KIO 2177/20 WYROK dnia 2 października 2020 r.

KIO 2177/20 

Sygn. akt: KIO 2177/20 

WYROK 

z dnia 2 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:              A

dam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

2  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  września  2020  r.  przez 

wykonawcę Apis Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 85, 37-500 Jarosław,  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Elbląg, ul. Łączności 

300 Elbląg,  

orzeka: 

oddala 

odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża odwołującego Apis Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 

500 Jarosław, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  Apis 

Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 85, 37-

500 Jarosław, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego  Apis  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  3-go  Maja  85,  37-500 

Jarosław na rzecz zamawiającego Gmina Miasto Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300 

Elbląg,  kwotę  3 600  zł  00  gr  (trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  tytułem 

zwrotu kosztu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. 

Przewodniczący:      ………….…………. 

KIO 2177/20 

Sygn. akt KIO 2177/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Gmina  Miasto  Elbląg,  ul.  Łączności  1,  82-300  Elbląg,  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.

„Zagospodarowanie terenu Parku dolina w Elblągu wraz z przebudową amfiteatru w ramach 

zadania: Rewitalizacja Parku Dolinka w Elblągu”, numer referencyjny: DZP.271.22.2020.AS. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

27.05.2020 r., nr 544471-N-2020.  

Pismem  z  dnia  28.08.2020 

r.  zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

wykonawcy  Apis  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  3-go  Maja  85,  37-

500 Jarosław (dalej: „odwołujący”) 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych                        

(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze 

zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. 

W  dniu  02.09.2020 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,                

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez 

prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad 

uczciwej  ko

nkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  co  przejawiało  się 

odrzuceni

em  oferty  Apis  Polska  mimo,  iż  wykonawca  ten  zaoferował  najkorzystniejszą 

cenę,  nie  odbiegającą  znacznie  od  ceny  kolejnego  oferenta  -  wybranego  przez 

z

amawiającego,  mimo  iż  odrzucony  wykonawca  obalił  domniemanie  prawne,  iż  jego 

ofert

a zawiera rażąco niską cenę, 

2)  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

poprzez  niewłaściwą  ocenę 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  cen  złożonych  przez  wykonawcę  Apis  Polska                  

Sp.  z  o.o.,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty  Apis  Polsk

a  Sp.  z  o.o.  pomimo,  że 

udzielił  jednoznacznych  i  wyczerpujących  wyjaśnień  uzasadniających  poszczególne 

pozycje  kosztorysowe  i  ich  wpływ  na  wskazaną  wartość  zamówienia,  co  więcej  poparł 

swoje  stanowisko  konkretnymi  d

owodami  w  postaci  dokumentów,  a  wskazana  przez 

niego  łączna  wartość  oferty,  co  istotne,  była  niższa,  od  oferty  wybranej  przez 

zamawiającego  o  zaledwie  399.537,21  zł,  co  przy  wartości  zamówienia  oferowanej 

przez Apis Po

lska na poziomie 6.955.114,74 zł, jest różnicą nieznaczną i wskazującą na 

f

akt,  że  podana  przez  Apis  Polska  Sp.  z  o.o.  wartość  umowy  była  wartością  rynkową, 

realną  do  realizacji  przedmiotowej  inwestycji,  szczególnie,  że  sam  zamawiający  jak 

ogłosił bezpośrednio przed otwarciem ofert zamierzał przeznaczyć na to zadanie kwotę 

000,00 zł i taką też przewidział w budżecie, 

KIO 2177/20 

3)  art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieskierowanie do o

dwołującego 

wezwania do wyjaśnień doprecyzowujących w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 

4)  art. 

89  ust.  1  pkt  4  poprzez  jego  niewłaściwie  zastosowanie,  a  co  za  tym  idzie 

bezpodstawne  odrzucenie  oferty  w

ykonawcy,  która  nie  była  ofertą  rażąco  niską                        

w stosunku do pozostałych czy nawet przewidzianego na ten cel przez zamawiającego 

budżetu,  przy  jednoczesnym  bezpodstawnym  zaniechaniu  jej  wyboru  jako  oferty 

najkorzystniejsze

j i nie podlegającej odrzuceniu. 

W  szczególności  odwołujący  podniósł,  co  następuje.  „Pismem  z  dnia  23.07.2020  r.  oraz                    

z dnia 7.08.2020r. Wykonawca Apis Polska sp. z o.o. złożył obszerne  wyjaśnienia, dlatego 

dokonana przez Zamawiającego ocena jakoby pozycje 153 kosztorysu branży budowlanej, i 

poz. 321, 322, 357, 

348 kosztorysu robót elektrycznych potwierdziły, że jego oferta zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  jest  błędna  wobec  tychże 

wyjaśnień  Wykonawcy,  które  ten  w  całości  podtrzymuje.  Apis  Polska  Sp.  z  o.o.,  w  treści 

wyjaśnień  bowiem  jednoznacznie wskazała,  że w  poz.  21  i  22 kosztorysu robót  w  zakresie 

budowy linii energetyczn

ych Wykonawca uwzględnił zakup brakujących kamer w ilości 5 szt. 

(TVU  zewnętrzna  obrotowa  -  1  szt.  i  kamer  TVU  zewnętrzna  stałopozycyjna  -  4  szt.)  wraz                  

z montażem. 

Wykonawca  podkreślił,  że  przy  kalkulowaniu  ceny  oferty  uwzględnił  wszystkie 

Wymagania i warunki wykonania zam

ówienia określone przez Zamawiającego. Jak wskazał 

w  piśmie  z  dnia  28.07.2020r.  główne  elementy  oferty,  które  mają  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej  przez Wykonawcę ceny  dotyczy  robót,  ale również  cen  materiałów  i  kosztów 

organizacji pracy. Oszczędność wykonania zamówienia oraz możliwość zaoferowania takiej 

ceny  przez Wykonawcę możliwa była z  uwagi  na uzyskane oferty  innych podmiotów, które 

Apis  Polska  Sp.  z  o.o.  przedłożył  jako  załącznik.  Ponadto  na  cenę  wpłynęły  takie 

okoliczności  jak:  sporządzenie  oferty  w  oparciu  o  rzeczywiste,  funkcjonujące  na  rynku                              

i  możliwe  do  uzyskania  ceny.  Wykonawca  sam  produkuje  zaoferowane  urządzenia  małej 

architektury  -  posiada  w

łasne  zakłady  ślusarskie  bogato  wyposażone  w  zaplecze 

maszynowe  oraz  lakier

nię  proszkową.  Co  pozwala  zdecydowanie  obniżyć  koszty  realizacji 

zadania w tym zakresie. Wykonawca preferuje także zakup materiałów dla poszczególnych 

podwykonawców  robót,  czy  dostarczanie  sprzętu  dla  usługodawców.  Pozwala  to  na 

negocjowanie  indywidualnych  stawek,  przys

piesza  tempo  robót  i  prowadzi  do 

sprawniejsz

ego  zakończenia  realizacji  prac.  Ponadto  firma  posiada  do  dyspozycji  sprzęt  i 

urządzenia  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  m.in.:  specjalistyczny  branży  drogowej, 

środki  transportu,  co  skutkuje  niższymi  kosztami  oraz  brakiem  konieczności  ponoszenia 

dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu. Warto zaznaczyć, co nie pozostaje 

bez wpływu na koszty funkcjonowania Wykonawcy, a tym samym koszt realizacji zadania, że 

nie  ponosi  on  kosztów  wynajmu  hali  produkcyjnej,  biura,  zaplecza  maszynowego,  środków 

KIO 2177/20 

transportu,  gdyż  ma  do  nich  tytuł  własności.  Działania  realizacyjne  Wykonawcy,  mające 

odzwierciedlenie  w  możliwości  zaproponowania  Zamawiającemu  ceny  podanej  w  ofercie, 

dążą do jak największego angażowania własnych jednostek sprzętowych oraz ludzkich i ich 

optymalnego  wykorzystania,  co  powetuje  obniżenie  kosztów  realizacji  i  co  za  tym  idzie 

możliwość obniżenia  wartości  składanych ofert. Zakładając,  że na  tej  budowie Wykonawca 

będzie  pracować  własnym  sprzętem,  koszty  przyjęte  przy  sporządzeniu  ceny  mogły  ulec 

obniżeniu o kilka procent. Wykonawca nie musi bowiem uwzględniać w cenie kosztów najmu 

sprzętu oraz związanych z tym narzutów. 

Przyjęcie  do  oferty  kosztów  na  odpowiednio  niskim  poziomie  możliwe  było  między 

innymi  dzięki  optymalizacji  zatrudnienia  poprzez  zaangażowanie  pracowników  o  wysokich 

kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości minimalnej jaka jest niezbędna dla prawidłowego 

funkcjonowania  kontraktu,  pr

acownicy  zatrudnieni  otrzymują  co  najmniej  minimalne 

wynagrodzenie,  centralnej  obsłudze  finansowo-księgowej,  centralnej  obsłudze  prawnej, 

optymalizacji cen zakupu materiałów realizowanych przez Dział Zakupów, które jest w stanie 

na etapie realizacji wynegocjować ceny niższe nawet o 10%-20% od ofert wyjściowych. 

Co 

istotne  dla  rozstrzygnięcie  sprawy  Wykonawca  wyjaśniał,  że  jego  oferta  jest 

porównywalna  z  innymi  ofertami  złożonymi  w  postępowaniu  i  skalkulowana  na  podobnym, 

rynkowym poziomie 

cen”. 

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  u

nieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

2)  dokonania c

zynności ponownej oceny oferty odwołującego, 

prowadzenia  postępowania,  w  szczególności  zaś  dokonania  oceny  ofert,  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 

4)  dokonania 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. 

Pismem  z  dnia  03.09.2020  r.  wykonawca 

Zakład  Ogólnobudowlany  inż.  M.  M.,  ul. 

Siedlecka 3, 82-

300 Elbląg, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie nie zostało dokonane skutecznie, gdyż – 

zgodnie  z  oświadczeniem  odwołującego  –  ww.  wykonawca  nie  przekazał  mu  kopii 

przystąpienia.  Z  powodu  zatem  niedochowania  wymogu,  o  którym  mowa  w  art.  185  ust.  2 

ustawy  Pzp,  Izba  nie  dopuściła  ww.  wykonawcy  do  postępowania  odwoławczego  w 

charakterze uczestnika.  

Pismem  z  dnia 11.09.2020  r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy strony 

podtrzymały swoje stanowiska.  

KIO 2177/20 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  zagospodarowanie  terenu  Parku  Dolinka  w  Elblągu 

wraz z przebudową amfiteatru w ramach zadania „Rewitalizacja Parku Dolinka w Elblągu". 

W rozdziale XII siwz zamawiający wskazał: 

Wykonawca  określi  cenę  oferty  brutto,  która  stanowić  będzie  wynagrodzenie 

kosztorysowe  za  przedmiot  zamówienia  ustalone  na  podstawie  kosztorysów  ofertowych 

Wykonawcy oraz na podstawie Wykazu cen pi

elęgnacji zieleni. 

Cena  oferty  musi  wynikać  z  kosztorysów  ofertowych  sporządzonych  na  podstawie 

przedmiarów robót. Pozycje kosztorysowe muszą być zgodna z przedmiarami.  

Cena  oferty  musi  określać  wynagrodzenie  za  realizację  całości  zamówienia  tj.:  robót 

budowlanych,  uwzględniać  wszystkie  wymagania  wykonania  zamówienia  oraz  obejmować 

wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu realizacji zamówienia. 

Cena  oferty  musi  zawierać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  zadania  wynikające 

wprost  z  dokumentacji  projektowo-

kosztorysowej  oraz  przedmiarów  robót,  jak  również 

nieujęte  w  przedmiarach  robót,  a  niezbędne  do  wykonania  zadania,  tj.:  roboty 

przygotowawcze,  porządkowe,  utrzymanie  zaplecza  i  terenu  budowy  (dostawa  wody, 

usuwanie  ścieków,  wywóz  śmieci,  organizacja  zaplecza  socjalnego,  oświetlenie,  zasilanie                

w  energię  elektryczną,  telefon,  dozorowanie  itp.),  koszty  dopuszczenia  do  czynnych 

urządzeń  oraz  wyposażenia  budowli  w  instalacje  i  urządzenia  techniczne  zapewniające 

możliwość  korzystania  z  nich  zgodnie  z  ich  przeznaczeniem,  koszty  wywozu  i  utylizacji 

odpadów  powstałych  w  wyniku  realizacji  robót,  koszty  za  zajęcie  pasa  drogowego  przy 

realizacji  robót  budowlanych,  koszty  dokumentacji  geodezyjnej  powykonawczej,  pielęgnacji 

zieleni 

przez  okres  gwarancyjny,  jak  również  wszelkich  opłat  związanych  z  odbiorem  robót 

oraz dopuszczeniem inwestycji do użytkowania, np. opłat za czynności odbiorowe itp. 

Pismem z dnia 23.07.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  jego  oferty.  Zamawiający 

wskazał (pisownia oryginalna): 

„Zamawiający  oczekuje  konkretnych  i  szczegółowych  wyjaśnień.  Wykonawca  winien 

przedstawić w wyjaśnieniach dane dotyczące m.in. szczegółowych metod kalkulacji ceny. 

Zamawiający  zwraca  się  do  Wykonawcy  o  udzielenie  powyższych  wyjaśnień  i  złożenie 

dowodów w szczególności dotyczących cen części składowych zawartych w: 

poz. 321, poz. 322, poz. 347, poz. 348 KOSZTORYSU robót elektrycznych oraz 

- poz. 

153 kosztorysu ofertowego branży budowlanej: 45000000-7, Roboty 000000-7 Roboty 

budowlane  

KIO 2177/20 

budowlane 

NAZWA IN

WESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew.  386; 376; 382; 383/3; 

209 obręb 9 

NAZWA INWESTORA: Urząd Miejski w Elblągu; ul. Łączności 1;82-300 Elbląg 

Czy Wykonawca przy kalkulowaniu ceny oferty prawidłowo wycenił urządzenia rozdzielcze, 

kamery  zewnętrzne  oraz  blachę nierdzewną,  o których mowa w  pozycjach kosztorysowych 

wskazanych powyżej. Wykonawca wycenił: 

blachę  nierdzewną,  w  poz.  153  kosztorysu  ofertowego:  45000000-7,Roboty  000000-

7,Roboty budowlane  

budowlane 

NAZWA INWESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew.   386; 376; 382; 383/3; 

209 obręb 9 

NAZWA INWESTORA: Urząd Miejski w Elblągu; ul. Łączności 1;82-300 Elbląg 

na  kwotę  297,31  zł/m,  podczas  gdy  pozostali  Wykonawcy  wycenili  tę  pozycję  na  kwotę                    

1  247,73  zł/m  oraz  2  186,11  zł/m.  Ponadto  z  tabeli  Zestawienie  materiałów  nie  wynika,  iż 

blacha nierdzewna została wyceniona; 

urządzenie rozdzielcze, w poz. 321 KOSZTORYSU, na kwotę 1 099,77 zł/szt., podczas gdy 

pozostali Wykonawcy  wycenili  tę pozycję na  kwotę  42  288,34  zł/szt.  oraz  42  334,03  zł/szt. 

Ponadto  z  tabeli  Zestawienie  materiałów  nie  wynika,  iż  urządzenia  rozdzielcze  zostały 

wycenione; 

urządzenia rozdzielcze, w poz. 322 KOSZTORYSU, na kwotę 1 099,77 zł/szt., podczas gdy 

pozostali Wykonawcy  wycenili  tę pozycję na  kwotę  31  788,34  zł/szt.  oraz  31  834,03  zł/szt. 

Ponadto  z  tabeli  Zestawienie  materiałów  nie  wynika,  iż  urządzenia  rozdzielcze  zostały 

wycenione;    

kamery  zewnętrzne,  w  poz.  347  KOSZTORYSU,  na  kwotę  287,49  zł/szt.,  podczas  gdy 

pozostali Wykonawcy  wycenili  tę pozycję na  kwotę  26  463,12  zł/szt.  oraz  26  587,44  zł/szt. 

Ponadto  z  tabeli  Zestawienie  materiałów  nie  wynika,  iż  kamery  zewnętrzne  zostały 

wycenione. 

Jednocześnie Wykonawca w kosztorysie ofertowym: 

45231400-9,Roboty  231400-9,Roboty  budowlane  w  zakresie  budowy  linii  energetycznych 

budowlane w za 

NAZWA INWESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew.   386; 376; 382; 383/3; 

200;209 obręb 9 

NAZWA INWESTORA: Gmina Miasto Elbląg 

poz. 21 odnoszącą się do takiej samej kamery zewnętrznej wycenił na kwotę 3 246,56 zł/szt. 

kamery  zewnętrzne,  w  poz.  348  KOSZTORYSU,  na  kwotę  287,49  zł/szt.,  podczas  gdy 

pozostali  Wykonawcy  wyc

enili  tę  pozycję  na  kwotę  14  913,12  zł/szt  oraz  15  037,44  zł/szt. 

KIO 2177/20 

Ponadto  z  tabeli  Zestawienie  materiałów  nie  wynika,  iż  kamery  zewnętrzne  zostały 

wycenione.  

Jednocześnie Wykonawca w kosztorysie ofertowym: 

45231400-9,Roboty  231400-9,Roboty  budowlane  w  zakresie  budowy  linii  energetycznych 

budowlane w za 

NAZWA INWESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew.   386; 376; 382; 383/3; 

200;209 obręb 9  

NAZWA INWESTORA: Gmina Miasto Elbląg  

poz.  22  odnoszącą  się  do  takiej  samej  kamery  zewnętrznej  wycenił  na  kwotę  3  246,56 

zł/szt.” 

W odpowiedzi z dnia 28.07.2020 r. odwołujący wskazał: 

„Wykonawca  wskazuje,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  zawiera  wszystkie 

elementy  niezbędne  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia,  zgodnie    z  obowiązującymi 

przepisami  prawa, 

warunkami  umowy  oraz  wymogami  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  (SIWZ).  Wykonawca  przedstawia  poniżej  wyjaśnienia  wraz  z  konkretnymi 

informacjami oraz dowodami, które potwierdzają, iż złożona oferta nie zawiera ceny rażąco 

niskiej i jest realną ceną rynkową.  

Główne  elementy  oferty,  które  mają  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  przez 

Wykonawcę  ceny  dotyczącą  robót  ale również  cen  materiałów  i  kosztów  organizacji  pracy. 

Oszczędność  wykonania  zamówienia  oraz  możliwość  zaoferowania  takiej  ceny  przez 

Wy

konawcę możliwa była z uwagi na:  

Oferty innych podmiotów, z których tylko dla przykładu Wykonawca wskazuje, że otrzymał 

ofertę:  

a) 

na prace branży elektroinstalacyjnej od firmy (…),  

b) na wykonanie konstrukcji stalowych od firmy 

(…), 

Wskazuję,  że  oferta  Wykonawcy  sporządzona  została  w  oparciu  o  rzeczywiste, 

funkcjonujące  na  rynku  i  możliwe  do  uzyskania  ceny.  Suma  cen  ofert  podwykonawczych  - 

ustalonych  choćby  w  oparciu  o  średnie  ceny  z  rynku  możliwe  do  ustalenia  w  oparciu                               

o dostępne publikatory wskazuje, że cena zaproponowana przez Wykonawcę za wykonanie 

przedmiotu umowy jest ceną rzeczywistą i rynkową.  

Kolejną  przyczyną  pozwalającą  Wykonawcy  na  taką  kalkulację  ceny  oferty  jest  fakt,  że  

sam  produkuje  zaoferowan

e  urządzenia  małej  architektury.  Wykonawca  posiada  własne 

zakłady  stolarskie,  ślusarskie,  bogato  wyposażone  w  zaplecze  maszynowe  oraz  lakiernię 

proszkową. Co pozwala zdecydowanie obniżyć koszty realizacji zadania w tym zakresie.  

4. Wykonawca preferuje ta

kże zakup materiałów dla poszczególnych podwykonawców robót, 

czy  dostarczanie  sprzętu  dla  usługodawców.  Pozwala  to  na  negocjowanie  indywidualnych 

KIO 2177/20 

stawek, przyśpiesza tempo robót i prowadzi do sprawniejszego zakończenia realizacji prac.   

5.  Ponadto  firma 

posiada  do  dyspozycji  sprzęt  i  urządzenia  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  m.in:  specjalistyczny  branży  drogowej,  środki  transportu,  co  skutkuje  niższymi 

kosztami  oraz  brakiem  konieczności  ponoszenia  dodatkowych  kosztów  związanych                         

z wynajmem sprzętu.  

Warto  zaznaczyć,  co  nie  pozostaje  bez  wpływu  na  koszty  funkcjonowania  Wykonawcy,                  

a tym samym koszt realizacji zadania, że nie ponosi on kosztów wynajmu hali produkcyjnej, 

biura, zaplecza maszynowego, środków transportu,  gdyż ma do nich tytuł własności.   

Działania  realizacyjne  Wykonawcy,  mające  odzwierciedlenie  w  możliwości 

zaproponowania  Zamawiającemu  ceny  podanej  w  ofercie,  dążą  do  jak  największego 

angażowania  własnych  jednostek  sprzętowych  oraz  ludzkich  i  ich  optymalnego 

wykorzystania,  co  powoduje  obniżenie  kosztów  realizacji  i  co  za  tym  idzie  możliwość 

obniżenia  wartości  składanych  ofert.  Zakładając,  że  na  tej  budowie  Wykonawca  będzie 

pracować własnym  sprzętem koszty  przyjęte  przy  sporządzeniu ceny  mogły  ulec obniżeniu  

o kilka procent. Wykonawca nie musi bowiem uwzględniać w cenie kosztów najmu sprzętu 

oraz związanych z tym narzutów.  

Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio niskim poziomie możliwe było między innymi 

dzięki:   

a)  optymalizacji  zatrud

nienia  poprzez  zaangażowanie  pracowników  o  wysokich 

kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości minimalnej jaka jest niezbędna dla prawidłowego 

funkcjonowania  kontraktu,  pracownicy  zatrudnieni  otrzymują  co  najmniej  minimalne 

wynagrodzenie.  

b) centralnej 

obsłudze finansowo-księgowej,  

c) 

centralnej obsłudze prawnej,  

d) 

optymalizacji  cen  zakupu  materiałów  realizowanych  przez  Dział  Zakupów,  które  jest                      

w  stanie  na  etapie  realizacji  wynegocjować  ceny  niższe  nawet  o  10%-20%  od  ofert 

wyjściowych.  

Wykonawca  raz  jeszcze  zapewnia,  że  dokonując  kalkulacji  ceny  oferty  prawidłowo 

wycenił  wszystkie jej  elementy  i  urządzenia składające  się  na  zakres  umowy.   Wykonawca 

informuje,  że  wykonanie  umowy  za  cenę  wskazaną  w  ofercie  zapewnia  osiągnięcie 

z

akładanego  przez  niego  zysku    i  jest  opłacalne  przy  zachowaniu  obowiązujących  reguł 

rynkowych. 

Oferta 

Wykonawcy 

wynika 

z  rozpoznania  przedmiotu  zamówienia, 

doświadczenia  Wykonawcy,  założonego  ryzyka  finansowego,  a  zarazem  gwarantuje 

wykonanie  przedmiotu  za

mówienia  z  zachowaniem  wymogów  dokumentacji  przetargowej  i 

nie  ma  wpływu  na  dalsze  prowadzenie  działalności  przez  Wykonawcę  i  nie  zagrożą  jego 

sytuacji ekonomicznej i finansowej.   

KIO 2177/20 

Wykonawca  posiada  stosowne  doświadczenie  w  realizacji  zamówień  o  podobnym 

charakterze dla instytucji administracji publicznej, zarówno państwowej jak i samorządowej,  

w  związku  z  czym  był  w  stanie  odpowiednio  oszacować  koszty  co  pozwoliło  na  złożenie 

odpowiedniej oferty w w/w postępowaniu.  

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną, 

umożliwiającą sprawną i terminową realizację zamówienia.” 

Do wyjaśnień odwołujący załączył oferty dwóch podwykonawców. 

Pismem  z  dnia  03.08.2020  r.  zamawiający  ponownie  zwrócił  się  do  odwołującego                   

o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny,                                

w  szczególności  dotyczących  cen  części  składowych  zawartych  w  tych  samych  pozycjach, 

co  wskazane  w  pierwszym  wezwaniu.  Zamawiający  dodał:  „Zamawiający  zwraca  się                        

o przedstawienie szczegółowej kalkulacji  lub  wyceny  z  rozbiciem  na  szczegółowe składniki 

robocizny,  materiałów  i  sprzętu  dla  każdej  z  wyżej  wskazanych  pozycji  kosztorysowych,                    

w  tym  w  szczególności  przedstawienie  cen  materiałów  i  urządzeń  uwzględniających 

wszystkie  wymagania  i  warunki  wykonania  zamówienia  określone  przez  Zamawiającego. 

Ponadto Zamawiający podkreśla, że z dokumentacji projektowej i STWiORB wynika, że ww. 

pozycje  obejmowały  nie  tylko  montaż,  ale  i  dostawę  oraz  wskazuje,  że  w  żadnych 

dokumentach nie informował, że jakieś elementy przedmiotu zamówienia będą przez niego 

dostarczone

”. 

W 

odpowiedzi  z  dnia  07.08.2020  r.  odwołujący  wskazał:  „W  pozycji  153  kosztorysu 

branży  budowlanej  oraz  321,  322,  347  i  348  kosztorysu  robót  elektrycznych  z  uwagi  na 

posiadanie przez  wykonawcę  z  poprzednich realizacji  inwestycyjnych  materiałów  w  postaci 

blachy  nierdzewnej,  urządzeń  rozdzielczych,  a  także  kamer  spełniających  wymagania 

Zamawiającego  zostały  wycenione  jedynie  koszty  montażu.  Dlatego  też  nie  zostały  one 

wykazane  w  tabeli  zestawienia  materiałów  odpowiednio  dla  poz.  153

kosztorysu  branży 

budowlanej  oraz  poz.  321,  322,  347  i  348  kosztorysu  robót  elektrycznych.  Natomiast  w 

pozycji  21  i  22  kosztor

ysu  robót  w  zakresie  budowy  linii

energetycznych  Wykonawca

uwzględnił zakup brakujących kamer w ilości 5 szt. (kamera TVU zewnętrzna obrotowa – 1 

szt.  i 

kamera  TVU  zewnętrzna  stałopozycyjna  –  4  szt.)  wraz  z  montażem.  Wykonawca 

wyjaśnia  ponadto,  iż  przy  kalkulowaniu  ceny  oferty  uwzględnił  wszystkie  wymagania  i 

warunki wykonania zamówienia określone przez Zamawiającego.  

Wykonawca informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia

osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących 

reguł  rynkowych.  Oferta  Wykonawcy  wynika  z  rozpoznania  przedmiotu  zamówienia, 

doświadczenia

Wykonawcy,  założonego  ryzyka  finansowego,  a  zarazem  gwarantuje 

KIO 2177/20 

wykonanie  przedmiotu

zamówienia  z  zachowaniem  podstaw  opracowania  dokumentacji 

przetargowej  i  nie  ma  wpływu  na  dalsze  prowadzenie  działalności  przez  Wykonawcę  i  nie 

zagrożą  jego  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej.  Mając  powyższe  na  uwadze  należy 

stwierdzić,  że  zaoferowana  cena  jest  ceną  realną,  umożliwiającą  sprawną  i  terminową 

realizację zamówienia.” 

Do  wyjaśnień  odwołujący  załączył  kosztorys  ślusarki,  robót  elektrycznych  i  budowy  linii 

energetycznych.  

Pismem z dnia 28.08.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej 

oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 

ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności: 

„(…) Zamawiający po przeanalizowaniu cen poszczególnych pozycji kosztorysów ofertowych 

Wykonawcy  APIS  POLSKA  oraz  dwóch  pozostałych  Wykonawców,  którzy  złożyli  oferty                     

w  przedmiotowym  postępowaniu,  stwierdził,  że  w  poz.  153  kosztorysu  ofertowego  branży 

budowlanej  oraz  w  poz.  321,  poz.  322,  poz.  347,  poz.  348  KOSZTORYSU  robót 

elektrycznych  kosztorysu  ofertowego  Wykonawcy  APIS  POLSKA  zaproponowane  ceny                    

w 

sposób rażący odbiegają od zaproponowanych cen dwóch pozostałych Wykonawców.  

Jednocześnie  Zamawiający  ustalił,  że  w  zestawieniu  materiałów  Wykonawca  APIS 

POLSKA  nie  uwzględnił  blachy  nierdzewnej,  urządzeń  rozdzielczych  oraz  kamer 

zewnętrznych wynikających ze wskazanych powyżej pozycji kosztorysowych.

(…) 

Ze  złożonych  wyjaśnień  i  dowodów  nie  wynikały  informacje,  w  jaki  sposób 

Wykonawca  skalkulował  ceny  w  poz.  153  kosztorysu  ofertowego  branży  budowlanej  oraz                 

w  poz.  321,  poz.  322,  poz.  347

,  poz.  348  KOSZTORYSU  robót  elektrycznych.  Oferty 

potencjalnych  podwykonawców  na  prace  branży  elektroinstalacyjnej  oraz  na  wykonanie 

konstrukcji  stalowych  zawierają  jedynie  kosztorysy  uproszczone  na  roboty,  bez  żadnego 

szczegółowego sposobu wyliczenia zaproponowanych cen jednostkowych. (…) 

Wyjaśnienia  Wykonawcy  APIS  POLSKA  nie  potwierdzają,  że  za  zaproponowaną 

cenę  wykona  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego. Wykonawca 

APIS POLSKA nie uwzględnił w wycenie kosztu materiałów niezbędnych do prawidłowego i 

rzetelnego wykonania zamówienia. 

Zamawiający  podkreśla,  że  z  dokumentacji  projektowej  i  specyfikacji  technicznych 

wykonania i odbioru robót budowlanych stanowiących ZAŁĄCZNIK NR 11 do SIWZ wynika, 

że  wyżej  wymienione  pozycje  obejmowały  nie  tylko  montaż,  ale  i  dostawę  odpowiednio 

blachy nierdzewnej, urządzeń rozdzielczych oraz kamer zewnętrznych. (…) 

Wykonane  roboty  budowlane  będą  rozliczane  obmiarem  powykonawczym. 

Nierzetelna  wycena  poszczególnych  pozycji  może  spowodować,  że  Wykonawca  na  etapie 

rozliczenia  robót  będzie  oczekiwał  zwiększenia  wynagrodzenia  w  stosunku  do  pierwotnie 

KIO 2177/20 

proponowanego,  gdy  okaże  się,  że  w  przypadku  zwiększenia  ilości  wykonanych  jednostek 

przedmiarowych  w  stosunku  do  pierwotnie  ujętych  w  kosztorysie  ofertowym  Wykonawca 

APIS POLSKA uzna, że zaproponowana cena jednostkowa musi zostać zwiększona o koszt 

materiału.  Z  treści  oferty  wynika,  że  przedmiotowe  roboty  Wykonawca  APIS  POLSKA 

zamierza zlecić podwykonawcom. W związku z tym, z roszczeniem takim do Zamawiającego 

będzie mógł wystąpić również podwykonawca. (…) 

Różnica  między  zaoferowaną  ceną  brutto  za  wykonanie  części  I  zamówienia 

Wykonawcy APIS POLSKA SP. Z O.O., a Wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. M. M. 

(…),  tj. Wykonawcy,  który  złożył  drugą  pod  względem  ceny  ofertę,  to kwota  362  240,19  zł 

brutto.  Brak  wyliczenia  przez  Wykonawcę  APIS  POLSKA  w  cenie  poszczególnych  pozycji 

kosztorys

owych  pełnych  i  rzeczywistych  kosztów  wykonania  zamówienia  spowodował,  że 

cena  za  wykonanie  części  I  zamówienia  wskazana  w  ofercie  nie  obejmowała  wszystkich 

kosztów wykonania zamówienia. 

Gdyby  cena  Wykonawcy  APIS  POLSKA  w  kwestionowanych  pozycjach 

kosztorysowych  zawierała  ceny  takie  jak  w  drugiej  cenowo  ofercie  to  cena  za  wykonanie 

części  I  zamówienia Wykonawcy  APIS  POLSKA  wzrosłaby  o  kwotę  ok.  830  000,00  zł  bez 

VAT, tj. ok. 1 020 000,00 

zł brutto. 

Natomiast  gdyby  w  poz.  347,  poz.  348  KOSZTORYSU  robót  elektrycznych  przyjąć 

cenę zaproponowaną w poz. 21 i 22 w kosztorysie ofertowym: 45231400-9,Roboty 231400-

9,Roboty  budowlane  w  zakresie  budowy  linii  energetycznych  budowlane  w  za  NAZWA 

INWESTYCJI:  Elbląg  -  dz.  nr  ew.      386;  376;  382;  383/3;    obręb  9  NAZWA  INWESTORA: 

Gmina Miasto Elbląg a w pozostałych kwestionowanych pozycjach ceny takie jak w drugiej 

cenowo  ofercie  to  cena 

za  wykonanie  części  I  zamówienia  Wykonawcy  APIS  POLSKA 

wzrosłaby o kwotę ok. 440 000,00 zł bez VAT, tj. ok. 541 200,00 zł brutto. 

W  takiej  sytuacji,  przy  wadze  kryterium  „cena  (brutto)  za  wykonanie  części  I” 

stanowiącej  50%,  oferta  Wykonawcy  APIS  POLSKA  nie  byłaby  ofertą  najkorzystniejszą. 

Powyższe  potwierdza,  że  nieprawidłowa  wycena  przedmiotowych  pozycji  kosztorysowych 

ma  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Każdy  wykonawca  miał  obowiązek  w  każdej 

pozycji  kosztorysowej  uwzględnić  wszystkie  elementy  składające  się  na  cenę,  wynikało  to 

wprost  z  zapisów  SIWZ,  a  nieuwzględnienie  w  cenie  wszystkich  elementów  i  późniejsze 

powoływanie się w składanych wyjaśnieniach na oszczędności materiałów z innej inwestycji 

oznacza

nierzetelną  kalkulację  i  brak  możliwości  należytego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. (…) 

Jednocześnie  Zamawiający  wskazuje,  że  przyjęcie  wyjaśnień  Wykonawcy  APIS 

POLSKA  i  wybór  oferty  z  nierzetelną  kalkulacją  spowodowałaby  trudności  przy 

ubezpie

czeniu  przez  Zamawiającego  wykonanej  inwestycji.  Przykładowo  zamontowane 

zgodnie  z  poz.  347  i  348  KOSZTORYSU  kamery  zewnętrzne,  na  środkach  trwałych  i  przy 

KIO 2177/20 

zawieraniu ubezpieczenia musiałyby w takiej sytuacji mieć wartość 0 zł. W związku z czym, 

w  przypadk

u  ich  zniszczenia  lub  uszkodzenia,  Zamawiającemu  nie  przysługiwałoby 

odszkodowanie  w  ramach  ubezpieczenia,  a  koszt  ich  wymiany  Zamawiający  musiałby 

ponieść dodatkowo, co pośrednio zwiększyłoby koszt wykonania inwestycji. (…) 

W  związku  z  powyższym,  oceniając  wyjaśnienia  złożone  przez  Wykonawcę  APIS 

POLSKA, Zamawiający uznał, że zaoferowana przez Wykonawcę APIS POLSKA cena jest 

rażąco niską. Kwestionowane ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych, stanowiące istotne 

części  składowe  ceny,  są  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  poprzez 

brak  uwzględnienia  w  nich  cen  materiałów  zaoferowana  cena  wykonania  zamówienia  nie 

zapewnia  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi przez Zamawiającego.” 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uw

agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.  

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie                   

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.  z 2015 r. poz. 2008 

oraz z 2016 r. poz. 1265);  

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

KIO 2177/20 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp,  w 

przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest 

niższa o co najmniej 30% od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej 

cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o 

których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które 

nie wymagają wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualiz

owanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  zaś  zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Ustawodawca  wskazał  jednoznacznie,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  który  złożył  ofertę                    

z  ceną budzącą  wątpliwości. W przepisie mowa  jest  o „wykazaniu”,  czyli  udowodnieniu,  że 

cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie 

formalnej  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  zawierającej  ogólne  informacje                             

o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, 

n

iepoparte  stosownymi  dowodami.  Wyjaśnienia  wykonawcy  muszą  być  na  tyle  konkretne                    

i  szczegółowe,  aby  na  ich  podstawie  zamawiający  był  w  stanie  dowiedzieć  się,  jakie 

okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny 

jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności 

wykonawca  mógł  dzięki  nim  dokonać.  Przede  wszystkim  wykonawca  zobowiązany  jest 

udzielić  wyjaśnień  w  odpowiedzi  na  konkretne  pytania  zamawiającego.  Jednak  nawet  jeśli 

zamawiający  nie  postawi  konkretnych  pytań,  w  zależności  od  przedmiotu  zamówienia, 

wykonawca  powinien  wykazać  przykładowo:  ceny  poszczególnych  materiałów,  ceny 

KIO 2177/20 

ofertowe  dostawców,  przyjętą  technologię  i  organizację  robót,  koszty  wynagrodzeń,  koszty 

podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy,  koszty  ubezpieczenia,  rezerwę,  zysk.  Obowiązkiem 

wykonawcy  jest  zatem  przedstawienie  tych  składników  i  wykazanie  indywidualnych 

czynnik

ów  wpływających  na  to,  że  wykonawca  mógł  zaoferować  niższą  cenę.                              

W  przypadku  wskazywania  kosztów  poszczególnych  elementów  zamówienia,  wykonawca 

musi także wykazać, jakie założenia legły u podstaw przyjęcia, że koszty te będą określonej 

wysokości,  czyli:  z  czego  wynika  taka  a  nie  inna  wysokość  tych  kosztów.  Dodatkowo, 

u

stawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje, były poparte dowodami, 

którymi  mogą  być  przykładowo  oferty  uzyskane  od  dostawców,  w  tym  zawierające 

uzg

odnione  upusty,  umowy  wstępne  z  podwykonawcami,  czy  zawarte  w  samych 

wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk.  

Brak  udzielenia  przez  wykonawcę  wyjaśnień  lub  udzielenie  wyjaśnień,  w  których 

wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do 

odrzucenia  oferty.  Tym  samym  od  rzetelności  wyjaśnień  wykonawcy  zależy  jego  dalszy 

udział w postępowaniu. 

W  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  pismem  z  dnia  23.07.2020  r.  wezwał 

odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  pięciu  konkretnych  pozycji  kosztorysu 

ofertowego: 

153  (branża  budowlana),  321,  322,  347  i  348  (branża  elektryczna). 

Jednocześnie zamawiający  wyraźnie wskazał,  że w  zestawieniu materiałów  odwołujący  nie 

zawarł  wynikających  z  ww.  pozycji  urządzeń  takich,  jak:  blacha  nierdzewna,  urządzenia 

rozdzielcze  i  kamery  zewnętrzne  oraz  porównał  ceny  odwołującego  z  ww.  pięciu  pozycji                 

z  cenami  pozostałych  dwóch  wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu  i  z  cenami 

odwołującego  w  innych  pozycjach  kosztorysu.  W  tym  zakresie  zamawiający  wezwał 

odwołującego  o  złożenie  „konkretnych  i  szczegółowych  wyjaśnień”,  „szczegółowych  metod 

kalkulacji ceny” oraz dowodów.  

W odpowiedzi odwołujący złożył wyjaśnienia, w których m.in. zapewnił o: rzetelności 

swojej ceny, o „szczegółowej analizie wszystkich aspektów technicznych, organizacyjnych i 

ekonomicznych  realizacji  zadania”,  o  swoim  doświadczeniu,  o  zgodności  ceny  z  prawem, 

umową  i  siwz,  wskazał  na:  własną  produkcję  urządzeń  małej  architektury,  własne  zakłady 

stolarskie, ślusarskie i  lakiernię proszkową,  zakup materiałów  dla podwykonawców,  własny 

sprzęt,  halę  produkcyjną,  biura,  magazyny,  optymalizację  zatrudnienia,  optymalizację  cen 

zakupu materiałów, centralną obsługę finansowo-księgową, centralną obsługę prawną i zysk. 

Do  wyjaśnień  odwołujący  dołączył  dwie  oferty  podwykonawców,  które  –  jak  wskazał  na 

rozprawie 

–  stanowiły  wyjaśnienie  odnoszące  się  do  tych  pięciu  pozycji,  o  które  pytał 

zamawiający.  

KIO 2177/20 

Po 

pierwsze  zatem,  należy  stwierdzić,  że  załączone  oferty  podwykonawców 

zawierają  kosztorysy  uproszczone  z  poszczególnymi  cenami,  natomiast  ani  te  oferty,  ani 

wyjaśnienia  odwołującego  nie  zawierają  informacji,  co  powoduje,  że  ceny  w 

kwestionowanych  przez  zamawiającego  pozycjach  odbiegają  tak  znacząco  od  cen  innych 

wykonawców. Nie jest wystarczające w wyjaśnieniu ceny oferty podanie jedynie określonych 

kwot,  ale  w  celu  wykazania  rzetelności  wyceny,  należy  także  wskazać,  z  czego  te  kwoty 

wynikają,  zwłaszcza  jeśli  ich  wysokość  znacznie  odbiega  od  cen  rynkowych,  co  w  tym 

wypadku  pokazują  ceny  pozostałych  wykonawców.  Ograniczenie  się  zatem  do  załączenia 

ofert  podwykonawców,  nie  może  stanowić  w  niniejszej  sprawie  wiarygodnego  wyjaśnienia 

wysokości  zaoferowanych  przez  odwołującego  cen,  zwłaszcza,  że  zamawiający  wyraźnie 

żądał konkretnych i szczegółowych kalkulacji i wyjaśnień.  

Po  drugie,  pozostała  treść  wyjaśnień  z  28.07.2020  r.,  w  ogóle  nie  odnosi  się  do 

zakwestionowanych przez zamawiającego pięciu pozycji, a w konsekwencji nie wynika z tych 

wyjaśnień,  jaki  wpływ  na  ceny  w  tych  konkretnych  pozycjach  mają  przykładowo: 

doświadczenie wykonawcy, własny sprzęt czy hala produkcyjna, optymalizacja zatrudnienia 

lub  centralna  obsługa  finansowo-księgowa.  Już  tylko  na  marginesie  należy  wskazać,  że 

p

owoływanie się na takie okoliczności nie wskazuje zresztą nie tylko wpływu na ceny w ww. 

pięciu pozycjach (o co pytał zamawiający), ale nawet na całą cenę oferty, gdyż ani nie są to 

okoliczności  właściwe  na  rynku  wyłącznie  odwołującemu,  ani  też  odwołujący  nie  wyjaśnił,                  

w jaki sposób na cenę oferty przekłada się przykładowo: 

własna  produkcja  urządzeń  małej  architektury,  własne  zakłady  stolarskie,  ślusarskie  i 

lakiernia proszkowa i co to znaczy „zdecydowane obniżenie”?, 

-  negocjowanie  indywidualnych  stawek  zakupu  mat

eriałów  dla  podwykonawców,  np.  jaki 

upust do jakiego materiału potrzebnego do realizacji zamówienia wykonawca wynegocjował? 

własna  hala  produkcyjna,  biura  i  magazyny,  np.  jakiego  rzędu  oszczędności  z  tego 

wynikają? 

-  optymalizacja  zatrudnienia  -  na  czym 

ona  polega  w  przypadku  tego  zamówienia  i  jakie 

rzeczywiste koszty zatrudnienia wykonawcy zakłada przy realizacji tego zamówienia? 

Wyjaśnienia  odwołującego  sprowadzają  się  do  ogólnikowego  wymieniania  różnego rodzaju 

okoliczności bez wskazania ich wpływu na ceny pozycji, o które pytał zamawiający oraz do 

deklaracji,  że  wycena  jest  rzetelna,  realna  i  odwołujący  osiągnie  zysk.  Taki  sposób 

formułowania  wyjaśnień  nie  daje  jednak  zamawiającemu  odpowiedzi  na  konkretnie 

postawione  pytania  i  nie  pozwala  dowiedzieć  się,  skąd  się  biorą  kwestionowane  koszty.                       

W  konsekwencji,  mimo  deklaracji  odwołującego,  wyjaśnienia  z  28.07.2020  r.  nie  dają 

podstaw  do  uznania,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Jak  bowiem  wynika  z  art.  90  ust.  2 

ustawy  Pzp,  obowiązkiem  wykonawcy  jest  wykazanie  realności  ceny,  a  nie  jedynie 

zapewnianie  o  niej.  Wobec  braku  takiego  wykazania

,  już  w  oparciu  o  wyjaśnienia                               

KIO 2177/20 

z  28.07.2020  r.,  zamawiający  miał  podstawę  do  odrzucenia  oferty  odwołującego  zgodnie                   

z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

W  tym  miejscu,  o

dnosząc  się  do  argumentu,  zgodnie  z  którym  zasadne  byłoby                      

w  niniejszej  sprawie  nakazanie  zamawiającemu  powtórzenia  czynności  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień,  należy  zauważyć,  że  zamawiający  mają  prawo  ponowić  wezwanie  do 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze 

treść  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  przewiduje  podstawowe  zasady  udzielania  zamówień,                 

tj.  zachowanie  prze

jrzystości,  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.                  

W  zależności  od  konkretnych  okoliczności  faktycznych  ponowne  wezwanie  może  wynikać 

przede  wszystkim 

z  braku  szczegółowego  sformułowania  pierwotnego  wezwania,  czego 

konsekwe

ncją  są  również  nie  dość  szczegółowe  wyjaśnienia  wykonawcy,  jak  też  może 

dotyczyć sytuacji, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych 

wyjaśnień,  które  jedynie  w  niektórych  kwestiach  wymagają  doprecyzowania  czy 

uzupełnienia.  W  niniejszej  sprawie  żadna  z  ww.  sytuacji  nie  zachodzi.  Zamawiający  w 

pierwszym  wezwaniu  wskazał  swoje  wątpliwości  dotyczące  pięciu  konkretnych  pozycji 

kosztorysu i w stosunku do tych pozycji zażądał szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji. Tym 

samym wezwanie zam

awiającego było jednoznaczne, zaś odpowiedź odwołującego w dużej 

mierze  nie  odnosiła  się  do  kwestionowanych  pozycji,  jak  też  nie  zawierała  szczegółowej 

kalkulacji  cen  zawartych  w  tych  pozycjach.  Oznacza  to,  że  w  przedmiotowej  sprawie  nie 

zachodziły przesłanki do tego, aby ponownie wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień.  

Mimo  powyższych  okoliczności,  zamawiający  wezwał  odwołującego  powtórnie  do 

złożenia wyjaśnień w przedmiocie ww. pięciu pozycji. W odpowiedzi odwołujący wskazał, że: 

„z uwagi na posiadanie przez wykonawcę z poprzednich realizacji inwestycyjnych materiałów 

w  postaci  blachy  nierdzewnej,  urządzeń  rozdzielczych,  a  także  kamer  spełniających 

wymagania  Zamawiającego,  zostały  wycenione  jedynie  koszty  montażu”.  Po  pierwsze, 

należy  zauważyć,  że  wyjaśnienia  odwołującego  nie  zostały  poparte  żadnym  dowodem,  co 

zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  jest  niezbędne  do  wykazania  realności  ceny  oferty.                      

Po  drugie,  zgodnie  z  rozdziałem  XII  ust.  4  siwz  cena  oferty  musiała  zawierać  wszystkie 

k

oszty  związane  z  realizacją  zadania  wynikające  wprost  z  dokumentacji  projektowo-

kosztorysowej  oraz  przedmiarów  robót,  jak  również  nieujęte  w  przedmiarach  robót,  a 

niezbędne  do  wykonania  zadania.  Jeśli  odwołujący  rzeczywiście  dysponuje  urządzeniami 

pozostałymi  z  realizacji  innych  inwestycji,  to  powinien  był  od  razu  np.  w  zestawieniu 

materiałów  zaznaczyć  tę  okoliczność,  tak  aby  zamawiający  wiedział,  że  urządzenia  te 

zostały  uwzględnione,  a  jednocześnie  ich  wycena  ma  związek  z  tą  okolicznością. 

Powoływanie  się  na  takie  okoliczności  dopiero  po  odkryciu  przez  zamawiającego,  że 

urządzenia nie zostały wskazane w ofercie, a ich wycena jest zaniżona, może w konkretnych 

KIO 2177/20 

okolicznościach  faktycznych  stanowić  podstawę  do  stwierdzenia  dokonania  przez 

wykonawcę niedozwolonej zmiany oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) w celu doprowadzenia 

do  jej  zgodności  z  siwz  (art.  82  ust.  3  i  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp),  a  w  przypadku 

wyjaśniania  ceny  oferty  –  nie  stanowi  wiarygodnego  wyjaśnienia,  jeżeli  nie  jest  poparte 

dowodami.  Ty

m  samym  drugie  wyjaśnienia  odwołującego  również  nie  dają  podstawy  do 

uznania cen w ww. pięciu pozycjach za realne.   

Argumenty odwołującego dotyczące ceny 0 zł Izba uznała za niezwiązane ze stanem 

faktycznym  sprawy,  ponieważ  odwołujący  nie  zaoferował  ww.  urządzeń  za  0  zł. 

Nieuprawnione byłoby także domniemanie, że jeśli odwołujący nie uwzględnił tych urządzeń 

w zestawieniu materiałów, to znaczy, że podał dla nich cenę 0 zł.  

Dodać  także  należy,  że  Izba  ocenia  prawidłowość  działania  lub  zaniechania  

zamaw

iającego  wg  stanu  na  dzień,  w  którym  zamawiający  działał  lub  zaniechał  działania. 

Tym  samym  zasadność  odrzucenia  oferty  odwołującego  Izba  ocenia  w  świetle  złożonych 

przez  odwołującego  wyjaśnień,  którymi  dysponował  zamawiający,  nie  zaś  w  świetle 

argumentacj

i podniesionej dopiero w odwołaniu lub na rozprawie.   

W  tym  miejscu 

również,  odnosząc  się  do  podniesionych  przez  odwołującego  na 

rozprawie  argumentów  dotyczących  nieistotności  kwestionowanych  pozycji  oraz 

konieczności porównywania cen odwołującego z kosztorysem inwestorskim zamiast z innymi 

ofertami

, należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co 

do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, 

że  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego,  którym 

zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów, 

określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie 

odwołania.  Z  przepisów  tych  wynika  zatem,  że  samo  wskazanie  czynności  zamawiającego 

oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem 

okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie 

one  zakreślają  granice  rozpoznania  odwołania.  W  przedmiotowej  sprawie  odwołujący  na 

rozprawie  podniósł  argumenty,  zgodnie  z  którymi  kwestionowane  przez  zamawiającego 

pozycje  nie  stanowiły  istotnych  części  składowych  ceny,  a  ponadto  zamawiający  powinien 

był  porównywać  ceny  z  tych  pozycji  z  cenami  w  kosztorysie  inwestorskim,  a  nie  w  innych 

ofertach, 

jednakże okoliczności te nie były zawarte w treści odwołania.  W związku z tym nie 

mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to 

niezgodne  z  art.  192  ust.  7  w  zw.  z  art.  180  ust.  3  ustawy  Pzp.  Ponadto  w  razie 

uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady 

równości  stron  cechującej  kontradyktoryjne  postępowanie  odwoławcze,  gdyż  zamawiający                  

o  tym, 

jakie konkretnie zarzuty  kierowane są pod jego adresem,  dowiadywałby  się dopiero 

KIO 2177/20 

na  rozprawie,  co  uniemożliwiłoby  mu  przygotowanie  argumentacji  i  zgromadzenie 

ewentualnych  dowodów  przemawiających  na  jego  korzyść.  Dlatego  też  Izba,  rozpoznając 

odwołanie,  pominęła  podniesione  przez  odwołującego  na  rozprawie  argumenty,  które  nie 

były zawarte w treści odwołania.  

Na  marginesie  jedynie  należy  podnieść,  że  jeżeli  odwołujący  uważa,  że  wskazane 

przez  zamawiającego  pozycje  nie  są  istotnymi  częściami  składowymi  ceny,  to  powinien                     

w drodze odwoławczej zakwestionować już pierwsze wezwanie skierowane do niego w trybie 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Natomiast porównywanie ceny oferty do cen innych ofert zostało 

przez ustawodawcę wprost przewidziane w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.  

Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w odwołaniu nie potwierdziły się. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania  i  ustalenia,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.  7,  art.  191  ust.  2  i  art.  192  ust.  2 

ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192  ust.  9                

i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  5  ust.  3  pkt  1  oraz  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący     …………………….