KIO 2142/20, KIO 2143/20 WYROK dnia 29 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2142/20, KIO 2143/20 

WYROK 

z dnia 

29 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 

września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu 

31  sierpnia 2020  r.  przez  wykonawcę  „Netia”  S.A.,  ul.  Poleczki 13,  02-822 

Warszawa (sygn. akt: KIO 2142/20), 

B. 

w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 

12, 02-674 Warszawa (sygn. akt: KIO 2143/20) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  –  Ministra  Finansów,  

ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  T-Mobile  Polska  S.A.,  ul.  Marynarska  12,  02-674  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o 

sygn. akt KIO 2142/20 po stronie 

odwołującego, 

B.  wykonawcy 

„Netia”  S.A.,  ul.  Poleczki  13,  02-822  Warszawa  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2143/20 po 

stro

nie odwołującego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołania  i  nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie  zmiany 

dokumentacji  postępowania  poprzez  obniżenie  wagi  kryterium  „Czas 

uruchomienia usługi” do 10%, 

Kosztami  postępowania  obciąża  Skarb  Państwa  –  Ministra  Finansów,  

ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30 000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

„Netia”  S.A.,  ul.  Poleczki  13,  02-822  Warszawa  i  T-Mobile  Polska  S.A.,  

ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, w tym: 

A. 

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez 

„Netia”  S.A.,  ul.  Poleczki  13,  02-822  Warszawa  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

B. 

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez  T-Mobile  Polska  S.A.,  ul.  Marynarska  12,  02-674  Warszawa 

tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 

Warszawa  na  rzecz 

„Netia”  S.A.,  ul.  Poleczki  13,  02-822  Warszawa  kwotę  

zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 

Warszawa na rzecz  T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa 

kwotę  18 600 zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście tysięcy  sześćset  złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 2142/20, KIO 2143/20 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  –  Minister  Finansów  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  post

ępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

świadczenie  usługi  transmisji  danych  na  rzecz  Zamawiającego  w  lokalizacjach  przez  niego 

wskazanych oraz  świadczenie usług  towarzyszących.  Postępowanie to  prowadzone jest  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843

), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane w dniu 3 lipca 2020 r. w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 

2020/S 127-310977. 

Sprawa o sygn. akt: KIO 2142/20 

W  dniu  31  sierpnia  2020  r.  wykonawca 

Netia  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„Odwołujący  Netia”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp 

poprzez  określenie  w  części  II  SIWZ  Lit.  B  punktacji  za 

kryterium  terminu  realizacji  zamówienia  w  sposób  faworyzujący  jednego  z  wykonawców  

i  utrudniający  uczciwą  konkurencję,  a  w  konsekwencji  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców; 

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez określenie terminu 

rozpoczęcia  realizacji  usługi  jako  kryterium,  w  ramach  którego  wykonawcy  zostaną 

przyznane  dodatkowe  punkty  za  ofertę,  stanowiące  do  40%  całości  punktów  możliwych  do 

zdobycia  za  złożoną  ofertę,  podczas  gdy  takie  kryterium  oceniania  nie  uwzględnia 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na  czas  niezbędny  do  realizacji 

przedmio

tu zamówienia i stanowi nieprawidłowe wykonanie orzeczenia KIO z dnia 7 sierpnia 

2020  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 1608/20 poprzez pośrednie wymuszenie na wykonawcy 

wskazania  terminu  rozpoczęcia  realizacji  usługi,  który  został  wskazany  w  prawomocnym 

orzec

zeniu  KIO  jako  zbyt  krótki,  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie. 

Odwołujący  Netia  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  zasądzenie  kosztów 

p

ostępowania,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  wg  norm  przepisanych  oraz 

nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez: 

a) 

zmianę  części  II  SIWZ  Lit.  B  w  ten  sposób,  że  przywrócone  zostanie  brzmienie 

s

przed modyfikacji ogłoszonej w dniu 20 sierpnia 2020 r., 

a 

w  przypadku,  gdyby  Izba  nie  przychyliła  się  do  powyższego  wniosku  Odwołującego, 

Odwołujący Netia wniósł o: 

b) 

zmianę części II SIWZ Lit. B w ten sposób, że otrzymałby brzmienie 

„Kryteria oceny ofert 

Wybór  oferty  najkorzystniejszej  zostanie  dokonany  według  następujących  kryteriów 

oceny ofert: 

Maksymalna  liczba  punktów  możliwa  do  uzyskania  przez  Wykonawcę  wynosi  100 

punktów. 

Wagi kryteriów określone w procentach będą w ramach poszczególnych kryteriów oceny 

ofert odzwierciedlone w punktacji za dane kryterium wg zasady 1% = 1 punkt. 

Za  najkorzystniejszą  zostanie  uznana  oferta,  która  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans 

(najwyższa liczba punktów przyznanych w oparciu o ustalone kryteria), pozostałe oferty 

zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów. 

Realizacja  zamówienia  zostanie  powierzona  Wykonawcy,  którego  oferta  odpowiadać 

będzie wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie Pzp oraz w SIWZ i zostanie 

oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru. 

Każdorazowo ocena  oferty  w  ramach  danego kryterium  zaokrąglona  będzie do  setnych 

części punktu, zgodnie z zasadą, iż części 1/1000, 2/1000, 3/1000, 4/1000 zaokrąglane 

będą  „w  dół”,  a  części  5/1000,  6/1000,  7/1000,  8/1000,  9/1000

zaokrąglane  będą  „w 

górę”. 

Przyznawanie  ilości  punktów  poszczególnym  ofertom  odbywać  się  będzie  wg 

następujących zasad:  

Nazwa kryterium 

Waga 

kryterium 

Cena 

Czas uruchomienia usługi 

7.1. Kryterium CENA 

W  kryterium  CENA  ocenie  zostanie  poddana  cena  brutto  oferty  za  realizację  całego 

(maksymaln

ego) zamówienia, obliczona przez Wykonawcę zgodnie z przepisami prawa oraz 

sposobem  obliczania  ceny  oferty,  określonym  w  cz.  III  SIWZ  pkt  5  -  podana  w  formularzu 

ofertowym (Formularz OF.0.) 

Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 90 punktów. Liczba punktów w kryterium CENA, 

jaką otrzyma każda oferta zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru: 

C = (Cmin/Cof)*90 

gdzie: 

C: 

liczba punktów jakie otrzyma badana oferta za kryterium „Cena", 

Cmin: 

najniższa cena brutto wśród ofert złożonych przez Wykonawców, niepodlegających 

odrzuceniu, 

Cof: 

cena brutto badanej oferty. 

7.2. Kryterium CZAS URUCHOMIENIA USŁUGI 

Ocena  w  zakresie  kryt

erium  „Czas  uruchomienia  usługi”  zostanie  dokonana  na  podstawie 

wypełnionego  formularza  ofertowego  (Formularz  OF.0.)  i  złożonej  w  nim  deklaracji 

Wykonawcy dotyczącej czasu uruchomienia usługi. 

Każda z ofert w ramach kryterium „Czas uruchomienia usługi” otrzymać może maksymalnie 

10 punktów. 

CZAS URUCHMIENIA USŁUGI - obejmuje okres w dniach kalendarzowych od dnia zawarcia 

Umowy z Zamawiającym 

Punkty w ramach tego kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 
 

Czas uruchomienia 

usługi (dni) 

Przyznane punkty 

Do 90 dni 

Do 135 dni 

Do 180 dni 

UWAGA!  W  przypadku  braku  podania  przez  Wykonawcę  powyższej  informacji  lub 

zaznaczenia 

więcej  niż  jednej  możliwości  wyboru  (deklaracji),  Zamawiający  przyzna  0 

punktów w kryterium a Wykonawca będzie związany maksymalnym terminem określonym w 

SIWZ. 

Łączna ocena punktowa (S) będzie stanowiła sumę punktów uzyskanych we 

wskazanych wyżej wymienionych kryteriach i zostanie obliczona zgodnie z poniższym 

wzorem: 

S = C + G 

gdzie: 

S - 

łączna ocena punktowa przyznana Wykonawcy  

C - 

liczba punktów przyznanych Wykonawcy w kryterium „Cena” 

G - 

liczba punktów przyznanych Wykonawcy w kryterium „Czas uruchomienia usługi”. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Netia argumentował: 

Ad. 1 określenie punktacji za kryterium terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący 

jednego  z  wykonawców  i  utrudniający  uczciwą  konkurencję,  a  w  konsekwencji  naruszenie 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

Odwołujący  Netia  stwierdził,  że  przyjmując  jako  kryterium  dodatkowo  punktowane 

termin  rozpoczęcia  realizacji  usługi,  Zamawiający  przedstawia  w  uprzywilejowanej  sytuacji 

podmiot,  który  obecnie  świadczy  usługi  we  wskazanych  lokalizacjach  na  rzecz 

Zamawiającego. Wynika to z faktu, że każda lokalizacja posiada swoją specyfikę, która ma 

bezpośredni  wpływ  na  koszty  związane  ze  świadczeniem  usług.  Możliwość  rozpoczęcia 

świadczenia  usług  telekomunikacyjnych  warunkowana  jest  koniecznością  wykonania 

szeregu  czynności  przygotowawczych.  Regułą  jest,  że  wykonawcy  najpierw  ponoszą 

zasadnicze  koszty  przygotowania  się  do  świadczenia  usługi  (okres  projektowania  i 

budowania  nowej  infrastruktury  lub  pozyskanie  istniejącej  infrastruktury  telekomunikacyjnej 

od  obcych  operatorów),  a  następnie  przystępują  do  wykonywania  „właściwych”  usług 

telekomunikacyjnych.  W  zależności  od  warunków  technicznych  istniejących  w  danej 

lokalizacji Zamawiającego, wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych 

(o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora 

telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we 

wszystkich  lokalizacjach,  przygotować  projekt  podłączenia,  zamówić,  dostarczyć, 

skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. Z tego względu dla każdego wykonawcy 

warunkiem  złożenia  oferty  w  postępowaniu  jest  pewność,  że  będzie  dysponował 

niezbędnym, minimalnym czasem na wybudowanie własnej infrastruktury lub pozyskanie jej 

od inn

ych operatorów. 

Odwołujący  Netia  zwrócił  uwagę,  że  uruchomienie  usług  transmisji  danych  

w  lokalizacjach  wymaga  wykonania  licznych  prac,  których  zakres  oraz  koszt  może  zostać 

określony  dopiero  po  poznaniu  lokalizacji.  Koszt  uruchomienia  nowej  lokalizacji  może  się 

wahać  między  kilkuset  tysiącami  złotych  (lokalizacja  z  doprowadzoną  infrastrukturą  i  niską 

przepustowością) do nawet kilku milionów złotych (np. trudno dostępna lokalizacja położona 

w górach, wysoka przepustowość). Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób zmitygować 

ryzyka  związanego  z  przenoszeniem  lub  uruchomianiem  nowych  lokalizacji,  np.  poprzez 

uśrednienie  owych  kosztów.  Takie  działanie  zawsze  wiązać  się  będzie  ze  znacznym 

niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia. 

Z uwagi na 

powyższe, zdaniem Odwołującego Netia, określona w SIWZ punktacja za 

termin  realizacji  zamówienia  stawia  w  uprzywilejowanej  pozycji  dotychczasowych 

wykonawców przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 

2  ustawy  Pzp

)  oraz  naruszając  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). 

Odwołujący  Netia  podał,  że  usługa  będąca  przedmiotem  postępowania  będzie 

stanowić  kontynuację  usługi  obecnie  świadczonej.  Wykonawcy  jako  jedyni  są  w  stanie 

rozpocząć  świadczenie  usług  w  terminie  najwyżej  punktowanym  przez  Zamawiającego, 

bowiem jako wykonawca posiadający już infrastrukturę w lokalizacjach określonych w SIWZ 

nie  będzie  zmuszony  do  przeprowadzenia  szeregu  czynności  przygotowawczych,  w  tym 

między  innymi  zawarcia  umowy  dostępu  do  łączy  telekomunikacyjnych  lub  wybudowania 

własnych łączy, umożliwiających świadczenie usługi na rzecz Zamawiającego. 

Odwołujący  Netia  wyraził  przekonanie,  że  zmiana  SIWZ  dokonana  przez 

Zamawiającego  polegająca  na  dodatkowej  punktacji  w  przypadku  wskazania  terminu 

rozpoczęcia realizacji usługi poniżej 180 dni, pomimo wyraźnego stwierdzenia w wyroku KIO, 

że  termin  ten  należy  uznać  za  zbyt  krótki  dla  wykonawcy,  tworzy  swoisty  monopol 

wykonawcy  dotychczas  realiz

ującego  usługi  w  zakresie  możliwości  realizacji  świadczeń 

objętych  przedmiotem  zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego  Netia,  koniecznym  jest  zatem 

takie  określenie  terminu,  by  każdy  z  wykonawców  mógł  alternatywnie  (wedle  swojego 

wyboru)  albo  wybudować  swoją  infrastrukturę  telekomunikacyjną  albo  pozyskać 

infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich. 

Odwołujący  Netia  wskazał,  że  punktacja  za  termin  na  uruchomienie  łączy 

wyznaczona przez Zamawiającego powinna być proporcjonalna do stopnia skomplikowania 

zamówienia,  z  uwzględnieniem  ilości  lokalizacji  wskazanych  w  SIWZ  oraz  przyjętych 

kryteriów  oceny  ofert  oraz  z  poszanowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  orzeczenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zgodnie  

z  którym  „termin  realizacji  przedmiotu  jest  jednym  z  elementów  opisu  przedmiotu 

zamówienia i jako taki może oddziaływać negatywnie lub pozytywnie na krąg potencjalnych 

wykonawców, jak również jego niedookreślenie lub brak precyzyjnego wyznaczenia wpisuje 

się  pod  względem  przedmiotowym  w  treść  regulacji  ujętej  w  art.  29  ust.  1  p.z.p.”  (wyrok  z 

dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2076/18). 

Odwołujący Netia przywołał także wyrok KIO z dnia 12 lutego 2019 r. zapadły na tle 

analogicznego  stanu  faktyczne

go,  w  którym  KIO  stwierdziła,  iż  „z  zebranego  w  sprawie 

materiału  dowodowego  wynika  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  wykonawca,  który 

obecnie  realizuje  umową  już  w  znacznym  stopniu  ma  zapewnioną  sieć  świadczenia  usług  

w  wymaganych  lokalizacjach,  podczas  gdy  inn

i  wykonawcy,  w  tym  Odwołujący  będą 

zobowiązani dopiero dokonywać tego zestawienia sieciowego, co w przekonaniu Izby-będzie 

wiązało sią ze zwiększonym  nakładem  pracy,  a także z  innym  ryzykami w  tym  związanymi  

z  procesem  inwestycyjnym-  projekt,  ze

zwolenia  budowlane,  zajęcie  pasa  drogowego,  co 

wiąże się z koniecznością wydłużenia czasu uruchomienia usługi” (sygn. akt KIO 145/19). 

Odwołujący  Netia  podniósł  ponadto,  że  zgodnie  z  ustabilizowanym  orzecznictwem 

KIO,  „na  gruncie  art.  29  ust.  2  p.z.p.  wykonawca  nie  ma  obowiązku  wykazania,  a  więc 

udowodnienia  ponad  wszelką  wątpliwość,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  sporządzony 

przez  zamawiającego  utrudnia  uczciwą  konkurencję.  W  tej  sytuacji  ustawodawca 

przewidział,  że  wystarczające  będzie uprawdopodobnienie  przez  wykonawcę powołującego 

się na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, że czynności zamawiającego utrudniają 

uczciwą  konkurencję.  (...)To  uprawdopodobnienie  sprowadza  się  do  wykazania  (a  więc 

udowodnienia} jedynie tego, że to wykonawca nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej 

konkurencji  wskutek  dokonanego  przez  zamawiającego  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Obowiązek  dowodowy  obciążający  wykonawcę  został  zatem  w  tym  przypadku  znacznie 

zawężony  

i  ograniczony  jedynie  do  dowodów,  które  są  wykonawcy  znane  i  dla  niego  bez  większych 

trudności dostępne.” (wyrok z dnia 26 października 2018 r., sygn. akt KIO 2086/18). 

Ad.2  zarzut  naruszenia art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

określenie  terminu  rozpoczęcia  realizacji  usługi  jako  kryterium,  w  ramach  którego 

wykonawcy zostaną przyznane dodatkowe punkty za ofertę 

Jak  zauważył  Odwołujący  Netia,  kwestia  terminu  rozpoczęcia  realizacji  usługi  była 

przedmiotem  postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  postępowaniu  o  sygn.  akt 

K

IO  1608/20.  Odwołujący  wskazywał,  że  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  transmisji 

danych  w  okresie  pomiędzy  1  grudnia  2020  roku  a  31  stycznia  2021  roku  we  wszystkich 

lokalizacjach  Zamawiającego  jest  nierealny.  Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  przedmiot 

zam

ówienia  obejmuje  nie  tylko  świadczenie  usług  transmisji  danych  ale  również  budowę 

łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym 

muszą  zostać  uwzględnione  czynniki  atmosferyczne,  ukształtowanie  terenu,  konieczność 

u

zyskania  pozwoleń  na  zajęcie  pasa  drogowego,  a  w  wielu  przypadkach,  pozwoleń  na 

budowę  i  pozwoleń  wojewódzkiego  konserwatora  zabytków.  Powszechnie  wiadomym  jest 

fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. 

Mi

nimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 180 dni. Jest to czas niezbędny dla 

przeprowadzenia  wszystkich  czynności  koniecznych  dla  faktycznego  doprowadzenia 

infrastruktury  do  nowych  lokalizacji.  Podkreślenia  wymaga fakt,  iż  usługi  należy  dostarczyć 

do wielu miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Odwołujący podniósł, iż na 

wykonanie  czynności  przygotowawczych,  o  których  mowa  powyżej,  wykonawcy  powinni 

mieć  zagwarantowane  co  najmniej  180  dni  od  dnia  zawarcia  Umowy.  Tylko  taki  termin 

umo

żliwi  wykonawcy,  który  nie  posiada  własnych  łączy  dostępowych  we  wszystkich 

lokalizacjach  Zamawiającego,  należyte  przygotowanie  się  do  świadczenia  usługi 

telekomunikacyjnej. 

Odwołujący  Netia  zauważył,  że  z  takim  stanowiskiem  Odwołującego  zgodziła  się 

Kra

jowa  Izba  Odwoławcza  i  w  wyroku  z  dnia  7  sierpnia  2020  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  

KIO  1608/20 

nakazała  Zamawiającemu  zmianę  postanowień  OPZ  ust.  1  pkt  1.3  poprzez 

usunięcie terminu 180 dni na rozpoczęcie realizacji usługi. 

Odwołujący Netia stwierdził, że Zamawiający co prawda wykonał wyrok KIO i usunął 

wskazane postanowienie, 

jednak jednocześnie dodał kryterium oceny ofert, o którym mowa  

w części II SIWZ Lit. B, tj. termin rozpoczęcia realizacji usługi. Łączna wartość punktów, jaką 

można  trzymać  za  spełnienie  tego  kryterium,  w  terminie  wskazanym  pierwotnie  przez 

Zamawiającego, zakwestionowanym przez KIO, tj. 90 dni stanowi 40% wszystkich punktów, 

jakie można otrzymać w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie, za wskazanie 180 dni (tj. 

zgodnie  z  orzeczeniem  KIO), 

nie  przysługują  jakiekolwiek  punkty,  co  w  zasadzie  w 

przypadku tak dużej ilości punktów oznaczać będzie brak wyboru oferty. 

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący Netia przyjął, iż wykonawcy ubiegający się  

o  udzielenie  z

amówienia,  w  którym  termin  uruchomienia,  za  który  przydzielana  jest 

punktacja,  jest  zbyt  krótki,  mają  zasadniczo  dwie  możliwości:  (i)  nie  składać  oferty  w 

p

ostępowaniu  z  uwagi  na  zbyt  wysokie  ryzyko  przekroczenia  terminu  z  przyczyn  od  nich 

niezależnych  (ii)  utworzyć  znaczną  rezerwę  w  budżecie  na  grożące  wykonawcy  kary 

umowne.  

W  przekonaniu  Odwołującego  Netia,  nie  wymaga  uzasadnienia  stwierdzenie,  że  żadne  z 

tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w postępowaniu. 

Odwołujący  Netia  podkreślił,  że  zgodnie  z  §11  ust.  2  pkt.  2.2  wzoru  umowy  w 

przypadku  opóźnień  w  uruchomieniu  usługi  powyżej  7  dni,  Zamawiającemu  będzie 

przysługiwać możliwość rozwiązania Umowy, a dodatkowo zgodnie z §8 ust. 4 wzoru umowy 

przy

sługuje  mu  prawo  do  naliczenia  wykonawcy  dodatkowej  kary  umownej  w  wysokości 

wskazanej w § 8 ust. 2 wzorca Umowy. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  zgłosił 

wykonawca T-Mobile Polska Sp. z o.o.  

W  dniu  24 

sierpnia  2020  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. 

Sprawa o sygn. akt: KIO 2143/20 

W dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawca T-Mobile Polska 

S.A. z siedzibą w Warszawie 

(dalej:  „Odwołujący  T-Mobile”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

naruszenie art. 91 ust. 2 i 3 ustawy 

Pzp w związku z art. 7 ust. 1 

ustawy 

Pzp poprzez modyfikację kryteriów oceny ofert w taki sposób, iż preferowany 

jest jeden wykonawca, który posiada najbardziej rozbudowaną infrastrukturę, a przez 

to 

kryterium pośrednio odnosi się do właściwości wykonawcy; 

art. 353¹ w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w 

związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie 

Istotnych postanowień umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego 

oraz  niegwarantujący  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  w 

zakresie, w jakim Zamawiający w § 8 ust. 4 IPU przewidział rażąco wygórowane kary 

umowne. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności modyfikacji SIWZ w zakresie kryteriów 

oceny  ofert 

i  przywrócenie  kryterium  „Czas  usunięcia  awarii  dla  SLA  Wysoki”  w 

miejsce  prowadzonego  w  dniu  20  sierpnia  2020  r.  kryterium  „Czas  uruchomienia 

usługi”, 

modyfikację  §  8  ust.  4  IPU  poprzez  obniżenie  kar  umownych 

przewidzianych w tych postanowieniach do wysokości: 

a. 

SLA Niskie - 

z 10.000 zł do 5.000 zł, 

b. 

SLA Średnie - z 20.000 zł do 10.000 zł, 

c. 

SLA Wysokie - 

z 40.000 zł do 20.000 zł. 

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  kryterium  oceny  ofert  Odwołujący  T-Mobile  wskazał, 

że Zamawiający ustanowił pierwotnie następujące kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej: 

a. 

cena - 60 %, 

b. 

czas usunięcia awarii dla SLA Wysoki - 40 %. 

Zamawiający  wskazał,  że  za  najkorzystniejszą  zostanie  uznana  oferta,  która  przedstawia 

najkorzystniejszy  bilans  (najwyższa  liczba  punktów  przyznanych  w  oparciu  o  ustalone 

kryteria), pozostałe oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów. 

Jak  podał  Odwołujący  T-Mobile,  na  skutek  odwołań  wniesionych  przez  T-Mobile 

Polska  S.A.,  Netia  S.A.  i  Integrated  Solutions  sp.  z  o.o.  m.in.  w  zakresie  zbyt  krótkiego 

terminu  na  rozpoczęcie  świadczenia  usług,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  7 

sierpnia  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  1597/20,  1607/20,  162

3/20  nakazała  Zamawiającemu 

„dokonanie  zmiany  dokumentacji  postępowania  poprzez  wskazanie,  że  wykonawca  jest 

zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia 

zawarcia umowy i jej świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia 

usługi.”. Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się w wyroku do stanowiska prezentowanego 

przez  Netia  S.A.  i  T-Mobile  Po

lska  S.A.,  zgodnie  z  którym  postanowienia  SIWZ  preferują 

jednego  wykonawcę  -  Orange  Polska  S.A.  (a  także  spółkę  z  grupy  kapitałowej  Orange 

Polska S.A. - Integrated Soluti

ons S.A., która korzysta z infrastruktury Orange Polska S.A.). 

W  dniu  20  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  i  ogłoszenia  o  zamówieniu,  w  wyniku  której  wprowadzono  m.in. 

zmianę nakazaną przez KIO oraz zmieniono kryteria oceny ofert w następujący sposób: 

a. 

Cena - 60% 

b. 

Czas uruchomienia usługi - 40% 

Zgodnie  z  częścią  II  lit.  B  ust.  7  pkt  7.2  SIWZ  punkty  w  ramach  kryterium  Czasu 

uruchomienia usługi miały zostać przyznane w następujący sposób: 

Odwołujący  T-Mobile  stwierdził,  że  Zamawiający,  oprócz  zmiany  nakazanej  przez 

KIO - 

wydłużenie terminu uruchomienia usługi do 180 dni - dokonał zmiany kryteriów oceny 

of

ert,  która  jednak  wypacza  sens  zapadłego  orzeczenia  KIO  i  narusza  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Zamawiający  wprowadził  bowiem  nowe 

kryterium  oceny  ofert, 

tj.  czas  uruchomienia  usługi.  Biorąc  pod  uwagę,  iż  najważniejszymi 

zar

zutami,  które  były  przedmiotem  rozpatrywania  przez  KIO  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1597/20,  1607/20,  1623/20  był  termin  uruchomienia  usługi,  który  preferował  wykonawcę 

posiadającego najbardziej rozbudowaną infrastrukturę oraz fakt, iż zarzut ten KIO uznała za 

zasadny,  Odwołujący  T-Mobile  stwierdził,  że  dokonana  przez  Zamawiającego  zmiana 

kryteriów  prowadzi  do  zachowania  (utrwalenia)  sytuacji  nieuzasadnionego  preferowania 

konkretnego  wykonawcy  -  Orange  Polska  S.A.  Tylko  bowiem  Orange  Polska  S.A.  jest  w 

stanie 

uzyskać  maksymalną  liczbę  punktów  w  zakresie  wprowadzonego  przez 

Zamawiającego  kryterium.  Odwołujący  T-Mobile  wskazał,  że  trafnie  podkreślono  w  wyroku 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  7  sierpnia  2020  r.  sygn.  akt:  KIO  1597/20,  1607/20, 

,  że  „obecnie  ustalony  przez  zamawiającego  termin  na  realizację  zamówienia 

preferuje  wykonawcę,  który  posiada  własna  infrastrukturę,  co  powoduje,  że  nie  stworzono 

warunków konkurencyjnej. równej rywalizacji.”.  

Odwołujący T-Mobile podniósł, że z uwagi na to, że wykonawca Orange Polska S.A. 

dysponuje gotową infrastrukturą  w  większości  lokalizacji  objętych  przedmiotem  zamówienia 

(musi  poczynić  inwestycje jedynie w  niewielkiej części  lokalizacji),  nie będzie on  zmuszony 

do  ponoszenia  kosztów  związanych  z  jej  budową  na  tak  duża  skalę,  jak  będą  zmuszeni 

uczynić  to  pozostali  wykonawcy  (czyli  już  na  starcie  posiada  przewagę  cenową  nad 

pozostałymi wykonawcami). W związku z tym wprowadzenie dodatkowego kryterium  - czas 

Czas ur

uchomienia usługi 

(dni) 

Przyznane punkty 

do 90 dni 

Do 135 dni 

Do 180 dni 

uruchomienia  usługi,  które  także  preferuje  Orange  Polska  S.A.,  czyni  konkurencję 

iluzoryczną i w sposób rażący narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji. 

Zdaniem  Odwołującego  T-Mobile,  wprowadzenie  kryterium  oceny  ofert,  które 

faworyzuje  wykonawcę  posiadającego  niemal  całą  wymaganą  infrastrukturę,  ponownie 

prowadzi to do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2020 r. wyrównała szanse wszystkich 

podmiotów, które są zainteresowane wzięciem udziału w przedmiotowym postępowaniu, zaś 

Zamawiający  dokonując  w  dniu  20  sierpnia  2020  r.  modyfikacji  SIWZ  i  wprowadzając 

kryterium  oceny  ofert  w  postaci  czasu  uruchomienia  usługi  ponownie  doprowadził  do 

umocnienia pozycji wykonawcy, który posiada największy zasób wymaganej infrastruktury. 

Jak  zaznaczył  Odwołujący  T-Mobile,  pomimo  dokonania  przez  Zamawiającego 

zmiany  i  wprowadzenia  gwarantowanego  czasu  na  rozpoczęcie  świadczenia  usługi,  nie 

został osiągnięty cel, jaki miał przyświecać tej zmianie, a mianowicie uczynienie konkurencji 

realną  i  otwarcie  dostępu  do  uzyskania  zamówienia  dla  wszystkich  podmiotów,  które  są 

zdolne  zrealizować  usługę  w  należyty  sposób.  Zamawiający  zniweczył  cel  powyższej 

zmiany,  którym  było  otwarcie  dostępu  do  uzyskania  zamówienia  dla  wszystkich 

wy

konawców, którzy są zdolni zrealizować usługę w należyty sposób. Odwołujący T-Mobile 

zaznaczył,  że  wprowadzone  przez  Zamawiającego  kryterium  czasu  uruchomienia  usługi 

preferuje  operatora  posiadającego  najbardziej  rozbudowaną  infrastrukturę.  Jak  zauważył 

Od

wołujący T-Mobile, zmianie ulegała jedynie forma preferencji - początkowo wprowadzono 

obligatoryjny, 

zbyt  krótki  termin  uruchomienia  usługi  uniemożliwiający  innym  wykonawcom 

złożenie  oferty,  zaś  w  wyniku  zmiany  z  20  sierpnia  2020  r.  wprowadzono  preferowanie 

terminu  uruchomienia  usługi.  Nie  zmienił  się  jednak  fakt,  iż  zarówno  pierwotne 

ukształtowanie SIWZ, jak i kryterium wprowadzone przez Zamawiającego obecnie, wskazują 

na nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawcy posiadającego infrastrukturę w większości 

wymaganych  lokalizacji. 

Odwołujący  T-Mobile  wskazał,  że  KIO  w  zapadłym  w  dniu  13 

grudnia 2011 r. orzeczeniu stwierdziła także, iż „zasada równego traktowania wykonawców

oznacza  jednakowe  traktowanie  na  każdym  etapie  postępowania,  bez  stosowania 

przywilejów  i  jakiejkolwiek  dyskryminacji  bezpośredniej  lub  pośredniej,  a  więc  także 

stwarzanie  wykonawcom  zdolnym  do  należytej  realizacji  usługi  równego  dostępu  do 

zamówienia.  Izba  przyznała  rację  odwołującemu,  iż  część  kwestionowanych  postanowień 

SIWZ może stawiać w uprzywilejowanej sytuacji wykonawcę dotychczas świadczącego dane 

usługi  na rzecz  zamawiającego, który  już  posiada  niezbędną infrastrukturę kablową wraz  z 

zakończeniem sieci w lokalizacjach zamawiającego.”. 

Odwołujący  T-Mobile  stwierdził,  że  wprowadzenie  kryterium  Czas  uruchomienia 

usługi  stanowi  próbę  zniwelowania  skutków  wynikających  dla  Zamawiającego  z  wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1597/20, 1607/20, 1623/20. W wyroku tym, Izba 

przychyliła się do argumentacji podnoszonej przez odwołujących i nakazała Zamawiającemu 

zmianę  terminu  realizacji  usługi  poprzez  wskazanie,  iż  będzie  on  wynosił  180  dni  od  daty 

zawarcia umowy. 

Odwołujący  T-Mobile  wskazał,  że  ustanowione  przez  Zamawiającego  kryterium 

skutkuje tym, że wykonawca, który zaoferuje termin uruchomienia usługi w czasie do 180 dni 

od  daty  zawarcia  umowy  uzyska  0  punktów  na  40  możliwych.  W  ocenie  Odwołującego  

T-Mobile,  n

ie  może  budzić  wątpliwości  fakt,  iż  przedmiotowe  postanowienie  świadczy  

o  nieuzasadnionym  uprzywilejowaniu  Orange  Polska  S.A.  -  wykonawca  ten  dysponuje 

bowiem  niemal  całą  wymaganą  siecią  i  będzie  w  stanie  uruchomić  usługę  w  terminie 

krótszym niż 90 od dnia podpisania umowy, a zatem uzyska maksymalną liczbę 40 punktów. 

W przekonaniu Odwołującego T-Mobile,  taki sposób ukształtowania punktacji  za określenie 

czasu  uruchomienia  usługi  w  rażący  sposób  narusza  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący T-Mobile wyraził przekonanie, że kryterium Czas uruchomienia usługi ma 

na celu uprzywilejowanie wykonawcy dysponującego infrastrukturą, bowiem tylko on będzie  

w stanie w krótkim czasie uruchomić usługę, a tym samym jako jedyny uzyska maksymalną 

liczbę  punktów.  Jak  zauważył  Odwołujący  T-Mobile,  już  w  toku  postępowania  przed  KIO  

w sprawie o sygn. akt KIO 1597/20, 1607/20, 1623/20 podnoszono uprzywilejowanie pozycji 

Intergrated  Solutions  sp.  z  o.o.  i  Orange  Polska  S.A.,  co  nawet  nie  było  kwestionowane 

przez  odwołującego  Integrated  Solutions  sp.  z  o.o.  Odwołujący  T-Mobile  stwierdził,  że 

pr

emia punktowa, którą otrzyma wykonawca posiadający gotową infrastrukturę, który będzie 

mógł  rozpocząć  świadczenie  usług  w  terminie  do  90  dnia  od  zawarcia  umowy,  jest  tak 

znacząca,  że  praktycznie  uniemożliwia  konkurencję.  Uzyskane  w  ramach  tego  kryterium 

punkty umożliwią bowiem zaoferowanie wyższej ceny za realizację przedmiotu zamówienia o 

ok. 67% (w przypadku, 

gdy kolejny wykonawca zaoferuje uruchomienie usługi w terminie 180 

dni) lub 33% (w przypadku gdy kolejny wykonawca zaof

eruje uruchomienie usługi w terminie 

135 dni). 

Powyższe pokazuje, jak bardzo istotne w wyborze oferty jest dodane w modyfikacji 

SIWZ  kryterium  oceny  ofert  związanego  z  terminem  uruchomienia  usługi,  które  preferuje 

jednego  wykonawcę.  Kryterium  to  ogranicza  możliwość  konkurencji,  a  tym  samym  skazuje 

Z

amawiającego  na  droższą  ofertę.  Odwołujący  T-Mobile  podkreślił,  że  sposób  dokonania 

przez  Zamawiającego  zmiany  kwestionowanego  postanowienia  powoduje,  iż  tylko  jeden 

wykonawca - Orange Polska S.A. jest w stanie z

łożyć najkorzystniejszą ofertę zarówno pod 

względem  cenowym  (w  przypadku,  gdy  kolejny  wykonawca  zaoferuje  uruchomienie  usługi  

w terminie 180 dni), 

jak i terminu uruchomienia usługi.  

W  ocenie  Odwołującego  T-Mobile,  nie  może  zatem  budzić  wątpliwości  fakt,  iż 

Zamawiający w rażący sposób naruszył przepisy ustawy Pzp, przede wszystkim zaś zasadę 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący T-Mobile 

zaznaczył, że na skrócenie terminu uruchomienia usługi może pozwolić sobie tylko podmiot, 

który posiada już gotową infrastrukturę. Wobec tego Zamawiający promuje wykonawców (de 

facto 

jednego), którzy posiadają konkretne zdolności techniczne. Zgodnie zaś z art. 91 ust. 3 

ustawy 

Pzp  kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć  właściwości  wykonawcy,  a  w 

szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ukształtowane 

przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci czasu uruchomienia usługi jest więc, 

zdaniem Odwołującego T-Mobile,  kryterium odnoszącym się do podmiotowych właściwości 

wykonawcy  (jego  zdolności  technicznych  w  zakresie  infrastruktury),  a  nie  do  przedmiotu 

zamówienia, co w świetle art. 91 ust. 3 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.  

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  rażącego  wygórowania  kary  umownej  Odwołujący  

T-Mobile 

podniósł, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień 

publicznych,  stosuje  się  przepisy  Kodeksu  cywilnego,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią 

inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, 

o  ile  ustawa  Pzp  nie  stanowi  inaczej,  w  świetle  art.  353¹  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z 

którym  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania, 

byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani 

zasadom  współżycia  społecznego,  czyli  m.in.  nie  może  być  sprzeczny  z  dyspozycją  art.  5 

KC. 

Odwołujący T-Mobile przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 

2010 r., sygn. akt: KIO/2036/10. 

Odwołujący T-Mobile podał ponadto, że treść postanowień 

umownych  jest  również  istotna  ze  względu  na  interes  wykonawcy  związany  z  uzyskaniem  

i  prawidłową  realizacją  zamówienia.  Dlatego  w  orzecznictwie  przyznaje  się  wykonawcy 

prawo  do  wnoszenia  odwołania  również  na  niezgodne  z  przepisami  prawa  postanowienia 

umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/459/11).  

Odwołujący T-Mobile stwierdził, że Zamawiający w § 8 ust. 4 IPU przewidział rażąco 

wygórowane  kary  umowne  za  niedotrzymanie  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  w 

danej  lokalizacji  za  każdy  rozpoczęty  dzień  opóźnienia.  Wysokość  uzależniona  została  od 

kategorii SLA, do której należy dane łącze: SLA Niskie - 10.000 zł, SLA Średnie - 20.000 zł, 

SLA  Wysokie  40.000  zł.  Zdaniem  Odwołującego  T-Mobile,  kara  na  poziomie  10.000  zł  - 

40.000  zł  za  każdy  dzień  opóźnienia  jest  rażąco  wygórowana,  zwłaszcza  z  uwagi  na 

okoliczność,  że  może  ona  zostać  nałożona  na  wykonawcę  odrębnie  w  stosunku  do  każdej 

lokalizacji, a kary umowne podlegają sumowaniu. W ocenie Odwołującego T-Mobile, jest to 

nieuzasadnione  

z tego względu, że przy takiej skali projektu może dojść do sytuacji, w której brak możliwości 

uruchomienia usługi wynika z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę (np. 

przedłużenie okresu uzyskiwania odpowiednich zgód i pozwoleń na wykonanie infrastruktury 

niezbędnej do świadczenia usług).  

Odwołujący T-Mobile stwierdził, że Zamawiający próbując obejść wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  7 sierpnia 2020  r.,  w  którym  nakazała ona  wprowadzenie gwarantowanego 

dniowego  terminu  na  uruchomienie  usługi,  wprowadził  nowe  kryterium  oceny  oferty  – 

czasu 

uruchomienia  usługi  oraz  karę  umowną  za  opóźnienie  w  rozpoczęciu  świadczenia 

usługi  w  każdej  lokalizacji  odrębnie.  Zdaniem  Odwołującego  T-Mobile,  Zamawiający  w  ten 

spo

sób  nie  tylko  chce  zmusić  wykonawców  do  szybszego  wdrożenia  usługi,  ale  również 

obarczyć  ich  całym  ryzykiem  ewentualnego  niedotrzymania  tego  terminu.  Odwołujący  T-

Mobile  podniósł,  że  kara  umowna  ma  na  celu  zdyscyplinowanie  wykonawcy,  który  będzie 

realizowa

ł umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie tak, jak ma 

to  miejsce  w  tym  przypadku,  narusza  zasady  współżycia  społecznego  i  wprowadza 

nadmierną  nierówność  stron  umowy.  Istotne  jest,  w  ocenie  Odwołującego  T-Mobile,  że 

wskazane  kary  d

otyczą  każdej  spośród  ok.  400  lokalizacji.  Jak  zauważył  Odwołujący  T-

Mobile,  g

dyby  każda  z  lokalizacji  została  uruchomiona  z  1-dniowym  opóźnieniem, 

w

ykonawca  byłby  zobowiązany  do  zapłaty  kary  umownej  w  wysokości  6.600.000,00  zł  (w 

przypadku  łączy  kablowych  D  i  F)  lub  4.040.000,00  zł  (w  przypadku  łączy  D  i  F  w  postaci 

GSM).  

Odwołujący T-Mobile zaznaczył, że kary określone w przedmiotowym postanowieniu 

umowy  są  nieadekwatne  do  naruszenia,  za  które  zostały  ona  przewidziane.  Stanowią 

nieproporcjonalne  obciążenie  wykonawcy  w  stosunku  do  wysokości  jego  wynagrodzenia  

i  potencjalnego  zysku,  jednocześnie  pełnią  funkcję  represyjną,  nie  zaś  kompensacyjną. 

Odwołujący  T-Mobile  stwierdził,  że  zdaje  sobie  sprawę  ze  znaczenia  sprawnie 

funkcjonującego Systemu Poboru Opłat dla budżetu państwa, jednak obarczanie wykonawcy 

tak ogromną odpowiedzialności, w tym za okoliczności, na które nie ma on wpływu, stanowi 

rażące  nadużycie  pozycji  Zamawiającego,  który  zbyt  późno  ogłosił  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego i za wszelką cenę, kosztem wykonawców, stara się teraz 

przyspieszyć wdrożenie usługi. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  zgłosił 

wykonawca Netia S.A. 

W  dniu  24  sierpnia  2020  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołania  na  rozprawie  

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, 

jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie  

i ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymują  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołujących  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  ich  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody. 

Izba 

za  zasadne  uznała  oba  odwołania  w  zakresie  zarzutów  naruszenia  przez 

Zamawiającego  zasad  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  przez 

wprowadzenie kryterium Czas uruchomienia usługi z wagą 40%.   

Rozpoznając  przedmiotową  sprawę  Izba  pozostaje  związana  wyrokiem  KIO  z  dnia  

7  sierpnia  2020  r.  o  sygn.  akt  KIO  1597/20,  KIO  1607/20  i  KIO  1623/20  wydanym  w  toku 

przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  orzeczeniu  tym 

Izba  nakazała  Zamawiającemu  zmianę  dokumentacji  przez  wskazanie,  że  wykonawca 

zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od 

dnia  zawarcia  umowy.  Powyższe  było  skutkiem  stwierdzenia  przez  Izbę,  że  pierwotnie 

ustalony  przez  Zamawiającego,  dwumiesięczny  termin  na  realizację  zamówienia,  preferuje 

wykonawców,  którzy  posiadają  własną  infrastrukturę.  W  ww.  orzeczeniu  Izba  stwierdziła: 

„Izba  podzieliła  stanowisko  odwołujących,  iż  wobec  brzmienia  SIWZ  zamawiający  ustalił 

niewystarczający  termin  na  rozpoczęcie  świadczenia  zamówienia,  bez  uwzględnienia 

wszystkich  okoliczności,  jakie  winien  uwzględnić  wykonawca  konstruując  ofertę,  oraz 

wszystkich  czynności,  jakie  należy  podjąć  w  związku  z  rozpoczęciem  świadczenia  usługi  

w terminie określonym w umowie. W oparciu o dokumentację postępowania potwierdziło się, 

że  termin  zamówienia  powinien  uwzględniać  możliwość  budowy  łączy  w  lokalizacjach 

zamawiającego, co wiąże się z koniecznością uzyskania zgód administracyjnych i wykonania 

robót  budowlanych,  opisywanych  przez  odwołujących  (…)  skład  rozpoznający  spór 

stwierdził,  że  znalazło  potwierdzenie  w  materiale  procesowym  stanowisko  odwołujących  o 

wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usług, zaś zamawiający nie 

wykazał,  aby  podołał  nałożonemu  na  niego  przez  ustawodawcę  obowiązkowi  zapewnienia 

realnego,  uwzględniającego  wszystkie  okoliczności  faktyczne  i  prawne  zawarte  w  SIWZ, 

terminu  realizacji  zamówienia,  który  zapewni  konkurowanie  w  warunkach równej  i  uczciwej 

konkurencji

.”.  Izba  uznała,  że  ustalając  taki  termin  Zamawiający  nie  stwarza  warunków 

konkurencyjnej, równej rywalizacji. W ww. sprawie „Izba podzieliła stanowisko odwołującego  

i nakazała zamawiającemu wydłużenie terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, zgodnie  

z żądaniem odwołującego, co przywraca możliwość konkurowania w przetargu na zasadach 

równego traktowania i uczciwej konkurencji, zaś zamawiający nie wykazał, że wcześniejsze 

warunki SIWZ taki stan zapewniały.”. 

W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że wykonawca Orange Polska 

posiada infrastrukturę w większości lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia. Co za tym 

idzie,  wykonawca  ten  pozyskując  przedmiotowe  zamówienie  nie  będzie  zobowiązany  do 

wybudowania  łączy  umożliwiających  świadczenie  usługi  i  dokonania  szeregu  związanych  

z  tym 

czynności  przygotowawczych.  Powyższe  wprost  przekłada  się  zarówno  na  cenę 

usługi,  jak  też  na  czas  realizacji.  Pozostali  wykonawcy  ubiegając  się  o  przedmiotowe 

zamówienie  muszą  mieć  na  względzie  koszty  budowy  infrastruktury,  czas  niezbędny  na 

wykonanie  tego  elementu  zadania,  a  także  ryzyka  związane  z  opóźnieniem  w  budowie 

niezbędnej  infrastruktury.  Nawet  gdyby  przyjąć,  że  realizacja  zamówienia  przez  tych 

wykonawców  może  być  oparta  na  dzierżawie  łączy  od  dotychczasowego  wykonawcy,  Izba 

dostrzega związane z tym niepewność i nierówność w sytuacji poszczególnych wykonawców 

– wszyscy za wyjątkiem dotychczasowego wykonawcy są zależni od zgody tego wykonawcy 

na dzierżawę łączy (która nie jest oczywista zważywszy na ubieganie się przez wykonawców 

o  to  samo  zamówienie)  oraz  od  wyceny  kosztów  tej  dzierżawy  przez  dotychczasowego 

wykonawc

ę.  

Powyższe  okoliczności,  w  zestawieniu  z  ustanowionym  przez  Zamawiającego 

kryterium  „Czas  uruchomienia  usługi”  z  wagą  40%  potwierdzają  swoisty  monopol 

dotychczasowego  wykonawcy  na  realizację  świadczeń  objętych  przedmiotem  zamówienia.   

Z  uwa

gi  na  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  ustanowienie  przedmiotowego  kryterium  o  tak 

dużym znaczeniu stanowi, w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, naruszenie 

podstawowych  zasad  ustawy 

Pzp,  tj.  zasad  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji.    

Rozpoznając  spór  Izba  miała  na  względzie  także  argumentację  Zamawiającego,  że 

jak  najwcześniejsze  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia  stanowi  priorytet  z  uwagi  na 

ustawowy  termin  wyłączenia  dotychczasowego  systemu  (1.07.2021  r.),  konieczność 

przeprowadzenia 

migracji 

danych 

oraz  ryzyko  awarii  sprzętowej  infrastruktury 

dotychczasowego  systemu. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności,  Izba  nakazała 

Zamawiającemu  zmniejszenie  wagi  spornego  kryterium  do  poziomu  10%,  zgodnie  z 

żądaniem  Odwołującego  Netia.  Izba  uznała,  że  całkowite  pozbawienie  Zamawiającego 

możliwości  punktowania  ofert  w  tym  aspekcie  byłoby  wbrew  interesom  Zamawiającego  i 

stanowiłoby  zagrożenie  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  przed  upływem  terminu 

wyłączenia dotychczasowego systemu.  

I

zba  stwierdziła,  że  przeszkody  dla  rozpoznania  odwołania  Odwołującego  Netia  nie 

stanowił okoliczność, że wykonawca ten  wskazał na naruszenie art. 29 ust. 2 i 29 ust. 1 w 

zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  odnoszące  się  do  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Zarówno 

t

reść  zarzutów,  jak  i  wskazane  przez  Odwołującego  Netia  okoliczności  faktyczne 

uzasadniające wniesienie odwołania w sposób nie budzący wątpliwości określały przedmiot i 

granice zarzutu.  

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 3 ustawy Pzp 

przez  ustanowienie  kryterium  odnoszącego  się  do  właściwości  wykonawcy.  Czas 

rozpoczęcia  realizacji  usługi  jest  kryterium  przedmiotowym,  nie  dotyczy  właściwości 

wykonawcy,  w  tym 

w  szczególności  jego  wiarygodności  ekonomicznej,  technicznej  czy 

finansowej.  

Izba  nie  rozpoznawała  zarzutów  dotyczących  kar  umownych  podniesionych  przez 

odwołującego T-Mobile, bowiem zostały one wycofane w toku posiedzenia. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono 

jak w sentencji. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie art.  192  ust.  9  i  10 ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  

o przepisy 

§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………………..