KIO 2161/20 WYROK dnia 16 października 2020 r.

Stan prawny na dzień: 25.11.2020

Sygn. akt KIO 2161/20

WYROK

z dnia 16

października 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Monika Kawa-

Ogorzałek

Jolanta Markowska

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12

października 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez

Asseco Data Systems S.A. w Gdyni

w postępowaniu prowadzonym przez Państwową

Wyższą Szkołę Zawodową im. prof. Edwarda F. Szczepanika w Suwałkach

przy udziale wykonawcy IGNIBIT S.A. w Gdyni

zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala

odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Asseco Data Systems S.A. w Gdyni i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Data Systems S.A. w Gdyni

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Asseco Data Systems S.A. w Gdyni na rzecz IGNIBIT S.A. w Gdyni kwotę

3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Suwałkach.

Przewodniczący: ………………………

……………………….

Sygn. akt KIO 2161/20

Uzasadnienie

Zamawiający – Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa im. prof. Edwarda F.

Szczepanika w Suwałkach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.

1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego

przedmiotem jest „Zakup aplikacji wirtualnej rzeczywistości (VR) wraz ze sprzętem

niezbędnym do wdrożenia aplikacji na potrzeby modyfikacji programów nauczania w

Państwowej Wyższej Szkole Zawodowej im. prof. Edwarda F. Szczepanika w Suwałkach na

kierunkach Ekonomia, Finanse i Rachunkowość, Ratownictwo Medyczne i Pielęgniarstwo

oraz Bezpieczeństwo Wewnętrzne" (część 1). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało

11 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 216486-2020.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.

11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania, w związku z czym

wykonawca Asseco Data Systems S.A. w Gdyni wniósł odwołanie 31 sierpnia 2020 r.

Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii

od

wołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezzasadne zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez IGNIBIT S.A. w Gdyni z uwagi na to, że treść oferty

IGNIBIT S.A. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(dalej: „SIWZ"), z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie ust. 7.3 pkt

10 ppkt b lit. d) SIWZ z uwagi na to, że udostępniona prezentacja wykonawcy

IGNIBIT S.A. nie obejmowała wszystkich zadeklarowanych wraz z ofertą gotowych

wymagań;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezzasadne zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez INGIBIT S.A. z uwagi na to, że treść oferty IGNIBIT

S.A. nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na to, że oferowane rozwiązania nie spełnia

wymagań określonych w Załączniku nr 8 do WZ;

3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy IGNIBIT S.A. z uwagi na to, że wykonawca IGNIBIT S.A. nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w ust. 6 pkt 2 lit. c. b) - c)

SIWZ z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków dotyczących doświadczenia

osób wskazanych do pełnienia funkcji „ekspert merytoryczny odpowiedzialny za

nadzór nad treściami aplikacji (VR)" oraz „ekspert technologiczny odpowiedzialny za

dostosowanie

oraz

integrację

systemu/środowiska

uruchomieniowego

z

poszczególnymi aplikacji (VR)";

art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez błędne i niezgodne z treścią SIWZ

dokonanie oceny ofert w zakr

esie naruszenia zasad oceny ofert określonych w SIWZ

przez przyznanie zbyt dużej liczby punktów w kryterium nr 2 „Ocena funkcjonalności -

poziom gotowości".

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy IGNIBIT S.A,

dokonania ponownej oceny oferty odwołującego oraz odrzucenia oferty IGNIBIT S.A. na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Alternatywnie, w przypadku nieuznania przez Krajową

Izbę Odwoławczą zarzutów nr 1 lub nr 2, odwołujący żądał nakazania wykluczenia IGNIBIT

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp lub nakazania ponownej oceny oferty IGNIBIT S.A. i

uznania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Wykonawca IGNIBIT S.A.

przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający uwzględnił 11 września 2020 r. zarzuty odwołania w całości, wobec

czego IGNIBIT S.A. 14 września 2020 r. wniósł sprzeciw.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas

której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odw

ołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył

ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego

oferty za najkorzystniejszą.

Izba dokonała oceny dowodów powołanych przez odwołującego i przystępującego

oraz rozważyła ich stanowiska wyrażone na rozprawie. Dowody, na których oparła się Izba,

zostały powołane w treści uzasadnienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad. 1.

W rozdziale 13 ust. 1 SIWZ zamawiający ustalił, że kryterium oceny ofert o

wadze 30, będzie ocena funkcjonalności – poziom gotowości. Według zasad przyznawania

punktów w tym kryterium zamawiający ocenia oferty (przyznaje punkty za poziom gotowości

aplikacji przy założeniu, że łączna ilość funkcjonalności we wszystkich aplikacjach będących

przedmiotem zamówienia wynosi 283 sztuki) wg następujących zasad:

a) 30 pu

nktów uzyska oferta wykonawcy, który zaproponuje oprogramowanie VR z

gotowymi funkcjonalnościami na dzień składania oferty w liczbie równej lub

większej od 142 tj. ponad 50 % wszystkich wymaganych funkcjonalności;

b)

20 punktów uzyska oferta wykonawcy, który zaproponuje oprogramowanie VR z

gotowymi funkcjonalnościami na dzień składania oferty w liczbie zawierającej się

w przedziale

od 100 do 141 ponad 35

wszystkich

wymaganych

funkcjonalności;

c)

10 punktów uzyska oferta wykonawcy, który zaproponuje oprogramowanie VR z

gotowymi funkcjonalnościami na dzień składania oferty w liczbie zawierającej się

w przedziale od 71 do 99 ponad 25 % wszystkich wymaganych funkcjonalności;

d)

oferty, w których wykonawcy zadeklarują ilość gotowych funkcjonalności w ilości

mniejszej ni

ż 60, uzyskają 0 punktów.

Zamawiający ustalił, że wyliczy punkty procentowe z dokładnością do 1 miejsca po

przecinku. Ocena dokonana będzie na podstawie dołączonej do oferty i wypełnionej tabeli z

Załącznika nr 8 do SIWZ. W ramach oceny oferty w tym kryterium, wykonawca może

otrzymać maksymalnie 30 pkt.

9 czerwca 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 11, które brzmiało:

„W SIWZ, w pkt. 13 lit. b. zamawiający wskazał, iż dokona oceny ofert pod kątem

gotowości aplikacji VR na dzień składania ofert. W tym punkcie Zamawiający wskazał, iż

oferty w których Wykonawca zadeklaruje ilość gotowych funkcjonalności w ilości mniejszej

niż 60 uzyska 0 punktów. Niemniej jednak pierwszy punktowany przedział (10 punktów)

rozpoczyna się od 71 spełnionych wymagań, co stanowi 25% wszystkich wymaganych

funkcjonalności.

W związku z powyższym prosimy o informacje, jak należy interpretować te zapisy.

Czy oferta wykonawcy, który zaproponuje oprogramowanie VR posiadające mniej niż 60

gotowych funkcjonalności zostanie odrzucona, a taka która będzie obejmowała od 60 do 71

gotowych funkcjonalności uzyska 0 punktów, czy też 0 punktów uzyskają wszystkie oferty, w

których wykonawca zadeklaruje ilość gotowych funkcjonalności w ilości do 70 szt. włącznie”.

Zamawiający oświadczył w odpowiedzi, że dokonuje zmiany treści SIWZ w

następujący sposób:

„Oferty, w których Wykonawcy zadeklarują ilość gotowych funkcjonalności w ilości

mniejszej niż 70 uzyskają 0 punktów. Oferty, w których Wykonawcy wykażą mniej niż 70

funkcjonalności nie będą odrzucone. Pozostałe zapisy nie ulegają zmianom.”

Do oceny ofert kryterium poziom gotowości odnosi się pkt 7.3 10) b SIWZ.

Zamawiający wskazał w nim, że w przypadku składania oferty na część 1 zamówienia będzie

wymagał

przeprowadzenia

prezentacji

działania

funkcjonalności, które

zostały

zadeklarowane w dołączonym do oferty Załączniku nr 8 jako gotowe oraz, że:

a)

zamawiający przewiduje weryfikację w oparciu o prezentację przeprowadzoną

przez wykonawcę w siedzibie zamawiającego na sprzęcie wykonawcy lub

zda

lnie przy użyciu systemu do wideokonferencji zapewnionego przez

wykonawcę;

b)

prezentacja musi zostać przeprowadzona z użyciem systemu i symulatorów

VR zapewnionych przez wykonawcę, nie dopuszcza się prezentacji

poglądowych z użyciem oprogramowania prezentacyjnego np. Microsoft

Power Point;

c)

w przypadku prezentacji symulatora/symulatorów VR prowadzonej zdalnie w

formie wideokonferencji jednocześnie muszą być widoczne: ekran komputera

na którym uruchomiono prezentację symulatora VR, widok z okularów VR

oraz post

ać osoby użytkującej symulator VR podczas prezentacji;

d)

oferta wykonawcy, który nie udostępni prezentacji lub udostępniona

prezentacja nie będzie obejmowała wszystkich zadeklarowanych wraz z ofertą

gotowych wymagań, będzie podlegała odrzuceniu.

e) wykonawca dl

a celów dowodowych przekaże zamawiającemu prezentacje w

postaci plików komputerowych na dowolnym nośniku danych zapewniających

nienaruszalność treści prezentacji.

f)

Na podst. art. 10c ust. 1 pkt. 4 Pzp zamawiający w zakresie prezentacji

odstępuje od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej.

Wskazane postanowienie SIWZ było przedmiotem pytania nr 15 w brzmieniu:

„W punkcie 7.3 10) lit. b. d) Zamawiający wskazał, iż oferta Wykonawcy, który nie

udostępni prezentacji lub udostępniona prezentacja nie będzie obejmowała wszystkich

zadeklarowanych wraz z Ofertą gotowych wymagań, będzie podlegała odrzuceniu."

Wykonawca domniema, iż przez sformułowanie "udostępni prezentacji" Zamawiający

rozumie przeprowadzenie jej zdalnie w formie wideokonferencji.

Prosimy o po

twierdzenie, iż zapis ten został prawidłowo zrozumiany przez

Wykonawcę lub też o wskazanie/doprecyzowanie jego innego znaczenia. Dodatkowo

prosimy o potwierdzenie, iż odrzuceniu będą podlegały oferty Wykonawców, którzy nie

przeprowadzili prezentacji w jedn

ej z możliwych form, tj. w siedzibie Zamawiającego lub

zdalnie.”

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:

Zamawiający potwierdza. Zamawiający uzna za spełnienie warunku udostępnienie

prezentacji w formie wideokonferencji i odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udostępnia

prezentacji w żadnej z wymienionych w SIWZ form.

IGNIBIT S.A. w załączniku nr 8 do SIWZ, który został przez niego wypełniony,

podpisany i złożony wraz z ofertą wskazał, że oferowane przez niego rozwiązanie posiada

162 gotowe funkcjonalno

ści.

27 lipca 2020 r. miała miejsce prezentacja IGNIBIT S.A.

Na pytanie wykonawcy,

czy wszystkie zadeklarowane funkcjonalności zostały

pokazane,

zamawiający odpowiedział, że tak (nagranie z prezentacji załączonej przez

przystępującego, czas: 2:33:53).

sierpnia 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty IGNIBIT S.A. W

zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał, że wykonawca podczas

prezentacji dotyczącej oceny działania funkcjonalności zadeklarowanych w Załączniku nr 8

jako gotowe,

potwierdził gotowość 154 z zadeklarowanych 162 funkcjonalności. Weryfikacja

funkcjonalności została przeprowadzona zdalnie przy użyciu systemu do wideokonferencji

zapewnionego przez wykonawcę.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp, którego naruszenie zarzuca odwołujący stanowi, że

zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Orzecznictwo

zdefiniowało treść SIWZ jako opis potrzeb i wymagań zamawiającego dotyczących jakości,

ilości, terminu lub innych elementów mających znaczenie dla wykonania umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

W badanym postępowaniu zamawiający opisał 283 funkcjonalności, które

zaprezentowane przez wykonawcę miały posłużyć ocenie jego oferty w kryterium jakości.

Jednocześnie jednak zamawiający nie przewidział możliwości odrzucenia oferty w sytuacji

braku zadeklarowania przez wykonawcę jakiejkolwiek funkcjonalności. SIWZ stanowi

bowiem, że w razie przedstawienia przez wykonawcę od 0 do 71 funkcjonalności

deklarowanych jako gotowe

, zamawiający nie odrzuci oferty, jednak wykonawca nie otrzyma

punktów w kryterium ocena funkcjonalności – poziom gotowości. Zamawiający nie ustalił

minimalnego wymagania dotyczącego gotowości funkcjonalności. Wydaje się zatem, że w

tej sytuacji sankcją za brak potwierdzenia gotowości deklarowanych funkcjonalności jest

wyłącznie być zmniejszenie liczby punktów w kryterium poziom gotowości lub ewentualne

wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w sytuacji ziszczenia

wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie. Brak postawienia przez zamawiającego

jakichkolwiek wymagań co do jakości – minimalnej liczby oczekiwanych gotowych

funkcjonalności uzasadnia tezę, że kwestia jakości nie stanowiła tego wymagania SIWZ,

które uzasadniałoby zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Potwierdza to również wskazanie

przez zamawiającego, że załącznik Nr 8, w którym wykonawcy deklarowali gotowość

poszczególnych funkcjonalności ma służyć ocenie ofert – przyznaniu punktów, w kryterium

pozacenowym.

Odwołujący zarzut zaniechania odrzucenia oferty IGNIBIT S.A. na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp buduje na literalnym brzmieniu pkt 7.3 10) lit. b. d) SIWZ zgodnie z którym,

oferta wykonawcy, jeśli udostępniona prezentacja nie będzie obejmowała wszystkich

zadek

larowanych wraz z ofertą gotowych wymagań, będzie podlegała odrzuceniu.

Postanowienie to jednak stoi w sprzeczności z powołanym stwierdzeniem, że załącznik nr 8

ma służyć do oceny oferty, nie zaś do badania jej zgodności z SIWZ. Ponadto, w ocenie

składu orzekającego postanowienie SIWZ, będące podstawą zarzutu, nie może być

interpretowane w oderwaniu od kontekstu, który tworzą pozostałe postanowienia SIWZ.

SIWZ będąca bowiem oświadczeniem zamawiającego, które zawiera w sobie elementy

oświadczenia woli i wiedzy, ma charakter cywilnoprawny. Podlega zatem wykładni z

zastosowaniem dyrektyw wynikających z art. 65 k.c.

Izba zważyła, że oparcie się wyłącznie na postanowieniu pkt 7.3 10) lit. b. d) SIWZ

prowadziłoby do sytuacji, w której oferta IGNIBIT S.A., która prezentowała (w razie przyjęcia

stanowiska zamawiającego) 154 zadeklarowanych z 162 zadeklarowanych funkcjonalności

podlegałaby odrzuceniu, natomiast nie podlegałaby takiej sankcji oferta, w której wykonawca

nie zadeklarowałby żadnej gotowej funkcjonalności albo liczba tych funkcjonalności byłaby

znacząco mniejsza. Przyjęcie za trafne rozumowania odwołującego prowadziłoby zatem do

sytuacji, w której zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera 152 z 283 przewidzianych

funkcjonalności (ofertę, która powinna otrzymać 30 - maksymalną liczbę punktów), a

przyjmuje ofertę z 71 funkcjonalnościami (otrzyma ona 10 punktów) albo ofertę nie

deklarującą żadnej funkcjonalności (otrzyma ona 0 punktów). Skutkiem tego zamawiający

musiałby odrzucić ofertę, która w istocie byłaby oferta najkorzystniejszą zgodnie z definicją

zawartą w art. 2 pkt 5 lit. a) Pzp, czyli oferującą najlepszy bilans ceny i pozostałych kryteriów

odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Taka konstatacja prowadziłaby do rezultatu

absurdalnego i sprzecznego ze społeczno-gospodarczym celem przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznym. Dostrzec bowiem trzeba, że nawet ewentualne uznanie, że IGNIBIT

S.A. w dacie prezentacji miał gotowe 154, a nie wszystkie deklarowane 162 funkcjonalności,

nie prowadziłoby do zmniejszenia liczby punktów w kryterium oceny gotowości, gdyż

maksymalna liczba punktów 30, była przyznawana w sytuacji potwierdzenia gotowości 142

albo większej liczby funkcjonalności. Należy również uwzględnić, że wobec przewidzianych

przez zamawiającego 283 ogólnej liczby funkcjonalności i deklarowanych przez IGNIBIT

S.A. 162 funkcjonalności, ich ewentualne zmniejszenie do 154 nie miałoby istotnego, tak co

do łącznej liczby funkcjonalności, jak i oceny w tym kryterium.

W tej sytuacji, mając na uwadze zarówno niekonsekwencję postanowień SIWZ, jak i

opisane indywidualne okoliczności sporu, literalna wykładnia pkt 7.3 10) lit. b. d) SIWZ nie

znajduje dostatecznego uzasadnienia. Prowadzi ona bowiem do sprzeczności z innymi

postanowieniami SIWZ oraz rażąco niesprawiedliwych konsekwencji absurdalnych z punktu

widzenia ekonomicznego i społecznego.

Izba zważyła ponadto, że przyznanie racji odwołującemu prowadziłoby w

okolicznościach sprawy do rażącego naruszenia zasad prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp – równego traktowania wykonawców,

uczciwej konkurencji, a przede wszystkim zasad

y przejrzystości.

Zamawiający po zakończeniu prezentacji doszedł do przekonania, że IGNIBIT S.A.

nie potwierdził gotowości wszystkich funkcjonalności przedstawionych w czasie prezentacji,

jednak nie wskazał nigdzie, które funkcjonalności uznał za niegotowe. Nie uzewnętrznił swej

oceny, ani w oświadczeniu skierowanym do odwołującego, ani w informacji o wyniku

postępowania. Ocena zamawiającego została wyrażona wyłącznie w wewnętrznym

dokumencie

– protokole z posiedzenia komisji przetargowej.

Takie działanie zamawiającego należy uznać za nieprawidłowe. Zamawiający jest

wprawdzie uprawniony do tego, aby czynność badania i oceny ofert kontynuować również po

prezentacji oferowanego rozwiązania, jednak wyniki tej oceny powinny zostać upublicznione,

w taki sposób, by czynność zamawiającego była możliwa do weryfikacji. Tymczasem w

sprawie doszło do sytuacji, w której IGNIBIT S.A. nie otrzymał informacji, które

funkcjonalności zamawiający uznał za niegotowe, a po przeprowadzonej prezentacji był

uprawniony do mniemania,

że wszystkie zaprezentowane funkcjonalności spełniały

oczekiwania zamawiającego.

Nieprzejrzyste działanie zamawiającego mogłoby zatem doprowadzić do sytuacji, w

której oferta INGIBIT zostałaby odrzucona, choć wykonawca nie otrzymał od zamawiającego

inform

acji o przyczynach takiej oceny. Nie mógł zatem odnieść się do tej oceny tak w toku

postępowania. Również prawo do weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego przez

wniesienie środków ochrony prawnej zostałoby w takim przypadku wyłączone albo co

najm

niej poważnie utrudnione. Takie działanie uniemożliwia uczciwe konkurowanie o

udzielenie zamówienia i nie zasługuje na ochronę.

Wskazanie przez zamawiającego na rozprawie elementów prezentacji, obejmujących

funkcjonalności, które uznał on za niegotowe, nie może być wzięte pod uwagę. Stosownie do

art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów nie zawartych w odwołaniu. Brak

uzewnętrznienia przez zamawiającego, które funkcjonalności uznał za niegotowe oraz

przyczyn tej oceny, spowodował bowiem, że nie stało się to przedmiotem odwołania.

Kierując się tymi racjami Izba uznała, że oferta IGNIBIT S.A. nie podlega odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Ad. 2.

W pkt 3. 3. zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. Wskazał, że

przedmiotem zamówienia jest zakup aplikacji wirtualnej rzeczywistości (VR) wraz ze

sprzętem niezbędnym do wdrożenia aplikacji na potrzeby modyfikacji programów nauczania

w Państwowej Wyższej Szkole Zawodowej im. prof. Edwarda F. Szczepanika w Suwałkach

na kierunkach Ekono

mia, Finanse i Rachunkowość, Ratownictwo Medyczne i Pielęgniarstwo

oraz Bezpieczeństwo Wewnętrzne. Wskazał, że szczegółowe opisy przedmiotu zamówienia

zawarte są w Załącznikach nr 8 i 9 do SIWZ. W pkt 7.1. ppkt 5) ustalił, że w przypadku

składania oferty na Część 1 zamówienia wypełniony i podpisany przy pomocy

kwalifikowanego podpisu elektronicznego załącznik nr 8 „Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia” Załącznik wymagany jest celem przeprowadzenia oceny ofert w kryterium

Poziom gotowości.

Szczegółowe zestawienie podstaw faktycznych zarzutów zostało zawarte w formie

tabeli w odwołaniu.

Rozpoznanie tego zarzutu odwołania wymaga w pierwszej kolejności przypomnienia,

że prezentacja miała na celu ocenę oferty w kryterium pozacenowym, nie zaś zbadanie

zgodności tej oferty z SIWZ. W konsekwencji ewentualne potwierdzenie zarzutów odwołania

nie przyniosłoby skutku w postaci odrzucenia oferty IGNIBIT, lecz jedynie ewentualne

uznanie części funkcjonalności za niegotowe. Jeśli liczba tych funkcjonalności byłaby

znacząca biorąc pod uwagę przedziały przyznawania punktów w kryteriach pozacenowych,

zamawiający mógłby ewentualnie jedynie obniżyć ocenę oferty IGNIBIT, natomiast nie byłby

uprawniony do jej odrzucenia. Zarzut dotyczący obniżenia liczby punktów przyznanych

oferc

ie IGNIBIT w kryterium dotyczącym gotowych funkcjonalności odwołujący opisuje

odrębnie.

Ta konstatacja jest wystarczająca dla uznania zarzutu za niepotwierdzony. Stosownie

bowiem do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznaje wyłącznie zarzuty podniesione w odwołaniu,

co oznacza, że odwołanie jest badane w granicach konkretnych okoliczności faktycznych i

prawnych. Skoro ewentualne zaoferowanie funkcjonalności nie spełniających wymagań

wynikających z opisu nie może przynieść skutku w postaci odrzucenia oferty, lecz jedynie

zmniejszenia liczny punktów, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

przez zaniechanie oferty INGIBIT nie może znaleźć potwierdzenia.

Myli się też odwołujący twierdząc, że to na przystępującym spoczywa obowiązek

wykazania za

mawiającemu zgodności swojej oferty z SIWZ. Obowiązek taki został wyrażony

wprost w art. 30 ust. 5 Pzp jedynie w odniesieniu do rozwiązań równoważnych, w sytuacji

gdy wykonawca powołuje się na takie rozwiązania. Do pozostałych przypadków złożenia

oferty od

nosi się art. 82 ust. 3 Pzp, który wskazuje jedynie, że treść oferty musi odpowiadać

treści SIWZ. Oznacza to, że w przypadku żądania odrzucenia oferty ciężar dowodu, co braku

zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego, spoczywa zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp na

tym, kto podnosi zarzut, czyli w okolicznościach sporu na odwołującym. Na rozprawie

odwołujący wprawdzie w ogólny sposób podtrzymał wszystkie zarzuty i żądania odwołania,

jednak zarzutów swych nie poparł dalszą argumentacją, ani dowodami.

Izba ocen

iła treść wymagań zamawiającego, których niespełnienie zarzuca

odwołujący i skonstatowała, że zasadniczo ich źródłem jest odmienne rozumienie

postanowień SIWZ przez odwołującego. W szczególności odwołujący wyprowadza z treści

SIWZ wymagania, które wprost nie zostały w niej zapisane. W postępowaniu, w którym

wykonawcy konkurują ze sobą oferując zamawiającemu różne rozwiązania, ich wzajemne

kwestionowanie nie może być oparte wyłącznie na różnicach tych rozwiązań. Izba zważyła,

że zamawiający badał ofertę IGNIBIT S.A. w czasie prezentacji oraz ponownie weryfikując

następnie tę czynność, czego następstwem było obniżenie liczby funkcjonalności uznanych

przez zamawiającego za gotowe w stosunku do liczby zadeklarowanej. Zamawiający uznał

wprawdzie zarzuty odwołania, jednak nie podał żadnej argumentacji skłaniającej do

twierdzenia, że ocena dokonana przez niego pierwotnie była obarczona błędem, zwłaszcza o

takim rozmiarze, jaki wskazuje odwołujący. Również zapoznanie się z nagraniem z

prezentacji nie skłania do przyznania racji odwołującemu.

Odwołujący zarzucił również, że IGNIBIT złożył ofertę podlegającą odrzuceniu z

uwagi na wskazanie edytora symulatorów VR Unreal Editor. Podniósł, że nie posiada on

uprawnień do sublicencjonowania ww. narzędzia.

Z opisu przedmiot

u zamówienia zawartego w pkt 3 SIWZ wynika, że zamawiający

chciałby uzyskać w części 1 aplikację wirtualnej rzeczywistości (VR) obejmującą:

a.