KIO 2123/20 WYROK dnia 25 września 2020 r.

Stan prawny na dzień: 24.11.2020

Sygn. akt: KIO 2123/20 

WYROK 

z dnia 25 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:        Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:                 

Mikołaj Kraska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25 

września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  31  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ów  Konsorcjum  Firm:  1)  Track  Tec  Construction  Sp.  z  o.o.  (lider),                             

2) INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (partner), ul. Kardynała Wyszyńskiego 14, 59-400 Jawor; 

3)  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Inżynieryjnego  i  Kolejowego  Sp.  z  o.o.  (partner),                 

ul.  Marecka  101,  05-220  Zielonka;  z  adresem  dla  siedziby  lidera  konsorcjum;                        

ul. Wyścigowa 3 53-011 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie 

Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-

734  Warszawa;  jednostka  prowadząca 

postępowanie:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  Centrum  Realizacji  Inwestycji,                      

ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

orzeka: 

1.  oddala od

wołanie 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  Konsorcjum  Firm:  1)  Track  Tec  Construction  Sp.                   

z o.o. (lider), 2) INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (partner), ul. Kardynała Wyszyńskiego 

14,  59-400  Jawor;  3)  Przeds

iębiorstwo Budownictwa  Inżynieryjnego i  Kolejowego 

Sp. z o.o. (partner), ul. Marecka 101, 05-220 Zielonka; z adresem dla siedziby lidera 

konsorcjum; ul. Wyścigowa 3 53-011 Wrocław i:    


zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

Konsorcjum  Firm:  1)  Track  Tec  Construction  Sp.  z  o.o.  (lider),  2)  INFRAKOL 

Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  (partner),  ul.  Kardynała  Wyszyńskiego  14,  59-400  Jawor;                    

3)  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Inżynieryjnego  i  Kolejowego  Sp.  z  o.o. 

(partner),  ul.  Marecka  101,  05-220  Zielonka;  z  adresem  dla  siedziby  lidera 

konsorcjum; ul. Wyścigowa 3 53-011 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Konsorcjum  Firm:  1)  Track  Tec  Construction  Sp.  z  o.o.  (lider),                   

2)  INFRAKOL  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  (partner),  ul.  Kardynała  Wyszyńskiego  14,                  

400 Jawor; 3) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Kolejowego 

Sp.  z  o.o.  (partner),  ul.  Marecka  101,  05-220 Zielonka;  z  adresem  dla  siedziby 

lidera  konsorcjum;  ul.  Wyścigowa  3  53-011  Wrocław  na  rzecz  PKP  Polskie 

Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-

734 Warszawa; jednostka prowadząca 

postępowanie:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  Centrum  Realizacji 

Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  16  października  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Iz

by Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.   

Przewodniczący: 

……………………………… 


Sygn. akt: KIO 2123/20 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  z  możliwością  składnia  ofert  częściowych  pn:  „Opracowanie  projektów 

wykonawczych  i,  wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach  projektu  pn.:  „Rewitalizacja                     

i  odbudowa  częściowo  nieczynnej  linii  kolejowej  nr  182  Tarnowskie  Góry  -  Zawiercie” 

przewid

zianego do realizacji w ramach POIIŚ 2014-2020.” (9090/IRZR2/20750/05698/19/P); 

zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej  w  dniu  09.10.2019  r.  pod  nr  2019/S  195-474865  przez:  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-

734  Warszawa;  jednostka  prowadząca  postępowanie: 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  Centrum  Realizacji  Inwestycji,  ul.  Targowa  74,  03-734 

Warszawa zwana dalej: 

„Zamawiającym”.  

W dniu  21.08.2020 r. (e-mailem) 

Zamawiający poinformował o odtajnieniu informacji 

zawartych  w  załącznikach  do  wyjaśnień  zastrzeżonych  jako  „tajemnica  przedsiębiorstwa” 

złożonych przez Konsorcjum Firm: 1) Track Tec Construction Sp. z o.o. (lider), 2) INFRAKOL 

Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  (partner),  ul.  Kardynała  Wyszyńskiego  14,  59-400  Jawor;                                        

3)  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Inżynieryjnego  i  Kolejowego  Sp.  z  o.o.  (partner),                         

ul. Marecka 101, 05-

220 Zielonka; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum; ul. Wyścigowa 

011  Wrocław  zwane  dalej:  „Konsorcjum  TTC”  albo  „Odwołującym”.  Wskazano,  że 

chodziło o pismo z dnia 26.06.2020 r.: 

„• W katalogu pn. „Tajemnica Przedsiębiorstwa cz. 1” w plikach: 

„2. kalkulacja_ceny_ofertowej.BES.pdf” 

„3. oferta_perony_obiekty_mała_architektura.BES.pdf” 

„4. oferta_przejścia_przejazdy_drogi.BES.pdf” 

„5. oferta_obiekty_inżynieryjne_cz.1.BES.pdf” 

„6. oferta_obiekty_inżynieryjne_cz 2.BES.pdf” 

„7. oświadczenie_sieć_trakcyjna_wiadukt.BES.pdf” 

„8. obiekty_inżynieryjne_2.BES.pdf” 

„9. oferta_kubatura.BES.pdf” 

„10. sieć_trakcyjna_2.BES.pdf” 

• W katalogu pn. „Tajemnica Przedsiębiorstwa cz.2” w plikach: 

„11. 

oferta elektroenergetyka_srk sieci_instalacje_telekomunikacja_opcja_1_opcja_2.BES.PDF”

„13. srk_teIetech_energ.BES.pdf” 


„14. oferta sieci instalacje_odwodnienie.BES.PDF” 

„15. oferta ochrona_środowiska.BES.pdf” 

„16. oferta_prace_projektowe.BES.pdf” 

„17. oferta certyfikacja.BES.pdf” 

„18. oferta_geodezja.BES.pdf” 

„19. kalkulacja_własna.BES.pdf” 

„20. oferta_kabel światłowód.BES.pdf” 

W katalogu pn. 

„Tajemnica Przedsiębiorstwa cz.3” w plikach: 

„21. oferta kable_rury.BES.pdf” 

„22. oferta materiały_kamienne.BES.pdf” 

„23. oferta_podkłady_podrozjazdnice.BES.pdf” 

„24. oferta rozjazdy.BES.pdf” 

„25. oferta_płyty_niefazowane.BES.PDF”  

„26. oferta_płyty_peronowe.BES.PDF” 

„27. oferta szyny.BES.pdf”  

„28. oferta rury_osłonowe.BES.PDF”  

„29. oferta słupy.BES.PDF”  

„30. oferta spawy_kozły.BES.pdf” 

W katalogu pn. 

„Tajemnica Przedsiębiorstwa cz.4” w plikach: 

„31. oferta_paIownica.BES.pdf” 

„32. oferta maszyny_wózki_inny_sprzętBES.pdf” 

„33. oferta_pociąg_wagony.BES.pdf” 

„34. oszczędność_bIiskość_zakładów_logistyka.BES.pdf” 

„35. oferta transport_rozjazdów_182 sprzed aukcji.BES.pdf” 

„36. oferta transport_rozjazdów_7.BES.pdf” 

„37. oferta transport_rozjazdów_221.BES.pdf” 

„38. zestawienie_wytwórnia.BES.pdf” 

„39. oferta_podkłady1.BES.pdf” 

„40. oferta_podkłady2.BES.pdf” 

„41. oferta_przytwierdzenia.BES.pdf” 

2. Zawartych w piśmie Nr TTCW/1183/2020 z dnia 13.07.2020 r.   

• W katalogu pn. „Tajemnica Przedsiębiorstwa” w plikach: 

„Zał 2_Polbud-Pomorze_LK 182 wzm.podtorza p.191-09.06.20.BES.pdf” 

„Zał 3 Oświadczenie 2 Schweerbau.BES.pdf” (…) 

3.  Konsorcjum  Track  Tec  złożyło  wyjaśnienia  oraz  uzupełnienie  i  uszczegółowienie 

złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, w których zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa 


przedłożone  załączniki  zawierające  m.  in.  pozyskane  oferty  od  podwykonawców                                 

i dostawców, kalkulacje kosztów własnych, zestawienie ofert materiałowych oraz zestawienie 

w zakresie bliskości zakładów logistyki i dostaw. 

4. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec 

informacji, o których mowa w art. 86 ust 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu". 

5.  Dalej, w  myśl  art.  11 ust.  2 Ustawy  z  dnia 16  kwietnia 1993  r.  o  zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1010,  z  późn.  zm.)  (dalej  „uznk”):  „Przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  j  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. ” 

6.  Mając  na  uwadze  dyspozycję  art.  11  ust.  2  uznk,  aby  dana  informacja  mogła  zostać 

zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  muszą  zostać  łącznie  spełnione  poniższe 

przesłanki: 

1)  są  to  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, 

2)  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  one 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób, 

3)  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozpor

ządzania nimi podjął, przy  zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

7.  Powyższe  zostało  potwierdzone  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  wyroku  z  dnia                          

8  października  2019  r.  (sygn.  akt  KIO  1834/19):  „Aby  skutecznie  wyjaśnić  zastrzeżenie 

informacji,  wykonawca  musi  wykazać  łączne  spełnienie  przesłanek  definicji  legalnej 

tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  zgodnie  z  którymi  pod  pojęciem  "tajemnicy  przedsiębiorstwa”  rozumie  się  tj.: 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze 

ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania                       


z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w celu utrzymania ich w poufności. ” 

8.  Istotne  ze  względu  na  stan  faktyczny  przedmiotowej  sprawy  jest  też  stanowisko  Izby                     

w ww. wyroku: „Nie można zgodzić się ze stanowiskiem E(l)..., że przepis art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp  ma  zastosowan

ie  wyłącznie  w  odniesieniu  do  dokumentów  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  składanych  wraz  z  ofertą.  Przeciwnie,  zgodnie  z  ugruntowanym 

orzecznictwem  zasady  wynikającego  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  mają  także  zastosowanie               

w  odniesieniu  do  d

okumentów,  składanych  w  wyniku  wyjaśnień  treści  oferty,  w  tym  także 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny.” 

9.  Tak  też  stanowi  Izba  w  wyroku  z  dnia  22  stycznia  2019  r.  (sygn.  akt  KIO  2519/18):                       

„W przypadku składania wyjaśnień po upływie terminu składania ofert właściwym momentem 

do  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  chwila  składania  wyjaśnień. 

Nie  można  bowiem  żądać  od  wykonawców,  aby  do  dnia  złożenia  ofert  przewidywali  fakt 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  na  etapie  oceny  ofert,  przedmiot  wezwania,  czy 

oczekiwania zamawiającego. W przeciwnym wypadku byliby oni zmuszeni do - z ostrożności 

zastrzegania  treści  ewentualnych  wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie  sposób 

także pominąć,  że obowiązkiem wykonawcy  zastrzegającego informacje jest wykazanie,  że 

rzeczywiście  informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykazanie  byłoby 

oczywiście niemożliwe skoro wykonawca nie wie, przed terminem składania ofert, udzielenie 

jakich informacji będzie konieczne, aby sprostać wezwaniu zamawiającego.” 

10. Wskazania wymaga również, iż „obowiązek 'Wykazania,” o którym mowa w art. 8 ust. 3 

ustawy  Pzp  oznacza  coś  więcej  niż  jedynie  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Izby  pod  tym  pojęciem  należy  rozumieć  nie 

tylko  złożenie  samego  oświadczenia,  że  określone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  ale  również,  w  okolicznościach  konkretnej  sprawy,  udowodnienie  czy  co 

najmniej  uprawdopodobnienie  takiego  stanu  rzeczy.

”  (tak  Krajowa  Izba  Odwoławcza                      

w wyroku z dnia 24 maja 2019 r.; sygn. akt KIO 860/19). 

11.  Odnosząc  się  do  kwestii  dotyczących  wymogu  wykazania  przez  wykonawcę 

skuteczności  zastrzeżenia  informacji  niejednokrotnie  był  rozważany  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą,  tak  też,  m.in.  w  wyroku  z  dnia  24  kwietnia  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  637/18): 

„Zdaniem  Izby  z  powyższej  analizy  wynika,  że  pod  pojęciem  "wykazania”,  o  którym  mowa                 

w  aft.  8  ust.  3  Pzp,  rozumieć  należy  nie  tylko  złożenie  oświadczenia,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  również  przedstawienie  stosownych 

dowodów  na  jego  potwierdzenie.  Oczywiście  nie  można  w  tym  upatrywać  bezwzględnego 

obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 uznk. 

Trudno  bowiem  wyobrazić  sobie,  przykładowo,  wykazanie  technologicznego  charakteru 


zastrzeżonych  informacji,  wobec  czego  w  tym  zakresie  zasadniczo  wystarczające  jest 

złożenie  przez  wykonawcę  oświadczenia  (z  zastrzeżeniem,  że  może  ono  podlegać 

weryfikacji  zamawiającego).  Także  poszukiwanie  dowodów  potwierdzających  okoliczność 

negatywną,  tj.  nieujawnienia  informacji  do  publicznej  wiadomości,  wydaje  się 

problematyczne.  Inaczej  oceniać  należy  jednak  chociażby  kwestię  wykazania,  że  podjęte 

zost

ały  niezbędne działania w  celu  zachowania ich poufności,  które  przybierają najczęściej 

materialną  postać  (wprowadzanie  polityk  bezpieczeństwa  informacji,  zawieranie 

odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, 

12.  Celem  wyjaśnienia pojęcia  „wartość  gospodarcza",  którym  posługuje  się  ustawodawca, 

należy  wskazać w  ślad za wyrokiem  Krajowej Izby Odwoławczej  z  dnia  4 września 2019  r. 

(sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż: „Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 

11  ust. 

2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przejawia  się  w  tym,  że  ujawnienie 

informacji  konkurentom  mogłoby  spowodować  po  stronie  wykonawcy  szkodę,  czy  też 

odwrotnie,  gdy  wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę  zaoszczędzi  mu  wydatków  lub 

zwiększy zyski. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2166/18, 

"nie  wystarcza  stwierdzenie,  iż  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  handlowy  czy 

technologiczny,  ale  musi  także  ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla 

wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla 

wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych 

kosztów”  

13.  Zgodnie  z  powyższymi  stanowiskami  tak  doktryny  jak  i  judykatury,  należy  wskazać  co 

następuje: 

14.  Wykonawca  zastrzegł  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przedłożone  załączniki  do 

wyjaśnień ceny rażąco niskiej, które dotyczą: 

• pozyskanych ofert od podwykonawców i dostawców,  

• kalkulacji kosztów własnych,  

• zestawienia w zakresie bliskości zakładów logistyki i dostaw  

• zestawienia ofert materiałowych 

15.  Wykonawca  wraz  wyjaśnieniami  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  złożył  oferty 

podwykonawców,  z  których  treści  nie  wynikało,  że  oświadczenia  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, z wyjątkiem: 

-  ofert

y  podwykonawczej  w  pliku  dołączonym  jako  załącznik  nr  12  do  wyjaśnień  z  dnia 

26.06.2020 r. w katalogu pn. „Tajemnica Przedsiębiorstwa cz.2” 

oferty  podwykonawczej  w  pliku  dołączonym  jako  załącznik  nr  1  do  wyjaśnień  z  dnia 

13.07.2020 r. w katalogu pn. „Tajemnica Przedsiębiorstwa”. 


16.  Wykonawca  wykazując  przymiot  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji 

wskazał, iż obowiązek zachowania poufności określonych informacji w przypadku zawierania 

umów  z  podwykonawcami  lub  poddostawcami  wynika  w  głównej  mierze  z  warunków 

finansowych, które zostały przedstawione w ofertach, a które są jedynie właściwe dla relacji 

na  linii  członkowie  Konsorcjum  TrackTec,  a  podwykonawca/poddostawca.  Podkreślenia 

wymaga  również,  iż  większość  podmiotów,  od  których  Wykonawca  otrzymał  oferty  nie 

została wskazana zarówno w Formularzu Ofertowym, jak również w Jednolitym Europejskim 

Dokumencie Zamówienia. 

17.W  ocenie  Konsorcjum  Trac

Tec  treść  ofert  podwykonawców,  czy  poddostawców  jest 

konsekwencją  wieloletniej  współpracy,  wzajemnego  zaufania  i  zbudowanych  relacji.  Oferty 

uzyskane  od  podwykonawców  skierowane są  do  członków  Konsorcjum.  Cechy  współpracy 

łączącej  dane  podmioty  są  bowiem  właściwe  dla  tej  konkretnej  relacji,  a  ich  ujawnienie 

mogłoby negatywnie skutkować dla relacji utrzymywanych z innymi podmiotami. Wykonawca 

wskazał  również,  iż  ujawnienie  treści  pozyskanych  ofert  negatywnie  wpłynęłoby  na  relacji 

utrzymywanych z danymi podmiotami. 

18.Niemniej jednak, samo wykazanie wartości gospodarczej jaką posiadają dla Wykonawcy 

niniejsze  ofe

rty  podwykonawców/poddostawców  jest  bardzo lakoniczne  oraz  ogólnikowe  — 

co stoi w sprzeczności z najnowszą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku 

z  dnia  07  sierpnia  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  1471/18)  Izba  wskazała,  iż:  „Kolejno  należy 

zauważyć,  że  warunkiem  sine  qua  non  każdej  informacji  mającej  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jest  przedstawianie  przez  nią  wartości  gospodarczej.  Abstrahując  od 

prezentowanego przez Konsorcjum B stanowiska, zgodnie z którym nie było zobowiązane do 

"załączania  żadnych  dowodów  potwierdzających  wartość  gospodarczą”  (tak  w  piśmie                     

z  8  czerwca  2018  r.,  stanowiącym  uzasadnienie  zastrzeżenia,  str.  2),  nie  sposób  nie 

zauważyć,  że  jego  argumentacja  pozbawiona  jest  nawet  wyjaśnienia  na  czym  opiera 

prze

konanie  o wartości gospodarczej informacji zawartych w ofertach złożonych przez jego 

kontrahentów.  Jedynym  argumentem  mogącym  stanowić  uzasadnienie  tej  kwestii                          

(a zarazem jednym   z niewielu argumentów użytych w uzasadnieniu  zastrzeżenia w ogóle) 

jest  stwierdzenie,  że  we  wspomnianych  ofertach  zastosowano  "warunki  szczególne 

dedykowane Wykonawcy”  (Ibidem).  W  tym  przypadku  zabrakło  jednak  wskazania  na  czym 

owe  szczególne  warunki  miałyby  polegać  i  na  ile  różnią  się  one  od  warunków 

prop

onowanych  przez  kontrahentów  Konsorcjum  B  innym  podmiotom  zainteresowanym 

współpracą z nimi, ponieważ okolicznością notoryjną jest negocjowanie przez każdy podmiot 

gospodarczy jak najbardziej korzystnych dla siebie warunków kontraktowych. ” 

19. W przekazan

ych wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że zastrzeżone informacje nie były 

oraz  nie  będą  ujawniane  do  wiadomości  publicznej.  Ponadto,  dostęp  do  zastrzeżonych 


informacji  ma  wyłącznie  określony  krąg  osób  wyznaczony  do  przygotowania  kompleksowej 

oferty na rzecz 

niniejszego postępowania. 

20. W tym stanie rzeczy, samo złożenie oświadczenia przez Konsorcjum Trac Tec, iż oferty 

podwykonawcze stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest niewystarczające jako spełniające 

wymóg  skutecznego  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  wskazano  bowiem                 

w wyroku KIO z 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 477/20 „zasadność dokonania zastrzeżenia 

powinna  być  dokonywana  na  podstawie  podanych  przez  danego  wykonawcę  argumentów,                       

a  nie  samego  charakte

ru  zastrzeżonych  informacji.  Taka  argumentacja  winna  być  poparta 

dowodami,  gdyż  wykazanie  z  tym  się niewątpliwie wiąże".  Konsorcjum  nie  złożyło  żadnych 

dowodów  potwierdzających,  że  oferty  podwykonawcze  winny  być  traktowane,  jako 

informacje  nie  podlegające  ujawnieniu.  Dokumenty  dotyczące  ofert  podwykonawczych, 

potwierdzają  jedynie  fakt  realizacji  części  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  wskazaną                     

w ofercie. 

21 . Aby skutecznie zastrzec oferty podwykonawcze należy wykazać, iż podjęto co najmniej 

po  stronie  Wykonawcy  działania  mające  na  celu  ochronę  tych  informacji.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku z 28 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1460/17 wskazała, iż „podkreślenia 

wymaga  również,  że  sformułowanie  "niezbędne”  działania,  którego  używa  ustawodawca                   

w  art.  11  ust.  4  uznk  należy  rozmieć  jako  działania  skuteczne,  w  tym  znaczeniu,  że 

gwarantują  one,  iż  informacje  zastrzegane  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  utrzymają  swój 

status. W konsekwencji działania aby zostać uznane za niezbędne, muszą dotyczyć całego 

łańcucha  osób  mających  dostęp  do  takich  danych,  włącznie  z  podwykonawcami. 

Przestępujący  powinien  zatem  wykazać,  że  również  jego  podwykonawcy  w  sposób 

skuteczny zobowiązali się zachować w tajemnicy fakt współpracy z przystępującym i opisać 

działania,  jakie  w  tym  zakresie  podjęli.  Nie  wiadomo  zaś,  w  jaki  sposób  jest  utrzymywany                  

w  tajemnicy  fakt  współpracy  przystępującego  ze  wskazanymi  podwykonawcami                              

w przeszłości i obecnie”. 

22.  W  tym  samym 

wyroku Izba  zauważyła,  iż  „Przystępujący (Przystępujący podmiot,  który 

zastrzegł  w  ofercie  informacje  na  temat  podwykonawców,  w  szczególności  ich  nazwy  oraz 

JEDZ podwykonawców) nie udowodnił, że jego podwykonawcy posiadają jakieś szczególne 

zasoby, umiejętności, czy oferty do których dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko 

przystępujący  może  z  tymi  podwykonawcami  współpracować.  Nie  udowodniono  istnienia 

agresywnej  sytuacji  pozyskiwania  podwykonawców  na  tynku,  przykładowo,  że  podmioty  te 

nie  chcą  nawiązywać  współpracy  z  określonymi  firmami  bądź  nie  są  jeszcze  znane  itp. 

Przystępujący  nie  wykazał  też  swej  tezy,  jakoby  odtajnienie  nazw  podwykonawców  w  tej 

sprawie umożliwiło konkurentom nawiązanie współpracy z podwykonawcami. Nie wykazano 

bowiem,  że  konkurenci  nie  mogą  się  zwrócić  do  dotychczasowych  podwykonawców 


przystępującego w celu nawiązania współpracy. Co więcej, strony i uczestnik postępowania 

zgodnie  utrzymywali,  że  podwykonawcy  na  tym  rynku  pojawiają  się  w  ofertach 

przetargowych  w  różnych  konfiguracjach  i  nawiązują  współpracę  z  różnymi  podmiotami, 

Zamawiający  sam  oświadczył  w  trakcie  rozprawy,  że  wykonawcy  korzystają  z  podobnych 

podwykonawców,  choć w  zmieniających  się konfiguracjach. Wzięto  również  pod uwagę,  że 

jak  wynikało  z  treści  odwołania,  odwołujący  był  w  stanie  zwykłą  drogą  ustalić,  że  dwie 

wskazane przez niego firmy będą podwykonawcami przystępującego. Za odtajnieniem nazw 

podwykonawców przystępującego przemawiała także argumentacja o hermetycznym rynku, 

na która powoływał się przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia i  zamawiający w trakcie 

rozprawy. Istotą hermetycznego rynku jest wszak to, że uczestnicy takiego tynku doskonale 

się  znają  i  wiedzą,  kto  na  tym  rynku  czym  się  zajmuje.  Z  pewnością  zaś  na  rynku 

hermetycznym znane są nazwy potencjalnych podwykonawców. Jeżeli jakiś podwykonawca 

przystępującego  był  do  tej  poty  nieznany,  to  należało  ten  fakt  ujawnić,  a  podwykonawcę 

wymienić.  W  braku  takiej  argumentacji  zamawiający  nie  miał  podstaw  aby  wnioskować 

odmiennie.  W  tej  sytuacji  słusznie  odwołujący  zarzucił,  że  przystępujący  już  wcześniej 

przedstawił  uczestnikom  tynku  podmioty,  z  którymi  współpracuje,  a  traktowanie  nazw  tych 

firm jako informacji poufnych jest całkowicie nieuzasadnione”  

23.  W  ocenie  Zamawiającego  zastrzeżone  dokumenty  nie  posiadają  charakteru  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  ze  względu  na  brak  wykazania  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych 

informacji.  Pomimo  przedstawienia  szeregu  działań  mających  na  celu  zachowanie 

niniejszych informacji w poufności wraz z dowodami, powyższe nie pozwala na stwierdzenie, 

iż przygotowane oferty mają charakter indywidualny oraz stanowią o wysokości otrzymanych 

cen specjalnych i rabatów. Wykonawca nie wykazał w jakim stopniu oferty przygotowane dla 

niego  różnią  się  od  ofert,  które  zostałyby  przygotowane  na  rzecz  innych,  np. 

konkurencyjnych  podmiotów.  W  takiej  sytuacji  trudno  bezkrytycznie  zgodzić  się,  iż 

zastrzeżone  elementy  stanowią tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  tym  miejscu warto wskazać 

fragment wyroku przywołanego powyżej (sygn. akt KIO 1471/18): „W tym przypadku zabrakło 

jednak wskazania na czym owe szczególne warunki miałyby polegać i na ile różnią się one 

od  warunków  proponowanych  przez  kontrahentów  Konsorcjum  B  innym  podmiotom 

zainteresowanym  współpracą  z  nimi,  ponieważ  okolicznością  notoryjną  jest  negocjowanie 

przez  każdy  podmiot  gospodarczy  jak  najbardziej  korzystnych  dla  siebie  warunków 

kontraktowych, ” 

24. W świetle powyższego należy także przytoczyć wyrok KIO z 17 grudnia 2019 r., sygn. akt 

KIO  2440/19,  w  którym  wyjaśniono,  co  należy  rozumieć  pod  pojęciem  „wykazania”  przez 

Wykonawcę,  że  określone  informacje  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Izba 

podkreśliła,  iż  „użyte  przez  ustawodawcę  w  art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  ustawy  P.z.p. 


sformułowanie  zobowiązujące  wykonawcę  do  "wykazania”,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  rozumieć  jako  obowiązek  "dowiedzenia”,  że 

informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy,  że jawność postępowania jest 

zasadą  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  czyli  ma  ona  pierwszorzędne 

znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą 

być  uzasadnione  i  udowodnione.  Złożenie  gołosłownych  wyjaśnień,  bez  wskazania 

konkretnych  dowodów,  nie  może  być  podstawą  do  jej  ograniczenia.  Przyjęcie  odmiennej 

argumentacji  pozwoliłoby  wykonawcom  biorących  udział  w  postępowaniach  dokonywanie 

zastrzeżeń  jawności  informacji  zawartych  w  ofertach  w  każdym  przypadku,  w  którym  takie 

zastrzeżenie  uznaliby  za  korzystne  dla  siebie,  bez  konieczności  poczynienia  jakichkolwiek 

wcześniejszych  starań  pozwalających  na  zachowanie  poufności  tychże  informacji.  Takie 

działanie  prowadziłoby  do  nagminnego  naruszania  zasady  jawności  postępowania  i  -  jako 

takie - 

byłoby zjawiskiem niekorzystnym j niebezpiecznym z punktu widzenia również takich 

zasad  postępowania,  jak  zachowanie  uczciwej  konkurencji  j  równego  traktowania 

wykonawców”. 

25. W ocenie Zamawiającego, mając na względzie ww. okoliczności Zamawiający nie widzi 

podstaw  tak  natury  prawnej,  jak  i  faktycznej  dla 

objęcia treści wyjaśnień Konsorcjum  Track 

Tec  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  jak  również  treści  dodatkowych  wyjaśnień  wraz                     

z  załącznikami  zastrzeżeniem  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa w  rozumieniu art.  1 1  ust. 2 

Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  z  uwagi  na  brak  skutecznego  waloru  ich 

zastrzeżenia. 

26.  Konsorcjum  Trac  Tec  nie  wykazało,  że  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  złożył  bowiem  żadnego  dowodu  na  to,  że 

współpraca  Konsorcjum  z  podwykonawcami,  którzy  złożyli  oferty  handlowe,  stanowi 

informację poufną, chronioną w szczególny sposób przed możliwością powzięcia wiadomości 

na  temat  ich  współpracy  przez  podmioty  trzecie.  Nie  przedłożono  umowy  o  współpracy,                          

a  z  samych  ofert  podwykonawczych  nie  wynika,  iż  relacja  Wykonawca      podwykonawca 

stanowi  informację poufną.  Z treści  ofert  handlowych podwykonawców nie wynika także,  iż 

oferty są ofertami dedykowanymi wyłącznie dla Konsorcjum poprzez przyznanie rabatów czy 

realizację  zamówienia  na  szczególnych,  dedykowanych  wyłączenie  na  rzecz  Konsorcjum 

Trac  Tec  warunkach.  Z  żadnej  części  czy  to  ofert  podwykonawczych  czy  z  wyjaśnień 

złożonych  przez  Konsorcjum  nie  wynika,  iż  podmioty  te  łączy  np.  umowa  czy  inne 

zobowiązanie  do  objęcia  faktu  współpracy,  w  tym  ofert  podwykonawczych,  szczególną 

ochroną. 

27.  W  świetle  powyższego  należy  uznać,  iż  dokumenty  dotyczące  podwykonawców  nie 

zostały skutecznie utajnione. (…)”. 


W  dniu  31.08.2020  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

Konsorcjum  TTC 

wniosło  odwołanie  na  czynność  z  21.08.2020  r.  Kopie  odwołania 

Zamawiający otrzymał 31.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  8  ust.  3 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.                  

z  27  września 2019  r.  poz.  1843  ze zm.)  zwanej  dalej:  „Pzp”  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy                  

z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  odtajnienie 

dokumentów załączonych do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedłożonych przez 

O

dwołującego wraz z pismami z 26.06.2020 r. oraz 13.07.2020 r., podczas gdy Odwołujący 

wykazał,  że  dokumenty  te  stanowią  prawnie  chronioną  tajemnicę  przedsiębiorstwa;                            

a w konsekwencji,  

art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania 

oraz  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odtajnienia  informacji  zawartych  

w załącznikach do wyjaśnień Odwołującego;  

na  podstawie  art.  190  ust.  1  Pzp  wnoszę  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów 

załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, 

na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;  

(3)  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm  przewidzianych 

przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.  

W  p

ostępowaniu  złożonych  zostało  osiem  ofert.  Zamawiający  przeprowadził 

przewidzianą  w  Instrukcji  dla  Wykonawców  („IDW”)  aukcję  elektroniczną.  W  dalszej 

kolejności  przeprowadzona  została  procedura  wyjaśniająca  w  zakresie  badania  pod  kątem 

rażąco niskiej ceny.  Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie (w trybie art. 90 

ust. 1 oraz ust. 1a Pzp) pismem z 17.06.

2020 r., na które Odwołujący odpowiedział pismem     

z dnia 26.06.2020 r. 

(„Wyjaśnienia 1”). Do tego pisma załączonych zostało 47 załączników, 

załączniki  od  2  do  41  zastrzeżone  zostały  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie 

zastrzeżenia zostało ujęte w piśmie zawierającym wyjaśnienia (które w całości pozostawały 

jawne).  Dnia  08.07.

2020  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  przedłożenia  dalszych 

wyjaśnień  w  kontekście  rażąco  niskiej  ceny.  Konsorcjum  TTC  odpowiedziało  pismem                      

z  13.07.

2020  r.,  do  którego  załączono  trzy  dokumenty  (zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  „Wyjaśnienia  2”).  Pismem  z  21.08.2020  r.  („Pismo  o  odtajnieniu”

Zamawiający  poinformował  Konsorcjum  TTC  o  odtajnieniu  załączników  nr  2-11,  13-41  do 


Wyjaśnień 1 oraz załączników 2-3 do Wyjaśnień 2. W treści  niniejszego  odwołania 

wykazane  zostanie, 

że  stanowisko  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  Odwołujący  nie 

wykazał spełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.                

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(„Uznk”) jest nieprawidłowe. Wykazane bowiem zostały 

wszystkie  przesłanki,  o  których  mowa  w  tym  przepisie.  Zanim  jednak  analizie  poddany 

zostanie  przepis  art.  11  ust.  2  Uznk  Odwołujący  pragnie  podkreślić,  że  miał  (na  etapie 

opracowywania Wyjaśnień 1 i 2) oraz ma (obecnie) świadomość znaczenia zasady jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  akceptuje  również  to,  że 

dopuszczalność utajniania informacji/ dokumentów, którymi wykonawca posługuje się w toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  musi  być  traktowana  jako  wyjątek  od 

ogólnej zasady jawności. Niemniej jednak, co zdaje się pomijać Zamawiający, zastrzeżenie, 

którego  dokonał  Odwołujący  nie  ma  charakteru  generalnego  i  bezrefleksyjnego.  Jest 

dokładnie  odwrotnie,  jak  stwierdził  Odwołujący.  Otóż  mając  świadomość,  że  procedura 

przetargowa  musi  być  prowadzona  w  sposób  jawny  i  przejrzysty,  szanując  jednocześnie 

prawo  innych  wykonawców  do  oceny  wyjaśnień  udzielonych  Zamawiającemu,  Konsorcjum 

TTC  zastrzegło  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  jedynie  załączniki  w  postaci  ofert 

podwykonawców  i  dostawców,  kalkulacji  własnych  oraz  zestawienie  w  zakresie  bliskości 

zakładów  logistyki  i  dostaw.  Zatem  nie  zastrzeżono  samych  wyjaśnień  oraz  pozostałych 

załączników.  Tymczasem  już  sama  treść  wyjaśnień,  użyte  w  nich  argumenty,  przywołanie 

materii  dowodowej  stanowią  materiał,  w  oparciu  o  który  konkurencyjni  wykonawcy  mogą 

zająć  stanowisko  odnośnie  prawidłowości  udzielonych  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny.  Widać  zatem,  że  celem  Konsorcjum  TTC  nie  było  utrudnienie  innym  wykonawcom 

zbadania  czynności  podejmowanych  przez  Zamawiającego,  lecz  jedynie  ochrona  własnych 

interesów.    Tymczasem  treść  Pisma  o  odtajnieniu  sprawia  wrażenie  jakby  Zamawiający  tę 

okoliczność  pomijał  i  zrównywał  analizowany  przypadek  z  takimi,  w  których  wykonawca 

ogranicza  dostęp  do  przekazanych  instytucji  zamawiającej  po  to  jedynie,  aby  utrudnić 

konkurencji  możliwość  przeprowadzenia  oceny  prawidłowości  czynności  podjętych                              

w  postępowaniu.  Stanowisko  to  jest  nieuzasadnione  i  dla  Odwołującego  krzywdzące.  Jak 

zostanie wykazane poniżej, Odwołujący nie tylko wykazał spełnienia wszystkich przesłanek, 

o których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk, ale i zastrzegł jedynie te informacje i dokumenty, które 

rzeczywiście  zawierają  dane  o  charakterze  podlegającym  ochronie,  przy  jednoczesnym 

nieutajnianiu  wszelkich  tych  informacji,  które  na  to  nie  zasługiwały.  Kończąc  wstępne 

rozważania Odwołujący wskazuje, że działania podjęte przez Konsorcjum TTC uznać należy 

za w pełni oddające kompromis pomiędzy dwoma dobrami, z jakimi mamy tutaj do czynienia, 

tj.  jawnością  postępowania,  a  z  drugiej  strony  prawem  do  ochrony  informacji  mającej  dla 

wykonawcy  wartość  gospodarczą.  Uczestnictwo  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 


publicznego  nie  musi  się  bowiem  wiązać  z  przyzwoleniem  na  ujawnienie  wszelkich 

szczegółów  swojej  działalności.  Reguła  ta  ukształtowana  została  przez  orzecznictwo 

Trybunału Sprawiedliwości UE i winna znaleźć pełne zastosowanie w analizowanej sprawie. 

Tytułem przykładu wskazać należy chociażby na wyrok Trybunału z 14.02.2008 r., sygn. akt:  

C-450/06: 

„W  istocie  w  ramach  odwołania  od  decyzji  instytucji  zamawiającej  wydanej                    

w  ramach  postępowania  przetargowego  zasada  kontradyktoryjności  nie  wymaga  tego,  by 

strony  miały  nieograniczone  i  absolutne  prawo  dostępu  do  całości  informacji  dotyczących 

danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania 

tego  odwołania.  Wręcz  przeciwnie,  to  prawo  wglądu  należy  wyważyć  względem  prawa 

innych  podmiotów  gospodarczych  do  ochrony  ich  poufnych  informacji  i  tajemnic 

handlowych”.  Zatem  zasada  jawności,  która  bez  wątpienia  jest  jedną  z  kluczowych  zasad 

związanych  z  postępowaniami  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  ma  charakteru 

bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów 

posiadających dla wykonawcy wartość gospodarczą.  

NIEZASADNE  UZNANIE  PRZEZ  ZAMAWIAJĄCEGO,  ŻE  KONSORCJUM  TTC  NIE 

WYKAZAŁO SPEŁNIENIA PRZESŁANEK Z ART. 11 UST. 2 UZNK  

„Wykazanie”,  że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa  

W  pie

rwszej  kolejności  wskazał,  jakim  wymogom  sprostać  musi  wykonawca,  chcąc 

zastrzec  określoną  informację,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Na  gruncie  procedury 

przetargowej  istotne  jest  bowiem,  że  sam  charakter  danej  informacji  nie  jest  okolicznością 

wystarczającą z punktu widzenia spełnienia ustawowych przesłanek ochrony. Obok istnienia 

przesłanek  z  art.  11  ust.  2  Uznk  konieczne  jest  jeszcze  podjęcie  przez  wykonawcę 

określonych czynności. Dopiero po ich wykonaniu możliwe będzie objęcie danych informacji 

ochroną.  Na  marginesie  wskazać  warto,  że  do  tego  właśnie  sprowadza  się  specyfika 

związana z tajemnicą przedsiębiorstwa na gruncie Pzp. Może się bowiem okazać, że dana 

informacja  posiada  cechy  pozwalające  uznać  ją  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  jeżeli 

wykonawca  nie  podejmie  określonych  działań,  to  nie  będzie  ona  podlegała  ochronie. 

Kluczowe  zatem  zarówno  w  kontekście  obowiązków  obciążających  wykonawcę  jak                    

i  zasadności  niniejszego  odwołania  jest  ustalenie,  jakim  obowiązkom  sprostać  musi 

wykonawca, aby chroniona przez niego informacja nie zo

stała ujawniona. W tym kontekście 

analizie  poddać  należy  zarówno  obowiązki  o  charakterze  formalnym  (tj.  sposób,  w  jaki 

muszą być podejmowane czynności wykonawcy), jak i aspekt materialny (tj. sama zawartość 

informacji). 

Jeśli  chodzi  o  kwestie  formalne,  to  stosowane  obostrzenia  w  tym  zakresie 

przewiduje  art.  8  ust.  3  Pzp.  Po  pierwsze  stanowi  on,  że  wykonawca  musi  zastrzec,  że 

informacje  te  nie  mogą  być  ujawniane  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków.  W  przypadku  natomiast  procedury  wyjaśniającej  czy  uzupełniającej  stosowne 


zastrzeżenie  musi  zostać  poczynione  w  momencie  przekładania  zamawiającemu 

określonych  dokumentów,  na  co  wskazuje  Zamawiający  w  pkt.  8  i  9  Pisma  o  odtajnieniu 

(moment, w którym wykonawca utajniający załączniki do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny  wykazać  musi  istnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  w  niniejszej  sprawie 

okolicznością bezsporną). Po drugie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  tym  miejscu  należy  zatrzymać  się  na  moment                    

w celu ustalenia, jakie znaczenie dla obowiązków wykonawcy ma użycie przez ustawodawcę 

sformułowania  „wykazać”.  Analiza  stanowiska  Zamawiającego  wyrażona  w  Piśmie                            

o odtajnieniu zdaje się wskazywać, że właśnie prawidłowe odszyfrowanie pojęcia „wykazać” 

ma  kluczowe  znaczenie  w  niniejszej  sprawie.  Bezsporne  jest  bowiem,  że  Odwołujący 

sprostał  pozostałym  ustawowym  wymogom,  tj.  przedstawił  uzasadnienie  zastrzeżenia 

informacji  i  zrobił  to  we  właściwym  momencie.  Kwestią  sporną  pozostaje  natomiast  czy 

uczynił to we właściwy sposób. Zagadnieniu „wykazania” Zamawiający poświęcił pkt. 10 i 11 

Pisma o odtajnieniu. Przywołane zostały tam dwa wyroki KIO, w których wskazano, że przez 

„wykazanie”  rozumieć  należy  coś  więcej  niż  złożenie  samego  oświadczenia,  że  określone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z  takim  stanowiskiem  Odwołujący  się 

zgadza 

i  pozostaje  ono  bezsporne  w  niniejszej  sprawie.  Wskazać  jednak  należy,  że  już                    

z pier

wszego z przywołanych przez Zamawiającego wyroków wynika kluczowa, w kontekście 

nakreślania  obowiązków  wykonawcy,  dyrektywa,  która  sprowadza  się  do  stwierdzenia,  że 

„wykazanie”  utożsamiać  należy  z  „co  najmniej  uprawdopodobnieniem”.  Takie  rozumienie 

pojęcia  „wykazać”  zgodne  jest  zresztą  z  jego  słownikową  definicją.  Internetowy  słownik 

języka  polskiego  (

https://sjp.pwn.pl/szukaj/wykaza%C4%87.htm

wskazuje,  że  „wykazać”  to  inaczej 

„uzewnętrznić  coś”,  „ujawnić  istnienie  czegoś”,  „przedstawić  coś  w  sposób  przekonujący”

Wydaje  się  zatem  jak  najbardziej  zasadne  postawienie  znaku  równości  pomiędzy 

wykazaniem”  i  „uprawdopodobnieniem”.  Z  całą  pewnością  nie  należy  jednak  zamiennie 

posługiwać  się  pojęciami  „wykazać”  i  „udowodnić”.  Jak  wskazuje  Izba  w  wyroku  z  12.06. 

2017 r., sygn. akt: KIO 1015/17: 

„Użyte w treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie «wykazał» 

należy  rozumieć,  jako  «rzeczowo  uzasadnił».  Przy  tym  nie  budzi  wątpliwości  fakt,  że 

oświadczenie  jest  także  środkiem  dowodowym,  za  pomocą  którego  można  wykazać 

określone  okoliczności,  jeśli  zawiera  rzetelną,  logiczną  i  rzeczową  argumentację,                           

z  powołaniem  się  na  obiektywne  fakty  podlegające  weryfikacji.  Niewątpliwie  oświadczenie 

wykonawcy  stanowi  jeden 

z  podstawowych  środków  dowodowych,  wykorzystywanych                   

w  procedurze  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Ponadto,  należy 

zauważyć, że przepisy Pzp, jednoznacznie i wprost wskazują na obowiązek przedstawienia 

przez wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami postępowania. W art. 8 ust. 

3 Pzp taki obowiązek nie został na wykonawców nałożony. W świetle przepisów ustawy Pzp 


nie  sposób  uznać,  że  ustawodawca  zamiennie  posługuje  się  pojęciami  «wykazać»  oraz 

«udowodnić»”.  Zatem  obowiązkiem  każdego  wykonawcy  domagającego  się  ochrony 

przekazywanych  zamawiającemu  informacji  jest  wyposażenie  gospodarza  postępowania                 

w taki katalog argumentów, który obiektywnie pozwoli mu uznać, że informacje te zasługują 

na  ochronę.  Przy  czym  nie  należy  zapominać,  że  argumentacja  ta  zawsze  musi  być 

pochodną tego jakie dokumenty wykonawca chce zastrzec. Zależeć będzie więc chociażby 

od  tego  czy  dany  dokument  już  „na  pierwszy  rzut  oka”  niesie  wrażliwą  informację  (jak  np. 

kierowana  do  wykonawcy  oferta  podwykonawcy)  czy  może  jest  to  dokument  zwyczajowo 

jawny (jak np. wykazy przedstawiane zamawiającemu na potrzeby oceny warunków udziału                                  

w  postępowaniu).  O  specyfice  utajniania  ofert  podwykonawców  (oraz  kalkulacji  będących 

pochodną  tych  ofert)  Odwołujący  wypowie  się  w  dalszej  części  odwołania.  W  tym  miejscu  

warto natomiast podkreślić, że zakres owego „wykazania” zależy od tego, jakich okoliczności 

dotyczy.  Otóż  wykazanie  np.  podjęcia  odpowiednich  działań  w  przedsiębiorstwie  w  celu 

utrzymania  określonych  informacji  w  poufności  jest  stosunkowo  łatwe  i  w  tym  zakresie 

Zamawiający  ma  uzasadnione  prawo  oczekiwać  złożenia  konkretnych  dowodów 

(wykonawca,  o  ile  rzeczywiście  takie  działania  podjął,  nie  będzie  miał  problemu                       

z  wykazaniem  tego  zamawiającemu). W odniesieniu do  tej  przesłanki  z art.  11  ust.  2  Uznk 

mamy  zatem  do  czynienia  z  czymś  więcej  niż  jedynie  „uprawdopodobnieniem”.  W  tym 

zakresie bowiem wykonawcy winni wręcz „udowodnić” wykazywane okoliczności, nic bowiem 

nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiającemu przedłożono stosowne dowody odnoszące się 

np. do klauzul ujmowanych w umowach o pracę, wewnętrznych regulaminów, metod ochrony 

informacji  itd.  Gdyby  więc  w  odniesieniu  do  tej  przesłanki  wykonawca  jedynie 

„uprawdopodabniał”, niewątpliwie uznać należałoby, że nie sprostał wymogom „wykazania”, 

o  kt

órym  mowa  w  art.  8  ust.  3  Pzp.  Odmiennie  należy  natomiast  ocenić  dwie  pozostałe 

przesłanki  z  art.  11  ust.  2  Uznk.  Nie  dotyczą  one  bowiem  sfery  formalnej,  którą  zrównać 

należy  z  podjęciem  określonych  czynności  (jak  okoliczność  omówiona  powyżej).  W  ich 

przypadku  mamy  bowiem  do  czynienia  z  okolicznościami  negatywnymi,  których  wykazanie 

nie jest możliwe (nie da się bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu), 

względnie  takimi  okolicznościami,  w  przypadku  których  posłużenie  się  materiałem 

dowodowym  nastręcza  szeregu  obiektywnych  trudności.  Z  taką  właśnie  sytuacją  mamy  do 

czynienia  w  przypadku  wartości  gospodarczej  informacji.  W  rzeczywistości  bowiem 

jednoznaczne ustalenie jej wartości możliwe byłoby dopiero, gdyby udało się porównać dwa 

hipotetyczne,  równoległe  stany.  Po  pierwsze  ten,  w  którym  chronione  przez  wykonawcę 

informacje  (np.  oferty  podwykonawców)  nie  trafiają  do  obiegu  i  wykonawca  może  czynić                    

z  nich użytek  na  własne potrzeby.  Po drugie ten,  w  którym  informacje  takie jednak  zostają 

ujawnione i zniweczona zostaje przewaga rynkowa, którą wykonawca był w stanie dzięki nim 


wypracować.  Dopiero  w  takim  przypadku  możliwe  byłoby  zmierzenie  zakresu  znaczenia 

gospodarczego  takiej  informacji.  W  takim  przypadku  możliwe  byłoby  również 

zaprezentowanie określonych dowodów (np. w postaci różnych ofert podwykonawców na ten 

sam  asortyment  lub  okoliczności  zaproponowania  analogicznych  warunków  współpracy 

innym  wykonawcom). 

Dopóki  jednak  nie  zaistnieje  wspomniana  powyżej  negatywna 

okoliczność  (w  postaci  ujawnienia  informacji  i  spowodowania  negatywnych  skutków)  nie 

będzie  możliwe  jednoznaczne  „udowodnienie”  wartości  gospodarczej  danej  informacji,                   

a  jedynie  jej  „uprawdopodobnienie”.  Analogiczne  stanowisko  prezentują  przedstawiciele 

doktryny: 

„Od  charakteru  i  rodzaju  informacji  oraz  innych  okoliczności  dotyczących  danej 

informacji,  jak  i  wykonawcy  będzie  natomiast  zależało  to,  czy  dla  „wykazania”  wystarczą 

jedynie  wyjaśnienia  z  powołaniem  się  na  uwarunkowania  gospodarcze,  geopolityczne,  na 

zasady działania na danym rynku itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych 

dowodów”  (Nowicki  Józef  Edmund,  Kołecki  Mikołaj,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz,  wyd.  IV).    S

zczegółowo  zagadnienie  to  w  odniesieniu  do  sytuacji  zaistniałej           

w p

ostępowaniu zostanie omówione poniżej, w tym miejscu Odwołujący jedynie wskazuje, że 

w  swoim  stanowisk

u  Zamawiający  rozróżnienie  to  zupełnie  pominął.  Kończąc  wywód                    

w zakresie rozumienia pojęcia „wykazanie” użytego przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 Pzp 

wskazać należy, że przywołane przez Zamawiającego na okoliczność zakresu tego pojęcia 

wyroki KIO, sygn. akt: KIO 637/18, KIO 860/19 

w żaden sposób nie potwierdzają zasadności 

stanowiska Zamawiającego. Po pierwsze z tego względu, że w obu przypadkach, o których 

mowa  w  tych  wyrokach  mieliśmy  do  czynienia  z  sytuacją,  w  której  wykonawca  zastrzegł 

wykazy  (odpowiednio osób i robót).  Zatem  obowiązki  związane z  „wykazaniem”  przesłanek             

z  art.  11  ust.  2  Uznk  kształtowały  się  w  tym  przypadku  inaczej.  Ponadto  nie  budzi 

wątpliwości,  że  praktyka  utajniania  wykazów  (które  przecież  mają  kluczowe  znaczenie                            

w kontekście oceny spełnienia warunków udziału, a dodatkowo – w przypadku wykazu robót 

– zawierają informacje publicznie dostępne) nosi znamiona zjawiska patologicznego i nie ma 

wiele  wspólnego  z  sytuacją,  w  której  zastrzegane  są  informacje  takie  jak  np.  oferty 

podwykonawców.  Lektura  orzeczenia  Izby  z  24.04.2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  637/18  powinna 

jednak  prowadzić  Zamawiającego  do  odmiennych,  od  tych  ujętych  w  Piśmie  o  odtajnieniu, 

wniosków. W  wyroku tym Izba,  dążąc do rozszyfrowania pojęcia  „wykazanie”  posługuje się 

analogią  do  pojęcia  „wykazania”  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Stąd 

zasadne,  zdaniem  Izby,  jest  odniesienia  się  do  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów                

z dnia 26 lipca 2016 r. w spr

awie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Na  taki  zabieg  interpretacyjny 

pozwala § 10  załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z 20 czerwca 2002 r.                 

w  sprawie  "Zasad  techniki  prawodawczej" 

(Dz.  U.  2016.283  j.t.),  zgodnie  z  którym  do 


oznaczenia  jednakowych  pojęć  używa  się  jednakowych  określeń,  a  różnych  pojęć  nie 

oznacza  się  tymi  samymi  określeniami.).  Otóż  „wykazanie”,  o  którym  mowa  w  tym  akcie 

prawnym sprowadza się do złożenia oświadczenia oraz poparcia go stosownymi dowodami. 

Zatem  wtedy,  gdy  wykonawca  wykazuje,  że  podjął  określone  działania  w  celu  zachowania 

informacji  w  poufności,  jego  obowiązkiem  jest  posłużenie  się  do  dowodami  (czego, 

nawiasem mówiąc, nie uczynił wykonawca w sprawie omawianej w wyroku).   Jednakże, co 

uznać należy za kluczowe, obowiązek ten nie ma bezwzględnego charakteru. Jak stwierdza 

Izba: 

„Oczywiście  nie  można  w  tym  upatrywać  bezwzględnego  obowiązku  dowiedzenia 

zaistnienia  każdej  z  przesłanek  wymienionych  w  art.  11  ust.  4  Znk.  Trudno  bowiem 

wyobrazić  sobie,  przykładowo,  wykazanie  technologicznego  charakteru  zastrzeżonych 

informacji,  wobec  czego  w  tym  zakresie  zasadniczo  wystarczające  jest  złożenie  przez 

wykonawcę  oświadczenia  (z  zastrzeżeniem,  że  może  ono  podlegać  weryfikacji 

zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. 

nieujawnienia  informacji  do  publicznej  wiadomości,  wydaje  się  problematyczne”.  Można 

jedynie  ubolewać,  że  Zamawiający,  choć  przywołał  w  Piśmie  o  odtajnieniu,  powyższy 

fragment,  nie  wyciągnął  z  niego  prawidłowych  wniosków.  Podsumowując  ten  wątek,  uznać 

należy,  że  obowiązkiem  wykonawcy  domagającego  się  ochrony  przekazywanych 

zamawiającemu określonych informacji jest:  

a) 

złożenie oświadczenia o zastrzeżeniu ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa;  

b) 

wykazanie,  tj.  uprawdopodobnienie,  że  informacje  te  stanowią  dla  wykonawcy  wartość 

gospodarczą;  

c) 

o ile to możliwe, poparcie tych twierdzeń stosownymi dowodami.  

Jak  zostanie  wykazane  poniżej,  Odwołujący  sprostał  tym  wymaganiom,  zatem,  wbrew 

twierdzeniom Zamawiającego, informacje załączone do Wyjaśnień 1 i 2 nie powinny zostać 

odtajnione.   

Przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa  

Zakres  wykazywanych  przez  wykonawcę  informacji  jest  pochodną  brzmienia  art.  11 

ust. 2 Uznk. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, aby dana informacja mogła zostać uznana 

za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki:  

a)  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologi

czny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą;  

b) 

informacja  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  jest 

powszechnie  znana  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  jest 

łatwo dostępna dla takich osób;  

c) 

uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nią  podjął,  przy  zachowaniu 

należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  jej  w  poufności.  W  pierwszej  kolejności 


omówienia  wymaga  kluczowa  przesłanka  użyta  przez  ustawodawcę  w  art.  11  ust.  2  Uznk, 

jaką jest wartość gospodarcza informacji. Odwołujący podkreśla, że katalog informacji, które 

zawierać  mogą  wartość  gospodarczą  z  punktu  widzenia  wykonawcy  jest  katalogiem 

otwartym. Zatem to jedynie 

wykonawca (jako podmiot domagający się ochrony określonych 

informacji)  jest  w  stanie  właściwie  ocenić  czy  istotne  jest  dla  niego  utajnianie  określonych 

dokumentów.  Jeśli  uzna,  że  dany  dokument  zawiera  cenną  dla  niego  informację  mającą 

wartość  gospodarczą,  obowiązkiem  jego  jest  okoliczność  tę  uprawdopodobnić                                 

w  wyjaśnieniach  przekazanych zamawiającemu.  Nieuprawnione jest  jednak twierdzenie,  że 

brak  w  treści  zastrzeganego  dokumentu  jakiejś  informacji  (np.  wskazania  w  ofercie 

podwykonawcy na poufny charakter informacji) stanowi automatycznie   

o tym, że dokument 

ten  pozbawio

ny  jest  wartości  gospodarczej.  W  zdecydowanej  większości  utajniane  przez 

Odwołującego informacje to oferty podwykonawców i dostawców. Odnosząc się do wartości 

g

ospodarczej tych informacji Odwołujący wskazał w treści Wyjaśnień 1 i 2, że:  

a) 

treść  tych  ofert  jest  właściwa  jedynie  dla  relacji  członkowie  Konsorcjum  TTC  – 

podwykonawca/ dostawca (oferty te skierowane są do członków Konsorcjum TTC);  

b) 

treść  tych  ofert  jest  konsekwencją  wieloletniej  współpracy,  wzajemnego  zaufania                              

i zbudowanych relacji;  

c) 

ujawnienie ofert mogłoby negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami;  

d) 

oferty  podwykonawców  i  dostawców  w  najdalej  idący  sposób  wpływają  na  możliwość 

wywiązania  się  z  wykonania  zamówienia  (determinują  kluczowe  aspekty  realizacji 

zamówienia).  

Uzasadniając  rzekome  niewykazanie  przez  Odwołującego  istnienia  wartości 

gospodarczej  Zamawiający  (poza  przytoczeniem  obszernego,  niekwestionowanego  przez 

Odwołującego,  orzecznictwa  KIO)  Zamawiający  stwierdził,  że  wadliwość  uzasadnienia 

sprowadza  się  do  tego,  że  z  zastrzeganych  dokumentów  nie  wynika,  że  „mają  charakter 

indywidualny  oraz  stanowią  o  wysokości  otrzymanych  cen  specjalnych  i  rabatów”  (pkt  23 

Pisma  o  odtajnieniu).  Ponadto  Zamawiający  stwierdza:  „Wykonawca  nie  wykazał  w  jakim 

stopniu oferty przygotowane dla niego różnią się od ofert, które zostałyby przygotowane na 

rzecz  innych,  np.  konkurencyjnych  podmiotów”.  Argumenty,  którymi  posługuje  się 

Zamawiający są niezrozumiałe, pozostają na bakier z logiką i są właściwie nie do przełożenia 

na  praktykę.  W  pierwszej  kolejności  nasuwa  się  bowiem  pytanie  o  to,  w  jaki  sposób 

wykonawca  może  wykazać,  że  dane  informacje  (ujęte  w  ofertach)  „mają  charakter 

indywidualny  oraz  stanowią  o  wysokości  otrzymanych  cen  specjalnych  i  rabatów”?  Otóż 

wydawać by  się mogło, że odpowiedź  na  to pytanie jest  banalnie prosta  (czego jednak  nie 

chce  dostrzec  Zamawiający).  Nie  trzeba  poddawać  rynku,  na  którym  operuje  Konsorcjum 

TTC szczegółowej analizie, aby ustalić, że model biznesowy działających na nim podmiotów 


jest  podobny  i  sprowadza  się  do  oferowania  usług/  produktów/  towarów  różnymi  kanałami. 

Po pierwsze poprzez otwartą, ogólnodostępną sprzedaż. Odzwierciedleniem tego kanału są 

cenniki, warunki współpracy etc. dostępne na stronach internetowych czy w siedzibach tych 

podmiotów.  Cechą  charakterystyczną  jest  tu  ustandaryzowanie  szczegółów  takich  ofert  (tj. 

nie  są  one  zależne  od  odbiorcy  –  adresata  oferty).  Drugim,  powszechnie  praktykowanym 

kanałem  dystrybucji  usług/  materiałów  etc.  są  bezpośrednie  relacje,  jakie  łączą  określone 

podmioty.  Tego  typu  oferty  nie  mają  już  charakteru  standardowego  i  dostępnego  dla 

niesprecyzowanego  ogółu  podmiotów.  Wręcz  przeciwnie  –  treść  tych  warunków  jest 

pochodną wzajemnych relacji, kształtowanych przez szereg  specyficznych czynników, takich 

jak  okres  współpracy,  przebieg  tej  współpracy,  wspólnie  zrealizowane  projekty,  zażyłość 

osób reprezentujących podmioty etc. W tym miejscu rodzi się pytanie o to, jak odróżnić czy 

oferta ma charakter standardowy (ogólnodostępny), a zatem nie zasługuje na ochronę od tej, 

którą jest właściwa jedynie dla relacji podmiotu X z podmiotem Y? Odpowiedź na to pytanie 

wydaje  się  oczywista.  Tak  długo,  jak  oceniana  oferta  skierowana  (zaadresowana)  jest  do 

określonego podmiotu, zawiera opracowaną dla niego wycenę, tak długo traktować ją należy 

jako  ofertę  indywidualną,  właściwą  dla  tej  właśnie  relacji.  Nie  sposób  zatem  zgodzić  się                          

z Zamawiającym, że z zastrzeganych przez Odwołującego dokumentów nie wynika, że mają 

one  charakter  indywidualny.  Teza  ta  jest  nieprawdziwa.  Wszystkie  oferty,  które  załączone 

zostały  przez  Konsorcjum  TTC  do  Wyjaśnień  1  i  2  mają  charakter  indywidualny,  za  czym 

przemawiają następujące okoliczności:  

a) 

skierowane zostały do członków Konsorcjum TTC (względnie ich pracowników);  

b) 

stanowią  odpowiedź  na  indywidualne  zapytania  skierowane  przez  członków  Konsorcjum 

TTC w związku z ofertą dotyczącą przedmiotu postępowania;  

c)  zaw

ierają  opracowane  w  kontekście  postępowania  wyceny  zaoferowane  członkom 

Konsorcjum TTC. Teza o braku indywidualnego charakteru ofert jest zatem nieuzasadniona. 

Już  właśnie  wadliwość  stanowiska  Zamawiającego  w  tym  zakresie  dowodzi  zasadności 

odwołania.  Omówione  powyżej  rozróżnienie  doskonale  widać  na  przykładzie  oferty 

stanowiącej załącznik nr 28 do Wyjaśnień 1. Otóż w jej treści dostawca wprost ujął opisaną 

powyżej przez Odwołującego różnicę pomiędzy standardowymi ofertami, a takimi, które mają 

zindywidualizowany  charakter.  W  treści  oferty  dostawca  wskazuje  na  konieczność 

posługiwania  się  w  ramach  prowadzonej  korespondencji  numerem  nadanym  ofercie.  Jak 

wskazuje  dostawca: 

„Brak  odpowiedniej  adnotacji  spowoduje  przyznanie  standardowych 

war

unków  handlowych”. Widać  zatem jednoznacznie,  że dla podwykonawców  /  dostawców 

przedkładane  (zindywidualizowane)  oferty  wcale  nie  mają  charakterów  standardowych, 

wbrew  temu,  co  twierdzi  Zamawiający.  Trudno  również  zaakceptować  kolejny  argument 

Zamawiającego,  który  wskazuje,  że  Odwołujący  nie  wykazał  wysokości  „cen  specjalnych  i 


rabatów” oraz nie wykazał różnicy, jaka występuje pomiędzy uzyskanymi przez Konsorcjum 

TTC warunkami współpracy, a tymi, które uzyskaliby inni wykonawcy. Teza Zamawiającego 

świadczy  o  oderwaniu  przeprowadzonej  oceny  od  realiów  rynkowych.  Zamawiający  nie 

rozwija w żaden sposób koncepcji, zgodnie z którą w ofertach miałyby  być widoczne  „ceny 

specjalne  i  rabaty”.  Otóż  dla  zindywidualizowanych  ofert  kierowanych  do  wykonawców 

charakterysty

czne jest to, że ujęte w nich ceny są właśnie tymi specjalnymi cenami, których 

oczekuje  Zamawiający.  Do  tego  właśnie  sprowadza  się  charakter  indywidualnej  oferty,  że 

zawiera  ona  warunki  współpracy  właściwe  dla  danej  relacji  (tj.  uwzględniające  rabaty, 

boni

fikaty,  zniżki  etc.  wynikające  z  takich  okoliczności  jak  adresat  oferty  czy  przedmiot 

inwestycji). 

Oczekiwanie  Zamawiającego,  aby  w  ofertach  tych  widoczne  były  „ceny 

specjalne”  czy  rabaty  stanowi  próbę  ingerencji  w  treść  tych  ofert,  a  ściślej  w  sposób 

prez

entacji ujętych tam informacji. Oczywiście można sobie wyobrazić, że podwykonawca / 

dostawca  zaprezentuje  swoją  ofertę  w  taki  sposób,  że  wyszczególnione  w  niej  zostaną 

rabaty  właściwe  dla  jej  odbiorcy,  ale  wyciąganie  negatywnych  wniosków  w  sytuacji,  gdy 

of

erta ta nie jest sporządzona w taki sposób jest nieuzasadnione. Za równie nieuzasadnione 

uznać  należy  twierdzenie,  jakoby  wykonawca  utajniający  pozyskaną  ofertę  mógł  wykazać                    

w  jakim  stopniu  oferty  przygotowane  dla  niego  różnią  się  od  ofert,  które  zostałyby 

przygotowane  na  rzecz  innych,  np.  konkurencyjnych  podmiotów”.  Odwołujący  pragnie 

podkreślić,  że  odpowiedzi  na  tak  postawione  pytanie  udzielić  może  tylko  jeden  podmiot.                    

I  z  całą  pewnością  nie  jest  nim  adresat  ofert,  lecz  ich  autor  (podwykonawca  /  dostawca). 

Odwołujący podkreśla, że ma świadomość, iż podmioty wchodzące w skład Konsorcjum TTC 

nie są jedynymi kontrahentami podwykonawców / dostawców, których ofertami posłużono się 

na  etapie  Wyjaśnień  1  i  2.  Jednakże  tak,  jak  warunki  współpracy  z  Konsorcjum  TTC  są 

objęte  tajemnicą  i  nie  są  znane  innym  podmiotom,  tak  też  warunki,  na  jakich  opiera  się 

współpraca  podwykonawców  /  dostawców  z  innymi  kontrahentami  nie  są  Odwołującemu 

znane.  Do  tego  właśnie  sprowadza  się  wartość  gospodarcza  tych  informacji.  Zamawiający 

nie chce dostrzec, że gdyby Odwołujący był w stanie wykazać czym różnią się jego warunki 

współpracy od warunków innych podmiotów, to w ten sposób zaprzeczyłby tezie o wartości 

gospodarczej  takich  informacji.  A  wartość  ta  sprowadza  się  właśnie  do  indywidualnego  ich 

charakteru. 

Ponadto  Zamawiający  zdaje  się  pomijać,  że  w  orzecznictwie  KIO  powszechnie 

akceptuje  się  utajnianie  ofert  podwykonawców.  Odwołujący  nie  twierdzi,  że  okoliczność  ta 

zwalnia go 

z obowiązku w zakresie rzetelnego wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 

ust.  2  Uznk  (w  szczególności  środków  podejmowanych  w  celu  ochrony  tych  informacji,  te 

bowiem  są  całkowicie  zależne  od  wykonawcy),  niemniej  jednak  stanowi  argument 

przemawiający  za  tezą  o  ujęciu  w  takich  ofertach  wartości  gospodarczej.  W  tym  miejscu 


Odwołujący wskazuje na przywołane już w treści Wyjaśnień 1 i 2 wyroki KIO 289/16 oraz KIO 

149/16, a także następujące, przykładowe orzeczenia:  

„Informacja o danym rynku podwykonawców i zasadach współpracy z  tymi kontrahentami 

na zasadzie indywidualnych negocjacji, wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu 

widzenia działalności tego wykonawcy” (wyrok z 31.01.2020 r., sygn. akt: KIO 69/20);  

„Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich 

warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby 

nawiązania  kontaktu  z  tymi  samymi  dostawcami  i  uzyskania  podobnych  cen,  co  mogłoby 

wpłynąć  negatywnie  na  konkurencyjność  skarżonego  konsorcjum”  (wyrok  z  17.02.2016  r., 

sygn. akt: KIO 149/16);  

„Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert podwykonawców, (…) na 

podstawie,  których  przystępujący  szacował  ceny  poszczególnych  elementów  oferty  (…)  Te 

informacje  wskazują  na  rynki  zaopatrzenia  przystępującego,  warunki,  na  jakich  pozyskuje 

zamawiane  usługi  czy  roboty,  oraz  wartość  tych  świadczeń,  ma  to  przełożenie  na  wartość 

gospodarczą, gdyż stanowi informację o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy 

po  prostu  o  cenach 

oferowanych  przez  tych  podwykonawców  swojemu  kontrahentowi, 

pozyskanie  tych  informacji  przez  konkurencję  może  spowodować,  że  firmy  konkurencyjne 

postarają  się  pozyskać  wskazanych  podwykonawców  dla  realizacji  własnych  świadczeń                   

i  w  ten  spo

sób  uniemożliwić  przystępującemu  wykorzystanie  uzyskanych  przez  niego 

potencjałów." (wyrok z 11.02.2013 r., sygn. akt: KIO180/13);  

„Poznanie  przez  konkurencję  sposobu  kalkulacji  oraz  wartości  kosztów  poszczególnych 

robót  branżowych  (pkt  F)  przyjętych  do  kalkulacji  ceny  oferty,  zaoferowanych  w  oparciu                    

o  oferty  podwykonawców,  współpracujących  z  firmą  K.  S.A.  od  wielu  lat  narażałoby 

wykonawcę  K.  S.A.  na  ujawnienie  informacji  dotyczących  stawek  i  cen  oferowanych  przez 

podwykonawców. W robotach wycenionych "w siłach własnych" - podane wartości kwotowe 

umożliwiają pozyskanie przez konkurencję istotnych danych dotyczących sposobu kalkulacji 

przyjętego przez  wykonawcę w tym  zakresie.  Utrata tych informacji  przez  przedsiębiorstwo 

może  skutkować  wykorzystaniem  ich  przez  firmy  konkurencyjne  w  przyszłych  przetargach                

w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji danego wykonawcy 

na rynku” (wyrok z 22.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2602/13).  

Zwrócił uwagę, że w przywołanym powyżej wyroku o sygn. KIO 69/20 (który zresztą 

przeczy  tezie  Zamawiającego  o  rzekomej  „aktualnej”  linii  orzeczniczej  nakazującej 

odtajnianie ofert handlowych) Izba wskazuje na okoliczności właściwe dla załączonych przez 

Odwołującego  do  Wyjaśnień  1  i  2  ofert.  Izba  zwraca  uwagę  na  szczegółowość  złożonych 

ofert  („niejednokrotnie  zawierających  także  pełne  kalkulacje  ceny  za  realizację  danego 

zakresu robót”), co przemawia za ich wartością gospodarczą. W dalszej części wyroku Izba 


konstatuje:  „Ujawniona  [kalkulacja  ceny  –  przyp.  Odwołujący]  szerokiemu  kręgowi 

podmiotów, które realizują podobne zamówienia, niewątpliwie może w efekcie doprowadzić 

do sytuacji, że wykonawca ten zostanie pozbawiony możliwości efektywnego konkurowania  

z innymi podmiotami z br

anży”.  Wobec przedstawionych powyżej argumentów za nietrafione 

uznać  należy  również  stanowisko  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  Konsorcjum  TTC 

powinno  przedstawić  dowody  potwierdzające,  że  oferty  podwykonawcze  powinny  być 

traktowane  jako  informacje  niepodl

egające  ujawnianiu.  Trudno  bowiem  wyobrazić  sobie, 

jakie  miałyby  to  być  dokumenty.  Być  może,  skoro  Zamawiający  wskazuje  w  treści  Pisma                   

o odtajnieniu, że punktem odniesienia powinny być oferty dla innych wykonawców, oczekiwał 

złożenia  właśnie  takich  dowodów.  Z  oczywistych  względów  jednak  takie  dokumenty  nie 

mogły  być  złożone  (Odwołujący  nimi  nie  dysponuje).  Zatem  w  zakresie  wykazywania 

wartości  gospodarczej  odnoszącej  się  do  ofert  podwykonawców/  dostawców  Odwołujący 

obiektywnie  pozbawiony  b

ył  możliwości  posłużenia  się  jakimikolwiek  dowodami 

potwierdzającymi  tę  wartość.  O  dowodach  w  kontekście  tych  ofert  można  mówić  dopiero                 

w  odniesieniu  do  działań  podejmowanych  w  celu  zachowania  poufności  dokumentów  (o 

czy

m  w  dalszej  części  odwołania).  Wskazania  w  tym  miejscu  wymaga,  że  orzecznictwo 

zarówno  KIO,  jak  i  sądów  powszechnych odnoszące  się do  zastrzegania w  tajemnicy  ofert 

podwykonawców kładzie główny nacisk nie na sam charakter i znaczenie takich ofert, lecz na 

środki,  które  wykonawca  przedsięwziął  w  celu  ich  ochrony.  Otóż  jak  wskazano  powyżej 

powszechnie  przyjmuje  się,  że  oferty  podwykonawców  niosą  określoną  wartość 

gospodarczą. Warto również wskazać na wyrok SO w W-wie z 17.06.2019 r., sygn. akt: XXIII 

Ga 148/19 : 

„(…) w ocenie Sądu Okręgowego tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte 

kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny materiałów, 

rabaty),  informacje 

o  podwykonawcach,  ceny  ofert  na  wykonanie  robót  podwykonawczych, 

rozwiązania  organizacyjne  i  zasady  współpracy  w  ramach  danej  grupy,  a  także  sposób 

kalkulacji  ceny  zapewniający  wykonawcy  optymalizację  zysków,  to  bowiem  stanowi  zbiór 

danych  dotyczących  prowadzenia  działalności  gospodarczej,  stanowiąc  know-how 

przedsiębiorcy,  wpływający  na  sposób  budowania  jego  oferty.  Dane  te  mają  zatem  dla 

wykonawcy  wartość  gospodarczą,  pozwalającą  na  utrzymywanie  przewagi  konkurencyjnej 

nad  innymi  podmiotami  działającymi  w  tej  samej  branży  (…)”.  W  dalszej  części  tego 

orzeczenia  SO  koncentruje  się  na  kluczowym  elemencie  dotyczącym  poprawności 

zastrzeżenia  dokumentów  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  jakim  jest  „przedsięwzięcie 

czynności w celu ich ochrony, w tym poprzez właściwe wykazanie ich podjęcia”. To właśnie 

na  tym  polu  wykonawca  może  podjąć  określone  środki,  które  powinny  być  wykazane                         

i udowodnione. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że o braku wartości gospodarczej 

zastrzeganych informacji świadczy to, że w treści większości ofert podwykonawców podmioty 


te  nie  zastrzegły  poufności  tych  ofert.  Zamawiający  nie  dostrzega  bowiem,  że  w  relacji 

podwykonawca  /  dostawca 

–  wykonawca  wartość  gospodarcza  danej  informacji  czy 

dokumentu może przybierać dwojaką formę, tj. może podlegać ochronie z uwagi na interes 

tego podwykonawcy / dostawcy lub jej adresata (wykonawcy).  

W pierwszej kolejności należy 

odpowiedzieć  sobie  na  pytanie  o  znaczenie  zastrzeżenia  danej  informacji  przed 

podwykonawcę.  Otóż  zabieg  taki  świadczy  jedynie  to  tym,  że  informacja  ta  podlega 

utajnieniu  z  uwagi  na  interes  podwykonawcy.  Jednak  z  punktu  widzenia  regulacji  Pzp  oraz 

obowiązków spoczywających na wykonawcy (wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp) okoliczność ta 

nie  ma  kluczowego  znaczenia.  Owszem,  w  świetle  intencji  kontrahenta  biznesowego  taka 

treść  oferty  zobowiązuje  wykonawcę  do  podjęcia  działań  mających  na  celu  nieujawnianie 

takiego dokumentu innym podmiotom. Jednak w kontekście wyczerpania przesłanki z art. 8 

ust.  3  Pzp  nie ma  znaczenia  intencja  podwykonawcy  czy  dostawcy  lecz    to,  czy  informacja 

taka  stanowi  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy.  Zatem  wskazanie  w  treści  oferty  przez 

podwykonawcę na poufność informacji może być niewątpliwie okolicznością przemawiającą 

za nieujawnianiem jej innym podmiotom (po wypełnieniu przesłanek z art. 8 ust. 3 Pzp), ale 

brak  takiego  za

strzeżenia  w  ofercie  w  żaden  sposób  nie  może  przemawiać  na  niekorzyść 

wykonawcy,  który  chroni  informacje  mające  wartość  gospodarczą  właśnie  dla  tego 

wykonawcy. 

Brak  zastrzeżenia  oferty  przez  podwykonawcę  znaczy  zatem  jedynie  tyle,  że 

podmiot  ten  nie  wyarty

kułował  żądania  w  postaci  nieujawniania  takiej  informacji.  Jednak 

odrębnej ocenie podlegać musi czy, abstrahując od życzenia podwykonawcy, dokument taki 

zawiera  wartość  gospodarczą  istotną  z  perspektywy  wykonawcy.  I  czy  ten  wykonawca  ma 

interes w tym, aby 

taką informację mimo wszystko chronić. Nawiasem mówiąc – stanowisko 

Zamawiającego  sprowadza  się  do  nieuzasadnionego  uproszczenia,  zgodnie  z  którym  brak 

wskazania 

w  ofercie  podwykonawczej  na  poufność  informacji  pozbawia  wykonawcę 

możliwości  zastrzeżenia informacji przedstawianych zamawiającemu. Tezy takiej nie da się 

obronić    w  świetle  dyspozycji  art.  8  ust.  3  Pzp.  Przenosząc  powyższe  na  okoliczności 

niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że Odwołujący wykazał, że oferty podwykonawców 

czy dostawców, adresowane do niego, będące odzwierciedleniem wieloletniej obecności na 

rynku,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Skoro  bowiem  Konsorcjum  TTC  pozyskało 

korzystne,  konkurencyjne  oferty  podwykonawców  i  dostawców,  umożliwiające  złożenie 

najkorzystniejszej  cenowo  of

erty,  to  oczywiste  jest,  że  Konsorcjum  TTC  ma  prawo 

doszukiwać  się  zagrożenia  dla  swoich  interesów  w  przypadku  uzyskania  szczegółów  tych 

ofert przez konkurentów. Konkurencyjni wykonawcy, rywalizujący z Konsorcjum TTC na tym 

samym  rynku,  o  te  same  zamówienia,  będą  bowiem  dążyć  w  relacjach  z  tymi 

podwykonawcami  do  pozyskania  analogicznych  warunków  współpracy.  Widać  zatem,  że 

brak  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  podwykonawców  jest  okolicznością 


niemającą  znaczenia  z  punktu  widzenia  wykonawcy.  Niezależnie  od  powyższego, 

Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  zdecydował  się  nie  odtajniać  dokumentów,  które 

zawierają  deklarację  podwykonawcy  /  dostawcy  o  poufności  oferty,  pominął  jednak,  że 

analogiczna  deklaracje  zawarta  została  w  zał.  20,  21  do  Wyjaśnień  1  (które  zamierza 

odtajnić).  Odwołujący  wykazał  również  w  Wyjaśnieniach  1  i  2  ziszczenie  się  pozostałych 

dwóch  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  Uznk.  Odwołujący  przytoczył  środki  podjęte  w  celu 

zachowania informacji w poufności, tj.:  

a) 

zobowiązanie konsorcjantów do zachowania poufności (poparte dowodem);  

b) 

treść umowy konsorcjum (poparte dowodem);  

c) 

treść umów o pracę lidera Konsorcjum TTC (poparte dowodem);  

d) 

treść regulaminu pracy lidera Konsorcjum TTC (poparte dowodem);  

e) 

środki ostrożności podjęte przez lidera Konsorcjum TTC. Ponadto Odwołujący oświadczył, 

że  dokumenty  i  informacje,  które  zastrzegł  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  zostały 

ujawnione  i  nie  są  powszechnie  znane  ani  łatwo  dostępne.  Podsumowując,  Odwołujący 

wykazał,  że  stanowisko  Zamawiającego  wyrażone  w  Piśmie  o  odtajnieniu  jest  błędne. 

Odwołujący  na  etapie  przedkładania  Wyjaśnień  1  i  2  sprostał  wszystkim  wymogom,  które 

spoczywały  na  nim  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp  oraz  art.  11  ust.  2  Uznk.  Stanowisko 

Zamawiającego  jest  oderwane  od  rynkowych  realiów,  poza  szerokim  przytoczeniem 

niekwestionowanego przez Odwołującego orzecznictwa KIO nie wskazuje bowiem na czym 

polegają  rzekome  niedopatrzenia  Konsorcjum  TTC  (w  szczególności  odnoszące  się  do 

rzekomego niewykazania wartości gospodarczej oferty podwykonawców czy dostawców).   

Zamawiający w dniu 01.09.2020 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie 

art.  185  ust.1  Pzp

,  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                           

w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.  

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO 

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutku

jących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma 

interes w uzyskaniu zamówieniu.  


Skład  orzekający  Izby  dopuścił  w  niniejszej  sprawie  dowody  z:  dokumentacji 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez  Zamawiającego  w  formie 

elektronicznej, w szczególności wezwania (w trybie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a Pzp) pismem                

z 17.06.2020 r., na które Odwołujący odpowiedział pismem z 26.06.2020 r. („Wyjaśnienia 1”), 

47  załączników,  załączniki  od  2  do  41  /tajemnica  przedsiębiorstwa/,  pisma  08.07.2020  r. 

gdzie 

Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia dalszych wyjaśnień w kontekście 

rażąco  niskiej  ceny,  pisma  z  13.07.2020  r.,  do  którego  załączono  trzy  dokumenty 

(zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  „Wyjaśnienia  2”),  pisma  z  21.08.2020  r. 

(„Pismo  o  odtajnieniu”),  gdzie  Zamawiający  poinformował  Konsorcjum  TTC  o  odtajnieniu 

załączników nr 2-11, 13-41 do Wyjaśnień 1 oraz załączników 2-3 do Wyjaśnień 2. 

Izba  zaliczyła  także  formalnie  w  poczet  materiału  dowodowego  wydruki  dwóch 

artkułów  prasowych  (internetowych)  złożone  przez  Odwołującego,  choć  ich  wartość  dla 

przedmiotu sporu jest znikoma.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów,  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:  

1) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UzNK 

poprzez odtajnienie dokumentów załączonych 

do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  przedłożonych  przez  Odwołującego  wraz                      

z  pismami  z  26.06.2020  r.  oraz  13.07.2020  r.,  podczas  gdy  Odwołujący  wykazał,  że 

dokumenty te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa; a w konsekwencji,  

2)  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: 

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania 

oraz 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Skład  orzekający  Izby  stwierdził,  że  nie było sporu co  do 

zaistniałego  stanu faktycznego,  ale  dopuszczalności  określonych  działań  ze  strony 

Zamawiającego.  W  ramach  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa                         

z  26.06.2

020  r.  („Wyjaśnienia  1”)  Wykonawca  stwierdził:  „(…)  zastrzega  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa 

załączone 

do 

niniejszych 

wyjaśnień 

oferty 

podwykonawców, 

poddostawców  oraz  kalkulacje  własne.  W  pierwszej  kolejności  Wykonawca  podnosi,  że 

zgodnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 


konkurencji  („Uznk”),  aby  dana  informacja  mogła  zostać  uznana  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać następujące przesłanki: 

(a) informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny 

wskazujący na wartość gospodarczą; 

(b) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów informacje te 

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji 

albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 

(c) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy 

zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Poniżej 

przedstawiamy  szczegółowe  uzasadnienie  spełnienia  wszystkich  przesłanek,  o  których 

mowa w art. 11 ust. 2 Uznk. 

2.4. Wartość gospodarcza informacji 

Kluczową przesłanką uznania danej informacji za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa 

jest jej techniczny, technologiczny lub organizacyjny charakter. Jednocześnie ustawodawca 

poprze

z stwierdzenie, iż status taki można nadać innej „posiadającej wartość gospodarczą” 

informacji, objął przysługującym przedsiębiorcom uprawnieniem do ochrony danych ich 

dotyczących  zakres  informacji  właściwie  nieograniczony.  Nie  powinno  więc  budzić 

wątpliwości, iż dyspozycja zawarta w treści art. 11 ust. 2 Uznk stanowi katalog o charakterze 

otwartym  i  od  indywidualnej  oceny  danego  przypadku 

powinno  zależeć  przyznanie  danej 

informacji  sta

tusu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  1 

sierpnia  2008  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP  745/08).  Teza  ta  znajduje  potwierdzenie                                   

w  uzasadnieniu  nowelizacji  przepisów  Uznk  z  dnia  5  lipca  2002  r.  (na  podstawie  której 

zastąpiono  istniejące  dotychczas  enumeratywne  wyliczenie  informacji  mogących  być 

uznanymi  za  tajemnice  przedsiębiorstwa  katalogiem  otwartym):  „W  przepisach  tych  [tzn. 

komentowanej  ustawy  - 

autor]  rozszerzono  zakres  ochrony  interesów  przedsiębiorcy, 

związanych  z  jego  działalnością  zawodową.  Mianowicie  ochroną  tą  objęto  wszelkie 

informacje,  mające  dla  przedsiębiorcy  wartość  gospodarczą,  które  przedsiębiorca  uznał  za 

poufne  i  zastosował  wobec  nich  odpowiednie  środki  w  celu  utrzymania  tych  informacji                     

w  tajemnicy”.  Obowiązek  zachowania  poufności  określonych  informacji  w  przypadku 

zawierania  umów  z  podwykonawcami  lub  poddostawcami  wynika  w  głównej  mierze                        

z  warunków  finansowych,  jakie  widnieją  w  tych  ofertach,  a  które  są  właściwe  jedynie  dla 

relacji  na  linii  członkowie  Konsorcjum  TTC  –  podwykonawca/  poddostawca.  Podkreślić 

należy, że treść tych ofert jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania              

i  zbudowanych  relacji.  Oferty 

uzyskane  od  podwykonawców  skierowane  są  do  członków 

Konsorcjum  TTC.  Cechy  wsp

ółpracy  łączącej  dane  podmioty  są  bowiem  właściwe  dla  tej 

konkretnej relacji, a ich 

ujawnienie mogłoby negatywnie skutkować dla relacji utrzymywanych 


z  innymi  podmiotami. 

Powyższe  okoliczności  oraz  wpływ  wycen  podwykonawczych  oraz 

wycen dostawców na kształt (w tym cenę) oferty są wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie 

Krajowej Izby 

Odwoławczej. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 16 marca 2016 r, sygn. akt: 

KIO 289/16: 

„podmioty współpracujące - podwykonawcy można traktować, jako specyficzny 

know - how, uni

kalny pomysł na realizację zamówienia [oczywiście zgodnie z wymaganiami 

Zamawiającego],  co  uprawnia  do  zastrzeżenia  kwestionowanych  w  odwołaniu  informacji, 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa”.  Podobnie  wypowiedziała  się  Krajowa  Izba  Odwoławcza                

w wyroku z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 149/16 

uznając, że: „Źródła dostaw, ceny 

materiałów,  usług  podwykonawczych,  jakie  są  oferowane  wykonawcy  wysokość  rabatów                

i  zasady  otrzymywania  tych  rabatów  są  również  elementem  organizacji  przedsiębiorstwa, 

elementem  prowadzonej 

działalności,  wypracowanych  kontaktów  i  posiadają  wartość 

gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich 

podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje 

usługi,  mogliby  podejmować  próby  nawiązania  kontaktu  z  tymi  samymi  dostawcami                          

i  uzyskania 

podobnych  cen,  co  mogłoby  wpłynąć  negatywnie  na  konkurencyjność 

skarżonego  konsorcjum.  Niewątpliwie  wyszukanie  i  nawiązanie  korzystnych  kontaktów 

handlowych, 

wypracowanie  własnych  procedur  w  toku  realizacji  zamówienia  -  wymagało 

zaangażowania  czasowego  i  poniesienia  nakładów  po  stronie  wykonawcy,  które  jako 

wartości gospodarcze ma prawo chronić.” W związku z powyższym, oferty podwykonawców  

i  poddostawców  w  najdalej  idący  sposób  wpływają  na  możliwość  wywiązania  się                    

z  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  zobowiązaniem  ofertowym.  Wpływają  bowiem  na 

kluczowe aspekty tegoż zobowiązania, takie jak możliwość jego realizacji za określoną cenę, 

w  określnym  terminie  i  w  danych  warunkach.  Odzwierciedleniem  ofert  podwykonawców                     

i dostawców są kalkulacje, opracowane przez Konsorcjum TTC na potrzeby Postępowania. 

Również zatem te dokumenty zasługują na ochronę. 

2.5. Informacje nie są powszechnie znane i nie są łatwo dostępne 

Zgodnie z poglądem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r., 

sygn. akt: I CKN 304/00:   

„Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do informacji publicznej” 

to  informacja 

nieznana  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu  na  swój  zawód  są 

zainteresowane  w 

jej  posiadaniu.  Taka  informacja  podpada  pod  pojęcie  "tajemnicy",  kiedy 

przedsiębiorca  ma  wolę,  by  pozostała  ona  tajemnicą  dla  pewnych  kół  odbiorców, 

konkurentów  i  wola  ta  dla  innych  osób  musi  być  rozpoznawalna”.  Konsorcjum  TTC 

oświadcza, iż wymienione powyżej informacje nie były i nie będą ujawniane do wiadomości 

publicznej,  czemu  Konsorcjum  TTC 

dało  wyraz  w  sposób  jednoznaczny  i  zrozumiały  dla 

osób  mających  do  nich  dostęp  (oraz  podjęło  szereg  czynności  służących  ich  ochronie,                     

o czym mowa w dalszej części pisma). Tym samym bezsporne jest, że nie można ich uznać 


za  powszechnie  znane  czy  też  łatwo  dostępne.  Wyjaśniamy,  że  informacje  zawarte                        

w  załączonych  dokumentach  nie  są  ujawnione  przez  nas  nie  tylko  poza  sferę  naszych 

przedsiębiorstw, ale nie są ujawnione wobec większości naszych pracowników, a wyłącznie 

osobom  niezbędnym  do  przygotowania  kompleksowej  oferty.  Ponadto  wszyscy  pracownicy 

spółki  zobowiązani  są  do  zachowania  w  poufności  wszelkich  informacji  pozyskanych                      

w związku z zatrudnieniem, nie dotyczących ich osobistych spraw wynikających ze stosunku 

pracy. Dostęp do tych informacji posiada wąska grupa pracowników Konsorcjum TTC, czego 

w  żadnym  wypadku  nie  można  utożsamiać  z  ich  upublicznieniem.  Jak  wskazuje  Sąd 

Najwyższy w przywołanym już wyroku „tajemnica nie traci swojego charakteru, gdy wie o niej 

pewne  ograniczone  grono  osób,  zobowiązanych  do  dyskrecji,  w  tym  –  kontrahenci 

przedsiębiorcy”. Na uwagę zasługuje, że nie jest możliwe zapoznanie się z przedmiotowymi 

informacjami  zwykłą,  prawnie  dozwoloną  drogą  (wykazanie,  iż  w  taki  sposób  możliwe  jest 

uzyskanie  dostępu  do  informacji  pozbawia  je  ochrony  prawnej  -  wyrok  Sądu  Apelacyjnego                

w Poznaniu z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. I ACa 968/11). 

2.6. Działania podjęte w celu zachowania poufności informacji 

Ostatnią  przesłanką  warunkującą  uznanie  danej  informacji  za  stanowiącą  tajemnicę 

przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę działań zmierzających do zachowania jej 

poufności.  Na  wstępie  zaznaczyć  należy,  iż  ustawodawca  w  żaden  sposób  nie  precyzuje 

form, jakie przybrać powinny zmierzające do zachowania poufności działania przedsiębiorcy. 

Zdaje  s

ię więc nie budzić wątpliwości, iż postępowanie przedsiębiorcy w kontekście art. 11 

ust.  2  Uznk  oceniać  należy  przez  pryzmat  celu,  jaki  tej  normie  przyświeca.  Tym  natomiast 

jest  uniemożliwienie,  aby  chroniona  informacja  dotarła  do  wiadomości  osób  trzecich                        

normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony - wyrok SN z dnia 3 

października  2000  r.,  sygn.  I  CKN  304/00.  W  jednym  ze  swoich  wyroków  Sąd  Najwyższy 

poddał analizie dyspozycję art. 11 ust. 2 Uznk - Wyrok odnosi się do poprzedniej jednostki 

redakcyjnej  Uznk  odnoszącej  się  do  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (art.  11  ust.  4)                               

w kontekście spoczywających na przedsiębiorcy obowiązków i stwierdził, iż ani z treści tego 

przepisu, ani z całokształtu Porozumienia w Sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności 

Intelektualnej  (zbiór  europejskich  standardów  w  zakresie  uczciwej  konkurencji)  nie  wynika, 

jakim działaniom ochronnym muszą zostać poddane tajemnice przedsiębiorstwa, aby można 

było  traktować  je  jako  poufne.  Sąd  Najwyższy  wskazuje  ponadto:  „W  unormowaniach  tych 

mówi się jedynie, że działania te muszą być <odpowiednie> (art. 11 ust. 4 Uznk), <rozsądne 

w  danych  okolicznościach>  (art.  39  ust.  2  TRIPS).  Ocena  określonych  działań  jako 

odpowiednich, 

czy też rozsądnych w rozumieniu powołanych przepisów, może przedstawiać 

się różnie w zależności od okoliczności konkretnego przypadku” / Wyrok SN z dnia 28 lutego 

2007  r.,  sygn.  V  CSK  444/06/

.  Przyjąć  więc  należy,  iż  to  do  przedsiębiorcy  należy  wybór 


taki

ch  środków  zaradczych,  aby  zagwarantować,  iż  informacje,  których  jawność  chce 

ograniczyć  pozostaną  niedostępne  bez  podjęcia  specjalnych,  ukierunkowanych  na  ich 

odtajnienie,  działań.  Członkowie  konsorcjum  TTC  większość  portfela  zleceń  pozyskują                    

z  rynku  zamówień  publicznych,  gdzie w  dalszym ciągu głównym  kryterium  przesądzającym  

o  wyborze  jest 

cena.  W  odczuciu  Konsorcjum  TTC  jest  rzeczą  oczywistą,  że  informacje 

handlowe, 

gospodarcze  i  technologiczne  decydujące  o  uzyskaniu  najkorzystniejszej  ceny 

muszą  mieć  charakter  poufny  i  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Powyżej  wskazane 

informacje pozyskane przez inne firmy zmniejszyłyby konkurencyjność członków Konsorcjum 

TTC  w  innych  przetargach.  Otoczenie  konkurencyjne  wyeliminowałoby  takie  podmioty                      

z rynku, gdyby jego unikalna wiedza o konkretnym biznesie stała się publiczna i dostępna dla 

każdego. Skutki takiego działania naraziłyby na szkodę interes spółek i w konsekwencji także 

wszystkich  pracowników  przez  te  spółki  zatrudnionych.  Podmioty  wchodzące  w  skład 

Konsorcjum  TTC  już  na  etapie  przygotowywania  oferty  zobowiązały  się  do  przestrzegania 

reguł poufności, czego wyrazem jest zobowiązanie podpisane przez każdy z tych podmiotów 

(zał.  42,  43,  44  -  oświadczenia wszystkich  konsorcjantów).  Stosowne  postanowienie w  tym 

zakresie  umieszczone  zostało  także  w  zawartej  umowie  konsorcjum  (zał.  46  -  fragment 

umowy konsorcjum). 

Niezależnie od tego, Konsorcjum TTC informuje, że lider konsorcjum – 

Track  Tec 

Construction  Sp.  z  o.o.,  będący  pełnomocnikiem  konsorcjum  i  podmiotem 

odpowiedzialnym 

za  przekazywanie  wszelkich  dokumentów  Zamawiającemu,  stosuje 

rygorystyczne  reguły  wewnętrzne  związane  z  dostępem  do  informacji  stanowiących 

tajemnice  przedsiębiorstwa  oraz  z  obrotem  tymi  informacjami.  Umowy  o  pracę  zawierane 

przez Track Tec Construction Sp. z o.o. zawierają klauzulę poufności o brzmieniu: „W czasie 

trwania niniejszej Umowy, jak również po jej zakończeniu Pracownik zobowiązuje się do nie 

ujawniania  i  nie  przekazywania  informacji  Spółki  oraz  Pracodawcy  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  Spółki  i  pracodawcy,  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.                     

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  okresie 

obowiązywania  zakazu,  o  którym  mowa                

w  ust.  1  niniej

szego  artykułu,  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  mogą  być 

udostępnione  innym  osobom  jedynie  za  zgodą  Rady  Nadzorczej  Spółki  i  Zarządu  Spółki  – 

bez takiej zgody zaś – jedynie w przypadkach, gdy wymaga tego obowiązujące prawo i tylko 

w  niezbędnym  zakresie”.  (zał.  46  –  fragment  umowy  o  pracę).  Podobne  zastrzeżenia                        

o  poufności  zawarł  pracodawca  w  „Regulaminie  pracy”,  który  traktuje  ujawnienie 

dokumentów i informacji poufnych jako ciężkie naruszenie obowiązków pracownika (zał. 47 - 

fragment  „Regulaminu  pracy”).  Ponadto,  dokumentacja  zawierająca  „wrażliwe”  informacje 

jest  przechowywana  w  formie  papierowej  i  zabezpieczona  jest  w  zamykanych  na  klucz 

szafach, bądź (z reguły) w formie elektronicznej i wówczas zabezpieczona jest na serwerze 

firmowym.  Budynek,  w  którym  znajdują  się  dokumenty  objęty  jest  systemem  alarmowym, 


monitoringiem i zdalną ochroną. System plików oparty jest o bazy danych i dostęp do niego 

jest  możliwy  tylko  poprzez  odpowiednie  oprogramowanie.  Oprogramowanie  to  umożliwia 

podgląd  i  edycję plików dokumentacji  tylko  zalogowanym  użytkownikom. Każdy użytkownik 

posiada  indywidualny 

login  oraz  hasło,  a  dostęp  do  dokumentów  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jest  zróżnicowany  w  zależności  od  zajmowanego  stanowiska.  Ponadto, 

zgodnie  z  polityką  firmy    taka  dokumentacja  stanowi  know-how  i  jest  zawsze  opatrywana 

klauzulą poufności. Należy również zwrócić uwagę na fakt, iż wszelkie informacje tego typu 

są regularnie zastrzegane w ofertach składanych w toku postepowań o udzielenie zamówień 

publicznych. 

Jak wynika z powyższego wszystkie przesłanki, o których mowa w treści art. 11 

ust.  2  Uznk 

zostały  spełnione,  co  czyni  ochronę  utajnionych  przez  Konsorcjum  TTC 

informacji zasadną. Upublicznienie ich może narazić Konsorcjum TTC na bliżej nieokreślone 

straty. 

Informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  wydostają  się  poza  spółkę,                   

wyjątkiem tych, które musimy ujawniać zamawiającym w związku z udziałem w przetargach 

publicznych.  Dlatego  też,  w  obawie  przed  ujawnieniem  informacji  o  znaczeniu 

gospodarczym,  zawartych  w  wyjaśnieniach  i  załączonych  do  wyjaśnień  dokumentach  oraz 

możliwością  zapoznania  się  z  tymi  informacjami  przez  konkurencję,  zastrzegamy  te 

informacje  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  naszej  ocenie,  informacje  zawarte                             

w  załączonych  dokumentach  mają  istotne  znaczenie  gospodarcze,  i  Konsorcjum  TTC 

podjęło działania niezbędne do zachowania ich poufności. (…)”.    

ramach pisma z 13.07.2020 r., do którego załączono trzy dokumenty (zastrzeżone 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  „Wyjaśnienia  2”,  przedstawił  analogiczne  uzasadnienie                    

z odwołaniami do uzasadnienia z pisma z 26.06.2020 r. 

Jednocześnie,  Zamawiający  w  ramach  odpowiedzi  na  odwołanie  złożonej  na 

posiedzeniu  stwierdził  co  następuje:    „(…)  1.  W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  iż 

Zamawiający  podtrzymuje  stanowisko  wyrażone  w  piśmie  z  dnia  21  sierpnia  2020  r.                         

w  zakresie  dotyczącym  odtajnienia  dokumentów  zastrzeżonych  przez  Odwołującego  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  z  zastrzeżeniem,  iż  w  dniu  24  września  2020  r.  Zamawiający 

skierował  od  Odwołującego  pismo  w  przedmiocie  dotyczącym  utrzymania  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa niektórych ofert podwykonawczych. 

2.  W  ocenie  Z

amawiającego  uzasadnienie  zastrzeżenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco 

niskiej ceny wraz  z  załącznikami, było na tyle ogólne i lakoniczne, iż nie zasługiwało na to, 

aby  Odwołujący  korzystał  z  dobrodziejstwa  zastrzeżenia  dokumentów  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

3.  Należy  wskazać,  iż  sposób  kalkulacji  ceny  jest  właściwy  dla  danego  wykonawcy 

składającego  ofertę,  jednakże  elementy  cenotwórcze,  które  wynikają  wprost  z  treści  oferty 

nie  powinny  zasługiwać  na  szczególną  ochronę.  Co  więcej  ponownego  podkreślenia 


wymaga, iż ze złożonych dokumentów nie wynika, iż oferty podwykonawcze mają charakter 

indywidualny. Odwołujący składając wyjaśnienia nie wykazał tej przesłanki. 

4.  Próba  odpowiedzi  na  powyższe  została  ujęta  dopiero  w  odwołaniu.  Wskazać  należy,  iż 

Odwołujący dopiero na etapie postępowania odwoławczego rozważał kwestie „w jaki sposób 

wykonawca  może  wykazać,  że  dane  informacje  (ujęte  w  ofertach)  „mają  charakter 

indywidualny  oraz  stanowią  o  wysokości  otrzymanych  cen  specjalnych  i  rabatów"?  Otóż 

wydawać  by  się mogło, że odpowiedź  na  to pytanie jest  banalnie prosta  (czego jednak  nie 

chce  dostrzec  Zamawiający).  Nie  trzeba  poddawać  rynku,  na  którym  operuje  Konsorcjum 

TTC szczegółowej analizie, aby ustalić, że model biznesowy działających na nim podmiotów 

jest  podobn

y  i  sprowadza  się  do  oferowania  usług/  produktów/  towarów  różnymi  kanałami. 

Po pierwsze poprzez otwartą, ogólnodostępną sprzedaż. Odzwierciedleniem tego kanału są 

cenniki, warunki współpracy etc. dostępne na stronach internetowych czy w siedzibach tych 

pod

miotów.  Cechą  charakterystyczną  jest  tu  ustandaryzowanie  szczegółów  takich  ofert  (tj. 

nie  są  one  zależne  od  odbiorcy  -  adresata  oferty).  Drugim,  powszechnie  praktykowanym 

kanałem  dystrybucji  usług/  materiałów  etc.  są  bezpośrednie  relacje,  jakie  łączą  określone 

podmioty.  Tego  typu  oferty  nie  mają  już  charakteru  standardowego  i  dostępnego  dla 

niesprecyzowanego  ogółu  podmiotów.  Wręcz  przeciwnie  -  treść  tych  warunków  jest 

pochodną wzajemnych relacji, kształtowanych przez szereg specyficznych czynników, takich 

j

ak  okres  współpracy,  przebieg  tej  współpracy,  wspólnie  zrealizowane  projekty,  zażyłość 

osób reprezentujących podmioty etc. W tym miejscu rodzi się pytanie o to, jak odróżnić czy 

oferta ma charakter standardowy (ogólnodostępny), a zatem nie zasługuje na ochronę od tej, 

którą jest właściwa jedynie dla relacji podmiotu X z podmiotem Y? Odpowiedź na to pytanie 

wydaje  się  oczywista.  Tak  długo,  jak  oceniana  oferta  skierowana  (zaadresowana)  jest  do 

określonego podmiotu, zawiera opracowaną dla niego wycenę, tak długo traktować ją należy 

jako ofertę indywidualną, właściwą dla tej właśnie relacji". 

5.  W  ocenie  Zamawiającego  powyższe  należy  ocenić  jako  spóźnioną  próbę  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie  wdając  się  w  szczegóły,  ani  też  ocenę 

powyższych  wyjaśnień,  należy  wskazać,  iż  winny  one  znaleźć  odzwierciedlenie                               

w składanych wyjaśnieniach na etapie prowadzonej  z Zamawiającym korespondencji co do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym. Zastrzeżenie 

tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawierało bowiem odniesienia się warunków indywidualnych. 

Wskazać  przy  tym  należy,  iż  nie  jest  rzeczą  Zamawiającego  poszukiwania  modelu 

biznesowego danego podmiotu, ani też poszukiwania jakimi kanałami pozyskiwane są usługi, 

produkty  czy  też  towary.  Informacje  w  tym  zakresie  posiada  wyłącznie  dany  wykonawca                    

i wykonawca ten składając wyjaśnienia uzasadniające zastrzeżenie informacji jako tajemnica 

przedsiębiorstwa winien przedstawić je Zamawiającemu. 


6. Jak wskazano w wyroku KIO sygn. akt KIO 545/19 „na wykonawcę nałożono obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Z  kolei  obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  i  podjęcie  stosownych  działań               

w  zależności  od  wyniku  tej  analizy.  Sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym 

akcentuje  się  obowiązek  "wykazania"  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  co  do 

p

rzyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie 

może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie 

elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.              

i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki". 

7.  Należy  także  wskazać,  iż  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  ingeruje,  jak  również  nie 

oczekuje  „aby  w  ofertach  (podwykonawczych]  widoczne  były  ceny  specjalne  czy  rabaty". 

Sposób  wykazania,  iż  oferty  podwykonawcze  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowi 

autonomiczną  decyzję  Wykonawcy.  Jednakże  skoro  Wykonawca  powołuje  się  na  fakt 

długoletniej współpracy, a w związku z tym indywidualnym charakterem ofert, to okoliczność 

ta  winna  być  wykazana  w  przeciwnym  razie  stwierdzenia  takie  należy  traktować  jako 

gołosłowne. 

8.  Co  więcej,  fakt  długoletniej  współpracy  z  podwykonawcami  czy  poddostawcami,  winien 

być  w  sposób  szczególny  chroniony  zarówno  przez  Odwołującego,  jak  i  jego 

podwykonawców czy poddostawców. Wydaje się, iż w interesie tych podmiotów winno leżeć 

wykazanie,  iż  przekazywane  między  nimi  informacje  mają  charakter  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Jednakże  jak  wielokrotnie  podkreślał  Zamawiający,  powyższe  winno  być 

wykazane  najpóźniej  ze  złożeniem  dokumentów.  Złożenie  w  tym  zakresie  gołosłownych 

twierdzeń  nie  może  zasługiwać  na  aprobatę,  co  do  zasadności  utrzymania  powyższych 

informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

9.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  29  maja  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  501/20 

wskazała,  iż  w  „ustawodawca  posłużył  się  w  tym  zakresie  sformułowaniem  "wykazał",  co                   

z  całą  pewnością  nie  oznacza  wyłącznie  "oświadczenia",  czy  "deklarowania",  ale  stanowi 

znacznie s

ilniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę 

informacje  mogły  zostać  nieujawnione,  wykonawca  musi  najpierw  "wykazać",  czyli 

udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa 

w art. 11 ust.2 uznk". 

10.  Podkreślenia  wymaga,  iż  samo  wskazanie  wartości  gospodarczej  jaką  posiadają  dla 

Odwołującego  oferty  podwykonawców  jest  bardzo  lakoniczne  oraz  ogólnikowe  -  co  stoi                   

w  sprzeczności  z  najnowszą  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  W  zakresie 

dotyczącym podwykonawstwa wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 


3 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2339/19, w którym wskazała, iż „informacje te będą jawne 

po  zawarciu  umowy,  zatem  zastrzeżenie  ich  wyłącznie  na  potrzeby  postępowania 

zmierzającego  do  zawarcia  tej  umowy  nie może  być  skuteczne.  W  ocenie  Izby  nie  została 

wykazana  również  wartość  gospodarcza  zastrzeganych  informacji.  Za  niewystarczające 

należy uznać opieranie przekonania o wartości gospodarczej danej informacji wyłącznie na 

ogólnych  pozbawionych  uzasadnienia  danych  wskazanych  przez  wykonawcę.  Informacje 

podawane  przez  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  muszą  być 

obiektywnie  możliwe  do  weryfikacji,  a  nie  wynikać  z  subiektywnego  przekonania 

wykonawcy". 

11.  Nawet  gdyby  uznać  za  prawidłowe  twierdzenie  Odwołującego,  iż  „w  zakresie 

wykazywania  wartości  gospodarczej  odnoszącej  się  do  ofert  podwykonawców/  dostawców 

Odwołujący obiektywnie pozbawiony był możliwości posłużenia się jakimikolwiek dowodami 

potwierdzającymi  tę  wartość",  to  okoliczność  ta  nie  zwalnia  Odwołującego  z  obowiązku 

wykazania  wartości  gospodarczej  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  tym  zakresie  Odwołujący 

na  etapie  składania  wyjaśnień  winien  wykazać,  wartość  gospodarczą  wynikającą  z  ofert 

podwykonawców  czy  poddostawców.  Odwołujący  zaniechał  przeprowadzenia  analizy                      

w powyższym zakresie. 

12.  Z  powyższego  względu  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  należy 

ocenić przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 2020  r., sygn. akt KIO 365/20, iż  „ogólnikowe                  

i enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej 

wartości  gospodarczej,  są  typową  nowomową  stosowaną  przez  wykonawców  dla 

uzasadnienia  utajnienia  całych  dokumentów  w  sytuacji,  gdy  nie  są  w  stanie  zidentyfikować 

informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą". 

13.  W  tym  stanie  rzeczy  trudno  uznać,  iż  Odwołujący  wykazał,  że  złożone  przez  niego 

wyjaśnienia mają wartość gospodarczą. Należy wskazać w ślad za wyrokiem Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  dnia  4  września  2019  r.  (sygn.  akt  KIO  1626/19;  1628/19),  iż:  „Wartość 

gospodarcza  informacji,  o  której  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  przejawia  się  w  tym,  że  ujawnienie  informacji  konkurentom  mogłoby 

spowodować  po  stronie  wykonawcy  szkodę,  czy  też  odwrotnie,  gdy  wykorzystanie  przez 

innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. ". 

14. Wobec powyższego Zamawiający nie znalazł podstaw uzasadniających utrzymanie jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  dokumentów  składanych  wraz  z  wyjaśnieniami  w  przedmiocie 

rażąco  niskiej  ceny.  W  ocenie  Zamawiającego  Odwołujący  nie  dokonał  skutecznego 

zastrzeżenia  dokumentów  składanych  wraz  z  wyjaśnieniami  w  przedmiocie  rażąco  niskiej 

ceny,  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  stąd  też  odwołanie  nie  powinno 

zasługiwać na uwzględnienie. (…)”. 


Jednocześnie,  Zamawiający  podczas  rozprawy  25.09.2020  r.  przedstawił  pismo                 

z  24.09.2020  r.,  w    ramach  którego  zmienił  swoją  czynność  z  21.08.2020  r.  dotyczącą 

informacji  zawartych  w  piśmie  z  26.06.2020  r.  w  takim  zakresie  jedynie,  że  utrzymał 

tajemnice  przedsiębiorstwa  tych  kilku  ofert  podwykonawców,  które  zawierały  w  takiej,  czy 

innej formie klauzule poufności (załącznik nr 17, 20, 21, 28 oraz 32).  W pozostałym zakresie 

oraz w 

zakresie informacji zawartych w piśmie z 13.07.2020 r. pozostawił bez zmian.   

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu, 

gdyż  generalnie  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  że  brak  zastrzeżenia  w  ofertach 

podwykonawców nie może stanowić podstawy do ich odtajnienia. Izba stoi na stanowisku, że 

skoro  Odwołujący,  jak  stwierdził  na  rozprawie  bierze  udział  w  postępowaniu  i  konkuruje,                 

a  nie  podwykonawca,  to  tym  bardziej  powinno  zależeć  mu  na  tym,  aby  takie  zastrzeżenie 

znajdowało  się  w  ofercie  podwykonawcy,  gdyż  samo  złożenie  oświadczenia  przez 

Odwołującego,  że  oferty  podwykonawców  stanowią  tajemnice  przedsiębiorców  jest 

niewystarczające,  albowiem  Odwołujący  nie  jest  dysponentem,  czy  też  autorem  informacji              

w  nich  zawartych.  Izba  zgadza  się,  że  także  generalnie  oferty  podwykonawców  mogą 

stanowić  jego  wartość  gospodarczą,  ale  winien  to  Wykonawca  udowodnić.  Izba 

jednoznacznie  wskazuje,  że  istnieje  potrzeba  udowodnienia,  także  w  zakresie  wartości 

gospodarczej przychyla 

się w tym zakresie do wyroku KIO wyroku KIO z 07.08.2018 r., sygn. 

akt:  KIO  1471/18,  jak 

i  generalnie  konieczności  dowodzenia  (wykazania)  wszystkich 

przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  wyrokiem  KIO  z  13.03.2018  r.,  sygn.  akt:  KIO 

„(…)  zasadność  dokonania  zastrzeżenia  powinna  być  dokonywana  na  podstawie 

podanych przez danego Wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych 

informacji.  Taka  argumentacja  winna  być  poparta  dowodami,  gdyż  wykazanie  z  tym  się 

niewątpliwie  wiąże.  A  przynajmniej  jeśli  istnieją  określone  ograniczenia  /okoliczność  takich 

ograniczeń  przywołana/  co  do  możliwości  dowodowych  w  tym  zakresie,  winny  być  one,  tj. 

określone  dowody  także  przywołane  z  nazwy  w  uzasadnieniu  –  np.  dany  dokument, 

regulacja,  zarządzenie,  polityka bezpieczeństwa  –  w  sposób  pozwalający  na  uznanie  że ta 

informacja  jest  wiarygodna, 

a  dany  dokument  rzeczywiście  istnieje.  Albo  złożony                             

w  ograniczonym  zakresie 

–  fragmentu,  wyciągu,  pierwsza  strona,  bez  podania  danych 

osobowych, z klauzulą poufności. Izba podnosi za wyrokiem KIO z 10.03.2016 r., sygn. akt: 

KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16:  „Dla prawidłowego wykazania, o którym 

mowa  w  tym  przepisie,  nie  wystarczą  jedynie  gołosłowne  i  ogólnikowe  twierdzenia,  bez 


odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Na konieczność wykazania jednoznacznie 

wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego przepisu m.in. podczas prac podkomisji 

nadzwyczajnej  do  rozpatrzenia:  poselskich  projektów  ustaw  o  zmianie  ustawy  -  Prawo 

zamówień  publicznych  -  plik  wideo  z  21.03.2014  r.  -  plik  wideo  z  10.VII.2014  r.”.,  czy  też 

wyrokiem  KIO  z  01.06.2020  r.,  sygn.  akt:  KIO  477/20: 

„(…)  zasadność  dokonania 

zastrzeżenia  powinna  być  dokonywana  na  podstawie  podanych  przez  danego  wykonawcę 

argumentów,  a  nie samego charakteru  zastrzeżonych  informacji.  Taka  argumentacja winna 

być  poparta  dowodami,  gdyż  wykazanie  z  tym  się  niewątpliwie  wiąże".  Izba  podkreśla,  że 

taką  podstawa  może  być  informacja  w  ofertach podwykonawców  o  szczególnych  relacjach 

łączących  podwykonawcę  z  Odwołującym,  czy  też  niestandardowym  charakterze  ceny 

zawartej  w  ofercie  podwykonawcy  (w  zakresie  tej  ostatniej  kwestii  w  wyroku  KIO                    

z  07.08.2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  1471/18). 

Analiza  ofert  podwykonawców  powyższe 

potwierdza  wskazując  przykładowo,  że  oferta  podwykonawcy  (załącznik  nr  7  do  pisma                     

z 26.06.2020 r.) zwraca uwagę na ścisłe relacje, z kolei oferta (załącznik nr 23, 24, 35 i 39 do 

pisma  z  26.06.2020  r.) 

odsyła  do  ogólnych  warunków,  co  jest  niejednoznaczne  w  swej 

wymowie, gdyż może, ale nie musi wskazywać na niestandardowy charakter cen, inne oferty 

(załącznik  nr  36  i  37    do  pisma  z  26.06.2020  r.)  mają  charakter  mieszany  /część 

niestandardowy, inne to ceny standardowe/. Część ofert ma zastrzeżenia nakazujące bardzo 

ścisłą wykładnie oferty /na zasadzie nic ponadto, co w jej treści – załącznik nr 33 do pisma               

z 26.06.2020 r./

. W pozostałym zakresie brak jest podstaw do uznania, że nie są to zwykłe 

oferty  handlowe,  które  nie  są  wiążące  i  tracą  ważność  z  upływem  terminu  z  nich 

wy

nikającego.  Izba  podkreśla,  że  generalnie  brak  takiej  klauzuli  poufności  jest  czynnikiem 

upraw

niającym do jej odtajnienia, stąd też jeśli z niektórych z nich, ale nie wszystkich wynika 

specjalnych  charakter,  lub  ścisłe  relacje,  to  nie  zostało  to  przypieczętowane  taką  klauzula 

poufności. Izba nie podziela zupełnie stanowiska Odwołującego, że taka klauzula świadczy 

raczej  o  braku  zaufania  niż  o  długoletnich  relacjach.  Wielokrotnie,  przez  lata,  Izba  spotyka 

się  z  twierdzeniami  przeciwnymi  podczas  wielogodzinnych  rozpraw.  Jeśli  bowiem,  są  to 

oferty dedykowane pod kątem danego postępowania, mające wartość gospodarczą, to takie 

zastrzeżenie  jest  elementem  newralgicznym.  Nie  przedstawienie  dowodu  faktu  takiej 

współpracy,  czy  specjalnych  cen,  takiego  np.  jak  przywołane  powyżej  w  połączeniu                              

z  brakiem  takiego  zastrzeżenia,  nie  daje  podstawy  do  uznania,  że  taka  informacja  stanowi 

wartość  gospodarczą  w  kontekście  danego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Izba  podkreśla  że  kwestia  klauzuli  lub  jej  braku  była  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  w  wyroku  KIO  z  11.07.2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  1190/19,  gdzie  także 

stwierdzono  (str.  od  31  do  32  uzasadnienia)

,  że  wyjaśnienie  tajemnicy  przedsiębiorców 

dotyczyło  jedynie  danego  podmiotu,  a  nie  jego  kontrahentów.  Stwierdza  się  tam  także,  że 


sama  klauzula,  to  za  mało,  gdyż  Wykonawca  winien  wykazać,  że  taka  informacja  od 

podmiotu  zewnętrznego  ma  charakter  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wykazując  wszystkie 

przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  art.  11  ust.  2  UzNK.  Nie  można  traktować  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahenta, nie wykazując w sposób jednoznaczny, 

że warunkują zaangażowanie się w przedsięwzięcie pod warunkiem zachowania w tajemnicy 

udostepnienia wykazanych usług  i  dostaw  (podobnie  wyrok KIO  z  06.02.2019  r.,  sygn.  akt: 

KIO  131/19,  wyrok  KIO z  26.02.2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  260/19,  wyrok  KIO  z  11.07.2019  r., 

sygn.  akt:  KIO  1190/19,  albo 

wyrok  cytowany  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie z 28.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1460/17).  

Na  znaczenie  klauzuli  poufności  wskazują  także  przedstawiciele  doktryny  (za 

wyrokiem  KIO  z  24.08.2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  1550/18) 

–  Stanisław  Sołtysiński,  (Ustawa                   

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab., Janusz Szwaja, wyd. III, 

„Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) 

stanowi  również  dowód  dokonania  przez  przedsiębiorcę  niezbędnych  działań,  które 

zmierzają do zachowania stanu tajemnicy."

Nie można traktować danych jego kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który 

nie traktuje ich jako swojej tajemnicy przedsiębiorstwa. Inaczej mówiąc, jeżeli podwykonawcy 

nie zależy na zachowaniu takich informacji, jakie są zawarte w ofertach podwykonawców, to 

nie  m

ogą  stanowić  one  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Dysponentem  tych  informacji  jest 

podmiot będący ich źródłem. Jeżeli byłoby tak jak w wyroku KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: 

KIO  1190/19

,  że  część  ofert  podwykonawców  miała  klauzule  poufności,  ale  nie  zostały 

zas

trzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  Wykonawcę,  podwykonawcy  służy 

roszczenie odszkodowawcze.                                       

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

Odnośnie  do  zarzutu  drugiego,  Izba  uznała  w/w  zarzut  za  podlegający  oddaleniu,                

w konsekwencji odd

aleniu wcześniejszego zarzutu.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orze

kła jak w sentencji.   


O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  w  zw.  z 

§  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek 

Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  wynagrodzenia pełnomocnika  w kwocie 3.600,00  zł, 

tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).  

Przewodniczący: 

………………………………