KIO 2170/20 WYROK dnia 26 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2170/20 

WYROK 

z dnia 26 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

13  października  2020  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  września  2020  r.  przez 

wykonawcę M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mario Presto M. B. 

z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół 

Placówek Oświatowych z siedzibą w Leśnej Podlaskiej 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Komunikacji  Samochodowej  w  Łosicach 

Spółka  z  ograniczoną    odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łosicach,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  M.  B.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Mario  Presto  M.  B.  z  siedzibą  w  Białej 

Podlaskiej i zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 

gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mario Presto 

M. B. 

z siedzibą w Białej Podlaskiej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 2170/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zespół Placówek Oświatowych z siedzibą w Leśnej Podlaskiej, dalej „Zamawiający”, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn. 

Dowóz uczniów do Zespołu Placówek Oświatowych w Leśnej Podlaskiej w 

roku szkolnym 2020/2021. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), 

dalej „ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 12 sierpnia 2020 r. pod numerem 573473-N-2020. 

W dniu 

1 września 2020 r. wykonawca M. B. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą Mario Presto M. B. z siedzibą w Białej Podlaskiej, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, 

zarz

ucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 17, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 i ust. 

2d  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  przyjęcie  oferty,  która  zawierała  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  co  do  czasu  podstawienia  autobusu  zastępczego  i 

która miała decydujący wpływ na udzielenie zamówienia, podczas gdy właściwa analiza czasu 

podstawienia autobusu  zastępczego przemawiała za wykluczeniem  i  odrzuceniem  oferty, a 

nie jej wybraniem jako najkorzystniejszej.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonania  powtórnej  czynności 

oceny i badania ofert, a także ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazywał,  że  podany  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Komunikacji 

Samochodowej w Łosicach Spółka z ograniczoną  odpowiedzialnością z siedzibą w Łosicach, 

dalej „PKS w Łosicach” czas podstawienia autobusu zastępczego (4 minuty) jest nierealny z 

powodów  technicznych,  fizycznych  i  obowiązujących  przepisów  prawa  o  ruchu  drogowym  i 

wprowadza Zamawiającego w błąd.  

Podane informacje, stanowiące kryterium pozacenowe, o czasie podstawienia autobusu 

zastępczego są nieprawdziwe w znaczeniu, o jakim mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 

gdyż  były  i  są  obiektywnie  niezgodne  z  rzeczywistością.  Biorąc  pod  uwagę  siedzibę 

przedsiębiorstwa PKS w Łosicach nie jest możliwe, aby autobusy były podstawione w ciągu 4 

minut na przykład do Leśnej Podlaskiej.  

Potwierdzeniem  tego  faktu  jest  czas  wskazany  w  ofercie  z  2018  r.,  kiedy  to  PKS  w 

Łosicach przedstawił czas podstawienia autobusu kilkakrotnie wyższy niż obecnie. Ponadto 

nawet  z  pobieżnych  wyliczeń,  podawanych  przez  serwis  Google-maps,  dojazd  z  Łosic  do 

Leśnej  Podlaskiej  trwa  około  25  minut,  co  w  kontekście  wskazania  4  minut  przemawia  za 

odrzuceniem oferty. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  wadliwie  przyznał  wykonawcy  maksymalną 

liczbę  punktów  w  kryterium  pozacenowym  (40  punktów),  gdyż  w  świetle  doświadczenia 

życiowego, zasad logiki i powszechnie dostępnej wiedzy, dotrzymanie czasu 4 minut nie było 

i nie jest możliwe. Biorąc pod uwagę obowiązujące zasady ruchu drogowego oraz możliwości 

techniczne  pojazdów  niemożliwe  jest  pokonanie  drogi  pomiędzy  siedzibą  PKS  Łosice  a 

miejscami gdzie mają być dowożone dzieci w 4 minuty. Dla oceny możliwości podstawienia 

autobusu zastępczego należy przede wszystkim kierować się odległością bazy przedsiębiorcy 

(Łosice) od miejsca docelowego (Leśna Podlaska ). Odległość ta wynosi 27 kilometrów i żaden 

pojazd, tym bardziej autobus, 

nie pokona tej drogi w 4 minuty. Konsekwencją błędnej oceny 

oferty PKS Łosice był jej wybór sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z art. 91 

ust. 1 i art. 91 ust. 2d oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  ustawowym  terminie 

przystąpił  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Komunikacji  Samochodowej  w  Łosicach  Spółka  z 

ograniczoną    odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łosicach,  dalej  „Przystępujący”,  wnosząc  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  

na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  ogłoszenia o zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  oferty  złożonej  przez  Przystępującego,  wyjaśnień  składanych  przez 

Przystępującego  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie 

procesowym Odwołującego oraz Przystępującego,  a także oświadczenia i stanowiska stron 

wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 października 2020 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem 

zamówienia jest dowóz uczniów do Zespołu Placówek Oświatowych w 

Leśnej Podlaskiej w roku szkolnym 2020/2021. 

Zgodnie  z  pkt  14.2 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  dalej  „SIWZ”, 

Zamawiający  jako  kryteria  oceny  ofert  wskazał  cenę  brutto  z  wagą  60%  oraz  czas 

podstawienia autobusu zastępczego z wagą 40% liczony jako najkrótszy czas podstawienia 

autobusu  zastępczego  z  ważnych  ofert.  Zgodnie  z  formularzem  ofertowym,  stanowiącym 

załącznik nr 1 do SIWZ, wykonawcy w pkt 1 lit. B byli zobligowany wskazać, iż zobowiązują 

się  w  przypadku  awarii  autobusu  podstawić  autobus  zastępczy  w  czasie  …  min.  od 

wystąpienia awarii. 

Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło trzech wykonawców: PKS w Radzyniu 

Podlaskim 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Radzyniu Podlaskim z ceną brutto: 131.498,4 zł oraz 

czasem  podstawienia  autobusu  w  18  minut

,  Odwołujący  z  ceną  brutto:  109.750,3  zł  oraz 

czasem podstawienia autobusu w 15 minut 

oraz Przystępujący z ceną brutto: 151.118,95 zł 

oraz czasem podstawienia autobusu w 4 minut. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  24  sierpnia  2020  r.  zwrócił  się  do  Przystępującego  o 

wyjaśnienie  zobowiązania  wykonawcy  dotyczącego  czasu  podstawienia  autobusu 

zastępczego  w  czasie  4  minut  od  wystąpienia  awarii  oraz  podania  miejsc  stacjonowania 

autobusu zastępczego i sposobu szacowania czasu 4 minut na dojazd. 

W  odpowiedzi  na  powyższe,  Przystępujący  wyjaśnił,  że  posiada  duże  zaplecze 

taborowe, 

ponad  45  autobusów,  i  kadrowe,  ponad  35  kierowców  umożliwiające 

natychm

iastową reakcję, w przypadku awarii autobusu przewożącego uczniów z i do szkoły w 

Leśnej Podlaskiej. Wykonawca wskazał, iż w celu wywiązania się z zadeklarowanego czasu 

reakcji,  zabezpieczy  rezerwowe  autobusy  wraz  z  kierowcami  w  lokalizacjach  i  w  czasie 

ro

zpoczynania kursów dowozowych, tj. Biała Podlaska, Leśna Podlaska, Stara Kornica oraz 

rozpoczynania  kursów  odwozowych  w  Leśnej  Podlaskiej.  Wykonawca  podniósł  ponadto,  iż 

dysponuje  też  autokarami,  które  mogą  być  dodatkowo  przekierowane  na  podmianę,  w 

przypa

dku  wystąpienia  awarii  autobusów  szkolnych  wykonujących  przewozy  do  Szkoły 

Podstawowej w Leśnej Podlaskiej. Dodatkowe możliwości reakcji umożliwiają autobusy, które 

wykonują kursy w komunikacji na liniach: z Kornicy przez Leśną Podlaską do Białej Podlaskiej, 

z Łosic przez Leśną Podlaską do Białej Podlaskiej, z Janowa Podlaskiego przez Hrud, Cicibór 

do Białej Podlaskiej, z Kornicy przez Wólkę Nosowską do Łosic, z Kornicy przez Drobin do 

Białej  Podlaskiej,  których  trasa  przejazdu  oraz  czas  przejazdu  praktycznie  pokrywają  się  z 

kursami przewozowymi do szkoły podstawowej. 

Pismem  z  dnia  25  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  ponownie  zwrócił  się  do 

Przystępującego o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących wywiązania się przez wykonawcę z 

deklarowanego czasu reakcji, tj. czy we wskazanych przez w

ykonawcę miejscowościach będą 

do dyspozycji autobusy z kierowcami jako rezerwy. 

W  odpowiedzi  na  powyższe,  wykonawca  potwierdził  wyznaczenie  w  następujących 

miejscowościach 

Białej 

Podlaskiej, 

Drobinie, 

Leśnej 

Podlaskiej 

punkty 

rozpoczy

nania/kończenia  przewozów  autobusami,  a  także  stacjonowania  autobusów 

rezerwowych  wraz  z  kierowcami,  podtrzymując  swoje  stanowisko,  że  ze  względu  na 

możliwości  organizacyjne,  taborowe  i  kadrowe  jakie  posiada,  jest  w  stanie  wywiązać  się  z 

deklarowanego  4  mi

nutowego  czasu  podstawienia  autobusu  zastępczego  od  wystąpienia 

awarii. 

W dniu 27 sierpnia 

2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotow

ego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie.  

Odwołujący  podnosił,  że  przedstawiony  przez  Przystępującego  czas  podstawienia 

autobusu  zastępczego  (4  minuty)  jest  niemożliwy  z  powodów  technicznych,  fizycznych  i 

obowiązujących  przepisów  prawa  oraz  wprowadza  Zamawiającego  w  błąd,  a  Zamawiający 

poprzez wybór jego oferty naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Powyższy 

przepis  składa  się  z  dwóch  elementów,  których  łączne  zaistnienie  umożliwia  dopiero 

zastosowanie przewidzianej w nim sankcji, tj. obowiązek wykluczenia wykonawcy. Pierwszym 

z nich jest wykazanie, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  drugim  natomiast  jest  wykazanie,  że 

powyższe  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W  ocenie  Izby  procedura  wykazania  powyższych  okoliczności  powinna  być 

przeprowadzana indywidualnie w 

każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

pomiędzy wykonawcą, którego dane okoliczności dotyczą, a Zamawiającym. W przypadku 

jednak,  gdy  Zamawiający  nie  poweźmie  przekonania  o  podstawach  do  wykluczenia 

wykonawcy,  a  spór  powstanie  na  etapie  postępowania  odwoławczego,  obowiązek 

dowiedzenia  tych  okoliczności  w  postępowaniu  odwoławczym  spoczywa  na  stronach  i 

uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne, zgodnie z 

zasadą wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, a także w art. 6 Kodeksu cywilnego. 

W  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  Odwołujący  powinien  zatem  dowieść 

przede  wszystkim,  że  kwestionowana  przez  niego  decyzja  Zamawiającego,  tj.  zaniechanie 

wykluczenia 

Przystępującego  jest  nieprawidłowa.  Ze  swojej  strony  zaś  Zamawiający  i 

Przystępujący powinni dowodzić, że jest ona uzasadniona. 

Tymczasem  Odwołujący  w  swojej  argumentacji  nie  udowodnił,  aby  było  niemożliwe 

podstawienie autobusu zastępczego w 4 minuty. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie 

można  przesądzić,  czy  mamy  do  czynienia  z  informacjami  wprowadzającymi  w  błąd,  tym 

bardziej,  że  Odwołujący  oparł  się  na  założeniu,  że  dla  oceny  możliwości  podstawienia 

autobusu  zastępczego  należy  kierować  się  odległością  bazy  przedsiębiorcy  od  miejsca 

docelowego, co nie wy

nika z żadnego postanowienia SIWZ. Zamawiający nie sprecyzował w 

kryteriach  oceny  ofert,  że  podstawą  oceny  będzie  badanie  czasu  liczonego  od  siedziby 

wykonawcy do miejsca dowozu dzieci. 

Aby  stwierdzić,  że  podano  informację  wprowadzającą  w  błąd  należałoby  wpierw 

wskazać jaka byłaby prawdziwa, czego również Odwołujący nie podał, bowiem nie wskazał, 

jaki jest najkrótszy czas podstawienia autobusu zastępczego możliwy do zaoferowania przez 

Przystępującego. Punktem wyjścia nie może być w tym przypadku czas wskazany w ofercie 

Odwołującego,  bowiem  porównanie  kryterium  pozacenowego  jakie  zostało  przyjęte  w  jego 

ofercie  z 

kryterium  pozacenowym  Przystępującego  nie  może  stanowić  wystarczającego 

dowodu  na  przedstawienie 

przez  Przystępującego  informacji  wprowadzających  w  błąd 

Z

amawiającego.  Bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  pozostają  także 

twierdzenia  Odwołującego  o  kryteriach  w  ofercie  Przystępującego  wskazanych  w  innych 

postępowaniach  (czy  to  z  2018  r.,  czy  też  z  2020  r.),  gdyż  dotyczą  danych,  które  nie  są 

przedmiotem oceny w toku 

niniejszego postępowania odwoławczego. 

A

by dokonać wykluczenia wykonawcy z powodu podania informacji wprowadzających 

w  błąd,  występuje  konieczność  ustalenia  informacji,  które  pozostają  w  sprzeczności  z 

istniejącym  stanem  faktycznym.  Innymi  słowy  są  to  informacje  nieprawdziwe,  niezgodne  z 

rzeczywistością,  a  których  podanie  przez  wykonawcę  skutkuje  mylnym  przekonaniem 

zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Nie jest wystarczającym dla uznania złożenia 

informacji  wpro

wadzających  w  błąd  w  ofercie  zaistnienie  pewnego  stanu  niepewności,  czy 

wywołanie pewnych wątpliwości, że być może podane informacje nie są ścisłe lub błędne, ale 

niezbędne  jest  wykazanie  tej  kwestii.  Podkreślić  należy,  że  Odwołujący,  aby  skorzystać  z 

dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

winien wykazać w oparciu o niebudzące wątpliwości 

dowody

,  że  Przystępujący  przedstawił  w  złożonej  przez  siebie  ofercie  informacje  odnośnie 

czasu podstawienia autobusu zastępczego, punktowane w ramach kryterium pozacenowego, 

które pozostają w sprzeczności z faktami, czego zdaniem Izby nie uczynił. 

Ponadto Izba wskazuje, że brak w aktualnych przepisach, a konkretnie od nowelizacji 

z 2016 r., podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 

ustawy Pzp, na którą powoływał się Odwołujący. 

Dodatkowo,  Izba  pominęła  argumentację  Odwołującego  związaną  z  brakiem 

możliwości  zapoznania  się  z  pismami  z  25  i  26  sierpnia  2020  r.  Przystępującego,  bowiem 

zgodnie  z  art.  96  ustawy  Pzp,  p

rotokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

wraz z załącznikami jest jawny. Protokół postępowania udostępnia się na bieżąco od momentu 

wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Protokół  lub  załączniki 

udostępnia się na wniosek. Zatem, nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący zapoznał 

się z korespondencją prowadzoną między Zamawiającym a Przystępującym, zwracając się ze 

stosownym  wnioskiem  do  Zamawiającego  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Takiego 

wniosku próżno szukać w dokumentacji postępowania. 

R

easumując,  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  i  wybrał  jako 

najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  Przystępującego  i  nie  dopuścił  się  naruszeń  ustawy 

Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:    ……………………..………….