KIO 2180/20 WYROK dnia 6 października 2020 r.

WYROK 

z dnia 6 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  6 

października  2020  r.  w Warszawie odwołania wniesionego 

września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Monumentum sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. pn.

Modernizacja budynku Urzędu 

Miasta w Nysie 

(nr postępowania BZP.271.27.2020)  

prowadzonym przez zamaw

iającego: Gmina Nysa 

przy  udziale  wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  MOBUD  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Nysie 

–  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  po  pierwsze  –  unieważnienie 

wyboru  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Budowlane  MOBUD  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Nysie,  po  drugie  –  unieważnienie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Monumentum  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  po  trzecie  –  uwzględnienie  tej 

oferty  przy  powtarzaniu 

w  prowadzonym  postępowaniu  czynności,  po  czwarte  – 

zawiadomienie  Monu

mentum  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Nysie  o  poprawieniu 

stwierdzonych 

przez 

Zamawiającego 

rozbieżności 

w 

opisie 

pozycji 

kosztorysowych  w  stosunku  do  opisu  pozycji  z  przedmiaru 

jako  omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego. 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  13600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  na  którą  składają  się 

koszt

y  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu 

od 

odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  strony  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina Nysa {dalej

: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm) {dalej również: 

„ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego  na  roboty  budowlane  pn.  Modernizacja budynku Urzędu Miasta  w 

Nysie 

(nr postępowania BZP.271.27.2020). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  29  lipca  2019  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 567931-N-2020.  

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

28  sierpnia  2020  r

.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  zawiadomienie 

o 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Budowlane 

MOBUD sp. z o.o. z siedzibą w Nysie {dalej: „Mobud” lub „Przystępujący”} oraz odrzuceniu 

oferty 

złożonej przez Monumentum sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 

września  2020  r.  (pismem  z  tej  daty)  Monumentum  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

we 

Wrocławiu  {dalej  również:  „Momentum”  lub  „Odwołujący”}  wniosło  w  stosownej  formie 

elektronicznej 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg 

przekazania  jego  k

opii  Zamawiającemu)  od  powyższych  czynności,  zarzucając 

Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:  

1.  Art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 

– przez odrzucenie oferty Monumentum. 

2.  Art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 

– przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Mobudu, 

pomimo 

że podlega on wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu. 

3.   Art.  89  ust.  1  pkt  2 

–  przez  odrzucenie  oferty  Monumentum,  pomimo  że  jej  treść 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). 

4.   Art.  24  ust.  1  pkt.  17 

– przez niewykluczenie z postępowania Mobudu, pomimo że nie 

{w 

związku  z  treścią  uzasadnienia,  Izba  uznała  za  oczywiste,  że  „nie”  zostało  wpisane 

omyłkowo} spełnione przesłanki tego przepisu. 

5.   Art.  26  ust.  3 

–  przez  zaniechanie  wezwania  Mobudu  do  złożenia  dokumentów 

i 

wyjaśnień  co  do  spełnienia  warunku  postępowania  wynikającego  z  rozdziału  5  pkt  1 

ppkt 2 lit c tiret pierwszy SIWZ,. 

6.  Art.  87  ust.  1 

–  przez  zaniechanie  wezwania  Monumentum  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej oferty (dotyczy poz. kosztorysowych nr 13, 14, 19, 20 ). 

Art.  24  ust.  1  pkt  12  w związku z  art.  89  ust.  1  pkt  5  –  przez  zaniechanie wykluczenia 

z 

postępowania Mobudu, który nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności 

technicznej  i  zawodowej  do  real

izacji  przedmiotu  zamówienia  tj.  posiadania 

doświadczenia  w  zakresie  realizacji  dwóch  robót  budowlanych,  z  których  każde 

obejmowały  swoim  zakresem  w  szczególności  konserwację  elewacyjnych  okładzin 

kamiennych, h

ydrofobizację kamienia i miały wartość nie mniejszą niż 500 tys. zł brutto, 

oraz odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia odrzucenia oferty Monumentum. 

Unieważnienia wyboru oferty Mobudu. 

Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym oferty Monumentum z uwzględnieniem art. 87 

ust. 1 pzp. 

Powtórzenia badania i oceny oferty Mobudu. 

5.  Wykluczenia Mobudu z uwagi na niewykazanie 

spełnienia warunku posiadania zdolności 

technicznej i zawodowej. 

6.   Wykluczenia Mobudu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp i odrzucenia jego oferty na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.  

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  wskazanie  następujących  okoliczności 

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1., 3. i 6. 

listy zarzutów} 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  Zamawiający  podał  następujące  uzasadnienie 

odrzucenia oferty: 

 Po  analizie  kosztorysu  ofer

towego  wykonawcy,  Zamawiający  stwierdził  następujące 

niezgodności oferty z treścią SIWZ. W kosztorysie ofertowym:  

1.  Pozycja  kosztorysu  nr  13 

–  zamiast  akrylowej  masy  dyspersyjnej  oraz  cementu  – 

Wykonawca zastosował roztwór asfaltowy do gruntowania – co jest niezgodne z technologią 

określoną w dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia oraz z przedmiarem 

robót;  

2. Pozycja kosztorysu nr 14 

– zamiast akrylowej masy dylatacyjnej – Wykonawca zastosował 

ro

ztwór  asfaltowy  do  gruntowania  –  co  jest  niezgodne  z  technologią  określoną 

w 

dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia oraz z przedmiarem robót;  

3.  Pozycja  kosztorysu  nr  19 

–  zamiast  środka  glono  i  grzybobójczego  do  dezynfekcji  – 

Wykonawca  zastosował  emulsję  gruntującą  Atlas  Uni  Grunt  –  co  jest  niezgodne 

z 

technologią  określoną  w  dokumentacji  projektowej  opisującej  przedmiot  zamówienia  oraz 

z 

przedmiarem robót;  

4.  Pozycja  kosztorysu  nr  20 

–  zamiast szpachli elewacyjnej  z mikrowłóknem  – Wykonawca 

zastosował  podkładową  masę  tynkarską  ATLAS  CERPLAST  –  co  jest  niezgodne 

z 

technologią  określoną  w  dokumentacji  projektowej  opisującej  przedmiot  zamówienia  oraz 

z 

przedmiarem robót;  

Wyżej  wskazane  zapisy  kosztorysu  ofertowego  w  zastosowanej  technologii  –  stanowią 

niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  (w  tym  z  dokumentacją  projektową  i  STWiOR  - 

opisując przedmiot zamówienia). (...)  

Odwołujący  zrelacjonował  ponadto  następujące  okoliczności  odnośnie  treści  SIWZ  i 

treści oferty. 

Zamawiający  przyjął  ryczałtową  formę  wynagrodzenia,  co  potwierdza  brzmienie 

następujących postanowień SIWZ: 

(§ 5 umowy) Za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie określonym w § 1 strony ustalają 

wynagrodzenie Wykonawcy na kwotę ryczałtową……zł brutto (w tym podatek VAT) 

-  (pkt.  18.1.) 

Podana w ofercie cena musi  być wyrażona w  PLN. Wykonawca  zobowiązany 

jest podać cenę brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 3 

SIWZ z wyszczególnionym podatkiem VAT  

- (pkt 18.2.) 

Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować 

wsz

elkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi 

przepisami r

ealizacji przedmiotu zamówienia. 

-  (pkt  18.5.) 

Sposób  zapłaty  i  rozliczenia  za  realizację  niniejszego  zamówienia,  określone 

zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik do niniejszej SIWZ. 

-    zgodn

ie ze sposobem  obliczenia ceny Wykonawca został  zobowiązany  do  podania ceny 

za realizację całości przedmiotu zamówienia określonego w pkt 3. SIWZ.  

- jak wynika z pkt. 3.1.1. 

SIWZ szczegółowy zakres robót jest ujęty w projekcie budowlanym, 

projekcie wykonawczym, specyfikacjach technicznych oraz przedmiarze robót. 

Odwołujący przywołał również następujące postanowienia wzoru umowy: 

(§  1)  Szczegółowy  zakres  robót  określony  jest  w  dokumentacji  projektowej,  przedmiarze 

robót  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Dokumenty  te  stanowią  integralną 

część umowy. Roboty muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami, 

dokumentacją techniczną w tym specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz 

na ustalonych umową warunkach.  

(§ 2) Wykonawca zobowiązuje się do realizacji robót zgodnie z harmonogramem. 

Odwołujący  zacytował  również  postanowienie  zamieszczone  w  pkt  5.0.  Wykonanie 

robót Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót {dalej: STWiOR}: Wszystkie roboty 

należy  wykonać  zgodnie  z  projektem,  specyfikacją,  wiedzą  techniczną  i  instrukcjami 

producentów  wybranych  materiałów.  Wybór  materiałów  przed  wbudowaniem  należy 

uzgodnić  z  Inwestorem.  Przed  wbudowaniem  należy  przedłożyć  do  akceptacji  Inwestorowi 

karty  techniczne,  karty  katalogowe  oraz  dokumenty  dopuszczające  do  stosowania  w 

budownictwie. Po akceptacji ww dokumentów, Inwestor zezwoli na ich wbudowanie”. 

O

dwołujący podsumował, że według powyższych postanowień  

w ofercie należało podać jedną cenę ryczałtową zawierającą realizację całości przedmiotu 

zamówienia wynikającego z projektu budowlanego, wykonawczego, specyfikacji technicznej, 

a nie tylko z przedmiarów; 

roboty  mają  być  wykonywane  zgodnie  z  dokumentacją  techniczną  i  STWiOR  oraz 

harmonogramem, a nie zgodnie z kosztorysem ofertowym. 

Odwołujący  podał  również,  że  złożył  wraz  z  ofertą  kosztorys  ofertowy  sporządzony 

zgodnie  z  wytyczn

ymi wynikającymi z zapisów SIWZ. Odwołujący potwierdził jednocześnie, 

że  treść  w  wymienionych  przez  Zamawiającego  pozycjach  kosztorysu  ofertowego  (poz. 

13,14,19,20)  nie  jest  zgodna  z  treścią  pozycji  odpowiadających  przedmiarowi  robót,  gdyż 

wynika wprost ze wskazanych przez Zamawiającego pozycji katalogowych:  

-  dla  poz.  13. 

–  KNR  19-010624-06  –  Izolacje  szczelin  dylatacyjnych  poziomych  kitem 

asfaltowym lub trwale plastycznym,  

-  dla  poz.  14. 

–  KNR  19-010624-06  –  Izolacje  szczelin  dylatacyjnych  poziomych  kitem 

asfaltowym lub trwale plastycznym,  

- dla poz. 19. 

– KNR 0-232611-02 – Przygotowanie starego podłoża pod docieplenie metodą 

lekką-mokrą  –jednokrotne gruntowanie emulsją ATLAS UNI-GRUNT,  

-  dla  poz.  20. 

–  KNR  0-230931-01  -  Wyprawa  elewacyjna  cienkowarstwowa  z  tynku 

mineralnego ATLAS  CER- 

MIT DR 20 lub SN 20 gr. 2 mm wykonana ręcznie na uprzednio 

pr

zygotowanym podłożu - nałożenie podkładowej masy tynkarskiej.  

Odwołujący  podsumował,  że  zastosował  prawidłowe KNR,  natomiast  nie  zmienił  ich 

treści, co stanowi różnicę w odniesieniu do treści tych pozycji w przedmiarach. 

Odwołujący  podniósł,  że  o  ile  faktem  jest,  że  Zamawiający  wymagał  załączenia 

do oferty  kosztorysu  ofertowego  (pkt  3.1.2.  SIWZ),  o  tyle 

nie  określił  celu  jego  złożenia 

w 

postępowaniu ani roli, jaką będzie on pełnił przy realizacji przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący zarzucił, że ponieważ według art. 25 ust. 1 zd. 1 pzp z w postępowaniu 

o udz

ielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  może  wymagać  wyłącznie  oświadczeń 

lub  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  żądanie  przez 

Zamawiającego  w  tym  postępowaniu  przedłożenia  kosztorysu  ofertowego  przy 

wynagrodzeniu  ryczałtowym  jest  naruszeniem  tego  przepisu,  gdyż  nie  jest  to  dokument 

niezbędny  do  przeprowadzenia  postępowania  na  roboty  budowlane  tak  rozliczane, 

a 

wykonawca  i  bez  niego  ma  obowiązek  podania  w  ofercie  całkowitej  ceny, 

z uw

zględnieniem  wszystkich  kosztów  i  prac  niezbędnych  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia,  zgodnie  z projektem  budowlanym  i  wykonawczym  oraz  specyfikacjami 

technicznymi wykonania i 

odbioru robót budowlanych, które w stosunku do przedmiaru mają 

pierwszeństwo.  

Niezależnie  od  powyższego,  według  Odwołującego  przyjmuje  się,  że  kosztorys 

ofertowy  przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym  może  okazać  się  przydatny  w  sytuacji  rozliczeń 

związanych  z  częściowym  odstąpieniem  od  umowy  w  sprawie  zamówienia  czy  też  jej 

wypowiedzeniem 

lub  rozwiązaniem.  W  związku  z  tym  Zamawiający  może  żądać,  aby 

wyłącznie wybrany wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy przed zawarciem umowy. 

Odwołujący  podsumował,  że  żądanie  kosztorysu  ofertowego  od  wszystkich 

wykonawców zamówienia na roboty budowlane rozliczane ryczałtowo jest nie tylko zbędne, 

ale  jednocześnie  niepotrzebnie  utrudnia  konkurowanie  o  zamówienie  publiczne 

i w 

konsekwencji  może  spowodować  rezygnację  niektórych  wykonawców  z  udziału 

w przetargu lub dokonanie przez z

amawiającego błędnej oceny ofert, co miało miejsce w tym 

postępowaniu  (spośród  10  złożonych  ofert  5  zostało  odrzuconych  ze  względu  na  błędy 

w kosztorysie.) 

W tym przypadku kosztorys ofertowy nie jest dokumentem, który potwierdza, 

że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego, gdyż kosztorys 

określa cenę i zakres świadczenia. W związku z tym należy przyjąć, że kosztorys ofertowy 

w 

postępowaniu, w którym zamawiający przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe ma charakter 

jedynie informacyjny i pomocniczy (tak wyroki Izby sygn. akt KIO 1673/11, KIO/UZP 345/09, 

KIO/UZP /ZO/0-290/06, KIO/UZP/ZO/0-430/06).  

Ponadto  zdaniem  Odwołującego  skoro  zastosowanie  materiałów  na  etapie  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  musi  być  każdorazowo  potwierdzone  akceptacją  inwestora,  nawet 

błędnie  zaoferowane  materiały  w  kosztorysie  ofertowym  nie  mają  żadnego  znaczenia  dla 

realizacji przedmiotu zamówienia. 

Według Odwołującego, biorąc pod uwagę, że kosztorys ofertowy w tym postępowaniu 

nie  stanowi  treści  oferty  i  nie  jest  dokumentem  niezbędnym  do  przeprowadzenia 

postępowania, a Odwołujący oświadczył, że zapoznał się z postanowieniami wzoru umowy, 

akceptuje je bez za

strzeżeń, w tym warunki płatności, i zobowiązuje się, w przypadku wyboru 

jego oferty, do zawarcia umow

y zgodnej z wzorem i ofertą, a także oświadczył, że przyjmuje 

warunki  realizacji  zamówienia  określone  w  SIWZ  i  w  wyjaśnieniach  do  SIWZ,  treść  jego 

oferty 

odpowiada treści SIWZ.  

Odwołujący zarzucił, że  weryfikacja zgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem 

stanowi nadinterpretację zapisów SIWZ i tym samym narusza zasadę równego traktowania 

wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji wynikające z art. 7 ust. 1 i 3 pzp.  

Odwołujący podniósł, że zastosowanie procedury, o której mowa w art. 87 ust. 1 pzp. 

jest istotne również z perspektywy zamawiającego (tak Izba w wyroku z 30 listopada 2011 r. 

sygn.  akt  KIO  2505/11).  Zaniechanie  przez  Zamawiającego  wyjaśnienia  wątpliwości 

odnoszących  się  do  treści  złożonej  oferty  winno  być  uznane  za  naruszenie  przepisów 

postępowania, gdyż zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści 

oferty, 

jest wprost zobowiązany, a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień. O zasadności 

wzywania  wykonawców  do  składania  wyjaśnień,  czy  też  poprawiania  w  ofercie  omyłek 

świadczy również i to, że trudno byłoby w świetle zasad doświadczenia życiowego uznać za 

racjonalne  działanie  wykonawcy  polegające  na  świadomym  złożeniu  oferty,  której  treść  nie 

będzie odpowiadała treści SIWZ (tak wyrok Izby z 2 września 2011 r. sygn. akt KIO 1818/11).  

{ad pkt 4. i 7. 

listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował, że w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu 

określonego  w  rozdziale  5  pkt  1  ppkt  2  lit.  c  tiret  {którego  treść  została  już  powyżej 

przywołana} Mobud złożył wykaz robót (sporządzony wg wzoru z załącznika  nr 6 do SIWZ) 

wraz  z  referencjami,  w  którym  wskazał  dwie  pozycje,  w  tym  w  poz.  2.  roboty  remontowo-

budowlane  na  obiekcie  macierzystym  Zgromadzenia 

Sióstr  Elżbietanek  w  Nysie  przy 

ul. 

Sobieskiego  7,  gdzie  miał  nabyć  doświadczenie  w  wykonaniu konserwacji  elewacyjnych 

okładzin kamiennych i w hydrofobizacji kamienia. 

Tymczasem  według  wiedzy  Odwołującego  nie  były  tam  prowadzone  prace  w  takim 

zakresie,  na  co  wskazuje  już  niewymienienie  ich  w  treści  załączonych  referencji  z  19 

listopada  2016  r.  Niezależnie  od  tego  Odwołujący  po  dokonaniu  wizji  lokalnej  tego  obiektu 

stwierdził, na jego elewacji nie ma kamienia.  

W  konsekwencji  Mobud 

nie  posiada  wymaganej  zdolności  technicznej  do  realizacji 

zamówienia i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp lub powinien być 

wezwany na pod

stawie art. 26 ust. 3 pzp do wykazania spełniania tego warunku. . 

Niezależnie  od  powyższego  Mobud,  który  oświadczył,  że  w  zakres  robót  wchodziło 

zarówno  wykonanie  remontu  elewacji  okładzin  kamiennych,  jak  i  hydrofobizację  kamienia, 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na podejmowane przez niego decyzje w prowadzonym 

postępowaniu, stąd na podstawie art. 

24 ust. 1 pkt 17 pzp podlega wykluczeniu z tego postępowania. 

Odwołujący  wywiódł,  że  Zamawiający  nie  może  na  etapie  badania  i  oceny  ofert 

modyfikować  postanowień  SIWZ  czy  to  wprost,  czy  też  przez  swoją  dowolną  ocenę,  gdyż 

SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. 

Z jednej strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, aby uczynić 

zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś wyznacza granice, w jakich może poruszać 

się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Zamawiający nie jest uprawniony, aby na 

etapie oceny ofert nad

awać postanowieniom SIWZ inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. 

Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać reguł, które sam w SIWZ określił. Zamawiający 

zobowiązany  jest  przygotować  i  przeprowadzić  postępowanie  dochowując  należytej 

staranności, gwarantując realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej 

konkurencji  (art.  7  ust.  1  Pzp).  Precyzyjne  i  jasne  formułowanie  wymagań  przetargu, 

a 

następnie  ich  literalne  i  ścisłe  egzekwowanie,  jest  jedną  z  podstawowych  gwarancji, 

czy 

wręcz  warunkiem  sine  qua  non  realizacji  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  16  września  2020  r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania z następujących powodów. 

{ad pkt 1. 3. i 7. 

listy zarzutów} 

Odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego  o  ryczałtowym  charakterze 

wynagrodzenia  i  braku podstaw  żądania  kosztorysu  ofertowego,  Zamawiający,  przywołując 

wyrok Izby wydane 3 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 127/13 oraz 2 kwietnia 2012 r. sygn. akt 

KIO 543/12

, wskazał na przewidziane w pkt 22. wzoru umowy możliwości dokonania zmiany 

w 

stosunku do treści oferty, w tym zmiany wynagrodzenia, zmiany ilości prac, zmianę jakości 

i innych cech charakterystycznych cech pracy, rezygnację z części prac, zmianę kolejności 

i 

terminów.  Według  Zamawiającego  taka  możliwość  zmiany  umowy  w  istotnym  zakresie, 

w tym  wynagrodzenia  wykonawcy

,  przeczy  ryczałtowemu  charakterowi  wynagrodzenia.  

powyższego rozważania dotyczące ceny ryczałtowej nie mają w sprawie zastosowania. 

Ponadto skoro w pkt 3 SIWZ Zam

awiający wskazał, w jaki sposób kosztorys ofertowy 

miał  być  sporządzony,  stanowi  on  w  postępowaniu  część  oferty.  A  sam  obowiązek 

przedstawienia tego dokumentu wraz z ofertą nie jest sporny między Stronami. Odwołujący 

na  etapie  przygotowywania  oferty  nie  sk

orzystał  z  możliwości  żądania  od  Zamawiającego 

wyjaśnienia zapisów SIWZ. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że nie miał on wątpliwości, 

że  wraz  z  ofertą  należy  złożyć  kosztorys.  Nie  kwestionował  zasadności  żądania  przez 

Zamawiającego  tego rodzaju dokumentu,  a  zatem  akceptował  wiążące  zapisy  SIWZ  w  tym 

zakresie.  

Odnosząc  się  do  niezgodności  treści  oferty  Odwołującego  (kosztorysu  ofertowego) 

z 

treścią SIWZ, Zamawiający stwierdził, że: 

1)  jest ona oczywista, 

istotna i niebudząca wątpliwości (także dla Odwołującego); 

przywołane  w  odwołaniu  orzecznictwo  odnosi  się  do  braków  w  kosztorysie,  natomiast 

w 

tej  sprawie  chodzi  o  informacje  w  treści  kosztorysu,  które  przesądzają  o  tej 

niezgodności; 

akceptacja  złożonego  kosztorysu  mogłoby  stanowić  podstawę  do  nieuzasadnionych 

żądań  zastosowania  odmiennych  materiałów  niże  wynikające  z  SIWZ  oraz  postawić 

Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców; 

4)  niedopuszczalne  jest  zastos

owanie art. 87 ust. 1 pzp do składania wyjaśnień odnośnie 

niezgodności,  gdyż  mogłoby  to  doprowadzić  do  złożenia  oświadczenia,  którego  w 

pierwotnej  ofercie  nie  złożono  i  w  konsekwencji  do  niedozwolonej  modyfikacji  treści 

oferty. 

{ad pkt 4.i 7. 

listy zarzutów} 

Odnosząc  się  do  zarzutów  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy 

Mobud Zamawia

jący stwierdził, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż złożone 

przez tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 2 pzp dokumenty potwierdziły spełnienie warunku 

w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 

września  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  stosownej 

formie  elektronicznej 

zgłoszenie  przez  Przedsiębiorstwo  Budowlane  MOBUD  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Nysie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3  dniowego 

terminu  oraz  wymogu  przekazania  jego  kopii  Stronom  postępowania  (art.  185  ust.  2  pzp), 

Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności  powyższego  przystąpienia,  co  do 

którego nie zgłoszono również opozycji. 

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  w  następujący  sposób  uzasadniając 

swoje stanowisko. 

{ad pkt 1., 3. i 6. listy zarzutów} 

Przystępujący  zauważył,  że  Monumentum  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

nie 

kwestionowało zasadności żądania kosztorysu ofertowego przez Zamawiającego, który w 

pkt  22.  SIWZ  pn.  „Istotne  dla  stron  postanowienia,  które  mają  zastosowanie  do  treści 

zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego” określił cel złożenia tego dokumentu 

i rolę, jaką ma pełnić. 

Zdaniem  Przystępującego  odrzucenie  oferty  Odwołującego  było  prawidłowe,  gdyż 

zaproponował  on  materiały  niezgodne  z  technologią  określoną  w  dokumentacji  projektowej 

opisującej  przedmiot  zamówienia  oraz  z  przedmiarem  robót,  w  związku  z  czym 

zaproponował  realizacją  zamówienia  niezgodnie  z  oczekiwaniami  Zamawiającego 

określonymi w SIWZ. 

{ad pkt 4.i 7. listy zarzutów} 

Przystępujący  wskazał,  że  kwestionowana  przez  Odwołującego  pozycja  wykazu 

dotyczy  remontu  elewacji  budynku,  który  obejmował  również  renowację  stanowiących  jej 

e

lement rzeźb kamiennych wraz z ich hydrofobizacją 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp, nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski.  

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  Izba  przeprowadziła  rozprawę,  podczas  której  Strony  i  Przystępujący 

podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego tego postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja 

do 

wniesienia  odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

gdyż  złożył  ofertę,  której  odrzucenie  oznacza  utratę  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

{rozpatrzenie zarzu

tów z pkt 3. i 6. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Pomimo  że  w  odwołaniu  adekwatnie  przywołano  lub  opisano  treść  postanowień 

zawartych w specyfikacji (w tym we wzorze umowy, STWiOR i przedmiarze), 

złożonej oferty i 

zawiadomienia  o  jej  odrzuceniu, 

z uwagi na spór co do znaczenia tych postawień, dla jego 

rozsądzenia celowe będzie ich przywołanie i omówienie. 

W części s.i.w.z. dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia: 

w pkt 3.1.1. pod wymieniem rodzajów robót zaznaczono, że szczegółowy zakres robót jest 

ujęty  w  projekcie  budowlanym,  projekcie  wykonawczym,  specyfikacjach  technicznych  oraz 

przedmiar

ze robót; 

- pkt 3.1.2. Kosztorysy ofertowe 

ma następujące brzmienie: 

Każdy Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty – kosztorys ofertowy. 

Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność 

pozycji  przedmiaru.  Kosz

torysy  ofertowe  muszą  być  sporządzone  jako  wypełnienie 

przedmiaru,  z  tym,  że  dopuszcza się  zastosowanie innej  katalogowej  podstawy wyceny  niż 

podana  w  przedmiarze 

–  zakres  i  technologia  wycenionych  robót  musi  odpowiadać 

zakresowi i technologii robót określonych w danej pozycji przedmiaru. 

Błędne  wpisanie w  kosztorysie  ofertowym  innej  ilości  robót  niż  to określono w  przedmiarze 

robót, nie będzie powodowało odrzucenia oferty. Zastosowanie będą tu miały przepisy art.87 

i 89 ustawy Pzp. 

Błąd  w  kosztorysie  ofertowym  polegający  na  pominięciu  pozycji  przedmiaru  (w  tym  także 

w 

prowadzonych ewentualnymi zmianami i wyjaśnieniami treści SIWZ.), nie będzie stanowić 

błędu, który można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.  

Błąd  taki  będzie  stanowić  o  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 Pzp. – 

treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. 

Oferty można składać załączając kosztorysy szczegółowe lub uproszczone. 

W prz

ypadku przedłożenia oferty z załączeniem kosztorysu uproszczonego należy dołączyć 

wykaz 

materiałów  i  sprzętu  (wszystkich  występujących  w  kosztorysie)  z  podaniem  cen 

jednostkowych  oraz 

podać  wartości  innych  składników  cenotwórczych:  robocizna,  koszty 

ogólne, koszty zakupu, zysk. 

Można stosować upusty cenowe do całego kosztorysu. 

W  przypadku  zastosowania  upustu  do  całego  kosztorysu  należy  to  wyraźnie  zaznaczyć 

na stronie 

tytułowej kosztorysu. 

Podanie  typu  wyrobu  lub  producenta  w  dokumentacji  projektowej  w  tym  w  przedmiarze, 

specyfikacji  technicznej  oznacza,  iż  jest  to  rozwiązanie  przykładowe,  służące  jedynie  do 

określenia jakości i cech urządzenia czy materiału, o którym mowa (rozwiązanie przykładowe 

określające wymagane parametry minimalne). 

Dopuszcza się stosowanie wyrobów o równoważnych parametrach. 

Zastosowane  materiały  mają  posiadać  odpowiednie  certyfikaty,  aprobaty  techniczne 

lub deklaracje 

zgodności dopuszczające do stosowania w budownictwie i atesty. 

Z  przywołanym  powyżej  postanowieniem  pkt  3.1.1.  s.i.w.z.  skorelowane  jest 

postanowienie  zamieszczone  w  §  1  ust.  2  wzoru  umowy,  zgodnie  z  którym  szczegółowy 

zakres robót określony jest w dokumentacji projektowej, przedmiarze robót oraz specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, które stanowią integralną część umowy. 

Jednocześnie  jednak  według  §  2  ust.  3  roboty  muszą  być  wykonane  zgodnie 

z 

obowiązującymi  przepisami,  normami,  dokumentacją  techniczną,  w  tym  specyfikacjami 

technicznymi  wykonania  i  od

bioru  robót  oraz  na  ustalonych  umową  warunkach,  czyli  nie 

wskaza

no  tu  kosztorysu  ofertowego  jako  dokumentu  określającego  sposób  realizacji 

zamówienia.  

Z  §  2  ust.  3  wzoru  umowy  skorelowane  jest  postanowienie  zawarte  w  pkt  5.0. 

Wykonanie  robót    Specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  ST-1  (właściwej  m.in. 

dla 

robót  renowacyjnych,  elewacyjnych,  w  zakresie  okładziny  tynkowej):  Wszystkie  roboty 

należy  wykonać  zgodni  z  projektem,  specyfikacją,  wiedzą  techniczną  i  instrukcjami 

producentów  wybranych  materiałów.  Wybór  materiałów  przed  wbudowaniem  należy 

uzgodnić  z  Inwestorem.  Przed  wbudowaniem  należy  przedłożyć  do  akceptacji  Inwestorowi 

karty  techniczne, 

karty  katalogowe  oraz  dokumenty  dopuszczające  do  stosowania 

w budownictwie. Po akceptacji ww 

dokumentów, Inwestor zezwoli na ich wbudowanie. 

Zgodnie  z  zawartym  w  części  si.w.z.  dotyczącej  sposobu  obliczenia  ceny  oferty 

postanowieniem  końcowego  pkt  18.5.  sposób  zapłaty  i  rozliczenia  za  realizację  rtego 

zamówienia określone zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik do s.i.w.z.  

Co  prawda  w  §  1  ust.  1  wzoru  umowy  określono  to  wynagrodzenie  jako  kwotę 

ryczałtową {w domyśle odpowiadającą cenie oferty}, jednakże w § 17 ust. 2 odesłano do pkt 

22 s.i.w.z. który zawiera w szczególności następujące postanowienie dotyczące zmian treści 

umowy,  które  pociągają  za  sobą  zmianę  tego  wynagrodzenia  na  określonych  w  nim 

zasadach:  

2) zmiana sposobu spełnienia świadczenia: 

2.1) zmiany technologiczne spowodowane w szczególności następującymi okolicznościami: 

a) z uwagi na możliwość osiągnięcia wymaganego efektu przy niższych kosztach wykonania 

robót  poprzez  zastosowanie  innych  rozwiązań  technicznych  lub  materiałowych,  przy 

zachowaniu jakości i parametrów technicznych obiektów budowlanych, instalacji i urządzeń, 

b)  z  uwagi  na  możliwość  osiągnięcia  wymaganego  efektu  poprzez  zastosowanie  innych 

rozwiązań  technicznych  lub  materiałowych  zwiększających  jakość,  parametry  techniczne 

lub 

eksploatacyjne obiektów budowlanych lub skracających termin realizacji zamówienia, 

c)  pojawienie  się  na  rynku  materiałów  lub  urządzeń  nowszej  generacji  pozwalających 

na 

poniesienie  niższych  kosztów  realizacji  przedmiotu  umowy  lub  kosztów  eksploatacji 

wykonanego przedmiotu umowy, lub umożliwiające uzyskanie lepszej jakości robót, 

d)  pojawienie  się  nowszej  technologii  wykonania  zaprojektowanych  robót  pozwalającej 

na 

skrócenie  czasu  realizacji  inwestycji  lub  kosztów  wykonywanych  robót  lub  prac,  jak 

również kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy, 

e) 

konieczność 

zrealizowania 

umowy 

przy 

zastosowaniu 

innych 

rozwiązań 

technicznych/technologicznych,  niż  wskazane  w  dokumentacji  projektowej  lub  specyfikacji 

technicznej  wykonania  i  odbioru  robót,  w  sytuacji,  gdyby  zastosowanie  przewidzianych 

rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem przedmiotu umowy, 

f) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania 

i  odbioru  robót  warunki  geologiczne  skutkujące  niemożliwością  zrealizowania  przedmiotu 

umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych, 

g)  odmienne  od  przyjętych  w  dokumentacji  projektowej  lub  specyfikacji  technicznej 

wykonania 

i 

odbioru 

robót 

warunki 

terenowe, 

w 

szczególności 

istnienie 

niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów budowlanych, 

h)  zmiana  decyzji,  postanowień  lub  uzgodnień  przez  organy  administracyjne  i  podmioty 

uzgadniające dokumentację projektową, 

i)  konieczność  zrealizowania  przedmiotu  umowy  przy  zastosowaniu  innych  rozwiązań 

technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa, 

j)  konieczność  wykonania  robót  oraz  usunięcia  wad  w  celu  zmniejszenia  zagrożenia,  gdy 

zaistnieje  wypadek  wpływający  na  bezpieczeństwo  życia,  zdrowia,  mienia,  lub  robót  na 

terenie  budowy,  lub  sąsiadujących  nieruchomości  a  Inspektor  nadzoru  wydał  Wykonawcy 

polecenie  wykonania  robót,  usunięcia  wad  lub  podjęcia  innych  czynności  w  celu 

wyel

iminowania lub zmniejszenia zagrożenia. 

W  przypadku  wystąpienia  którejkolwiek  z  okoliczności  wymienionych  w  ust.  1  pkt  2)  (…) 

możliwa  jest  w  szczególności  zmiana  sposobu  wykonania,  materiałów  i  technologii  robót, 

zmiany 

lokalizacji  budowanych  urządzeń,  ograniczenie  zakresu  robót  objętych  umową  lub 

zmiana wynagrodzenia.  

4.  W  przypadkach  określonych  w  ust.  1  pkt  2)  (…)  możliwa  jest  również,  powiązana  ze 

zmianą sposobu, zakresu świadczenia lub przepisów prawa, odpowiednia zmiana rozliczania 

lub zmiany wysokości wynagrodzenia. 

Podstawę  sporządzenia  kosztorysu  na  roboty  wynikające  ze  zmiany  dokumentacji 

projektowej i specyfikacji 

technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych stanowi : 

 -  dokumentacja  projektowa  i  specyfikacja  techniczna  wykonania  i  odbioru  r

obót 

budowlanych, 

kosztorys  ofertowy  w  części  cen  jednostkowych  lub  dane  wyjściowe  do  kosztorysowania 

przyjęte do sporządzenia kosztorysu ofertowego (składniki cenotwórcze), ceny jednostkowe 

pracy sprzętu i materiałów, zaproponowanych przez Wykonawcę 

Rea

sumując,  Izba  stwierdziła,  że  o  ile  kosztorys  ofertowy  został  przewidziany 

na 

potrzeby ewentualnych rozliczeń zmian umowy, o tyle nie stanowi on – w przeciwieństwie 

do dokumentacji techniczne (w tym STWiOR) 

– punktu odniesienia dla określenia technologii 

w

ykonania  robót,  w  tym  użytych  materiałów,  a  te  ostatnie  podlegają  w  toku  realizacji 

każdorazowej  akceptacji  Zamawiającego  przed  ich  wbudowaniem.  Innymi  słowy,  choć  nie 

można  odmówić  kosztorysowi  ofertowemu  waloru  treści  oferty,  wykonawca,  który  złożył 

ofer

tę  na  warunkach  wynikających  z  s.i.w.z.  wyraził  tym  samym  zgodę,  że  w  zakresie 

sposobu wykonania robót pierwszeństwo ma dokumentacja projektowa.  

Zaznaczyć należy, że poza wszelkim sporem są następujące okoliczności:  

- Monumentum nie 

pominęło wyceny żadnej pozycji przedmiarowej, a zatem nie jest to jedna 

z  sytuacji,  w  których  wg.  s.i.w.z.  oferta  podlega  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  przedmiarem 

robót; 

-  opis  czterech  spornych  pozycj

i  w  jego  kosztorysie  ofertowym  wynika  z  nieuwzględnienia 

wprowadzonych przez 

Zamawiającego w stosunku do standardowych opisów wg. Katalogów 

nakładów rzeczowych (tzw. KNR) zmian w udostępnionym wykonawcom przedmiarze robót. 

Reasumując,  niezgodność  treści  oferty  Monumentum  w  stosunku  do  treści 

specyfikacji 

sprowadza  się  do  wpisania  zamiast  materiałów  odpowiadających 

niestandardowemu  opisowi  tych  pozycji  zawartemu  w  przedmiarach

,  materiałów 

odpowiadających standardowemu opisowi pozycji o takich numerach KNR. 

Przede  wszystki

m  zaznaczyć  należy,  że  zarówno  w  ramach  argumentacji  prawnej, 

jak  

i  faktycznej  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych  okoliczności  świadczących  o  tym, 

że rozważył stwierdzone przez siebie niezgodności jako inne niż oczywiste omyłki pisarskie 

i 

rachunkowe,  niepowodujące  istotnej  zmiany  treści  oferty.  Wręcz  przeciwnie,  Zamawiający 

automatycznie  uznał  wykryte  rozbieżności  w  opisach  4  spośród  121  pozycji  kosztorysu 

ofertowego  w  stosunku  do  opisów  zawartych  w  przedmiarach  za  podstawę  faktyczną 

do odrzucenia oferty. 

Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Monumentum. 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd 

{wyrażony  również  w  orzeczeniach  przywołanych  w  odwołaniu},  że  zarówno  treść  s.i.w.z., 

jak i 

treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego 

świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego 

–  co  do  zasady  –  porównanie 

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem 

i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawia

jącego,  przesądza  o  tym,  czy  treść 

złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(art. 

10a  ust.  5  pzp)  {w  poprzednim  stanie  prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres i sposób konkretyzacji  oświadczenia woli, który  będzie podstawą dla 

oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z  merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

W  konsekwencji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w 

szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji.  

W  zakresie  zastosowania  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp 

mie

ści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, 

o 

ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, 

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. 

J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck,  Warszawa  2009}. 

Innymi  słowy  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  może  polegać  na  sporządzeniu 

i przedstawieniu 

oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z  zaznaczeniem, 

że chodzi  tu  o  wymagania  s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia 

zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania c

o do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie 

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. 

N

iezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z 

art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność 

polega,  czyli  co  i  w  jaki  spo

sób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

Z

godnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z 

wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  to  do  wspominanej 

powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, 

co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.  

Jednakże, co ma kluczowe znaczenie w tej sprawie, wystąpienie stanu niezgodności 

treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż art. 89 

ust.  1  pkt  2  pzp  wprost  odsyła  do  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp.  Odrzuceniu  podlega  zatem 

wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  s.i.w.z.  w  sposób  zasadniczy 

i 

nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie 

niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. 

O  ile  każdorazowo  treść  oświadczenia  woli  składanego  w  postępowaniu  w  ramach 

oferty  należy  rozpatrywać  przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się  wolą 

uczestnictwa  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  –  złożenia  oferty  zgodnej  z  s.i.w.z. 

{tak m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. 

akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 

10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) 

– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym 

stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu 

w 

sposób  nie  naruszający  nadrzędnej  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami.  Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  przewiduje  instrumenty  służące 

odczytaniu  treści  złożonego  oświadczenia  woli  –  jeśli  jest  ono  niejednoznaczne  {instytucja 

wyjaśnień  z  art.  87  ust.  1  pzp},  a  także  służące  poprawieniu  oferty  –  jeśli  wprost  nie 

odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 

ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych 

omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji 

rachunkowych dokonanych poprawek. W 

postępowaniu o zamówienie publiczne nie została 

wyłączona  bowiem  ogólna,  charakterystyczna  dla  prawa  cywilnego  zasada  ustalania  treści 

złożonego  oświadczenia  woli  w  sposób  odzwierciedlający  zamiar  strony  i  cel  złożenia 

oświadczenia.  W  realiach  konkretnej  sprawy,  zanim  zamawiający  podejmie  decyzję 

o 

odrzuceniu  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  siwz,  zobowiązany  jest  wszechstronnie  ją 

zbadać  bacząc,  by  wyjaśnić  w  trybie  opisanym  w  art.  87  ust.  1  PZP  stwierdzone 

nieprawidłowości  i  dokonać  poprawy  omyłek  zgodnie  z  dyrektywami  wyrażonymi  w  art.  87 

ust.  2  pkt  1-3  PZP.  Dopiero  wyczerpanie  tej  procedury  uprawn

ia  zamawiającego 

do 

ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty 

na  podstawie  art.  89  ust.  pkt  2  Pzp.  {vide  wyrok  Izby  z  5  stycznia  2012  r.  sygn.  akt  KIO 

2743/11 oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}. 

Jak 

to  powyżej  ustalono,  dla  czterech  pozycji  kosztorysowych  wskazanych 

w zawiadomieniu 

o  odrzuceniu  oferty  Monumentum  wskazało  materiały  nieodpowiadające 

zmienionym  w  stosunku  do  standardowych  wg  KNR 

opisom,  przy  czym  według  treści 

specyfikacji  rozs

trzygające  znaczenie  dla  sposobu  wykonania  robót  ma treść  dokumentacji 

projektowej, a nie kosztorysu ofertowego. 

Pozostaje  zatem  ocena,  czy  i  w  jaki  sposób  Zamawiający  powinien  dokonać 

skorygow

ania  stwierdzonych  niezgodności.  Przy  czym  podkreślić  należy,  że  pomimo 

zawarcia w treści uzasadnienia odwołania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który 

odsyła  w  swojej  treści  do  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp  Zamawiający  w  toku  postępowania 

odwoławczego w  ogóle się  nie odniósł  do  tego ostatniego  przepisu,  a tym  samym  de facto 

zrezygnował  z  przedstawienia  argumentacji  prawnej  odnośnie  braku  możliwości 

zastosowania jego zastosowania 

w okolicznościach faktycznych tej sprawy. 

Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu 

aktualnego  brz

mienia  art.  87  ust.  2  pzp  było  zniwelowanie  formalizmu  występującego 

na 

gruncie  ustawy  pzp,  aby  umożliwić  branie  pod  uwagę  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego 

rodzaju  błędów  i  omyłek,  których  skorygowanie  nie  prowadzi  do  istotnych  zmian  w  treści 

oferty.  Wynika  to  z  uzasadnienia  do  ustawy  z  dnia  4  września  2008  r.  o  zmianie  ustawy  –

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw:  W  projekcie  wprowadza  się 

istotne 

zmiany 

d

otyczące  sposobu  poprawiania  oczywistych  omyłek  pisarskich 

rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania 

omyłek  rachunkowych,  pozostawiając  jednocześnie  zamawiającemu  uprawnienie 

do 

poprawiania  oczywistych  omyłek  pisarskich,  rachunkowych  oraz  innych  omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia. 

Proponowane 

rozwiązanie przyczyni  się do  usprawnienia procedury  udzielania  zamówienia 

publicznego  oraz  do  zmniejszenia  liczby  odrz

ucanych  ofert  i  unieważnianych  postępowań. 

Ogranicza się  sytuacje, w  których  oferty  uznane  za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu 

ze  względu  na  błędy  rachunkowe  w  obliczeniu  ceny,  które  nie  są  możliwe  do  poprawienia 

w 

myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na 

roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące 

nieraz  po    kilkadziesiąt  tomów,  często  podlegają  odrzuceniu  ze  względu  na  drobne  błędy 

w 

ich  treści.  Proponowany  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  w  szczególności  ma  na  celu 

umożliwienie  poprawiania  tego  rodzaju  błędów,  które  mogą  pojawić  się  w  trakcie 

sporządzania  kosztorysu  ofertowego.  Należy  również  podkreślić,  że  proponowane 

rozwiązanie  nie  stoi  na  przeszkodzie  temu,  aby  zamawiający  samodzielnie  precyzował 

w specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  przykładowe  okoliczności,  w  których  będzie 

dokonywał  poprawy    omyłek  w  ofertach  w  trybie  art.  87  ust.  2.  Powyższe  prowadzi 

do 

przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne 

spory z wykonawcami.  

W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  nie  jest  dokonanie  wyboru  oferty  najbardziej  poprawnej  formalnie, 

lecz dokonanie wyboru oferty  z 

najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy 

bilans  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  namówienia  (oferty 

najkorzystniejszej  ekonomicznie)  {vide  wyrok  Izby  z  23  marca  2011  r.  n  sygn.  akt  KIO 

522/11}. 

Jednocześnie  czynność  poprawienia  oferty  ma  charakter  obligatoryjny 

i 

zamawiający  nie  może  uchylić  się  od  jej  wykonania.  Zaniechanie  takiej  czynności  należy 

uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi 

do 

niesłusznego  odrzucenia  najkorzystniejszej  oferty,  które  nie  zapewnia  wyboru  oferty 

zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców.  

Izba  podziela również  stanowisko {wyrażone już w  wyroku Izby  z  5 sierpnia 2009  r. 

w sprawie 

o sygn.  akt  KIO/UZP  959/09},  że  rozumienie „innej  omyłki”  z  art.  87  ust.  2  pkt  3 

pzp 

nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie 

sporządzenia  oferty,  pominięcie  lub  pomylenie  określonych  wyrażeń  lub  wartości 

czy 

wszelkich  innych  przeoczeń  i  braków,  które  powstały  bez  świadomości  ich  wystąpienia 

po  stronie  wykonawcy.  S

łownikowe rozumienie słowa „omyłka”  oznacza  spostrzeżenie,  sąd 

niezgodny  z  rzeczywistością,  błąd  w  postępowaniu,  rozumowaniu  itp.  {Słownik  języka 

polskiego  pod  red.  Witolda  Doroszewskiego,  Wydaw

nictwo  Naukowe  PWN,  dostępny 

na stronie  http://sjpd.pwn.pl}. 

Omyłka  wykonawcy  w  przygotowaniu  oferty  może  zatem 

również  wynikać  z  jego  błędnego  przekonania  co  do  wymaganego  sposobu  wykonania 

zamówienia  i  wyrażenia  powyższego  w  ofercie.  Wykonawca  może  więc  sporządzić  ofertę 

z 

pełną  świadomością  co  do  celowości  i  kształtu  jej  poszczególnych  zapisów,  jednakże 

mylnie  nie  zdaje  sobie  sprawy  ze  stanu  jej  niezgodności  z  treścią  s.i.w.z.  Tego  typu  błędy 

wykonawcy,  pod  warunk

iem  ich  nieistotności,  również  podlegają  poprawie  w  trybie  art.  87 

ust.  2  pkt  3  pzp.  Ostatecznym  momentem  weryfikacji  omyłki,  w  tym  przypadku  zmiany 

przekonania  wykonawcy  co  do  poprawności  jego  oferty,  jest  wywołujące  określone  skutki 

prawne zawiadomienie 

o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody, 

o 

którym  mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  7  pzp,  niezależnie  od  wcześniej  składanych  deklaracji 

w tym przedmiocie.  

Resumując,  jeżeli  jakieś  konkretne  okoliczności  nie  wskazują  co  innego  –  należy 

p

rzyjąć  założenie,  zgodnie  z  którym  wykonawcy  składają  oferty  w  dobrej  wierze  i  na  serio, 

z zamia

rem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami 

określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy 

obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 

pkt 3 pzp. 

W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli 

dotyczących  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

a 

niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  z  przepisu  wprost  wynika,  że  taka 

poprawa  nie  może  prowadzić  do  istotnej  zmiany  treści  oferty.  Oczywiste  jest  zatem, 

że przypadku  zastosowania  tego  przepisu  każdorazowo  następuje  zmiana  treści  oferty. 

Natomiast  granicą  dopuszczalności  takiej  zmiany  jest  to,  aby  miała  istotnego  charakteru. 

Przy  czym  o  istotności  zmiany  treści  oferty  każdorazowo  decydują  okoliczności  konkretnej 

sprawy:  na  ile  zmiana  oddaje  pierwotny  sens  i  znaczenie  treści  oferty,  a  na  ile  stanowi 

wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę 

w  stopniu  nakazującym  uznać,  że  wykonawca  nie  złożyłby  takiego  oświadczenia,  gdyż  nie 

odzwierciedla  ono  jego  intencji  wyrażonych  w  poddawanej  poprawie  ofercie.  O  istotności 

takiej 

może  zatem  decydować  skala  zmiany  wielkości  ceny,  skala  zmiany  zakresu 

przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego 

charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do 

całości  treści  oferty  i  przedmiotu  zamówienia.  Na  powyższe  uwarunkowania  zwrócił  uwagę 

Sąd Okręgowy  w  Krakowie w  uzasadnieniu wyroku  z  23 kwietnia 2009 r. (sygn.  akt XII Ga 

W  ocenie  Sądu  Okręgowego  nie  ulega  jednak  kwestii,  iż  ocena,  czy  poprawienie 

innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być 

dokonywana  na  tle  konkretnego  stanu  faktycznego.  To  co  w  ramach  danego  zamówienia 

może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie 

ofert  innego  podobnego  zamówienia.  Nadto  należy  zaznaczyć,  że  poprawienie  przez 

zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych 

zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” 

należy  w  ocenie  sądu  odnosić  do  całości  treści  oferty  i  konsekwencję  tych  zmian  należy 

oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. 

Tymczasem  Za

mawiający  w  tej  sprawie,  ani  w  uzasadnieniu odrzucenia,  ani  w  toku 

postępowania  odwoławczego  nie  podał  żadnego  argumentu  przemawiającego  za  brakiem 

możliwości poprawienia stwierdzonych przez siebie w ofercie Monumentum braków, które nie 

mają istotnego znaczenia w skali całej oferty. Zamawiający zdaje się w ten sposób negować 

możliwość  zmiany  treści  oferty  w  zakresie  przedmiotowo  istotnym.  Jednakże  art.  87  ust.  2 

pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą 

przedmiotowo  lub  podmiotowo  istotnych  albo  nieistotnych  ele

mentów  oferty,  gdyż  granicą 

dopuszczalności  zmian  jest  to,  nie  stanowiła  ona  znaczącej  ingerencji  w  treść  oferty,  która 

spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli 

w  stosunku  do 

złożonego przez wykonawcę w powyżej  przedstawionym rozumieniu. Jak to 

słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  okręgowych  przyjmuje  się  np.  możliwość  poprawiania 

treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia 

tzw.  „kazusu  lamp  na  obwodnicy  Wrocławia”,  czyli  odrzucania  ofert  z  powodu  drobnych 

błędów w ich treści). Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r. sygn. 

akt KIO 2490/10 i w wyroku z 28 wr

ześnia 2010 r. sygn. akt KIO1978/10. 

Podkreślić  ponownie  należy,  że  w  skali  wartości  oferty  i  zakresu  przedmiotu 

zamówienia  wymagane  doprecyzowanie  treści  oferty  Konsorcjum  co  najwyżej  stanowi 

niewielką zmianę i to wyłącznie pod względem doprecyzowania rodzaju materiału, gdyż pod 

względem  wartości  (ceny  oferty)  nic  nie  ulegnie  zmianie,  a  ponadto  co  do  technologii 

wykonania  robót  Zamawiający  zabezpieczył  swój  interes  przez  ustalenie,  że  nadrzędne 

znacznie  w  tym  zakresie  ma  dokumentacja  projektowa,  a  także  zastrzegając  dla  siebie 

każdorazowo akceptację materiałów przed ich zastosowaniem. 

Co  do  możliwości  samodzielnego  poprawienia  przez  zamawiającego  omyłkowej 

niezgodności,  bez  udziału  wykonawcy,  w  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  jest  to 

wypracowana  w 

orzecznictwie  wskazówka  zmierzająca  do  wytyczenia  bezpiecznej  granicy 

zastosowania  art.  87  us

t.  2  pkt  3  pzp,  gdyż  przepis  wprost  takiej  przesłanki  nie  formułuje. 

Niewątpliwie  stosowanie  jej  w  praktyce  przez  zamawiających  eliminuje  ryzyko  naruszenia 

wynikaj

ącego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą 

na  temat  złożonej  oferty  oraz  gwarantuje  zachowanie  podstawowych  zasad  równego 

traktowania  wykonawców  i  przestrzegania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  nimi.  W  ocenie 

Izby nie 

oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania 

wykonawcy  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty.  Wręcz  przeciwnie,  skorzystanie  przez 

zamawiającego  z  art.  87  ust.  1  pzp  może  być  wręcz  nieodzowne  nie  tylko  dla  oceny, 

czy dosz

ło  w  ogóle  do  pomyłki,  lecz  również  dla  ustalenia  w  jaki  sposób  należałoby  ją 

poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie 

z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. 

S

koro  dopuszczalne  jest  wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty,  dysponowanie  przez 

zamawiającego  wszystkimi  niezbędnymi  danymi  do  dokonania  poprawienia  omyłek  bez 

ingerencji 

wykonawcy  należy  oceniać  z  uwzględnieniem  informacji  uzyskanych  w  wyniku 

wyjaśnień.  Należy  podkreślić,  że  z  uwagi  na  „nieoczywisty”  charakter  „innych  omyłek”,  o 

których  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp,  wezwanie  do  wyjaśnień  może  służyć  zarówno 

ustaleniu,  czy  i  gdzie  zostały  one  popełnione,  a  także  czy  i  w  jaki  sposób  mogą  zostać 

poprawione. 

W  okolicznościach  rozstrzyganej  sprawy  Zamawiający,  nawet  bez  kierowania 

wezwania  do  wyjaśnień,  był  w  stanie  zarówno  stwierdzić  na  czym  polega  omyłkowa 

niezgodność,  co  uczynił,  jak  i  w  jaki  sposób  ją  poprawić,  czego  bezpodstawnie  zaniechał, 

pomimo że nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. 

W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, z uwagi na nieznaczny zakres zmiany 

treści  oferty  nie  wymaga  rozstrzygnięcia,  czy  poprawienie  w  tym  ostatnim  zakresie 

sprowadza  si

ę  jedynie  do  zamiany  rodzaju  materiałów  dla  czterech  pozycji  kosztorysu 

(w 

kosztorysie  ofertowym  i  zestawieniu  materiałów).  Na  przeszkodzie  poprawieniu  tych 

pozycji  bez  zmiany  ich  wyceny  nie  stoi  na  przeszkodzie  przypuszczenie 

–  choćby  było 

uzasadnione 

–  że  Monumentum  sporządzając  ofertę  przeoczyło  w  ogóle  konieczność 

uwzględnienia  tych  materiałów.  Biorąc  pod  uwagę  stanowisko  Odwołującego,  z  którego 

wynika  wola  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  dokumentacją  projektową  (zwłaszcza,  że 

uważał  kosztorys  ofertowy  wyłącznie  za  dokument  pomocniczy,  który  nie  stanowi  treści 

oferty)  nie  ma  podstaw  do przypuszczania

,  że stanie się to powodem  braku jego zgody  na 

dokonanie poprawienia 

tych omyłek w sposób zgodny z przedmiarem załączonym do s.i.w.z. 

Resumując,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  z  całokształtu  złożonej  przez 

Odwołującego  oferty  wynika  wola  zrealizowania  całości  przedsięwzięcia  budowalnego 

objętego  przedmiotem  zamówienia,  a  zatem  nie  było  przeszkód  do  poprawienia  tej  oferty 

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w spos

ób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego. 

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 4., 5. i 7. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Przystępujący nie zaprzeczył na rozprawie, że elewacja zabytkowego budynku Domu 

Macierzystego  Zgromadzenia  Sióstr  św.  Elżbiety  w  Nysie,  na  którego  remont  powołał  się 

w 

poz. 2. wykazu robót, nie składa się w żadnej części z okładzin kamiennych. 

W  konsekwencji  oczywiste  jest,  że  Mobud  nie  wykazał  spełniania  obowiązującego 

w 

postępowaniu warunku udziału, który wymagał doświadczenia nabytego przez co najmniej 

dwukrotne należyte zrealizowanie robót m.in. w zakresie konserwacji elewacyjnych okładzin 

kamiennych. 

Powyższe czyni zbędnym rozstrzyganie szczegółowego sporu co do tego, czy rzeźby 

kamienne

,  które  miał  hydrofobizować  w  ramach  wykonanych  robót,  stanowią  element 

elewacji tego budynku, czy też nie. 

Nie  mają również  znaczenia  złożone  na  rozprawie  przez  Odwołującego  dowody  dla 

wykazania,  że  w  remont  tego  obiektu  miał  miejsce  wcześniej,  a  rzeźbami  zajmował  się 

konserwator zabytków, które i tak podlegałyby pominięciu, gdyż takiego twierdzenia nie było 

w  odwołaniu,  a  z  art.  192  ust.  7  pzp  wynika,  że  kognicja  Izby  ogranicza  się  do  zarzutów 

(czyli 

również okoliczności faktycznych), które były zawarte w odwołaniu. 

Niesporne  było  również,  że  Mobud  nie  był  wzywany  do  uzupełnienia  dokumentów 

w 

trybie art. 26 ust. 3 pzp na potwierdzenie tego warunku udziału w postępowaniu. 

Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie wybrał ofertę złożoną przez Mobud. 

Izba zważyła, że skoro odwołanie zawiera zarówno zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 

pkt  12 

pzp,  art.  26  ust.  3  oraz  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp,  mają  one 

względem siebie charakter alternatywny. 

W  powyżej  ustalonych  okolicznościach  Izba  stwierdziła,  że  ponieważ  Mobud  nie 

wykaz

ał spełnienia warunku udziału, został naruszony art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp w zw. z art. 26 

ust. 3 pzp, gdyż Zamawiający zaniechał  wezwania Przystępującego do uzupełnienia w tym 

zakresie  dokumentów.  Jednocześnie  z  uwagi  na  potwierdzenie  się  powyżej  rozpatrzonego 

zarzutu, nie ma potrzeby  wystosowania takiego wezwania, gdyż niesporne było, że według 

kryteriów oceny ofert za najwyżej ocenioną powinna zostać uznana oferta Monumentum. 

Niezależnie od powyższego Izba zważyła, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 

pzp nie został w odwołaniu wystraczająco uzasadniony. 

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów} 

Ponieważ  zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 pzp czy art. 91 ust. 1 pzp mają charakter 

wtórny  i  nie  opierają  się  na  żadnych  odrębnych okolicznościach  faktycznych,  jest  on  o  tyle 

zasadny

,  o  ile  potwierdził  się  zasadnicze  zarzuty  odwołania,  który  miał  wpływ  na  wynik 

postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. 

Natomiast  wobec  nieprzedstawienia  żadnych  istotnych  okoliczności  wskazujących 

na 

nierówne  traktowanie  wykonawców  i  niezachowanie  uczciwej  konkurencji,  zarzut 

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp należało uznać za niezasadny. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 87 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw z 

art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  m

iało  istotny  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego 

postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 

1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  oraz  koszty  zastępstwa  przez  Izbą  (potwierdzone  złożonymi  do  zamknięcia  rozprawy 

rachunkami), orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 

r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  – 

obciążając nimi Zamawiającego.