KIO 2164/20 WYROK dnia października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2164/20 

WYROK 

z dnia 

6 października 2020 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

6  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wnie

sionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  sierpnia  2020 r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  B.  R.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe B. 

R.  oraz  R.  Z. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  R.  Z.  F.H.U.B.  „Z.”  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gorlice 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami postępowania obciąża odwołujących, i:

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołujących  tytułem  wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. 

Przewodniczący:         ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2164/20 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  -  Miasto  Gorlice,  w  imieniu  którego  działa  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji 

w Gorlicach,  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia na remont, przebudowę i rozbudowę krytej pływalni „Fala” w Gorlicach – Etap II 

w systemie zaprojektuj i wybuduj. 

Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty, od której 

uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej 

zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  9  lipca  2020  r.  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 560497-N-2020. 

I. W dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawcy

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

B.  R. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  - 

Handlowo - 

Usługowe B. R. oraz R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R. Z. 

F.H.U.B.  „Z.”  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  czynności  i 

zaniechania  podjęcia  czynności  przez  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu,  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  jego  błędne  zastosowanie  będące  rezultatem 

niemającego  poparcia  w  stanie  faktycznym  przyjęcia,  że  oferta  odwołujących  jest 

niezgodna z ustawą; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  jego  błędne  zastosowanie  będące  rezultatem 

niemającego  poparcia  w  stanie  faktycznym  przyjęcia,  że  treść  oferty  odwołujących  nie 

odpowiada treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  poprzez  jeg

o  błędne  zastosowanie  będące  rezultatem 

niemającego  poparcia  w  stanie  faktycznym  przyjęcia,  że  oferta  odwołujących  jest 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 

4)  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  w  zakresie  podania 

należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołujących; 

5)  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  w  zakresie  wezwania  do 

uzupełnienia „Zakresu robót współfinansowanych przez Ministerstwo Sportu - zał. nr 1” 

oraz „Zakresu robót dotyczących termomodernizacji obiektu, w tym współfinansowanych 

ze  środków  WFOŚiGW  w  Krakowie  -  zał.  nr  2"  –  jeżeli  zamawiający  uznaje  ww. 

materiały jako „inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania"'; 

6)  art.  93  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  24aa  ustawy  Pzp 

poprzez  nieprawidłową  wykładnię 

i w konsekwencji 

przyj

ęcie,  że  oferta  oceniona  przez  zamawiającego  jako 

najkorzystniejsza  w  rankingu  ofert  jest  w  rzeczywistości  ofertą  najkorzystniejszą,  bez 

poddania jej wcześniejszemu badaniu pod kątem przesłanek odrzucenia oraz weryfikacji 

podmiotowej  wykonawcy  AS  Produkt  S.  P.

,  co  skutkowało  przyjęciem,  iż  cena  oferty 

najkorzystn

iejszej  przekracza  kwotę,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia i bezprawnym unieważnieniem postępowania; 

7)  art.  92  ust  1  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  w  zakresie  braku 

poinformowania o

dwołujących o wyborze oferty najkorzystniejszej, o której zamawiający 

nadmienił  w  zawiadomieniu  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  26  sierpnia  2020  r. 

znak: OSIR.3411.1.2020; 

8)  art.  92  ust.  2  w  zw.  z  art  92  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie 

w 

zakresie braku udostępnienia informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp na stronie internetowej; 

art. 91 w związku z art. 24aa ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty 

o

dwołujących  jako  najkorzystniejszej  na  skutek  jej  nieuprawnionego  odrzucenia  oraz 

zaniechania  zbadania,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako 

najkorzystniejsza, 

nie 

podlega 

wykluczeniu 

oraz 

spe

łnia  warunki  udziału 

w post

ępowaniu,  gdyż  taka  możliwość  została  przewidziana  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu; 

w  konsekwencji  naruszeń  wskazanych  w  pkt  1)  -  9)  powyżej,  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp 

poprzez prowadzenie 

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji 

i równego traktowania wykonawców. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wnieśli  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu ich oferty; 

unieważnienia 

czynności 

zamawiającego 

polegającej 

na 

nieuprawnionym 

i 

pozbawionym podstawy prawnej unieważnieniu postępowania; 

dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, z udziałem oferty odwołujących; 

ewentualne nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wezwania do uzupełnienia 

„Zakresu robót współfinansowanych przez Ministerstwo Sportu - zał. nr 1" oraz „Zakresu 

robót  dotyczących  termomodernizacji  obiektu,  w  tym  współfinansowanych  ze  środków 

WFOŚiGW w Krakowie - zał. nr 2” - jeżeli zamawiający uznaje ww. materiały jako „inne 

dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania". 

II. Pismem wnies

ionym do Prezesa Izby w dniu 5 października 2020 r. zamawiający udzielił 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Zamawiający  uznał  zarzuty  odwołania  za  niezasadne  i  wniósł 

o 

oddalenie odwołania w całości.   

Izba 

ustaliła, co następuje: 

Na podstawie dokumentacji p

ostępowania Izba ustaliła: 

W  pkt  12  Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”)  zamawiający  zawarł 

postanowienie,  zatytułowane  „Podpisy”,  o  następującej  treści:  „Osoba/osoby  upoważnione 

do  reprezentacji  wykonawcy  (firmy),  w  obrocie prawnym  muszą podpisać:  -  druk  „Oferta”  – 

załączniki – w miejscach w których wykonawca naniósł zmiany (poprawki) Wszystkie wyżej 

wymienione dokumenty winny być ponadto opatrzone pieczęcią wykonawcy.”. 

W pkt 8.4 SIWZ zamawiający przewidział formę pisemną oferty, a w pkt 8.1 SIWZ wskazał, 

że na ofertę składa się wypełniony formularz „Oferta” wraz z załącznikami. 

Składając  ofertę  w  postępowaniu,  odwołujący  nie  podpisali  ani  nie  opatrzyli  pieczęcią 

załączników do Formularza oferty – Oferta, tj.  Załącznika nr 1 do Formularza oferty Zbiorcze 

zestawienie  kosztów  zadania  dofinansowanych  przez  MSiT  oraz  Załącznika  nr  2  do 

formularza 

oferty  Zbiorcze  zestawienie  kosztów  robót  dotyczących  termomodernizacji 

obiektu, w tym współfinansowanych ze środków WFOŚiGW w Krakowie. 

Pismami  z  dnia  26  sierpnia  2020  r.  zamawiający  zawiadomił  o  odrzuceniu  oferty 

odwołujących oraz o unieważnieniu postępowania. 

W 

zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  odwołujących  jako  podstawę  prawną  odrzucenia 

zamawiający  wskazał  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  1,  pkt  2  i  pkt  8  ustawy  Pzp.  W  ramach 

uzasadnienia  faktycznego  zamawiający  wskazał  na  niepodpisanie  przez  odwołujących 

z

ałączników nr 1 i 2 do oferty. W ramach uzasadnienia prawnego zamawiający powołał się 

na zapisy SIWZ (pkt 12), przepisy ustawy Pzp (art. 83 ust. 3, art. 9 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, 

pkt 2 i pkt 8), przepis ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie usta

wy Prawo zamówień 

publicznych (art. 18a pkt 4) oraz przepis 

Kodeksu cywilnego (art. 78 § 1). 

W  zawiadomieniu  o  unieważnieniu  postępowania  zamawiający  wskazał  jako  podstawę 

prawną unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  W ramach uzasadnienia faktycznego 

zamawiający  wskazał,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty  –  9.509.844,88  zł  -  przewyższa 

kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia, 

a 

zamawiający  nie  może  zwiększyć  tej  kwoty  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty.

W  ramach 

uzasadnienia prawnego zamawiający powołał się na treść normy zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 

4 ustawy Pzp. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  18a  pkt  4  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

– 

Prawo zamówień  publicznych oraz  niektórych innych ustaw  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1020,  ze 

zm.)  w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonych  przez  innych 

zamawiających  niż  centralny  zamawiający,  których  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wszczętych 

i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.:  oferty  i  wnioski  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenie, o którym 

mowa w art. 25a ustawy Pzp

, składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, albo 

za  zgodą  zamawiającego  -  w  postaci  elektronicznej,  opatrzone  odpowiednio 

własnoręcznym  podpisem  albo  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Zgodnie 

z przepisem 

art. 78 § 1

zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego do zachowania pisemnej formy 

czynności  prawnej  wystarcza  złożenie  własnoręcznego  podpisu  na  dokumencie 

obejmującym treść oświadczenia woli. 

Mając  na  uwadze  ww.  regulacje  jak  i  przywołane  uprzednio  postanowienia  SIWZ,  w  tym 

w szcze

gólności  postanowienie  zawarte  w  pkt  12,  należy  stwierdzić,  iż  zachowanie 

wymaganej  dla  oferty  formy  pisemnej  wymagało  opatrzenia  własnoręcznym  podpisem 

Formularza ofertowego 

– Oferta oraz załączników do tego formularza. Należy podkreślić, iż 

ustawa Pzp nie zawiera regulacji, zgodnie z którymi dla zachowania wymaganej formy oferty 

wystarczające  jest  podpisanie  wyłącznie  formularza  ofertowego.  Z  zachowaniem 

powszechnie  obowiązujących  przepisów  prawa  zamawiający  mają  prawo  określić  w  SIWZ, 

które  oświadczenia  składają  się  na  ofertę  sensu  stricto  w  danym  postępowaniu,  tj.  wobec 

których  istnieje  obowiązek  zachowania  wymaganej  formy  oferty.  Postanowienie  zawarte 

w pkt  12  SIWZ 

było  jasne  i  nie  powinno  budzić  żadnych  wątpliwości  interpretacyjnych. 

W 

konsekwencji  powyższego  zaniechanie  zachowania  wobec  załączników  do  formularza 

oferty wymaganej formy pisemnej oznaczało niezachowanie wymaganej formy w odniesieniu 

do 

całej  oferty  sensu  stricto.  Niezachowanie  formy  oferty,  wymaganej  pod  rygorem 

nieważności,  skutkuje  jej  nieważnością,  co  stanowi  podstawę  odrzucenia  oferty  wskazaną 

w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

Składając ofertę w postępowaniu, odwołujący nie podpisali 

załączników do Formularza oferty – Oferta, tj.  Załącznika nr 1 do Formularza oferty Zbiorcze 

zestawienie  kosztów  zadania  dofinansowanych  przez  MSiT  oraz  Załącznika  nr  2  do 

formularza  oferty  Zbiorcze  zestawienie  kosztów  robót  dotyczących  termomodernizacji 

obiektu,  w  tym  współfinansowanych  ze  środków  WFOŚiGW  w  Krakowie.  Decyzję 

o 

odrzuceniu oferty odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy zatem 

uznać  za  prawidłową.  W  przypadku  stwierdzenia  nieważności  oferty  nie  dokonuje  się  jej 

oceny  pod  kątem  występowania  pozostałych  przesłanek  odrzucenia  oferty.  Nie  prowadzi 

jednak  do  wadliwości  tej  czynności  uznanie,  że  w  ramach  podstawy  odrzucenia  oferty 

zawartej  w  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp 

zawierają  się  również  dwie  kolejne  wskazane 

przez  zamawiającego,  tj.  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy  Pp  –  wobec  niezgodności 

z 

wymaganiami dotyczącymi formy oferty, przewidzianymi odpowiednio w przepisach ustawy 

Pzp  oraz 

postanowieniach  SIWZ.  Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  za  niezasadne  uznała 

zarzuty  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  art.  89  ust.  1  pkt  1,  pkt  2  oraz  pkt  8 

ustawy Pzp. 

W  konsekwencji  uznania  za  niepotwier

dzone  ww.  zarzutów  za  niezasadny  Izba  uznała 

również zarzut naruszenia art. 91 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp nie p

odlegał rozpoznaniu, 

z  uwagi  na  to,  że  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia,  których  wartość  nie 

przekracza kwoty,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi 

Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie  z  przepisami  wydanymi  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy

, nie przysługuje odwołanie na czynność unieważnienia postępowania (art. 180 ust. 2 

ustawy Pzp a contrario). 

Zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  Izba  uznała  za  niezasadny. 

W 

zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  odwołujących  jako  podstawę  prawną  odrzucenia 

zamawiający  wskazał  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  1,  pkt  2  i  pkt  8  ustawy  Pzp.  W  ramach 

uzasadnienia  faktycznego  zamawiający  wskazał  na  niepodpisanie  przez  odwołujących 

załączników nr 1 i 2 do oferty. W ramach uzasadnienia prawnego zamawiający powołał się 

na zapisy SIWZ (pkt 12), przepisy ustawy Pzp (art. 83 ust. 3, art. 9 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, 

pkt 2 i pkt 8), przepis 

ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych  (art.  18a  pkt  4)  oraz  przepis 

Kodeksu  cywilnego  (art.  78  §  1).  W  ocenie  Izby 

zamawiający  podał  w  ww.  uzasadnieniu  wszystkie  niezbędne  informacje  dotyczące 

powodów  uznania,  iż  wobec odwołujących  zaistniała  podstawa do  odrzucenia  oferty. Treść 

ww.  uzasadnienia  pozwala

ła  odwołującym  zorientować  się  jakie  były  przyczyny  podjęcia 

przez  zamawiającego  decyzji  o  odrzuceniu  ich  oferty,  jak  i  skorzystać  z  przysługujących 

w 

tym zakresie środków ochrony prawnej. 

Zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  Izba 

uznała  za  niezasadny.  Zgodnie  z  tym 

przepisem  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1, 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, 

lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub 

dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego 

wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do 

udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu 

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ww. instytucja zawarta w art. 26 ust. 3 

ustawy  Pzp  nie  znajduje  zastosowania  wobec  oświadczeń  składających  na  treść  oferty 

sensu stricto, a takimi 

były niepodpisane przez odwołujących załączniki do formularza oferty. 

W odniesieniu do tej kategorii zastosowanie może znaleźć jedynie instytucja zawarta w art. 

87 ust. 1 ustawy Pzp, 

jednakże przepis ten stanowi podstawę do ewentualnego wyjaśnienia 

treści oferty, a nie uzupełnienia brakującego podpisu.  

Zarzut naruszenia art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 92 ust. 2 w zw. 

z art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

Izba  uznała  za  całkowicie  niezrozumiały.  Z  treści 

dokumentacji  postępowania,  w  tym  w  szczególności  ww.  zawiadomienia  o  unieważnieniu 

postępowania  wynika  w  sposób  niebudzący  żadnych  wątpliwości,  iż  zamawiający  nie 

dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  lecz  unieważnił  prowadzone  postępowanie 

o udziel

enie zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe, Izba za niepotwierdzony uznała również zarzut naruszenia art. 

7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Bior

ąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.  

O kosztach 

postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

stosownie  do  wyniku  postępowania.  Izba  nie  uwzględniła  wniosku  zamawiającego 

o 

zasądzenie na jego rzecz od odwołujących kosztów postępowania odwoławczego według 

norm  przepisan

ych,  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego  wg  taryfowej  wysokości,  gdyż 

w 

postępowaniu  odwoławczym  przed  Izbą  uzasadnione  koszty  stron  postępowania 

odwoławczego Izba zasądza wyłącznie na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (§ 

3  pkt 

2  ww.  rozporządzenia).  Zamawiający  nie  złożył  rachunku  na  potwierdzenie 

poniesionych kosztów postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………