KIO 2175/20 WYROK dnia 2 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2175/20 

WYROK 

z dnia 2 października 2020 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Magdalena Rams  

Protokolant:  

Aldona Karpińska      

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

30  września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  września  2020  r.  przez 

wykonawcę UMO Sp. z o.o., z siedzibą w Zielonce, 

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 2305, 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z 

siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  po 

stronie odwołującego, 

B.  wykonawcy 

WORKS 11 Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach zgłaszającego swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 

7 ustawy Pzp dotyczącego wymagania w zakresie masy wyrzutni (punkt 2 ppkt 3a 

Opisu  Przedmiotu  Zamówienia)  oraz  w  zakresie  zarzut  naruszenia  art.  38  ust.  6  i 

art. 9 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący terminu składania ofert.  

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę UMO Sp. z o.o., z siedzibą w Zielonce  i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę UMO Sp. z o.o., z 

siedzibą w Zielonce tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………. 

Sygn. akt:  

KIO 2175/20 

UZASADNIENIE  

W  dniu  2  września  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  UMO  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Zielonce  (dalej  „Odwołujący”)  zarzucając 

zamawiającemu  Skarbowi  Państwa  -  Jednostce Wojskowej  Nr  2305  (dalej  „Zamawiający”) 

naruszenie  w  przetargu  prowadzonego 

w  trybie  przetargu  ograniczonego,  którego 

przedmiotem  jest  dostawa  jednorazowych  wyrzutni  pocisków  przeciwpancernych  (zwane 

dalej „Postępowaniem"): 

1)  art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania modyfikacji SIWZ zgodnie 

z żądaniem Odwołującego wyrażonym w odwołaniu z dnia 6 lipca 2020 r. pomimo, że 

Zamawiający  w  dniu  19  sierpnia  2020  r.  w  całości  uwzględnił  odwołanie  a  żaden  z 

wykonawców przystępujących po stronie Zamawiającego nie złożył sprzeciwu; 

2)  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję,  ograniczający  krąg 

potencjalnych wykonawców, wyrażający się w wyznaczeniu terminu realizacji dostaw 

do dnia 3

0.11.2020 r., podczas gdy sam cykl produkcyjny wraz z dostawą wskazanej 

ilości  jednorazowych  wyrzutni  pocisków  przeciwpancernych  wynosi  w  zależności  od 

rodzaju  wyrzutni  od  kilku  do  kilkunastu  miesięcy,  co  uniemożliwia  złożenia  oferty 

przez  któregokolwiek  z  wykonawców,  poza  wykonawcą,  który  już  dokonał  zlecenia 

produkcji jednorazowych wyrzutni pocisków przeciwpancernych; 

3)  art.  29  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  387  kc  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia polegającego na  wyznaczeniu zbyt  krótkiego,  obiektywnie nierealnego  i 

niemożliwego  do  dotrzymania  w  stosunku  do  czasu  produkcji  i  realiów  niniejszego 

Postępowania,  terminu  dostawy,  tj.  na  dzień  30.11.2020  r.  Zamawiający  bowiem 

wielokrotnie  przedłużył  termin  składania  ofert  (obecnie  został  on  ustalony  na  dzień 

4.09.2020 r.) 

nie przedłuża terminu realizacji zamówienia. Mając na uwadze wartość 

Postępowania,  przysługujące  w  nim  środki  ochrony  prawnej  (na  obecnym  etapie, 

oraz po wyborze oferty) oraz minimalne terminy na zawarcie umów należy przyjąć, że 

Postępowanie zakończy się najwcześniej na koniec października 2020 r. Tym samym 

obiektywnie  nie  ma  możliwości  w  tak  krótkim  terminie  przeprowadzić  procesu 

zamówienia  i  dostawy  u  Producenta  tego  rodzaju,  specjalistycznego  przedmiotu 

dostawy. Termin ten nawet nie uwzględni skomplikowanych procedur związanych np. 

z  uzyskaniem  certyfikatów  importowych dotyczących przywozu broni  spoza obszaru 

celnego  Unii  Europejskiej,  a  także  innych  niezbędnych  zgód  i  pozwoleń.  Obecnie 

zatem Zamawiający prowadzi Postępowanie na świadczenie niemożliwe; 

art.  29  ust.  1  i  2  Pzp  poprzez  wadliwe  określenie  terminu  dostawy  polegające  na 

określeniu  daty  dziennej  w  sytuacji,  gdy  na  dzień  składania  ofert  wykonawca  nie 

może ustalić, kiedy zostanie zawarta umowa, nie może zatem ustalić czy termin ten 

b

ędzie wystarczający do zrealizowania zamówienia; 

art. 38 ust. 6 i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedłużenie terminu składania ofert w 

sposób  niewystarczający,  niep  o  zwalający  złożyć  oferty,  z  uwagi  na  fakt,  że 

Zamawiający  poprzez  modyfikacje  dokonane  w  dniu  26  sierpnia  2020  r.  zmienił 

parametry przedmiotu zamówienia w sposób istotny, zmienił bowiem katalog wyrzutni 

możliwych do zaoferowania. Wydłużył termin składania ofert jedynie o 6 dni robocze, 

który uniemożliwia przygotowane konkurencyjnej oferty; 

6)  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  w  zw.  z  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie 

modyfikacji  SIWZ  w  sposób  preferujący  jednego  Wykonawcę  dopuszczonego  do 

Postępowania; 

7)  art.  38  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  oraz  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

udziele

nie wyjaśnień wewnętrznie sprzecznych i nie wyjaśniających w żaden sposób 

wątpliwości wskazanych w pytaniach, lecz je kreując; 

8)  art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp oraz art. 

29  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  15 

r.  ustawy  o  szczególnych  rozwiązaniach 

związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19  poprzez 

dokonanie  odpowiedzi  na  pytanie  w  sposób  de  facto  modyfikujący  SIWZ  w  sposób 

niezgodny  z  przepisami  prawa  oraz  wprowadzający  stan  niepewności,  co  do 

czynności, które będzie podejmować Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia. 

W  związku  z  opisanymi  naruszeniami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  w  całości 

odwołania  oraz  na  podstawie  art.  180  ust.  3  Pzp  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji 

tr

eści  SIWZ  w  zakresie  wskazanym  poniżej,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  i  następstwa 

dl

a pozostałych postanowień SIWZ: 

Modyfikację  SIWZ  poprzez  zmianę  terminu  realizacji  dostaw  w  Części  I,  Dziale  I, 

Rozdziale V - 

Termin i miejsce wykonania zamówienia w pkt 1 na: „Termin wykonania 

zamówienia: nie później niż 12 miesięcy od dnia podpisania umowy" alternatywnie w 

przypadku  dokonania  modyfikacji  wskazanej  w  punkcie  6  poniżej  dopuszczający 

wyrzutnie  o  kalibrze  do  90  mm  włącznie,  zmianę  terminu  w  Części  I,  Dziale  I, 

Rozdziale V - 

Termin i miejsce wykonania zamówienia w pkt 1 na: „Termin wykonania 

zamówienia: nie później niż 10 miesięcy od dnia podpisania umowy"; 

Modyfikację  SIWZ  poprzez  zmianę  we  Wzorze  Umowy  w  §3  ust.  1  na: 

„WYKONAWCA dostarczy wyroby określone w § 1 ust. 1 nie później niż w ciągu 12 

miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy".  alternatywnie  w  przypadku  dokonania 

modyfikacji wskazanej w punkcie 6 poniżej dopuszczający wyrzutnie o kalibrze do 90 

mm włącznie, zmianę we Wzorze Umowy w §3 ust. 1 na: „WYKONAWCA dostarczy 

wyroby określone w §1 ust. 1 nie później niż w ciągu 10 miesięcy od dnia podpisania 

umowy". 

Modyfikację  wszelkich  innych  zapisów  w  SIWZ,  które  są  wymagane  w  następstwie 

wnioskowanej zmiany terminu 

dostawy, o których mowa powyżej. 

Zmianę terminu składania i otwarcia ofert na dzień 15 września 2020 r. lub na termin 

przypadający  min  15  dni  po  wydaniu  wyroku  ustalającego  ostateczne  brzemiennie 

SIWZ lub 15 dni od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. 

Modyfikację  wszelkich  innych  zapisów  w  SIWZ,  które  są  wymagane  w  następstwie 

wnioskowanej zmiany terminu składania ofert. 

Zmianę  punktu  2  ppkt  3a  OPZ  nadając  mu  następujące  brzmienie:  „Kaliber:  od  60 

mm do 90 mm (włącznie)"; 

zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego  według 

norm przypisanych. 

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  dniu  15.05.2020  roku  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

oraz  na  stronie  internetowej  Zamawiającego.  Zgodnie  z  informacją  zawartą  w  Sekcji  II.1.5 

ogłoszenia,  ze  względu  na  poufny  charakter  informacji,  szczegółowe  informacje  dotyczące 

przedmiotu zamówienia określone w części III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, zostały 

przekazane  wyłącznie  wykonawcom,  którzy  zostali  zaproszeni  do  składania  ofert.  SIWZ 

został przekazany Odwołującemu wraz z zaproszeniem do składania ofert w dniu 26.06.2020 

r. Dopiero więc w tym momencie Odwołujący zapoznał się z opisem przedmiotu zamówienia 

i  mógł  ocenić  realność  określonego  w  ogłoszeniu  terminu  wykonania  zamówienia.  Termin 

zawarty  w  ogłoszeniu  stał  się  już  całkowicie  oderwany  od  realiów  Postępowania,  gdyż 

zakłada on datę początkową i końcową realizacji zamówienia. Data początkowa już minęła i 

nie  jest  możliwa  do  dotrzymania,  jak  również  założony  czasookres  realizacji  zamówienia. 

Uznanie  zatem,  że  daty  tam  wskazane  są  wiążące  i  niezmienne  musiałby  skutkować 

unieważnieniem Postępowania z uwagi na wadę, której nie da się usunąć. 

Odwołujący wskazał, że w dniu 6 lipca 2020 r. wniósł odwołanie na treść SIWZ. Odwołanie to 

zostało uwzględnione przez  Zamawiającego  w  dniu 19  sierpnia 2020  r. W dniu  26  sierpnia 

2020 r. Zamawiający dokonał publikacji odpowiedzi na pytania, w których dał wyraz, że nie 

zamierza  jednak  modyfikować  SIWZ  w  sposób  zgodny  z  uwzględnionym  uprzednio 

odwołaniem. W tym samym dniu Zamawiający dokonał również modyfikacji SIWZ, które są 

podstawą dodatkowych zarzutów, nie podniesionych w dniu 6 lipca 2020 r. 

Zarzut  naruszania  art.  186  ust.  2  oraz  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  modyfikacji 

zgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  186  ust.  2  zd.  drugie  ustawy  Pzp  w  przypadku 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W dniu 6 lipca 2020 r. Odwołujący 

wniósł  odwołanie  na  treść  SIWZ  (w  załączeniu),  w  którym  żądał  zmiany  terminu  realizacji 

zamówienia.  Odwołanie  to  zostało  uwzględnione  przez  Zamawiającego  w  dniu  19  sierpnia 

2020  r. 

Żaden  z  wykonawców  przystępujących  do  postępowania  odwoławczego  nie  wniósł 

sprzeciwu. 

W  dniu  26  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  dokonał  publikacji  odpowiedzi  na 

pytania,  w  których  dał  wyraz,  że  nie  zamierza  modyfikować  SIWZ  w  jakikolwiek  sposób,  w 

tym  sposób  zgodny  z  uwzględnionym  uprzednio  odwołaniem.  W  ocenie  Odwołującego 

d

ziałanie  Zamawiającego  poza  tym,  że  jest  niezgodne  z  ww.  przepisem  jest  całkowicie 

niezrozumiałe.  Zamawiający  nawet  częściowo  nie  uwzględnił  żądań  Odwołującego,  nie 

zmodyfikował terminu realizacji nawet o jeden dzień. Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 

30  opublikowane  w  dniu  26  sierpnia  2020  r.  sam  potwierdza,  że  „nie  posiada  pełnej 

informacji na temat możliwość dostaw poszczególnych producentów w wymaganym terminie 

do  dnia  30  listopada  2020  r.    j

ego  decyzja  nie  wynika  zatem  z  faktu,  że  zweryfikował 

możliwości rynku i uzyskał informacje o możliwości dostawy w tym terminie. 

W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego w sposób radykalny pogorszyło sytuacje 

Wykonawców  biorących  udział  w  Postępowaniu,  jak  i  samego  Zamawiającego  z 

następujących powodów: 

  zarzuty nie zostały rozstrzygnięte - pomimo, że na dzień 26 sierpnia 2020 r . został 

wyznaczony  termin  rozpoznania  odwołania,  kolejny  termin  zostanie  wyznaczony  za 

minimum dwa tygodnie a zatem nie w

cześniej niż w połowie września; 

  terminy  Postępowania  się  bezproduktywnie  wydłużyły,  a  termin  wykonania  dostawy 

pozostał bez zmian, co w praktyce uniemożliwia jego realizację; 

  otwarcie  ofert  bez  czekania  na  rozstrzygnięcie  niniejszego  odwołania  naraża 

Zamawiającego na ryzyko unieważnienia Postępowania i związane z tym roszczenia 

odszkodowawcze w

ykonawców w nim uczestniczących; 

  ewentualnie działanie Zamawiającego może wskazywać na to, że zakłada on, że już 

w tej chwili jeden z wykonawców ma na stanie wymaganą ilość aż 500 szt. wyrzutni i 

niezależnie  od  daty  zawarcia  umowy  będzie  mógł  dostarczyć  ją  w  terminie  do  30 

listopada 2020 r. Oparcie postanowień SIWZ na takim założeniu z gruntu przesądza 

o wadli

wości SIWZ. 

II. 

Zarzut dotyczący terminu realizacji zamówienia. 

Na  wstępie  Odwołujący  wskazał,  że  w  pełni  podtrzymuje  argumentacje  prawną  zawartą  w 

pierwszym  odwołaniu  oraz  orzecznictwo  tam  powołane  na  poparcie  swoich  twierdzeń. 

Przedmiotem  zamówienia  dostaw  w  Postępowaniu  są  jednorazowe  wyrzutnie  pocisków 

przeciwpancernych. Jest to sprzęt specjalistyczny, podlegający małoseryjnej produkcji, który 

produkowany jest wyłącznie na zamówienie. Nie jest dostępny w powszechnym obrocie „od 

ręki",  czy  też  „z  półki".  Nie  magazynuje  się  go.  Większość  czasu  w  ramach  procesu 

zamówieniowego  przeznaczona  jest  na  proces  produkcyjny  i  dostawę.  Termin  realizacji 

zamówienia  zależy  od  szeregu  czynników,  w  tym  od  rodzaju  wyrzutnie  lecz  niezmienny 

niezależnie  od  rodzaju  jest  pewien  okres  minimalny  związany  z  zamówieniem,  produkcją  i 

dostawą wyrzutni. 

Odwołujący wskazał, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia w sposób radykalny zawężał 

przedmiot zamówienia. Odwołującym dokonał rozeznania rynku i z jego ustaleń wynikało, że 

w  pe

łni  wszystkie  wymagania  Zamawiającego  spełniała  wyrzutnia  SAAB  AT4-Cs-ER. 

Producent tej wyrzutni zakomunikował Odwołującemu, że sam okres produkcji trwa od kilku 

do kilkunastu miesięcy i możliwy jest do ustalenia ostatecznego w dniu złożenia zamówienia. 

Do

datkowo  niezbędny  jest  czas  na  dostawę,  w  tym  uzyskanie  wymaganych  prawem 

zezwoleń. Stąd w pierwszym, uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu, Odwołujący 

wnosił o zmianę terminu realizacji na co najmniej 12 miesięcy. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  26  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  zmodyfikował  SIWZ 

poprzez zmianę jednego parametru masy wyrzutni i dopuszczając wyrzutnie lżejsze niż 9 kg 

(poprzednio parametr ten był uregulowany niemalże „na sztywno" - 9+/- 0,1 kg). Tą zmianą 

dopuścił  wyrzutnie  RPG  75  oferowane  przez  jednego  z  wykonawców  (Works  11) 

zaproszonych do składania ofert oraz przy dopuszczeniu do kalibru 90 mm prawdopodobnie 

wyrzutnie  INSTALAZ  A  -

C90.  W  ocenie  Odwołującego  zmiana  ta  z  pewnością  rozszerza 

katalog  możliwych  do  zaoferowania  przedmiotów  dostawy  i  pozwala  rozpocząć  rozmowy  o 

terminie  ich  dostawy  z  ich  producentami,  jednakże  nie  zmienia  ona  charakteru  przedmiotu 

dostawy.  Odwołujący  wskazał,  że  nie  jest  to  przedmiot  ogólnodostępny,  który  jest 

produkowany i składowany w dużych ilościach, dostępny „od ręki". Nawet gdyby przyjąć, że 

inni  producenci  oferują  krótsze  terminy  dostawy  to  jednak  obiektywnie  nie  mogą  one  być 

krótsze niż kilka miesięcy.  Z przyczyn obiektywnych jest to minimalny  okres na  produkcje i 

dostawę  sprzętu  wojskowego.  Oczekiwanie  dostawy  w  ciągu kilku  tygodni  oznaczałoby,  że 

wyrzutnie te zostały wyprodukowane i oczekują jedynie na dostawę. 

Mając  na  uwadze  powyższe  zastrzeżony  przez  Zamawiającego  termin,  mając  na  uwadze 

etap Postępowania jest, w ocenie Odwołującego nierealny. 

Od

wołujący  wskazał,  że  prowadzenie  Postępowania  na  świadczenie  niemożliwe  pierwotnie 

jakim  byłaby  dostawa  wyrzutni  pocisków  w  ciągu  kilkunastu  lub  kilkudziesięciu  dni  jest 

bezprzedmiotowe ponieważ prowadzi do zawarcia umowy nieważnej od chwili jej podpisania. 

Zgodnie  z  art.  387  kc  umowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest  nieważna.  Niemożliwość 

wykonania  musi  mieć  charakter  nieprzemijający  i  obiektywny,  tj.  dotyczyć  wszystkich 

potencjalnych  Wykonawców.  Taka  sytuacja  ma  miejsce  w  Postępowaniu.  Żaden  z 

Wykonawców  który  nie  mają  pewności  co  do  wyniku  Postępowania  nie  jest  w  stanie 

zrealizo

wać  umowy  w  terminie  4  tygodni.  W  ocenie  Odwołującego  nie  można  również 

przyjąć, że wykonawcy wcześniej powinni zakontraktować taką ilość wyrzutni i zabezpieczyć 

sobie możliwość ich dostawy. Takie działanie narażałoby wykonawców na dotkliwe sankcje 

ze strony producentów w sytuacji braku odbioru przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wskazał, że termin składania i otwarcia ofert w Postępowaniu został wyznaczony 

na  dzień  4.09.2020  r.  Biorąc  pod  uwagę  minimalny  czas  potrzebny  na  przeprowadzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  Postępowaniu,  wyjaśniania  lub  uzupełniania 

ofert,  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  zachowanie  wymogów  standstill,  przyjąć  należy,  że 

umowa  w  sprawie  niniejsze

go  zamówienia  nie  zostanie  zawarta  ok  30.10.2020  r.  Należy 

zastrzec,  że  wskazany  termin  nie  uwzględnia  możliwości  skorzystania  przez  wykonawców 

biorących udział w Postępowaniu ze środków ochrony prawnej w postaci odwołań do KIO, co 

doprowadziłoby  do  przedłużenia  terminu  rozpoczęcia  realizacji  dostaw.  Realny  czas  na 

realizację dostaw może zatem ulec skróceniu poniżej 30 dni. 

Odwołujący wskazał, że termin wykonania zamówienia nie może zostać określony w sposób 

naruszający  podstawowe  zasady  udzielania  zamówień  publicznych,  tj.  zasadę  zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Na  gruncie  art.  7  ust.  1  ustawy 

publicznych  określającego  podstawowe  zasady  udzielania  zamówień  publicznych  (zasada 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców)  zakazane  jest 

ustalanie  terminu  realizacji  zamówienia  w  odniesieniu  do  danego  wykonawcy  (tak  m.in. 

wyrok  KIO  4  lutego  2019  r.,  KIO  12/19).  Termin  wskazany  przez  Zamawiającego  w 

niniejszym  postępowaniu  może  być  spełniony  wyłącznie  przez  wykonawcę.  który  złożył 

odpowiednie zamówienie na długo przed wszczęciem niniejszego postępowania. Nie można 

uznać, że takie działanie na rynku w stosunku do tego rodzaju produktu jest standardowym, 

typowym  i  spodziewanym  przez  zamawiającego  działającego  zgodnie  z  przepisami  prawa. 

Przeciwnie  oparcie  terminu  o  tego  rodzaju  założenie  wprost  prowadzi  do  wniosku,  że 

Zamawiający  działa  z  naruszeniem  ustawy  Pzp,  w  tym  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania, preferując konkretnego wykonawcę. 

Ponadto, 

w  ocenie  Odwołującego,  przewidzenie  realnych  terminów  wykonania  zamówienia 

ma też z wielu powodów istotne znaczenie dla Zamawiającego. Między innymi, zamawiający 

nie  jest  zaskakiwany  opóźnieniami  w  realizacji  zamówienia  i  może  wcześniej  przygotować 

podjęcie odpowiednich działań mających na celu zabezpieczenie swoich interesów. Zwróciła 

na to uwagę Izba w wyroku z dnia 4 lutego 2019 r. (KIO 12/19). Zamawiający już teraz nie 

wyrażając  zgody  na  zmianę  terminu  dostawy  nie  może  następnie  zgody  takiej  udzielać 

a

neksując  umowę  .  Byłoby  to  działanie  wprost  sprzeczne  z  prawem.  Co  więcej  żadnej 

racjonalny,  legalnie  działający  Wykonawca  nie  złoży  oferty  mając  świadomość  braku 

możliwości  dostarczenia  wyrzutni  w  terminie,  a  jedynie  licząc  na  możliwość  aneksowania 

Umowy. 

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  termin  wykonania  zamówienia  abstrahuje  również  od 

najpoważniejszego  kryzysu  światowego  od  lat,  tj.  od  pandemii  SARS-CoV-2.  Globalna 

pandemia  koronawirusa  wywiera  wpływ  na  wiele  branż,  w  tym  również  na  przemysł 

zbrojeniowy. 

To  między  innymi  zakłócenia  w  łańcuchach  dostaw,  czy  konieczność 

ograniczenia  działalności  w  zakładach,  z  uwagi  na  sytuację  epidemiczną.  Z  tego  samego 

powodu  zaburzone  nie  tylko  procesy  produkcyjne,  ale  i  logistyczne.  Wyznaczając  termin 

wykonania zamówienia Zamawiający powinien wziąć te okoliczności pod uwagę. Z uwagi na 

dużą dynamikę tych zmian nie da się z góry pewnych terminów zagwarantować, zleżą one 

bowiem od szeregu czynników, na które przedsiębiorcy mają ograniczony lub żaden wpływ. 

Jak  istotna  to  kw

estia  dla  wszystkich  wykonawców  świadczy  treść  zadawanych  przez  nich 

pytań.  Ich  znacząca  część  dotyczy  właśnie  terminu  dostawy  oraz  ryzyk  związanych  z  jego 

niedotrzymaniem. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  symptomatyczna  jest  również  odpowiedź  na  pytanie  nr  13,  w 

którym  sam  Zamawiający  przyznaje,  że  nie  ma  wiedzy  czy  możliwa  będzie  realizacja 

zamówienia  w  terminie  do  30  listopada  2020  r.  oraz  odpowiedź  nr  14,  w  której  wyraźnie 

stwierdza,  że  termin  ten  jest  oderwany  od  możliwości  rynkowych  i  podyktowany  wyłącznie 

„koniecznością realizacji zadania przetargowego do końca roku kalendarzowego". 

W  ocenie  Odwołującego  sam  fakt  zabezpieczenia  środków  na  realizację  zamówienia  w 

danym  roku  i  możliwość  utraty  tych  środków  nie  może  stanowić  przesłanki 

usprawiedliwiającej  narzucania  terminów  nierealnych,  rażąco  naruszających  uczciwą 

konkurencję. W sprawie z odwołania toczącego się w ubiegłym roku w innym postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego Izba zajęła następujące stanowisko: „Niezasadnym jest 

argumentacja  Zamawiającego,  że  termin  realizacji  dostaw  do  końca  rok  2019r.  jest 

podyktowany  możliwą  utratą  środków  finansowych  zaplanowanych  w  budżecie  na  ten  rok. 

Wydatkowanie  zaplanowanych  środków  budżetowych  na  ten  cel  nie  może  uzasadniać 

ograniczenia  lub  wręcz  wyeliminowania  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  prowadzonego  w  trybie  otwartego  przetargu  nieograniczonego. 

Jednostka  sektora  finansów  publicznych  winna  zapewnić  wydatkowanie  środków 

publicznych w sposób oszczędny, celowy z uzyskaniem najlepszych efektów z poniesionych 

nakładów  oraz  z  poszanowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji,  (tak  wyrok  KIO  z  dnia  10 

października 2019 r., KIO 1912/19). 

W ocenie Odwołującego Zamawiający dysponuje narzędziami przewidzianymi w przepisach 

o finansach publicznych, 

takimi jak wydatki nie wygasające, aby w sytuacji przedłużania się 

realizacji  przedsięwzięć  można  było  określone  wydatki  ponieść  w  kolejnym  roku 

budżetowym. 

Za wadliwe i niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać określenie terminu dostawy 

datą  dzienną.  Tak  określony  termin  trudno  uznać  za  jednoznaczny  czy  uwzględniający 

wszystkie  okoliczności  mające  wpływ  na  złożenie  oferty.  Przeciwnie,  składając  ofertę 

Wykonawca nie wie, ile zostanie mu czasu na realizację zamówienia i czy w ogóle będzie to 

możliwe.  Nie  można  na  ten  dzień  bowiem  przewidzieć  terminów,  w  jakich  zamawiający 

będzie dokonywał oceny ofert ani czy wykonawcy skorzystają z przysługujących im środków 

ochrony  prawnej.  W  przypadku  wystąpienia  tej  drugiej  okoliczności  obiektywnie  nie  będzie 

mo

żna zrealizować zamówienia w terminie wskazanym w SIWZ, a negatywną konsekwencję 

z tytułu zaniechania zawarcia umowy - tj. utrata wadium - poniesie wykonawca działający w 

dobrej wierze.  

Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie zawarł żadnych szczególnych przesłanek zmiany 

umowy  (

poza  zmianą  prawa  i  siłą  wyższą).  Te  jednak  nie  będą  miały  zastosowania  w 

opisywanej  sytuacji,  trudno  bowiem  zakwalifikować  skorzystanie  ze  środków  ochrony 

prawnej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  znacznej  wartości  za 

okoliczność nadzwyczajną czy nie dająca się przewidzieć (zgodnie art. 144 ust. 1 pkt 3) lub 

siłę wyższą (art. 144 ust. 1 w zw. Z SIWZ). Zmiany terminu nie będzie można uznać również 

za  okoliczność  nieistotną,  zwłaszcza  w  świetle  poprzedniego  i  niniejszego  odwołania  oraz 

szeregu pytań, które podkreślają wagę tego elementu SIWZ. 

Zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  oraz  art.  38  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie 

odpowiedzi  na  pytania,  które  zmieniają  sytuacje  wykonawcy  w  sposób  niezgodny  z 

przepisami 

i  zasadami  uczciwej  konkurencji,  zmieniają (pogarszają  jego  sytuacje  na  etapie 

realizacji zamówienia, a dodatkowo są niejasne co do intencji Zamawiającego). 

Odwołujący wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2020 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na 

pytanie nr 

14 i na pytanie nr 30, których można wywieźć całkowicie wykluczające się wnioski. 

Na  pytanie  nr  14,  które  brzmi:  „Czy  określając  termin  wykonania  zamówienia  zamawiający 

wziął  pod  uwagę  trwającą  pandemię  SARS-CoV-2"  Zamawiający  odpowiedział,  że  bierze 

pod 

uwagę  zakłócenia,  które  mogą  wystąpić  w  związku  z  trwającą  pandemią.  Pytanie  to 

zos

tało zadane przez Odwołującego. Natomiast na pytanie nr 30, w którym inny Wykonawca 

nie  Odwołujący)  zapytał  o  wyrażenie  zgody  na  zmianę  Umowy  dopuszczającą  możliwość 

zmiany 

Umowy w sytuacji wystąpienia COVID-19 - Zamawiający nie zgodził się na zmianę. 

Tą  drugą  odpowiedzią  Zamawiający  de  facto  dał  do  zrozumienia  Wykonawcom,  że  nie 

będzie zgadzał się na zmianę Umowy w okolicznościach wskazanych w pytaniu. Co więcej, 

poprzez  do

konaną  odpowiedź  Zamawiający  de  facto  pogorszył  sytuację  Wykonawców 

ponieważ  uniemożliwił  dokonanie  w  okolicznościach  objętych  pytaniem  dokonanie  zmiany 

umowy na gruncie art 144 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten bowiem dopuszcza możliwość 

zmiany  Umowy  w 

sytuacji,  gdy  konieczność  zmiany  umowy  lub  umowy  ramowej 

spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, 

nie  mógł  przewidzieć.  Obecnie  Zamawiający  nie  tylko  może  przewidzieć  (bo  jest  to 

sygnalizowane  przez  różnych  wykonawców)  ale  również  wyraźnie  stwierdził,  że  w  jego 

ocenie okoliczności te nie będą stanowiły podstawy zmiany Umowy, nie zgadzając się na ich 

wprowadzenie do  Umowy.  Żaden z Wykonawców  działających racjonalnie nie może zatem 

przyjąć, że Zamawiający pomimo negatywnej odpowiedzi kilka tygodni później zgodzi się na 

zmianę terminu realizacji wynikającą z okoliczności objętych pytaniem. 

W  ocenie  Odwołującego,  odpowiedź  na  pytanie  nr  30  mimo,  że  formalnie  nie  jest 

modyfikacją  SIWZ  wprost  wpływa  na  sytuację  prawną  Wykonawców,  gdyż  wyłącza 

możliwość skorzystania z nich z pewnych uprawnień, z których uprzednio (tj. bez odpowiedzi 

nr  30)  mogl

i  oczekiwać,  ich  respektowania.  Takie  ograniczenie  narusza  również  art.  15 

ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem i zwalczaniem C0VID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi 

sytuacji  kryzysowych  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  374),  w  którym  ustawodawca  nakłada  na 

zamawiających  obowiązek  zmiany  umowy  w  sprawie  zamówienia  jeżeli  konieczność  ta 

wynika z wirusa. 

Jeżeliby natomiast przyjąć, że intencją Zamawiającego nie było wyłączenie 

ustawowej  podstawy  zmiany  umowy  (art.  144  ust.  1  pkt  3,  i  art.  15  ust.  4  tarczy 

antykryzysowej) to należy uznać, że dokonane odpowiedzi na pytania naruszają art 29 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Tak  sformułowane  odpowiedzi  są  bowiem  niespójne  oraz  tworzą  stan 

niepewności,  co  do  działań, które  podejmie Zamawiający  w  okolicznościach  wskazanych w 

pytaniu nr 14 i 30. Ten stan nie pozwala w sposób prawidłowy ocenić ryzyk Wykonawcy i de 

f

acto  złożyć  prawidłowej  oferty.  O  tym  jak  istotne  są  ryzyka  świadczy  nie  tylko  treść 

niniejszego odwołania ale również pytania zadawane przez innych wykonawców (np. nr 30, 

Zarzut dokonania modyfikacji narus

zającej art. 29 ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2020 r. Zamawiający na wniosek Wykonawców 

zmodyfikował wymagania dot. wyrzutni odnoszące się do jej masy. Dokonując odpowiedzi na 

pytanie  nr  1,  7  9,  20  zgodził  się  na  zmianę  obecnego  zapisu  punkt  2  ppkt  3c  OPZ  ,  który 

brzmiał  „Masa  całkowita:  9  ±  0,1  kg"  na  „Masa  całkowita:  do  9  ±  0,1  kg".  W  ocenie 

Odwołującego zmianę ta należy ocenić pozytywnie, Zamawiający dopuścił bowiem lżejsze, a 

zatem  lepsze  i  nowocześniejsze  wyrzutnie.  Jednocześnie  jednak  nie  dokonał  modyfikacji 

wnioskowanej w pytaniu nr 

18 dotyczącej kalibru wyrzutni. W pytaniu nr 18 inny Wykonawca 

wnioskował o zmianę punkt 2 ppkt 3a, który obecnie brzmi „Kaliber: od 60 mm do 84 mm" na 

„Kaliber  od  60  mm  do  90  mm".  Nie  wyrażając  zgody  na  modyfikację  Zamawiający  nie 

dopuścił rozwiązań nowocześniejszych niż określone pierwotnie. 

W 

ocenie 

Odwołującego 

poczynione 

przez 

Zamawiającego 

modyfikacje 

są 

niekonsekwentne, bo z jednej strony dopuszcza technol

ogię nowocześniejszą, która zakłada 

produkcje lżejszych wyrzutni, a z drugiej strony nie dopuszcza wyrzutni o nowocześniejszym, 

większym  kalibrze.  W  ocenie  Odwołującego  takie  rozwiązanie  pozwala  na  zwiększenie 

przebijalności  pancerza  a  także  na  znacznie  lepszą  precyzję  oraz  efektywny  zasięg. 

Oczywistym jest, że przy większym kalibrze takim jak 90 mm, wystrzeliwany pocisk oraz jego 

głowica posiada większą ilość materiału wybuchowego i jest bardziej stabilny w trakcie lotu. 

Nie ulega również wątpliwości, że ilość materiału pędnego ze względu na większe wymiary 

granatnika posiada większą masę a więc zarazem jest w stanie wytworzyć większą energię, 

co  pozwala  na  zwiększenie  efektywnego  zasięgu.  Nowoczesne  technologie  produkcyjne  a 

także  niepodważalny  postęp  z  zakresu  materiałoznawstwa  pozwolił  producentom  na 

stosowanie  lżejszych  komponentów  oraz  materiałów,  w  związku  z  czym  większość 

wiodących  producentów  granatników  przeciwpancernych  posiada  w  swojej  ofercie 

rozwiązania  o  większym  kalibrze  takim  jak  90  mm,  których  waga  jest  porównywalna  do 

starszych rozwiązań, natomiast ich parametry użytkowe znacznie je przewyższają. 

Zdaniem  Odwołującego  konsekwentna  zmiana  obu  tych  parametrów  pozwoliłaby 

Za

mawiającemu  uzyskać  nowoczesne,  funkcjonalne  wyrzutnie  oraz  zwiększyłoby 

konkurencyjność Postępowania ponieważ umożliwiłaby zaoferowanie większej liczby modeli 

wyrzutni  spełniających  wymagania  Zamawiającego  np.  RGW90,  produkowana  przez 

Dynamie Nobel Defense oraz Instalaza C90. 

W ocenie Odwołującego wskazana niekonsekwencja Zamawiającego uzasadniona może być 

jedynie  chęcią  nakierowania  na  jeden  produkt  będący  na  rynku,  tj.  wyrzutnie  RPG  75 

oferowaną  przez  firmę  Works  11  sp.  z  o.o.  Tylko  to  rozwiązanie,  stanowiące  pewien 

anachronizm, z jednej strony zredukowało wagę w stosunku do modeli o starszej technologii 

a z  drugiej  strony  ma kaliber  mieszczący  się w  wymaganiach  Zamawiającego (nie większy 

niż 84 mm). Zdaniem Odwołującego dokonanie ww. modyfikacji narusza zasady art. 7 i art. 

29  ust.  2  ustawy  Pzp  jako  mogący  utrudniać  uczciwą  konkurencję  opis  przedmiotu 

zamówienia. 

Zarzut zaniechania przedłużenia terminu składania ofert w stopniu wystarczającym 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  26  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  zmodyfikował  SIWZ 

poprzez rozszerzenie parametrów wyrzutni. Poza kluczową na co wskazuje liczba aż 4 pytań 

na  30  zadanych  przez  różnych  wykonawców  kwestią  wagi  wyrzutni  zmianie  uległy  również 

inne  parametry  tj.  funkcję  samoneutralizacji  (pyt.  2),  maksymalna  odległość  lotu 

batalistycznego  (pyt.6).  W  ocenie 

Odwołującego  zmiany  te  wymagają  ponownej  analizy 

rynku i podjęcia rozmów z producentami sprzętu, które spełniają obecne wymagania SIWZ. 

W trakcie tych negocjacji każdy Wykonawca musi ustalić warunki dostawy, ceny, terminy. Z 

uwagi  na  wartość  zamówienia  i  specyfikę  przedmiotu  zamówienia  rozmowy  te  wymagają 

czasu. 

Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2020 r. przedłużył termin składania ofert na dzień 4 

września  2020  r.  co  daje  jedynie  6  dni  roboczych  na  przemodelowanie  całej  oferty  oraz 

uzyskanie  wiążących  ofert  producentów  wyrzutni  pocisków.  W  ocenie  Odwołującego  ten 

termin jest  niewystarczający  z  uwagi  na  specyfikę  zamówienia.  Nie  jest  to  bowiem  produkt 

ogólnie dostępny, wyrzutnie nie są również produkowane w znaczącej większość w Polsce 

stąd  też  prowadzenie  negocjacji  wymaga  znacznie  większej  ilości  czasu  niż  w  przypadku 

in

nych, bardziej typowych dostaw. W ocenie Odwołującego o tym jak kluczowy dla zamówień 

publicznych jest termin składania ofert przesądził ustawodawca w 2016 r. kiedy to wytyczne 

w tym zakresie podniósł do rangi zasady prawa. Od tego czasu nie tylko art. 38 ust. 6 ustawy 

Pzp  zobowiązuje  Zamawiającego  do  odpowiedniego  przedłużenia  terminu  składania  ofert, 

ale  również  art.  9a  ustawy  Pzp  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zaniechaniem  przedłużenia  terminu 

związania ofert na min. 15 dni od dokonanej modyfikacji  Zamawiający naruszył dyspozycje 

obu ww. przepisów. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba  rozpoznając  sprawę  uwzględniła  akta  sprawy  odwoławczej,  w  rozumieniu  §  8  ust.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 22  marca  2018  roku  w sprawie regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092). 

Izba  postanowiła  dopuścić  w  poczet  materiału  dowodowego  następujące  dokumenty: 

oświadczenie Metalexport –S sp. z o.o. z dnia 29 września oraz oświadczenie Instalaza s.a. 

z  dnia  29  września  2020  r.  na  okoliczność  wykazania,  że  nie  ma  możliwość  realizacji 

zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  dostawa  jednorazowych  wyrzutni  pocisków 

przeciwpancernych.  

Izba ustali

ła, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 maja 2020 r.  W 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  Zamawiający  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

dostawa wyrzutni pocisków przeciwpancernych.  

Do  upływu  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  takie 

wniosek złożyli: (i) Odwołujący; (ii) Works 11 sp. z o.o.; (iii) Griffin Group S.A. Defence Sp.k; 

(iv) Zakłady Metalowe Dezamet S.A.; (v) Konsorcjum Metalexprt-S sp. z o.o. oraz Vazovski 

Mashi

nostroitelni Zavodi, Blvd, Bołgaria. Wszyscy ww. wykonawców spełnili kryteria selekcji i 

zostali  zaproszenie  do  złożenia  oferty  w  postępowaniu.  Zamawiający  w  dniu  26  czerwca 

przekazał zaproszenia do składania ofert wraz ze SIWZ.  

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  6  lipca  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wykonawcy  UMO  sp.  z  o.o.  Zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  dotyczy  terminu 

realizacji zamówienia i określenie go poprzez wskazanie daty dziennej.  

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  19  sierpnia    2020  r.  poinformował  Odwołującego,  iż  działając  na 

podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp uwzględnił w całości odwołanie z dnia 6 lipca 2020 r.  

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  29  września  2020  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści 

SIWZ  pkt  2  ppkt  3  dopuszcz

ając  wyrzutnie  o  kalibrze  od  60  mm  do  90  mm.  Zamawiający 

zmienił  również  datą  składania  ofert  wskazując,  że  oferty  mogą  być  składane  do  dnia  9 

października 2020 r.  

Izba zważyła co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  spełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołań  w  trybie  art.  189  ust.  1  Pzp,  a  Odwołujący  posiada 

interes  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp.  Izba  stwierdziła,  że  w 

odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości 

uzyskania  zamówienia,  co  na  wadliwe  i  niekonkurencyjne  postanowienia  SIWZ,  które 

utrudniają  mu  złożenie  prawidłowej  i  zgodnej  z  przepisami  Pzp  oferty.  Uprawnienie  to 

przysługuje  każdemu  wykonawcy,  który  potencjalnie  może  ubiegać  się  o  udzielenie  tego 

zamówienia.  Na  tym  etapie  wystarczające  jest  wykazanie  jedynie  hipotetycznej  szkody 

polegającej  na  niewłaściwym  sformułowaniu treści  SIWZ, które może utrudniać wykonawcy 

dostęp  do  zamówienia.  Tym  samym  w  ocenie Izby  wystarczająca  jest  dla uznania interesu 

danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia 

i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. 

Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp 

dotyczącego  wymagania  w  zakresie  masy  wyrzutni  (punkt  2  ppkt  3a  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia)  oraz  w  zakresie  zarzut  naruszenia  art.  38  ust.  6  i  art.  9  ust.  1  ustawy  Pzp 

dotyczący  terminu  składania  ofert.  Pełnomocnik  Odwołującego  złożył  podczas  rozprawy 

oświadczenie  o  cofnięciu  powyższych  zarzutów.  W  ocenie  Izby  rozstrzyganie  odwołania  w 

części,  której  nie  dotyczy  już  spór  pomiędzy  stronami  jest  bezcelowe.  Jednocześnie 

informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  musi  znaleźć 

odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, 

określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez 

Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o możliwości  zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku 

jakiegokolwiek  rozstrzygni

ęcia.  Na  powyższe  zwrócono  uwagę  w  uchwale  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  17  lutego  2016  r.  III  CZP  111/15.  Sąd  ten  uznał  za  wadliwą  praktykę 

Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w  jego  sentencji  o  części  zarzutów  i  żądań 

zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o 

częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  wyrażono  identyczne  stanowisko  w 

szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o 

sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 

2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16. 

W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.  

Zarzut naruszenia art. art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania modyfikacji 

SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego wyrażonym w odwołaniu z dnia 6 lipca 2020 r. 

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba 

może  umorzyć  postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie 

wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje, 

powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z 

żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Art.  186  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zawiera  więc  dwie  normy  prawne. 

Pierwsza z nich, wskazana w zdaniu pierwszym tego przepisu, skierowana jest do Izby i jest 

przepisem o 

charakterze procesowym, dotyczącym postępowania odwoławczego, natomiast 

druga norma (zawarta w drugim zdaniu) odnosi się do samego zamawiającego i czynności 

wykonywanych  już  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Wskazane  przez 

Odwołującego  naruszenia  dotyczą  więc  zdania  drugiego  art.  186  ust.  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zgodnie  z  przywołanym  przepisem,  jeśli  zamawiający  uwzględnieni  w  całości  zarzuty 

odwołania, zobowiązany jest wykonać, powtórzyć lub unieważnić kwestionowane czynności 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Jest  bezsporne

,  że  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  z  dnia  6  lipca  2020  r.  w  całości, 

zatem 

formalnie  powinien  postąpić  zgodnie  z  dyspozycją  zdania  drugiego  art.  186  ust.  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych i wykonać czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w 

odwołaniu. Zamawiający jednak nie zmieniał SIWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia.  

W  tym  zakresie  wskazać  należy,  że  art.  186  ust.  2  zd.  2  ustawy  Pzp  i  obowiązku 

zamawiającego  dotyczącego  realizacji  postulatów  wykonawcy  związanych  z  określonymi 

żądaniami zmiany treści SIWZ musi być poddany analizie względem przepisów ustawy Pzp. 

Może bowiem zaistnieć sytuacja, w której nie wszystkie żądania odwołującego są zgodne z 

prawem lub jednocześnie możliwe do wykonania albo że przed ich dokonaniem zamawiający 

musi do

konać jeszcze innych czynności. 

Jak wskazuje się w orzecznictwie, w przypadku zaistnienia konfliktu pomiędzy obowiązkiem 

wynikającym  z  art.  186  ust.  2  zd.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  a  przekonaniem 

zamawiającego, że wykonanie tego obowiązku doprowadzi do niezgodności deklarowanej do 

wykonania czynności  z  prawem  -  przyjmuje  się,  że poprawność  postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  jest  priorytetem.  Celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  bowiem  wybór  oferty  (wykonawcy)  dokonany  prawidłowo,  podobnie 

prawidłowe powinny być pozostałe czynności w postępowaniu, a postępowanie odwoławcze 

ma tę prawidłowość zapewnić  - niezgodne więc z tym założeniem byłoby przyczynianie się 

przez  postępowanie  odwoławcze  do  błędnego  (niezgodnego  z  prawem)  wyniku 

postępowania  przetargowego,  czy  tym  bardziej  jego  bezpośrednie  powodowanie.  Tym 

samym  za  dopuszczalną  należy  uznać  sytuację,  w  której  zamawiający  nie  uwzględnia 

określonych  żądań  wykonawcy  -  niezgodnie  z  art.  186  ust.  2  zd.  2  ustawy  Pzp,  jeśli  ich 

niewykonanie  jest  poprawne 

w  świetle  przepisów  „merytorycznych”,  tj.  dotyczących  samej 

p

rocedury udzielania zamówienia. W przypadku takim Izba rozpatruje więc kolejne wniesione 

odwołanie.  Tak  też  Izba  uczyniła  w  analizowanym  stanie  faktycznym,  dokonując  oceny 

zarzutów  dotyczących  terminu  realizacji  zamówienia  oraz  określenia  terminu  realizacji 

zamówienia poprzez datę dzienną. Izba uznała jednak, że zarzuty te są spóźnione z uwagi 

na regulacje zawarte w art. 38 ust. 4b ustawy Pzp.  

Zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  dotyczący  terminy  realizacji 

dostawy

, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie terminu realizacji 

dostawy datą dzienną oraz zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 387 kc dotyczący 

zbyt krótkiego, obiektywnie nierealnego i niemożliwego do dotrzymania terminu dostawy, tj. 

na dzień 30.11.2020 r. 

W ocenie Izby oba zarzuty na

leży uznać za zarzuty spóźnione i z tej przyczyny nie podlegały 

rozpoznaniu merytorycznemu.  

W 

orzecznictwie  sądów  okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  się,  że 

przepisy 

Pzp nie przewidują instytucji częściowego odrzucenia odwołania, jednakże zarzuty 

skutkujące  odrzuceniem  odwołania  w  przypadku  gdy  odwołanie  nie  zawiera  pozostałych 

zarzutów,  w  sytuacji  połączenia  ich  w  odwołaniu  z  innymi  zarzutami  -  powinny  zostać 

pozostawione bez rozpoznania 

– podobnie w wyroku SO w Szczecinie z 20.07.2012 r., sygn. 

akt:  II  Ca 685/12,  wyroku SO  w  Przemyślu z  11.05.2015  r.,  sygn.  akt: I Ca 131/15. W tym 

ostatnim  orzeczeniu  w 

uzasadnieniu  sąd  wskazał,  że  gdyby  zarzut  stanowił  samodzielną 

podstawę odwołania, wówczas odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Jednakże jeśli spóźniony 

zarzut  został  zgłoszony  obok  innych  zarzutów,  wniesionych  w  ustawowym  terminie,  winien 

być  na  podstawie  odpowiedniego  stosowania  przepisu  art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp 

pozostawiony bez rozpoznania, oraz wyrokach KIO z 19.05.2017 r., sygn. akt: KIO 903/17, z 

03.03.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  222/16,  z  05.12.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  2690/13  oraz  z 

30.03.2012 r., sygn. akt: KIO 482/12. Podobnie w wyroku KIO z 03.08.2020 r., sygn. akt: KIO 

1349/20, w wyroku KIO z 13.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1447/19, w wyroku KIO z 19.09.2018 

r., sygn. akt: KIO 1808/18,  w wyroku KIO z 21.02.2018 r., sygn. akt: KIO 231/18, w wyroku 

KIO  z  30.06.2016 r.,  sygn.  akt:  KIO  1047/16,  czy  też  w  wyroku KIO  z  19.01.2015 r.,  sygn. 

akt: KIO 2743/14. 

W  ocenie  Izby  spóźniony  charakter  powyższych  zarzutów  wynika  z  faktu,  że  informacja 

odnośnie  terminu  wykonania  dostawy  znajdowała  się  już  w  ogłoszeniu  z  15  maja  2020  r. 

Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  38  ust.  4  b  Pzp,  z  zastrzeżeniem  wyjątków 

przewidzianych  w  ustawie,  jest  niedopuszczaln

e  dokonywanie  zmian  w  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do 

udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu.  W  konsekwencji  należy  uznać,  że  zgłoszenie  zarzutów, 

których  uznanie  skutkowałoby  takimi  zmianami  SIWZ,  które  prowadziłyby  do  zmiany  treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  z  uwagi  na  ich  niedopuszczalny  charakter  skutkuje  tym,  że  ich 

zgłoszenie powinno nastąpić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie termin 

upłynął).  Uznanie  zasadności  omawianych  zarzutów  skutkowałoby  koniecznością  zmiany 

treści ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji II pkt 3. W ocenie Izby, ta okoliczność ma charakter 

bezsprzeczny. 

Jednocześnie,  Izba  wskazuje,  że  profesjonalny  charakter  Odwołującego,  dogłębna  wiedza 

techniczna  i  merytoryczna 

potwierdzona  wielokrotnym  udziałem  Odwołującego  w 

przetargach  organizowanych  przez  Zamawiającego,  pozwala  na  przyjęcia  założenia,  że 

Odwołujący  mógł  przynajmniej  przypuszczać,  co  jest  przedmiotem  zamówienia  od  dnia 

publikacji ogłoszenia, mógł określić jego szacunkową wartość, a tym samym mógł podnieść 

zarzut  zbyt  krótkiego  terminu  realizacji  zamówienia  na  etapie  publikacji  ogłoszenia  o 

zamówienia, podnosząc jednocześnie ograniczenia wynikające z art. 38 ust. 4b ustawy Pzp. 

Wskazać jednocześnie należy,  że jeżeli  Odwołujący  miał  określone  wątpliwości,  to  z  uwagi 

na  art.  38  ust.    4  b  Pzp  winien  w  tym  zakresie  zadać  pytanie.  Wymaga  podkreślenia,  że 

orzecznictwo  KI

O  dopuszcza  taką  możliwość  (np.  wyrok  KIO  z  01.09.2008  r.,  sygn.  akt: 

KIO/UZP  853/08),  choć  dostrzega  brak  szczegółowych  uregulowań  w  tym  zakresie, 

podkreślając  na  zasadzie  analogii,  konieczność  zachowania  standardu  przejrzystości  i 

jawności nie gorszego, niż uregulowany w art. 38 Pzp  (np. wyrok KIO z 25.04.2013 r., sygn. 

akt:  KIO  855/13). 

Inaczej  mówiąc  wykonawcy  są  uprawnieni  do  wnoszenia  o  wyjaśnienie 

treści ogłoszenia o zamówieniu, jednakże nie wiążą ich terminy określone w przepisie art. 38 

Pzp.  Z  kolei  Z

amawiający  nie  ma  obowiązku  udzielić  odpowiedzi,  niemniej  jednak  ze 

względu  na  dobro  postępowania  powinien  on  starać  się  udzielić  wszelkich  wyjaśnień 

wykonawcom. 

Izba wskazuje, 

że zakaz z art. 38 ust. 4 b Pzp ma na celu zachowanie wynikających z art. 7 

ust.1 Pzp zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tych trybach 

w

ykonawcy  podejmują  decyzję o wzięciu udziału  w  postepowaniu na  podstawie ogłoszenia  

o  zamówieniu.  Zmiana  ogłoszenia  po  kwalifikacji  wykonawców  w  oparciu  o  jego  zapisy 

mogłaby prowadzić do sytuacji zmiany kręgu potencjalnych wykonawców zainteresowanych 

wykonaniem  zamówienia  w  momencie,  w  którym  nie  mogliby  oni  przystąpić  do  udziału  w 

postępowaniu.  Niniejsze  stanowisko,  Izba  uznaje  za  adekwatne  w  zakresie  omawianego 

zarzutu. 

Wskazując na podobne stanowisko wyrażone w uchwale KIO z 25.05.2015 r., sygn. 

akt: KIO/KD 28/15 i przywołanych tam także uchwale KIO z 22.11.2010 r., sygn. akt: KIO/KU 

83/10,  czy  też  wyroku  KIO  z  30.04.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  871/10,  KIO  875/10.  Nadto,  jak 

stwierdził  w  wyroku  NSA  z  09.12.2016  r.,  sygn.  akt:  II  GSK  1458/15:  „(…)  rozwiązanie 

przyjęte  w  art.  38  ust.  4  b  Pzp  ma  na  celu  zapobieżenie  ewentualnemu  ograniczeniu 

konkurencji  i  równego  traktowania  potencjalnych  wykonawców  zamówienia  (art.  7  ust.  1 

P.z.p.

) (…)”.  

Izba  podkreśla,  że  przywołana  powyżej  uchwała  z  25.05.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO/KD  28/15 

dotyczyła kwestii terminu realizacji zamówienia w SIWZ i informacji ujętych w tym zakresie w 

ogłoszeniu o zamówieniu. Z kolei w wyroku NSA z 09.12.2016 r., sygn. akt: II GSK 1458/15 

sąd  stwierdził,  że:  „(...)  skarżąca  w  SIWZ  nie  zwarła  szczegółowego  opisu  przedmiotu 

zamówienia  określonego  w  ogłoszeniu,  ale  w  sposób  istotny  zmieniła  ten  przedmiot,  co  w 

świetle art. 38 ust. 4 b P.z.p. było niedopuszczalne (...)”. Sytuacja ta wiec jest podobna do 

sytuacji  z  zarzutu  pierwszego,  proponowane  zmiany  niewątpliwie  w  sposób  istotny 

zmieniłyby  ten  przedmiot.  Izba  podkreśla,  że  rozważania  te  nie  mają  charakter 

merytorycznego, ale określają powody pozostawienia tych zarzutów bez rozpoznania.  

Jednocześnie  Izba  rozumie  argumentacje  Odwołującego  z  rozprawy,  jednakże  Izba  po 

pierwsze związana jest przepisami ustawy Pzp i w tym zakresie nie może wydać orzeczenia, 

które skutkowałby naruszeniem art. 38 ust. 4 b ustawy Pzp. Po drugie, wskazać należy, że 

Odwołujący  dokonując  już  całościowej  analizy  informacji  zawartych  w  ogłoszeniu  o 

zamówienia,  z  uwzględnieniem  swojego  profesjonalizmu,  miał  możliwość  oceny  czy 

wskazany  przez  Zamawiającego  termin  realizacji  zamówienia  nie  będzie  zbyt  krótki, 

zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  okoliczności  znane  Odwołującemu  na  etapie  publikacji 

o

głoszenia  o  zamówienia,  a  dotyczące  stanu  epidemii  COVID-19.  Wskazać  należy,  że  z 

ogłoszenia  o  zamówieniu  niezbicie  wynika,  że  zamówienie  nie  jest  podzielone  na  części 

(Sekcja  II.  pkt  1.8),  ani  nie  jest  cz

ęścią  jakiejś  większej  całości,  przekracza  wyrażoną  w 

złotych  równowartość  kwoty  428.000  euro  (Sekcja  II  pkt  2.1),  nie  przewiduje  prawo  opcji 

(Sekcja  II  pkt  2.3

),  podaje  termin  zakończenia  realizacji  (Sekcja  II  pkt  3)  oraz  wysokość 

wadium  jakie  będą  zobowiązani  do  wniesienia  wykonawcy  zaproszeni  do  składnia  ofert 

(Sekcja III  pkt  1.1  ppkt 1),  co  pozwala na  ustalenie wartości  szacunkowej  zamówienia (art. 

45  ust.  4  w  zw.  z  art.  53  Pzp).  W  ocenie  Izby  t

reść  ogłoszenia  dla  profesjonalisty,  który 

regularnie  bierze  udział  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którym 

niewątpliwe  jest  Odwołujący,  biorąc  pod  uwagę  ograniczenia  wynikające  z  art.  38  ust.  4b 

ustawy  Pzp  umożliwiała  Odwołującemu  sformułowanie  zarzutu  dotyczącego  terminu 

realizacji z

amówienia na etapie publikacji ogłoszenia z zamówienia.  

Zdaniem  Izby  Odwołujący  miał  możliwość  sformułowania  zarzutu  dotyczącego  określenia 

datą dzienną terminu realizacji zamówienia już na etapie publikacji ogłoszenia o zmówienia. 

Podnoszona  przez  Odwołującego  obecnie  argumentacja  nie  odnosi  się  do  żadnych 

okoliczności,  jakie  wystąpiły  po  udostepnieniu  SIWZ,  ma  charakter  ogólny  i  mogła  być 

podniesiona przez Odwołującego na wcześniejszym etapie postępowania, zwłaszcza biorąc 

pod uwagę ograniczenia wynikające z art. 38 ust. 4b ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego  dotyczącego  świadczenia  niemożliwego  i 

argumentacji  dotyczącej  dostawy  wyrzutni  pocisków  w  ciągu  kilkunastu  lub  kilkudziesięciu 

dni  jako  bezpr

zedmiotowej  ponieważ  prowadzi  do  zawarcia  umowy  nieważnej  od  chwili  jej 

pod

pisania,  to  Izba  uznała,  iż  argumenty  Odwołującego  nie  zasługują  na  uwzględnienie. 

Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  387  §1  kodeksu  cywilnego  umowa  o  świadczenie 

niemożliwe jest nieważna. Jako niemożliwość świadczenia należy rozumieć niemożliwość o 

charakterze  obiektywnym,  pierwotnym  i  trwałym,  przy  czym  przesłanki  te  muszą  zostać 

spełnione  łącznie.  Świadczenie  jest  zaś  obiektywnie  niemożliwe,  jeśli  nie  może  go  spełnić 

nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba. Niemożliwość świadczenia skutkująca nieważnością 

umowy musi nadto istnieć w chwili jej zawarcia oraz mieć charakter trwały (nieprzemijający), 

co oznacza, że wedle rozsądnych ludzkich oczekiwań świadczenie nie stanie się możliwe w 

niedalekiej przyszłości.  

Zdaniem  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  mamy  do  czynienia  w  analizowanym  stanie 

faktycznym ze świadczeniem, które w sposób obiektywny i trwały nie może wykonany przez 

wykonawców  świadczących  dostawy  objęte  przedmiotem  zamówienia.  Odwołujący  co 

najwyżej  wykazał  swoją  subiektywną  niemożność  wykonania  zamówienia  w  terminie 

wskazanym  w  o

głoszeniu o zamówieniu. To jednak nie uzasadnia pierwotniej i obiektywnej 

niemożliwości  świadczenia  objętego  przedmiotowym  postępowaniem  przetargowym.  Nie 

ulega wątpliwości, że Zamawiający zakwalifikował do postępowania pięć podmiotów. Jeden 

z  nich  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego, 

jednakże w zakresie zarzut dotyczącego terminu realizacji zamówienia wyraził pogląd, iż po 

zmianach  dokonanyc

h  przez  Zamawiającego  w  dniu  29  września  2020  r.  nie  zgłasza 

żadnych dodatkowych argumentów. Nie wskazał na niemożliwość świadczenia. Tym samym, 

uznać  należy,  że  pozostali  wykonawcy,  którzy  zostali  zakwalifikowaniu  do  udziału  w 

postępowaniu  na  tym  etapie  przynajmniej  teoretycznie  dopuszczają  możliwość  realizacji 

zamówienia w termiach określonych przez Zamawiającego. 

Okoliczności  podnoszone  przez  Odwołującego  dotyczące  charakteru  dostawy,  czasu 

potrzebnego  na  realizację  zamówienia  są,  w  ocenie  Izby,  subiektywnymi  stanowiskiem 

Odwołującego w sprawie. Co prawda Odwołujący złożył do akt postępowania oświadczenia 

Metalexport  oraz  Instalaza  s.a.

,  jednakże  w  ocenie  Izby,  po  pierwsze  wskazać  należy,  że 

wykonawca  Metalexport  nie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego. Po drugie, zdaniem Izby, to etap składania ofert w postępowaniu zweryfikuje 

czy  wykonawcy  zakwalifikowani  do  udziału  w  postępowaniu  złożą  oferty  czy  też  dojdą  do 

przekonania,  iż  z  uwagi  na  zbyt  krótki  termin  realizacji  zamówienia  świadczenie  nie  może 

być  zrealizowane.  Ingerencja  Izby  na  tym  etapie  postępowania  byłaby  przedwczesna, 

zwłaszcza, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, iż jakikolwiek wykonawca znajduje 

się  w  uprzywilejowanej  pozycji.  Jak  wskazał  Zamawiający  zarzut  Odwołującego  o 

preferowaniu produktu jednego wykonawcy 

– WORKS11 sp. z o.o. tj. wyrzutni RPG 75 jest 

nietrafiony,  ponieważ  wyrób  ten  zgodnie  z  kartą  katalogową  nie  spełnia  kryterium 

przebijalnosci  (dopuszczona  przez  Zamawiającego  minimalna  przebijalność  to  350  mm,  a 

RPG  75  ma  do  300  mm).  Podobnie  w  zakresie  zarzutu  Odwołującego  dotyczącego 

faworyzowania  wyrzutni  INSTALZA 

–  C90,  jak  wskazał  Zamawiający,  sam  Odwołujący 

wnosił o dopuszczenie wyrzutni o kalibrze do 90mm, a więc między  innymi tej wyrzutni, co 

czyni podniesiony zarzut niezrozumiałym.  W ocenie Izby, Odwołujący w żaden sposób nie 

wykazał,  iż  Zamawiający  faworyzuje  jednego  wykonawcę  w  ramach  prowadzonego 

postępowania  przetargowego,  naruszając  tym  samym  przepisy  ustawy  Pzp.  Dowody  na 

potwierdzenie takich okoliczności nie zostały złożone Izbie.  

Zarzut  naruszenia  art.  38  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  oraz  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  udzielenie  wyjaśnień  wewnętrznie  sprzecznych  i  nie  wyjaśniających  w  żaden 

sposób wątpliwości wskazanych w pytaniach, lecz je kreujące oraz zarzut naruszenia art. 38 

ust.  1  i  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  144  ustawy  Pzp  i  art.  7  ustawy  Pzp  oraz  art.  29  ust.  1 

ustawy  Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  15  r.  ustawy  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z 

za

pobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 poprzez dokonanie odpowiedzi 

na pytanie w sposób de facto modyfikujący SIWZ w sposób niezgodny  z przepisami prawa 

oraz  wprowadzający  stan  niepewności,  co  do  czynności,  które  będzie  podejmować 

Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia. 

W  ocenie  Izby  powyższe  zarzuty  nie  potwierdziły  się.  Istota  argumentacji  Odwołującego 

sprowadzała się do twierdzenia, że Zamawiający nie wyraził jednoznacznego stanowisko co 

do wpływu stanu epidemii na realizację zamówienia, ewentualnych opóźnień w jego realizacji 

z powodu COVID 

– 19 i możliwości zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp.  

Zdaniem  Izby  ustawy  o  COVID 

—  19  przewidują  z  mocy  ustawy  liczne  rozwiązania 

niwelujące  odpowiedzialność  wykonawcy,  jeżeli  do  nienależytego  wykonania  umowy 

przyczyniły się okoliczności związane z wirusem. Zdaniem Izby nie jest konieczne ujmowanie 

tych  postanowień  w  treści  projektu  umowy,  gdyż  mają  one  powszechne  zastosowanie. 

Niezależnie zatem od tego, czy Zamawiający przewidział w projekcie umowy, czy też nie, na 

gruncie  ustaw  o  COVID 

—  19  będzie  możliwe  skorzystanie  z  możliwości  np.  zmiany 

postanowień  umowy  lub  odstąpienia  od  naliczania  kar  umownych,  oczywiście  pod 

warunkiem,  że  wystąpią  ku  temu  wszystkie  wymagane  przesłanki.  Zamawiający,  jak  każdy 

podmiot  publiczny,  jest  związany  przepisami  powszechnie  obowiązującego  prawa,  nie  zaś 

tylko ustawą Pzp. Stąd też w ocenie Izby, wskazywane przez Odwołującego niejasności co 

stanowiska  Zamawiającego  dotyczącego  stosowania  możliwości  powoływania  się 

wykonawcy  na  regulacji  ustawy  COVID-19  nie  ma  potwierdzenia  w  przepisach  prawa,  do 

których Zamawiający ma obowiązek się stosować i przestrzegać.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i 

ust. 2 Pzp o

raz orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie  przepisu 

art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z 

§ 3 pkt 1 lit. a  oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………………