sygn. akt: KIO 2168/20
WYROK
z dnia
22 września 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
21 września 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 49/51; 04-555
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny
im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10; 61-
701 Poznań,
przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jerozolimskie 81; 02-001 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
OPTeam S.A., Tajęcina 113; 36-002 Jasionka, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Bronisława Czecha 49/51; 04-555 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Bronisława Czecha 49/51; 04-555 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2168/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Kompleksowa dostawa, wdrożenie, utrzymanie oraz usługi
rozwoju i gwarancji zintegrowanego systemu klasy ERP, a także wdrożenie systemu
personalizacji ELP i PKI
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 19 sierpnia 2020 r., pod nr 2020/S 160-390328.
Dnia 31 sierpnia 2020 roku, wykonawca SIMPLE S.A.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
niedokonaniu podziału zamówienia na części, a przez to zawężenie kręgu
potencjalnych wykonawców do jednego funkcjonującego na rynku, w sytuacji, gdy
jedna z części tego zamówienia mogłaby być potencjalnie wykonana przez szerszy
krąg wykonawców,
określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji i wskazujący na jednego konkretnego wykonawcę
funkcjonującego na rynku,
nieprawidłowym określeniu wymagań dotyczących prezentacji systemu, w sposób
który pozwala zamawiającemu na dowolną ocenę i nieobiektywną ofert wykonawców
oraz w sposób wymagający spełnienia świadczenia przez wykonawców na etapie
ubiega
nia się o udzielenie zamówienia,
nieprawidłowym określeniu opisu przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku
nabycia przez wykonawcę zamówienia licencji na podstawie umów, których stroną jest
zamawiający,
niepełnym określeniu opisu przedmiotu zamówienia w zakresie integracji i migracji
danych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 36aa w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podzielenia przez
zamawiającego przedmiotowego zamówienia na dwie części i wymaganie w OPZ,
obok wdrożenia zintegrowanego systemu klasy ERP, również równoczesnego
wdrożenia systemu personalizacji ELP i PKI, pomimo, że wspomniany drugi
z systemów, o funkcjonalnościach określonych z OPZ może być dostarczony tylko
przez jednego wykonawcę funkcjonującego na rynku, co w konsekwencji
spowodowało, że o udzielenie całego zamówienia skutecznie ubiegać się może tylko
ten wykonawca i
stanowi naruszenie zasady równego traktowania oraz uczciwej
konkurencji, poprzez finalne, bezzasadne zawężenie kręgu wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia, które to zamówienie, z uwagi na swój charakter,
mogłoby zostać podzielone bez uszczerbku dla jakości wdrożonych systemów i bez
uszczerbku dla zaspokojenia potrzeb
zamawiającego,
2. art. 21 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w pkt
7.2.1 s.i.w.z.,
poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się przez ubiegających się
o udzielenie zamówienia wykonawców doświadczeniem przy świadczeniu dostaw,
które są obecnie wykonywane, pomimo, że zamawiana dostawa nie jest dostawą
ciągłą, a równoległe (niezakończone) wykonywanie wdrożenia innego systemu, nie
daję rękojmi należytego wykonania zamówienia, a takie ukształtowanie warunków
udziału w postępowaniu wskazuje ponadto na jednego konkretnego wykonawcę
funkcjonującego na rynku,
3. art. 21 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w pkt
7.2.1 ppkt 1.5 i 1.6 s.i.w.z.,
w sposób wskazujący na konkretnego wykonawcę
funkcjonującego na rynku w zakresie wdrożenia systemu personalizacji kart ELP oraz
dostawy kart EL
P i drukarek do uczelni wyższej,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp,
poprzez wymaganie sporządzenia
prezenta
cji systemu opiewającej m.in. na prezentację systemu ELP pod rygorem
odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., podczas gdy w zasadzie jeden
podmiot funkcjonujący na rynku wdrażał taki system o parametrach licujących
z wymaganiami z
amawiającego, co wymagało będzie od pozostałych wykonawców
wykonania takiego rozwiązania już na etapie składania ofert, a więc spełnienia
znacznej części świadczenia przed wyborem ich oferty jako najkorzystniejszej, co jawi
się jako bezzasadne wymaganie do wykonawców poczynienia znacznych nakładów
finansowych, rzeczowych i osobowych, mimo, że zamówienie nie polega na
dostarczeniu systemu zawierającego wszystkie funkcjonalności na dzień składania
ofert, a na skonfigurowaniu (wdrożeniu) wymaganych, specyficznych i zestawionych
przez z
amawiającego funkcjonalności w terminie określonym w umowie,
co konstrukcyjnie zbliżone jest do świadczenia właściwego umowie o dzieło,
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, poprzez
opisanie wymagań w zakresie scenariusza prezentacji systemu (Regulamin) oraz
Prezentacja -
Cechy użytkowe punktowane dotyczące systemu ERP - kryterium P3,
w sposób niejednoznaczny, pozwalający na różną interpretację oraz na arbitralną
i nieobiektywną ocenę oferty wykonawców przez zamawiającego, co przy 20% wadze
kryteriów pozacenowych, może w sposób istotny wpłynąć na finalny ranking ofert,
6. art. 29 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w zakresie integracji i migracji danych, które jest nieprecyzyjne i nie określa pełnego
zakresu ciążących na wykonawcach obowiązków, co finalnie nie pozwala na
zwymiarowanie i wycenę oferty, a co więcej, wymaganie, aby potencjalny wykonawca
nawiązał po udzieleniu mu zamówienia współpracę z dotychczasowymi dostawcami
posiadanych przez z
amawiającego systemów, co uzależnia prawidłowość wykonania
zamówienia od zachowania podmiotu trzeciego, stanowiącego konkurencję rynkową
wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza,
7. art. 29 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w zakresie wymagania jednolitego wyglądu i struktury Systemu w zakresie modułu
Buisness Intelligence, który jest rozwiązaniem zewnętrznym względem systemu ERP
i wymaganie takie nie jest p
odyktowane żadnymi uzasadnionymi potrzebami
z
amawiającego oraz poprzez wymaganie, aby to wykonawca rozszerzył zakres
i liczbę posiadanych przez zamawiającego licencji QLIK, podczas gdy wykonawca nie
jest stroną tej umowy licencyjnej i nie ma żadnego realnego wpływu na dysponenta
tych licencji, który umożliwiłby wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia,
8. art. 21 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez ustanowienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie skierowania do wykonania zamówienia Specjalisty ds.
ochrony jakości, która posiada certyfikat potwierdzający znajomość metodyki kontroli
jakości wg normy ISO 9001 lub równoważny, który to warunek jest nieproporcjonalny
o tyle, że znajomość ww. metodyki przez wspomnianego specjalistę bez
legity
mowania się przez wykonawcę certyfikatem wdrożenia norm ISO 9001 nie
gwarantuje wykonania zamówienia w rygorach przedmiotowej normy, a w świetle
tego, wymaganie takie stanowi wyłącznie bezpodstawne podwyższenie stawianych
przez z
amawiającego wymagań, ograniczających konkurencję,
9. art. 29 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu dokonania czynności polegającej na modyfikacji dokumentacji
postępowania tj.:
dokonania podziału zamówienia na części, poprzez wydzielenie do oddzielnej części
dostawy i wdrożenia systemu personalizacji ELP i PKI, w tym w zakresie dostawy
sprzętu związanego ELP i PKI określonej w obecnym OZP i dostosowania pozostałej
treści s.i.w.z. do tej zmiany, zwłaszcza w zakresie warunków udziału w postępowaniu
oraz kryteriów oceny ofert dla części obejmującej dostawę i wdrożenie sytemu ERP,
wykreślenia z opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technic
znej i zawodowej, o których mowa w pkt 7.2.1 s.i.w.z. możliwości wykazania
się przez ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców doświadczeniem
przy świadczeniu usług, które są obecnie wykonywane,
zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, o których mowa w pkt 7.2.1 ppkt 1.5 i 1.6 s.i.w.z. i wykreślenie
wymagania dostarczenia opisanych tam systemów wyłącznie dla uczelni wyższych,
4) modyfikacji opisu prezentacji systemu (z
ałącznika nr 1 do s.i.w.z.) poprzez usunięcie
wymagań związanych z zaprezentowaniem systemów ELP i PKI ewentualnie, o
zmianę załącznika nr 1 do s.i.w.z. w zakresie pozycji Prezentacja - Funkcjonalności
punktowane dot. systemu personalizacji ELP i PKI - kryterium P2 poprzez:
a) w zakresie LP 1 Tab
eli modyfikację zawartej tam treści poprzez ustanowienie
następującego wymagania: „Personalizacja 3 kart pracowniczych, wg wybranego
szablonu graficznego wraz z wgraniem i certyfikatu niekwalifikowanego punktu
personalizacyjnego na dane personalne podane p
rzez operatora. Na karcie oprócz
obrazka tła muszą zostać nadrukowane personalia”,
b) w zakresie LP 2 Tabeli - pop
rzez wykreślenie tego wymagania,
c) w zakresie LP4 Tabeli -
poprzez wykreślenie tego wymagania,
oraz zmniejszenie wagi kryterium P2 w zakresie syste
mu ELP do max 2%, a także
poprzez doprecyzowanie opisu oceny systemów, postanowień Regulaminu
prezentacji, w sposób jednoznaczny i pełny oraz uwzględniający krótki czas na
przeprowadzenie prezentacji,
modyfikacji opisu kryterium oceny ofert Cechu użytkowe punktowane dotyczące
systemu ERP (P3) poprzez określenie jasnych i możliwych do weryfikacji przez
uczestników postępowania opisów punktowanych elementów systemu ERP oraz
zmniejszeniu wagi tego kryterium do max. 2%,
zmianę OPZ w zakresie integracji systemów poprzez:
a)
określenie pełnej listy systemów wraz z dokumentacją ich interfejsów wymiany
danych, z którymi ma nastąpić integracja, wraz ze wskazaniem wszystkich
technicznych informacji, dzięki którym możliwa będzie ta integracja,
a w szczególności m.in.:
pełnej specyfikacji interfejsu i protokołu wymiany danych,
pełnej dokumentacji w/w elementów umożliwiających integrację,
- oczekiwanego zakresu
danych i procesów w zakresie, których ma następować
wymiana danych,
innych, niezbędnych do wyceny informacji technicznych,
b) wprowadzenie do s.i.w.z. zapewnienia z
amawiającego, że pozyska on we
własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do przeprowadzenia
integracji informacje i dane od producentów lub autorów eksploatowanych
systemów i baz danych z którymi ma nastąpić integracja,
zmianę OPZ w zakresie migracji danych do nowego systemu poprzez jednoznaczne
wskazanie podziału odpowiedzialności stron, tj. która strona umowy jest
odpowiedzialna za poszczególne etapy migracji, w szczególności, kto jest
odp
owiedzialny za eksport danych z systemów źródłowych (zastępowanych), za
przygotowanie
plików
przejściowych
(lub
zaprojektowanie
mechanizmów
przenoszących dane) w uzgodnionym formacie oraz precyzyjne określenie danych
podlegających migracji,
8) zmiany pkt 15 zawartego w tabeli nr 2 z
ałącznika nr 1 do s.i.w.z. Prezentacja -
Funkcjonalności punktowane ERP - kryterium P1, poprzez zastąpienie jego
dotychczasowej treści następującą: „Jednolity wygląd i struktura Systemu w zakresie
modułów wymienionych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, pkt. 1.2.1 ppkt a)-g)”,
wykreślenie wymagania o rozszerzeniu zakresu i liczby posiadanych licencji systemu
QLIK lub dopuszczenie zastosowania rozwiązań równoważnych (Systemu BI),
korzystających ze źródeł ERP,
10) zmiany pkt 7.2.2.2.6 s.i.w.z.,
poprzez wykreślenie wymagania do legitymowania się
przez Specjalistę ds. kontroli jakości certyfikatem potwierdzającym znajomość
metodyki kontroli jakości wg normy 9001 lub równoważny.
Ponadto,
odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
z
amawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W razie uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania
czynności, o których mowa we wnioskach wskazanych powyżej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wdrażania
systemów informatycznych dla podmiotów publicznych, w tym dla uczeni wyższych, jest
potencjalnym wykonawcą do zrealizowania tego zamówienia, a sformułowanie postanowień
s.i.w.z. przez z
amawiającego zdecydowanie utrudnia mu dostęp do tego zamówienia. Rodzi
to po je
go stronie ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym
samym i należnego wynagrodzenia z tego tytułu.
Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której w części
oświadczył, że dokona zmiany treści s.i.w.z. i OPZ, w części podtrzymał dotychczasowe
postanowienia s.i.w.z. i OPZ.
Wobec powyższego oświadczenia zamawiającego, odwołujący na posiedzeniu wycofał
część zarzutów odwołania, pozostawiając do rozpoznania przez Izbę zarzuty opisane w pkt
1, 5 i 6 odwołania i powiązane z nimi żądania.
W związku z powyższym oświadczeniem odwołującego, Izba do rozpoznania na
rozprawie skierowała zarzuty opisane w pkt 1, 5 i 6 odwołania i powiązane z nimi żądania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
p
rzedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie podtrzymanych zarzutów odwołania, odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1. Odwołujący wskazał, iż zamówienie opiewa na dostawę zintegrowanego
systemu ERP o funkcjonalnościach opisanych przez zamawiającego, którego to rodzaju
systemy oferowane są przez wielu wykonawców na polskim rynku. Równocześnie jednak,
z
amawiający wymaga także wdrożenia systemu personalizacji ELP i PKI o parametrach
opisanych w OPZ. Analiza tych parametrów prowadzi do wniosku, że taki system
personalizacji ELP i PKI może na ten moment zaoferować jeden tylko wykonawca
funkcjonujący na rynku. Tym samym, wobec równoczesnego wymagania dostarczenia obok
systemu ERP, także systemów personalizacji ELP i PKI, krąg wykonawców, którzy mogą
wykonać to zamówienie został ograniczony do jednego z nich, pomimo, że w części dot.
systemu ERP, znacznie istotniejszej i obszerniejszej, zamówienie mogło by wykonać,
co najmniej kilku wykonawców. W takiej sytuacji, przepisy ustawy Pzp zawarte w przepisie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, a więc zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania
zasad uczciwej konkurencji wskazywałyby na konieczność dokonania podziału
przedmiotowego zamówienia na dwie części, na podstawie przepisu art. 36aa ustawy Pzp,
który to przepis, w takiej sytuacji wydaje się stanowić nie li tylko uprawnienia
Zamawiającego, ale i jego obowiązek. Na konieczność rozpatrzenia zastosowania podziału
zamówienia na części z perspektywy obowiązku zamawiających przez pryzmat zasad
uczciwej konkurencji sygnalizowana jest w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej:
„Decyzja w zakresie samego podziału zamówienia na części, jak też co do samego sposobu,
w jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawiona jest autonomicznej woli
zamawiającego, który określa w tym zakresie swoje potrzeby, mając na uwadze
w szczególności przedmiot zamówienia publicznego. Jednak swoboda zamawiającego
w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona jest zasadą uczciwej
konkurencji. Należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału
zamówienia nie naruszy konkurencji przez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie”.
(wyrok KIO
z dnia 23 października 2018 r. KIO 2016/18). Takie rozwiązanie, zapewni
należytą konkurencję bez uszczerbku dla interesu zamawiającego, a nawet z korzyścią dla
niego, gdyż z zakresie części dot. systemu ERP, możliwym będzie uzyskanie przez niego
konkurencyjnych cen zaoferowanych przez ubiegających się o udzielenie zamówienia,
potencjalnie więcej niż dwóch, wykonawców.
Zarzut nr 5. Odwołujący podniósł, iż identyfikuje również zarzut dotyczący
niejednoznacznego opisania warunków przeprowadzania prezentacji (postanowień
Regulaminu) oraz umożliwiającego arbitralną i nieobiektywną ocenę oferty wykonawców
przez z
amawiającego. Przede wszystkim, na etapie składania ofert nie są znane
wykonawcom scenariusze prezentacji, które zostaną narzucone im przez zamawiającego
w sposób dowolny, co samo w sobie rodzi ryzyko nieobiektywnego przeprowadzenia oceny
systemów. Zamawiający zgodnie ze scenariuszem prezentacji przewidział dwie godzinne
sesje -
łącznie zatem tylko 2h na przeprowadzenie prezentacji (w tym na zaprezentowanie
charakterystyki systemu, przerwy, pytanie), a zgodnie z załącznikiem nr 1 do s.i.w.z., istnieje
szer
eg zależnych od zamawiającego okoliczności, których wystąpienie może spowodować
deficyt czasowy dla zaprezentowania systemu w całości (dla przykładu, konieczność
scharakteryzowania proponowanego Systemu ERP, proponowanego systemu personalizacji
ELP i PKI,
wymienienia wcześniejszych wdrożeń, podanie wykorzystanych technologii,
narzędzi do obsługi baz danych, sposobu migracji danych i integracji, co jednak nie ma
żadnego wpływu na ocenę prezentowanego systemu, czy możliwość zadawania przez
członków komisji zamawiającego pytań podczas prezentacji również na bieżąco u każdego
z wykonawców wedle własnego uznania a tym samym i ograniczenie merytorycznej
prezentacji). Dodatkowo
odwołujący wskazał na wzajemną sprzeczność poszczególnych
postanowień załącznika nr 1 do s.i.w.z. - mianowicie pkt 16 dopuszcza wystąpienie błędów
niezale
żnie czy zostaną naprawione, a z kolei pkt 19 zastrzega, że jeżeli w trakcie
prezentacji wystąpi błąd, który nie będzie mógł być naprawiony w trakcie prezentacji
z
amawiający zakończy prezentację uznając, że System nie zapewnia odpowiedniej
stabilności. W takim przypadku oferta tego wykonawcy zostanie uznana za niezgodną
z s.i.w.z.
i zostanie odrzucona. Z kolei treść załącznika nr 1 do s.i.w.z. nie traktuje w żaden
sposób o sposobie postępowania w sytuacji, gdy nie zadziała lub nie zostanie
zaprezentowana jedna z funkcjonalności opcjonalnej, ani nie definiuje ani nie precyzuje jak
należy rozumieć niewłaściwą pracę, a jak awarię prezentowanego systemu oraz nie
zastrze
ga możliwości przedłużenia prezentacji z uwagi na okoliczności, za które odpowiada
z
amawiający. Tak zakreślone warunki prezentacji, które szczegółowo opisane zostaną
podczas rozprawy, w celu zapewnienia możliwości odpowiedniego konkurowania ze sobą
wykonaw
ców, wymagają zmiany. Podobne zastrzeżenia odwołujący podniósł w zakresie
punktowania Cech użytkowych systemy ERP (kryterium P3). Zwrócił uwagę, że przy 20%
wadze tego kryterium, punktacja w jego ramach przyznawana przy dużym stopniu
dowolności. Oceniane będą takie elementy jak „wygląd aplikacji”, „intuicyjność
wprowadzonych danych”, „nazewnictwo”, co odbywać się będzie na podstawie średniej
arytmetycznej głosów komisji oceniającej. Brak zerojedynkowego określenia kryteriów
punktacji, na rzecz skrajnie subi
ektywnej oceny tak „miękkich” elementów systemu czyni
przyznanie ocenę oferty w tym kryterium w zasadzie nieweryfikowalną, a mogącą mieć
kluczowy wpływ na finalny ranking ofert. Z całą pewnością, podstawowe zasady prawa
zamówień publicznych przeciwstawiają się takiemu właśnie określeniu kryteriów oceny ofert,
które powinny być przecież, zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2d określone w sposób
jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez
wykonawców.
Zarzut nr 6. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje też prawidłowość zakreślenia przez
z
amawiającego wymagań w zakresie migracji i integracji dostarczanego systemu. Jednym
z podstawowych obowiązków zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest wyrażona w treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, powinność opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto, jak stanowi ust. 2 wspomnianego przepisu,
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Powyższe przepisy stanowią rozwinięcie jednej z naczelnych zasad ustawy
Pzp
, jaką jest zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zawarta
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
. Wyrazem zadośćuczynienia treści tych przepisów jest w pierwszej
kolejności takie opisanie przedmiotu zamówienia, które pozwoli na pełne zwymiarowanie
przez wykonawców zakresu przedmiotu zamówienia., a tym samym i przeprowadzenie
wyceny przed złożeniem oferty. Z tym wymaganiem zdają się nie licować postanowienia pkt
1.1 OPZ,
zgodnie z którymi wykonawca zobowiązany będzie do wykonania wszelkich innych
(poza określonymi w OPZ) niezbędnych prac wynikających z przeprowadzonej Analizy
Przedwdrożeniowej i Harmonogramu Wdrożenia, oraz że wiedza dotycząca integracji
systemów opisanych w dokumentach oraz migracji danych jest po stronie wykonawcy.
Podobnie jak wspomniane dokumenty
powstaną już po zawarciu umowy przez strony
zamówienia publicznego, tak i możliwość powzięcia przez wykonawcę wiedzy odnośnie
integracji i migracji systemów nie będzie możliwe przed złożeniem oferty w postępowaniu,
co uniemożliwia prawidłowe wycenienie niezbędnych prac, a tym samym złożenie
konkurencyjnej oferty. Dalej
odwołujący wskazał, że w zakresie integracji, zamawiający
przedstawił oświadczenia 3 pomiotów stanowiące deklaracje w przedmiocie udzielenia
informacji i wycen związanych z integracją systemów. Kwestionując jakąkolwiek przydatność
i ważność tych rzekomych oświadczeń dla prawidłowego przeprowadzenia integracji należy
wskazać, że ich zamieszczenie przez zamawiającego świadczy, że to przyszły wykonawca
zamówienia odpowiedzialny będzie za pozyskanie danych niezbędnych do przeprowadzenia
integracji, a obowiązek ten, powinien spoczywać na zamawiającym. Tak ukształtowany opis
przedmiotu zamówienia jest wadliwy - nie można na ten moment ocenić zakresu zamówienia
i kosztów jego wykonania, a także nawet rozstrzygnąć, czy przeprowadzenie integracji jest
technicznie wykonalne. Zwrócić też należy uwagę, co wielokrotnie ponoszono
w orzecznictwie KIO, że sprzeczne z ustawą Pzp jest przenoszenie na wykonawców
obowiązku pozyskania danych i dokumentacji systemów integrowanych - sprowadza się to
bowiem do niedozwolonego narzucenia potencjalnemu wykonawcy współpracy z innym niż
zamawiający podmiotem, często bezpośrednio z nim konkurującym. Zgodnie z ugruntowaną
linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, od zamawiającego wymagane byłoby w tej
sytuacji:
określenie pełnej listy systemów wraz z dokumentacją ich interfejsów wymiany
danych,
z którymi ma nastąpić integracja, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych
informacji, dzięki którym możliwa będzie ta integracja, a w szczególności m.in.:
a)
pełna specyfikacja interfejsu i protokołu wymiany danych,
b)
pełna dokumentacja w/w elementów umożliwiających integrację,
c)
oczekiwany zakres danych i procesów w zakresie, których ma następować wymiana
danych,
d) inne, ni
ezbędne do wyceny informacje techniczne.
2. wprowadzenie do s.i.w.z. zapewnienia z
amawiającego, że pozyska on we własnym
zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do przeprowadzenia integracji informacje
i dane od producentów lub autorów eksploatowanych systemów i baz danych z którymi ma
nastąpić integracja.
Przeniesienie całości odpowiedzialności za przeprowadzenie integracji na wykonawcę jest
sprzeczne z podstawowymi założeniami leżącymi u podstaw ustawy Pzp, czyli zapewnienia
równości konkurencyjnej wykonawców. W przypadku takiego sformułowania dokumentacji
mamy do czynienia z uprzywilejowaniem obecnych dostawców, którzy mają wymagane
kompetencje i dokumentację w obrębie dostarczonych przez siebie systemów. Niebagatelne
jest również zapewnienie zgodności prowadzonych operacji integracyjnych z zapisami umów
licencyjnych/serwisowy
ch/gwarancyjnych dla obecnych systemów (np. utrata gwarancji przy
próbie tworzenia przez zamawiającego oprogramowania aplikacyjnego, które mogłoby
modyfikować dane przechowywane w obecnym systemie).
Podobn
e naruszenie przepisów ustawy Pzp, co do braku pełnego określenia opisu
przedmiotu zamówienia zamawiający popełnił w zakresie migracji danych. Wyjaśnić należy,
że migracja danych to jeden z obowiązków wykonawcy, polegający na przeniesieniu danych
z systemów, z których zamawiający korzystał dotychczas do systemu dostarczanego. Dla
prawidłowego przeprowadzenia migracji, a także dla sporządzenia oferty opiewającej na
tego typu pracę, konieczne jest przede wszystkim zapewnienie wykonawcy migrowanych
danych, zebranych razem, przygotowanych do wykonania tej operacji, a także
przedstawienie mu informacji o ilości tych danych i sposobie ich zakodowania już na etapie
przygotowywania oferty. Takich informacji próżno szukać w treści OPZ, podobnie jak
jednoznacznego podziału zadań w tym zakresie pomiędzy przyszłym wykonawcą,
a z
amawiającym. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się, że taki sposób
ukształtowania migracji danych jest wadliwy i nakazywała zamawiającym zmianę
postano
wień OPZ.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Biorąc pod rozstrzygnięcie przedmiotowego odwołania, tylko te z zarzutów, które zostały
podtrzymane przez odwołującego, Izba stwierdziła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podziela stanowiska prezentowane przez
zamawiającego oraz przystępującego OPTeam.
Zarzut nr 1
dotyczący naruszenia art. 36aa w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie podzielenia przez
zamawiającego przedmiotowego zamówienia na dwie części
i wymaganie w OPZ, obok wdrożenia zintegrowanego systemu klasy ERP, również
równoczesnego wdrożenia systemu personalizacji ELP i PKI, pomimo, że wspomniany drugi
z systemów, o funkcjonalnościach określonych z OPZ może być dostarczony tylko przez
je
dnego wykonawcę funkcjonującego na rynku, co w konsekwencji spowodowało,
że o udzielenie całego zamówienia skutecznie ubiegać się może tylko ten wykonawca
i
stanowi naruszenie zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji, poprzez
finalne, bezzasa
dne zawężenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie
zamówienia, które to zamówienie, z uwagi na swój charakter, mogłoby zostać podzielone
bez uszczerbku dla jakości wdrożonych systemów i bez uszczerbku dla zaspokojenia
potrzeb z
amawiającego, Izba uznała za bezzasadny.
Przepis art. 36aa ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający może podzielić zamówienie na
części, określając zakres i przedmiot tych części. Jednocześnie zgodnie z przepisem art. 96
ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w
trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiaj
ący sporządza protokół, zawierający co najmniej powody niedokonania podziału
zamówienia na części.
Wskazać należy, iż przedmiotem zamówienia jest kompleksowa dostawa, wdrożenie,
utrzymanie oraz usługi rozwoju i gwarancji zintegrowanego systemu klasy ERP w zakresie
funkcjonalności: finanse i księgowość, kadry i płace, zakupy, majątek trwały, budżetowanie i
kontrola kosztów, zarządzanie projektami, zarządzanie nieruchomościami, sprzedaż usług,
obszar analiz, portal pracow
niczy, hurtownia danych, a także wdrożenie systemu
personalizacji elektronicznych legitymacji pracowniczych wraz z PKI oraz dostawą sprzętu;
przeszkolenie pracowników Uniwersytetu Medycznego w Poznaniu z zakresu
funkcjonowania, obsługi, konfiguracji i integracji systemu ERP oraz elektronicznych kart
pracowniczych.
Opisany przedmiot zamówienia stanowi integralną całość, która w myśl szczegółowego
opisu podanego przez zamawiającego w załączniku nr 6 (wraz z załącznikiem nr 7 do s.i.w.z.
– załącznik nr 1 do OPZ i załącznikiem nr 8 do s.i.w.z. – załącznik nr 2 do OPZ) do s.i.w.z.
oraz we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do s.i.w.z., nie daje się wyodrębnić do
zrealizowania w dwóch oddzielnych zadaniach (częściach).
Jak słusznie wskazał zamawiający, nie podzielił on zamówienia na części, ponieważ
poszczególne elementy zamówienia są od siebie wzajemnie zależne. Funkcjonalność ERP
oraz personalizacji kart muszą być ze sobą nie tylko kompatybilne (np. proces zlecania
wydruku kart z systemu ERP jest przekazywan
y do realizacji wraz z możliwością weryfikacji
statusu), ale także zapewniać odpowiedni poziom bezpieczeństwa dostępu do krytycznych
obszarów systemu ERP (np. uwierzytelnianie do systemu ERP przy użyciu nowych
personalizowanych kart). Podział na części byłby działaniem nieracjonalnym, zwłaszcza
w sytuacji, gdyby na którąkolwiek część nie wpłynęła żadna oferta lub z innych przyczyn
postępowanie trzeba by było unieważnić. Wprowadzenie podziału na części znacząco
skomplikowałoby wzajemne relacje obu modułów, a potrzeba skoordynowania działań
różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie
zagrozić właściwemu i poprawnemu wykonaniu zamówienia (w tym samego dostępu do
systemu w procesie uwierzytelniania). Ponadto zamówienie jest finansowane ze środków
unijnych. W przypadku podziału zamówienia na części niewykonanie lub opóźnienie się
z wykonaniem realizacji zamówienia w jednej z części mogłoby się wiązać z utrudnieniem
lub niemożliwością dotrzymania warunków umowy na dofinansowanie, a w konsekwencji
z utratą tych środków, zwłaszcza, gdy wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia są
ze sobą związane zarówno pod względem technologicznym, funkcjonalnym, jak
i organizacyjnym.
Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony
i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciw
nej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Odwołujący w odwołaniu jak i na rozprawie podnosił, iż system ELP i
PKI o parametrach opisanych w s.i.w.z.
i OPZ może spełnić produkt tylko jednego
wykonawcy
– przystępującego OPTeam, jednakże na tę okoliczność żadnego wiarygodnego
dowodu nie przedstawił. Odwołujący w swojej argumentacji powoływał się na bliżej
niesprecyzowane rozmowy telefoniczne z zarządami różnych firm, producentów
analogicznych systemów, z których rzekomo miało wynikać, iż nie mogą oni zaoferować
systemu ELP i PKI o parametrach opisanych przez zamawiającego. Odwołujący powoływał
się również na rzekome zapytanie do przystępującego OPTeam, w zakresie możliwości
pozyskania produktu oferowanego przez tego wykonawcę, oraz że otrzymał odpowiedź
negatywn
ą, odmawiającą jakiejkolwiek współpracy, jednakże żadnego dowodu, że takie
zapytanie wystosował i jaką otrzymał odpowiedź, nie przedstawił.
Z kolei przystępujący OPTeam, stanowczo zaprzeczył, jakoby odwołujący zwracał się do
niego z jakąkolwiek propozycją współpracy. Nadto, na potwierdzenie okoliczności, iż takiej
współpracy nie ogranicza przedstawił dowody z korespondencji e-mail dotyczące oferty
współpracy skierowanej do firmy: Comarch oraz Unit4.
Przystępujący wskazał również, że zwrócił się odwołującego o wycenę usług migracji
dotychczasowego systemu, który jest wdrożony i obsługiwany przez odwołującego u tego
z
amawiającego, jednakże do tej pory odpowiedzi na taki wniosek nie otrzymał. Na dowód
wystąpienia z taką prośbą złożył wydruk z korespondencji e-mail, która została przesłana do
odwołującego 15 września 2020 r.
Co prawda odwołujący, na rozprawie złożył dowód w postaci wyciągu z kilku innych
postępowań prowadzonych przez innych zamawiających w zakresie, w jakim to zamawiający
opisali w sposób identyczny parametry dotyczące ELP, i w których to postępowaniach, jako
jedyny
ofertę złożył przystępujący OPTeam, jednakże dowód ten nie potwierdził w sposób
jednoznaczny
okoliczności, iż na rynku nie istnieje produkt równoważny produktowi
wykonawcy OPTeam. Pon
adto wskazać należy, że dowody opisane przez odwołującego,
jako D1
, D2 i D3 nie dotyczą tożsamego przedmiotu zamówienia, albowiem odnoszą się do
np. systemu USOS, sytemu OPTICAMP, czy ZSI.
Jedynie dowód opisany jako D4, swoim
ogólnym opisem zbliżony jest ogólnego opisu przedmiotu tego zamówienia, jednakże wynika
z niego, że w postępowaniu złożono jedną ofertę, jednakże nie podano, czy została ona
wybrana, w szczególności czy z wykonawcą tym zawarto umowę. Izba oddaliła dowód
opisany jako D5 (stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa) albowiem odwołujący w ogóle nie
odniósł się na jaką okoliczność został on złożony, czy też jakie okoliczności ma potwierdzać.
Nadto odwołujący nie uzasadnił zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
złożonego dowodu.
Rekapi
tulując stwierdzić należało, że odwołujący nie udowodnił zasadności stawianego
zarzutu, co w konsekwencji prowadzić musiało do uznania przez Izbę jego bezzasadności.
Zarzut nr 5 dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 91
ust. 2d ustawy Pzp,
poprzez opisanie wymagań w zakresie scenariusza prezentacji systemu
(Regulamin) oraz Prezentacja -
Cechy użytkowe punktowane dotyczące systemu ERP -
kryterium P3, w sposób niejednoznaczny, pozwalający na różną interpretację oraz na
a
rbitralną i nieobiektywną ocenę oferty wykonawców przez zamawiającego, co przy 20%
wadze kryteriów pozacenowych, może w sposób istotny wpłynąć na finalny ranking ofert,
Izba uznała za bezzasadny.
W szczególności Izba zwraca uwagę, iż odwołujący w żądaniach, jakie postawił w
odwołaniu w sposób bardzo ogólny i lakoniczny podał, że żąda „modyfikacji opisu kryterium
oceny ofert Cechu użytkowe punktowane dotyczące systemu ERP (P3) poprzez określenie
jasnych i możliwych do weryfikacji przez uczestników postępowania opisów punktowanych
elementów systemu ERP oraz zmniejszeniu wagi tego kryterium do max. 2%”, przez co
uniemożliwił zamawiającemu konkretne odniesie się do stawianego zarzutu. Wobec
wadliwość (braku) sprecyzowania żądania odwołującego, również Krajowa Izba Odwoławcza
(przy założeniu, że zarzut byłby uznany za zasadny) nie jest w stanie w sposób bezpośredni
ustalić, jakie żądanie wyspecyfikował w odwołaniu odwołujący. Wskazać należy, że to na
odwołującym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego, w oparciu o stawiane zarzuty,
wyspecyfikowanie żądań, których spełnienie umożliwi odwołującemu złożenie oferty, udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z przepisem §34
ust. 1 pkt 4 rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 r., Prezesa Rady Ministrów w sprawie
regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tj. z 2014 r., poz. 964 ze zm.),
„Orzeczenie zawiera, w przypadku wyroku, rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego (…)”.
Odwołujący zaniechał sprecyzowania swoich żądań, pozostając na wysokim stopniu
ogólności, co deprecjonuje zasadność stawianego zarzutu. Nadto wskazać należy,
że zamawiający dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie opisania scenariusza prezentacji
, co do którego odwołujący nie zgłaszał
zastrzeżeń.
Zarzut nr 6 dotyczący naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie integracji i migracji danych, które jest
nieprecyzyjne i nie określa pełnego zakresu ciążących na wykonawcach obowiązków,
co finalnie nie pozwala na zwymiarowanie i wycenę oferty, a co więcej, wymaganie, aby
potencjalny
wykonawca
nawiązał
po
udzieleniu
mu
zamówienia
współpracę
z dotychczasowymi dostawcami posiadanych przez Zamawiającego systemów, co uzależnia
prawidłowość wykonania zamówienia od zachowania podmiotu trzeciego, stanowiącego
konkurencję rynkową wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza,
Izba uznała za bezzasadny.
Zdaniem Izby, bezzasadność stawianego zarzutu wynika z faktu, iż zamawiający w OPZ
dookreślił interfejsy wymiany danych zamieszczając ich specyfikację i dokumentację
niezbędną do oszacowania oferty. Opracowanie zamawiającego ma charakter uniwersalny
i nie stawia odwołującego w mniej korzystnej sytuacji w odniesieniu do innych wykonawców.
Każdy z uczestników postępowania o udzielenie zamówienia posiada tożsamy dostęp do
informacji, na podstawie których ma możliwość skalkulowania ceny oferty. Ponadto
zauważyć należy, iż zamawiający zmodyfikował treść OPZ, dopisując w pkt 1.1. OPZ po
ostatnim zdaniu
następującą informację: „Wykonawca jest odpowiedzialny za całość procesu
przeniesienia danych a Zamawiający za jakość tych danych. Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za przeniesienie 1:1 danych wyszczególnionych w OPZ”, co odpowiada
żądaniu odwołującego. Dodatkowo, mając na względzie przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,
który stanowi, iż „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania”, Izba stwierdziła, że wobec stanowiska zamawiającego, który na rozprawie
oświadczył, iż jest w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców, w ramach
których doprecyzuje również informacje dotyczące specyfikacji interfejsów, mając
jednocześnie na uwadze okoliczność, iż zamawiający użytkuje obecnie system
odwołującego, zarzut odwołującego uznać należało za bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………