KIO 2129/20 WYROK dnia 24 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2129/20 

WYROK 

z dnia 

24 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Dagmara Gałczewska - Romek 

Protokolant:           

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

24  września  2020r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawcę  PRIMOST  POŁUDNIE  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Będzinie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Miasto 

Piekary Śląskie, z siedzibą Piekary Śląskie 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  PRIMOST  POŁUDNIE  Sp.  z  o.o.                  

z siedzibą w Będzinie tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  PRIMOST  POŁUDNIE  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Będzinie  na  rzecz  Miasta 

Piekary  Śląskie,  z  siedzibą  Piekary  Śląskie  kwotę  685  zł  00  gr  (słownie:  sześćset 

osiemdziesiąt  pięć złotych  zero groszy)  tytułem zwrotu  uzasadnionych kosztów  noclegu, 

zgodnie ze złożoną fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Miasto  Piekary  Śląskie  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  remont  oczepu  wiaduktu                    

w  ciągu  DK  94  w  Piekarach  Śląskich.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane                  

w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14.07.2020r. pod nr 561884-N-2020. 

W  dniu  31  sierpnia  2020r.  Odwołujący  -  Primost  Południe  Sp.  z  o.o.  -  wniósł  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  polegającej-  

na  wyborze  oferty  wykonawcy- 

Zakład  Usług  Budowlanych  „W"  Sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej, 

podczas  gdy  to  oferta  Odwołującego  pozostaje  najkorzystniejszą                       

w niniejszym postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art.  91  ust.  1  Pzp  poprzez,  uznanie  oferty  W  sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej,    a  w 

konsekwencji  jej  wybór  podczas  gdy  oferta  w/w  podmiotu  nie  stanowi  oferty 

najkorzystniejszej ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  Pzp-  poprzez  ich  pomi

nięcie, 

przejawiające  się  brakiem  wykluczenia  z  postępowania  W  sp.  z  o.o.,  pomimo,  że 

Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, 

jako że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności 

technicznej i zawodowej. 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  19  P

zp    poprzez  jego  pominięcie  i  brak  zbadania  czy  możliwe  jest 

wyeliminowanie  naruszenia  zasad  nieuczciwej  konkurencji  w  sposób  inny  niż 

wykluczenie  Wykonawcy  mając  na  uwadze,  :że  pracownik  W  sp.  z  o.o.  brał  udział                  

w przygotowaniu postępowania przetargowego. 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

poprzez  brak  odrzucenia  oferty,  która  pozostaje  niezgodna  z 

treścią SIWZ. 

5.  art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp- 

poprzez brak odrzucenia oferty podlegającej wykluczeniu. 

6.  art. 7 Pzp p

oprzez nierówne traktowanie Wykonawców biorących udział w postępowaniu 

i brak zachowania zasad uczciwej konkurencji. 

7.  art.  22a  ust.  4  P

zp  poprzez  brak  jego  zastosowania  i  przyjęcie,  że  udostępnienie 

zasobów Wykonawcy przez firmę PONTAR P. R. pozostaje realne. 

8.  art. 90 Pzp- 

poprzez brak jego prawidłowego zastosowania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  w  całości  poprzez  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  u

nieważnienia czynności wyboru oferty W sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 

2.   p

owtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wykluczenia  W  sp.  z  o.o.  i 

odrzucenia jego oferty. 

3.   w

ybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.  

 
W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska 

Odwołujący  podniósł,  że  W  sp.  z  o.o.  nie  wykazała 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z brakiem udowodnienia realności 

udostępnienia przez Pontar P. R. zasobów. Spółka W sp. z o.o. zarówno w przedkładanych 

zobowiązaniach  PUZ  (z  dnia  03.08.2020  r.  jak  i  16.08.2020  r.)  oraz  złożonych  w 

postępowaniu wyjaśnieniach wyraźnie wskazała, iż Pontar P. R. nie będzie realizował części 

robót  budowlanych  w  ramach  podwykonawstwa.  Pomimo  powyższej  niezgodności 

Zamawiający  uznał  udostępnienie  zasobów  PUZ  za  zgodne  z  treścią  SIWZ,  co  jednak 

zdaniem  Odwołującego  wyraźnie  tej  przeczy  treści  SIWZ.  Ponadto  wskazanie  przez 

oferenta,  iż  PUZ  na  zasoby,  które  powołuje  się  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu nie będzie realizował robót budowlanych jest niezgodne nie tylko z 

treścią specyfikacji, ale przede wszystkim z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten wyraźnie 

wskazuje, że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te 

zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane. 

Przytoczony zapis pozostaje klarowany i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W 

sp.  z  o.o.  powołała  się  na  zasób  Pontar  w  postaci  doświadczenia  w  realizacji  roboty 

budowlanej  nie  natomiast  na  zasoby  w  postaci  po

siadanej  kadry  inżynierskiej.  Zatem 

wskazanie  przez  Wykonawcę,  iż  udział  Pontar  będzie  polegał  na  kierowaniu  robotami 

budowlanymi  nie  powinien  zostać  przez  Zamawiający  uznany  za  skuteczne  i  zgodne  z 

przepisami prawa udostępnienie zasobu. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przywołany przez W sp. z o.o. sposób, 

wykorzystania  zasobów  również  nie  jest  możliwy  do  zrealizowania,  Pan  P.  R.  będący 

jednocześnie właścicielem firmy PONTAR P. R. tj. podmiotu udostępniającego zasoby oraz 

pr

acownikiem  W  sp.  z  o.o.  i  skierowanym  do  realizacji  inżynierem  budowy  nie  posiada 

bowiem uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w żadnej ze specjalności. Zgodnie 

z  przedłożonym  przez  W  sp.  z  o.o.  wykazem  osób  to  Pan  M.  O.  zostanie  skierowany  do 

pełnienia funkcji Kierownika Budowy. 

Mając  zatem  na  uwadze,  że  firma  PONTAR  P.  R.  w  ogóle  nie  będzie  brała  udziału  w 

realizacji zamówienia, a Pan P. R. będzie jedynie inżynierem budowy, nie sposób mówić o 

realnym udostępnieniu zasobów w niniejszym postępowaniu. 

Jednocześnie Zamawiający w dniu 05.08.2020 r. wezwał W sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień 

w  tym  zakresie,  powołując  się  na  zapis  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp.                                                

W odpowiedzi na powyższe wezwanie W sp. z o.o. miała możliwość wskazania jakie roboty 

budowlane wykona firma PONTAR P. R. 

ewentualnie mogła skorzystać z dyspozycji art. 22a 

ust  6  ustawy  Pzp

,  czego  jednak  nie  uczyniła.  Ewentualnie  W  sp.  z  o.o.  miała  sposobność 

wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez inny PUZ, czego również nie 

uczyniła, istotnym bowiem pozostaje, że to po stronie danego wykonawcy leży zobowiązanie 

do udowodnienia realności udostępnianego zasobu. Zamawiający zobowiązany był zatem do 

wykluc

zenia wykonawcy W sp. z o.o., a następnie odrzucenia jego oferty. 

Nie  bez  znaczenia  dla  niniejszej  sprawy  pozostaje  również  okoliczność,  iż  Zamawiający 

zaniechał  dokonania  czynności  wyjaśniających  okoliczność  możliwości  wystąpienia 

naruszenia  zasad  uczciwe

j  konkurencji.  Jak  bowiem  wynika  z  dokumentów  postępowania 

autorem dokumentacji projektowej zadania pozostawała firma PONTAR P. R. . Zatem mając 

na  uwadze  oświadczenie  W  sp.  z  o.o.  zamieszczone  w  piśmie  z  dnia  07.08.2020  r. 

stwierdzić należy, że pracownik w/w spółki, a jednocześnie jej Prezes Zarządu oraz jeden ze 

wspólników  (co  wynika  z  treści  wpisu  w  KRS)  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania. 

Zamawiający  był  zatem  zobowiązany  do  zbadania  przedmiotowej  okoliczności  pod 

względem naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W sp. z o.o. mogła mieć bowiem dostęp 

do 

informacji, do których nie mieli dostępu inni Wykonawcy, również wcześniej niż pozostali 

oferenci  posiadała  informacje  o  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Nie  bez  znaczenia  dla 

przedm

iotowej okoliczności pozostaje fakt, iż jedynie wartość oferty W sp. z o.o. mieści się w 

kwocie  Zamawiającego,  którą  zamierza  on  przeznaczyć  na  realizację  zadania 

inwestycyjnego  oraz  fakt,  iż  oferta  ta  dalece  odbiega  od  cen  zaproponowanych  przez 

pozostałych wykonawców. W aktach postępowania brak jest jednak jakichkolwiek informacji 

w  przedmiocie  badania  przez  Zamawiającego  w/w  kwestii.  Zamawiający  nie  podjął  także 

innych  kroków  zmierzających  do  wyeliminowania  zakłócenia  uczciwej  konkurencji  zarzutu 

naruszen

ia  przez  Zamawiającego  art.  90  Pzp.  Zamawiający  pismem  z  dnia  05.08.2020  r. 

wezwał W sp. z o.o. do wyjaśnienia wartość zaoferowanej przez niego ceny ze względu na 

okoliczność,  iż  pozostawała  ona  o  30%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich  ofert 

złożonych  w  niniejszym  postępowaniu.  W  odpowiedzi  na  powyższe  W  sp.  z  o.o.  złożyła 

lakoniczne wyjaśnienia, nie przedkładając żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń 

(dowodów posiadania na stanie sprzętu oraz urządzeń, na który się powoływała), określenia 

o

szczędności  metody  wykonania,  tańszych  materiałów  czy  usług.  Zamawiający,  uzyskując 

tak ogólnikowe wyjaśnienia winien wezwać Wykonawcę do ich uszczegółowienia. 

 
Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron 

zaprezentowane w tr

akcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.               

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone                   

w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwość  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp. 

Interes Odwołującego  w  skorzystaniu ze środków  ochrony  prawnej  sprowadza się do  tego, 

że  ewentualne  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  dotyczących  oferty  wybranej  daje 

Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. 

W  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którą  Izba 

dopuściła jako dowód w sprawie, ustalono co następuje: 

W  rozdz.  6  pkt  2  ppkt  3  SIWZ  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawcy  ubiegający  się                     

o udzielenie zamówienia, wykazali, że: 

a. 

w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  krótszy  w  tym  okresie  wykonali  co  najmniej  jedną  robotę 

budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie mostu lub wiaduktu 

lub  ich  części  o  wartości  nie  mniejszej  niż  200  000,00  zł  brutto  (Zamawiający 

dopuszcza  wykazanie  doświadczenia  jw.  za  pomocą  nie  więcej  niż  2  robót 

budowlanych opisanych jak wyżej, pod warunkiem, że ich łączna wartość wynosi co 

najmniej 200 000,00 zł brutto), 

b.   dysponowali 

co najmniej 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania 

robotami  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej  mostowej  lub  odpowiadające  im 

uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów 

prawa. 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 2 niniejszego rozdziału SIWZ, w stosownych 

sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia  lub  jego  części  polegać  na 

zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych 

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

Zamawiający  jednocześnie  poinformował,  iż  „stosowna  sytuacja"  o  której  mowa  w  pkt.  4 

niniejszego rozdziału SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy wykonawca, który polega 

na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  udowodni  zamawiającemu,  że  realizując 

zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności 

przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne 

lub  zawodow

e lub  ich sytuacja finansowa lub  ekonomiczna,  pozwalają na  wykazanie przez 

wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  zbada,  czy  nie  zachodzą 

wobec  tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  13-22  i 

ust.5 pkt. 1 ustawy. 

W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane - 

wykonanie części zamówienia w charakterze podwykonawcy. 

Ze 

zobowiązania lub innych dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów przez 

inne podmioty musi bezspornie i jednoznacznie wynikać w szczególności: 

zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, 

sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy  wykonywaniu 

zamówienia, 

zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu-zamówienia publicznego, 

czy  podmiot,  na  zdolnościach  którego  wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków 

udziału  w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

W  ofercie 

Zakładu  Usług  Budowlanych  „W”  sp.  z  o.o.  z  dnia  3.08.2020r.  oświadczono,  że              

w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  polega  na 

zasobach podmiotu trzeciego Pontar P. R. . W pkt 9 oferty 

oświadczono, że wykonawca nie 

zamierza powierzyć części zamówienia podwykonawcom. 

Do  oferty  załączono  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  Pontar  P.  R.  w  zakresie  oddania  do 

dyspozycji  wykonawcy  Zakład  Usług  Budowlanych  „W”  sp.  z  o.o.  zasobów  w  postaci 

zdolności  technicznych  -  doświadczenia.  Jako  sposób  wykorzystania  udostępnionych 

zasobów  podano:  specjalistyczne  doradztwo  techniczne.  Wskazano,  że  zasoby  są 

udostępnione  na  cały  okres  realizacji  zadania  -  nie  będą  realizowane  prace  (brak 

podwykonawstwa).  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  5.08.2020r.  w  sprawie  wyjaśnienia 

udziału  Pontar  P.  R.  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  i  wskazania  jaki  charakter  będzie 

miał udział Pontar P. R. w realizacji remontu oczepu wiaduktu w ciągu DK 94 w Piekarach 

Śląskich,  wykonawca  pismem  z  dnia  7.08.2020r.  podał,  że  „Pan  P.  R.  prowadzący 

działalność  pod  nazwą  Pontar  P.  R.,  jest  także  pracownikiem  firmy  Zakład  Usług 

Budowlanych  „W”  sp.  z  o.o.  na  stanowisku  inżyniera  budowy/kierownika  robót.  Był  on 

bezpośrednio  zaangażowany  w  planowanie  i  bieżący  nadzór  nad  pracami  przy  realizacji 

zadania „Modernizacja mostu na rzece Jasienica dla PGE GIEK S.A. Oddział KWB Turów”, 

która  to  jest  przedmiotem  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  tj.  zdolności 

techniczne -  

doświadczenie. 

Pan  mgr  inż.  P.  R.  jest  z  wykształcenia  inżynierem  mostowym  i  poza  realizacją  prac 

budowlanych posiada także bogate doświadczenie w projektowaniu konstrukcji mostowych, 

a  także  kubaturowych.  Będzie  on  pełnił  funkcję  inżyniera  budowy  i  będzie  z  ramienia 

Kierownika  B

udowy  odpowiadał  na  miejscu  za  organizację  budowy  i  realizację  prac  przez 

cały  okres  trwania  budowy.  Złożono  także  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  z  dnia 

14.08.2020r.,  w  którym  wskazano  jako  sposób  wykorzystania  udostępnionych  zasobów: 

osoby kierujące robotami.  

Uwzględniając  powyższe  ustalenia,  Izba  uznała,  że  nie  zasługuje  na  uznanie  zarzut 

dotyczący braku realności udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego.  

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  i  2  Pzp  Wykonawca 

może  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru prawnego 

łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na 

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując 

zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności 

przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Art.  22  ust.  4  Pzp  wymaga,  .w  odniesieniu  do 

warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

wykonawcy,  aby  wykonawcy

,  na  których  zdolnościach  polega  wykonawca,  zrealizowały 

roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Zdaniem  Izby  w  analizowanej  sprawie  zachodzi 

„stosowna  sytuacja”,  o  której  mowa                        

w przepisach Pzp, 

która uprawnia do uznania, że udostępnienie przez podmiot trzeci Pontar 

P.  R. 

zasobu  w  postaci  doświadczenia  ma  charakter  realny.  Jak  wynika  z  wyjaśnień 

złożonych  przez  Zakład  Usług  Budowlanych  „W”  sp.  z  o.o.,  których  Odwołujący  nie 

kwestionował,  Pan  P.  R.  jest  właścicielem  firmy  Pontar  P.  R.  oraz  Prezesem  Zarządu 

Zakładu  Usług  Budowlanych „W” sp.  z  o.o., gdzie  jest  zatrudniony  na  stanowisku  inżyniera 

budowy. 

Trudno zatem o bardziej ścisłe powiązania między spółkami.  

W doktrynie i  orzecznictwie 

podkreśla się, że nośnikiem zasobu wiedzy i doświadczenia są 

ludzie/pracownicy.  Pan  P.  P.

,  wykonując  zamówienie  pn.  modernizacja  mostu  na  rzece 

Jasienica  dla  PGE  GIEk  S.A.  Oddział  Kopalnia  Węgla  Brunatnego  Turów,  w  ramach 

prowadzonej  pr

zez  siebie  działalności  gospodarczej  nabył  doświadczenie  polegające  na 

remoncie  mostu  o 

wartości  nie  mniejszej  niż  200 000  zł  brutto,  spełniającej  wymaganie 

Zamawiającego  określone  w  rozdz.  6  pkt  2  ppkt  3  SIWZ.  Nabyte  w  wyniku  realizacji  tego 

zamówienia  doświadczenie  Pan  P.  P.  udostępnił  Zakładowi  Usług  Budowlanych  „W”  sp.  z 

o.o., 

którego  jest  Prezesem  Zarządu i  pracownikiem  zatrudnionym  na  stanowisku  inżyniera 

budowy

.  Możliwość  skorzystania  z  zasobu  doświadczenia  Pana  P.  P.,  który  będzie  brał 

bezpośredni  udział  w  realizacji  tego  zamówienia  jako  inżynier  budowy  i  będzie  nadzorował 

prace z ramienia kierownika budowy nie budzi 

żadnych wątpliwości. Przekazanie potencjału 

ma  w  tym  przypadku 

charakter  faktyczny,  pozwalający  na  realne  wykorzystanie  wiedzy  i 

doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Pan P. P.  będzie pełnił rolę inżyniera budowy 

bezpośrednio  jako  pracownik  Zakładu  Usług  Budowlanych  „W”  sp.  z  o.o.  a  zakres  zadań 

spoczywających na inżynierze budowy jest szeroki i obejmuje nie tylko organizację budowy, 

nadzór  ale  także  jej  faktyczną  ich  realizację.  Okoliczność,  że  firma  Pontar  nie  będzie 

występowała  w  charakterze podwykonawcy  tego  zamówienia nie zmienia oceny  dokonanej 

przez  Izbę,  skoro  Pan  P.  P.  jest  bezpośrednio  pracownikiem  Zakładu  Usług  Budowlanych 

„W” sp. z o.o. a nie jego podwykonawcą. 

I

zba  nie  podzieliła  także  argumentacji  Odwołującego  odnośnie  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy  Zakładu  Usług  Budowlanych  „W”  sp.  z  o.o.  z  uwagi  na  to,  że  pracownik  spółki 

brał udział w przygotowaniu postępowania przetargowego. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp 

wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  podlegają 

wykonawcy

, którzy brali udział w przygotowaniu tego postępowania lub którego pracownik, a 

także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej 

umowy o świadczenie usług, brały udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że 

spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji  może  zostać  wyeliminowane  w  inny  sposób,  niż 

poprzez wykluczenie wykonawcy z udzi

ału w postępowaniu. 

Okolicznością niesporną między stronami jest, że podmiotem sporządzającym dokumentację 

projektową  była  firma  Pontar  P.  R.,  który  jest  Prezesem  Zakładu  Usług  Budowlanych  „W”. 

Jak  wynika  z  wyjaśnień  stron.  Pan  P.  P.  był  asystentem,  biorącym  udział  w  sporządzaniu 

dokumentacji projektowej. Zdaniem Izby, 

sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania o 

udzielenie  zamówienia  nie  oznacza,  że  wykonawca  taki  miał  przewagę  konkurencyjną  nad 

innymi  uczestnikami  postępowania.  Samo  stwierdzenie  tej  okoliczności,  nie  stanowi 

automatycznej 

podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu.  Zdaniem 

Izby  spowodowane  zakłócenie  konkurencji  zostało  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wyeliminowane  w  momencie  przekazania  pełnej  dokumentacji 

projektowej  wszystkim  uczestnikom  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

czego  Odwołujący  nie  kwestionował.  W  toku  rozprawy  nie  wykazano,  że  na  skutek 

sporządzenia  przez  wykonawcę  dokumentacji  projektowej  podmiot  ten  uzyskał  przewagę 

konkurencyjną,  posiadł  w  szerszym  niż  inni  wykonawcy  stopniu  wiedzę  na  temat  zakresu 

przedmiotu  zamówienia,  która  to  przewaga  nie  została  usunięta  przez  przekazanie 

dokumentacji projektowej wszystkim wykonawcom na równych zasadach.  

W  ocenie  Izby  działania,  mające  na  celu  wyeliminowanie  zakłócenia  konkurencji  mogą 

zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego np. przez przekazanie na równych 

zasadach  wszystkim  potencjalnym  wykonawcom  takich  samym  informacji,  które  posiada 

podmiot biorący udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

bądź  następczo przez  wykonawcę przez  wykazanie,  że jego  udział  nie zakłóci konkurencji. 

Izba przychyla się do wyrażanego w orzecznictwie poglądu, iż w sytuacji, gdy zamawiający 

na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonał działań, mających na 

celu  zniwelowanie  zakłócenia  konkurencji,  wykonawca  zostaje  zwolniony  z  konieczności 

samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie. (np. wyrok z dnia 25.10.2018r. Sygn. 

akt  Kio 1974/18, wyrok z dnia 22.10.2018r. Sygn. akt KIO 2038/18). 

Przywołać należy w tym 

miejscu 

także  orzeczenie  ETS  sygn.  C-21/03  C-  4/03  z  dnia  3  marca  2005  r.,  w  którym 

stwierdzono, 

że  jednostka  zamawiająca  nie  może  odmówić  uczestnictwa  w  postępowaniu 

wykonawcy  realizującemu  określone  prace  badawcze,  dające  informacje  na  temat 

zamówienia,  chyba  że  wykaże,  iż  przedsiębiorca  odniósł  z  tego  tytułu  nieuzasadnione 

korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji.  

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  wyjaśnień  elementów,  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że udzielone przez Zakład Usług Budowlanych 

„W”  sp.  z  o.o.  wyjaśnienia  z  dnia  7.08.2020r.  są  na  tyle  ogólne  i  lakoniczne,  że  wymagają 

d

alszego uszczegółowienia. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że 

cena  oferty 

Zakładu  Usług  Budowlanych  „W”  sp.  z  o.o.,  wynosząca  413  280  zł  brutto  jest 

wyższa od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na podstawie 

kosztorysu  inwestorskiego

,  która  wynosi  259  240,41zł  oraz  od  wartości,  jaką  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  wynoszącej  318 865,70zł.  Ceny 

pozostałych  dwóch  ofert  znacznie  odbiegają  od  wartości  szacunkowej  zamówienia                        

i  wynoszą  953 018,45  (Primost  Południe)  oraz  1 778 706,81zł  (Nowak-Mosty  sp.  z  o.o.).           

Już  samo  stwierdzenie  różnicy  między  wartością  szacunkową  a  ceną  oferty  na  poziomie 

ponad 100tys zł powoduje, że nie sposób uznać, że cena oferty wykonawcy wybranego jest 

ceną nierealną. Zdaniem Izby, ceny pozostałych ofert przekraczające ok 300 -500% wartość 

szacunkową zamówienia zostały  znacznie zawyżone,  co  z kolei  oznacza,  że nie  mogą  być 

one miarodajnym wskaźnikiem dla oceny realności wyceny oferty wybranej. 

Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp stwierdzając, że cena oferty Zakładu Usług 

Budowlanych  „W”  sp.  z  o.o.  jest  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert, 

wynoszącej  733 834,56  zł  brutto,  wezwał  wykonawcę    w  dniu  5.08.2020  r.  do  udzielenia 

wyjaśnień.  Zdaniem  Izby  udzielone  przez  wykonawcę  w  dniu  7.08.2020  r.  wyjaśnienia  są 

wystarczające  i  w  pełni  odpowiadają  na  wezwanie  Zamawiającego,  które  ma  charakter 

ogólny,  powołujący  się  jedynie  na  przepis  ustawy  Pzp.  Wykonawca  wyjaśnił,  że  będzie 

realizował  zadania  2  brygadami  czteroosobowymi,  osoby  zostały  zatrudnione  na  umowę  o 

pracę. Podał, że otrzymał w ostatnim czasie pomoc z PFR, subwencje związane z pandemią 

Covid19. 

Z tych względów Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 a przez brak prawidłowego 

jego zastosowania nie zasługuje na uznanie.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                    

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odw

oławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………………