Sygn. akt: KIO 2123/20
WYROK
z dnia 25
września 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 31 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) Track Tec Construction Sp. z o.o. (lider),
2) INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (partner), ul. Kardynała Wyszyńskiego 14, 59-400 Jawor;
3) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Kolejowego Sp. z o.o. (partner),
ul. Marecka 101, 05-220 Zielonka; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum;
ul. Wyścigowa 3 53-011 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa; jednostka prowadząca
postępowanie: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
orzeka:
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Track Tec Construction Sp.
z o.o. (lider), 2) INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (partner), ul. Kardynała Wyszyńskiego
14, 59-400 Jawor; 3) Przeds
iębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Kolejowego
Sp. z o.o. (partner), ul. Marecka 101, 05-220 Zielonka; z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum; ul. Wyścigowa 3 53-011 Wrocław i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Track Tec Construction Sp. z o.o. (lider), 2) INFRAKOL
Sp. z o.o. Sp. k. (partner), ul. Kardynała Wyszyńskiego 14, 59-400 Jawor;
3) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Kolejowego Sp. z o.o.
(partner), ul. Marecka 101, 05-220 Zielonka; z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum; ul. Wyścigowa 3 53-011 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Konsorcjum Firm: 1) Track Tec Construction Sp. z o.o. (lider),
2) INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (partner), ul. Kardynała Wyszyńskiego 14,
400 Jawor; 3) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Kolejowego
Sp. z o.o. (partner), ul. Marecka 101, 05-220 Zielonka; z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum; ul. Wyścigowa 3 53-011 Wrocław na rzecz PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa; jednostka prowadząca
postępowanie: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji
Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2123/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych pn: „Opracowanie projektów
wykonawczych i, wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja
i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry - Zawiercie”
przewid
zianego do realizacji w ramach POIIŚ 2014-2020.” (9090/IRZR2/20750/05698/19/P);
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 09.10.2019 r. pod nr 2019/S 195-474865 przez: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa; jednostka prowadząca postępowanie:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa zwana dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 21.08.2020 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o odtajnieniu informacji
zawartych w załącznikach do wyjaśnień zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa”
złożonych przez Konsorcjum Firm: 1) Track Tec Construction Sp. z o.o. (lider), 2) INFRAKOL
Sp. z o.o. Sp. k. (partner), ul. Kardynała Wyszyńskiego 14, 59-400 Jawor;
3) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Kolejowego Sp. z o.o. (partner),
ul. Marecka 101, 05-
220 Zielonka; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum; ul. Wyścigowa
011 Wrocław zwane dalej: „Konsorcjum TTC” albo „Odwołującym”. Wskazano, że
chodziło o pismo z dnia 26.06.2020 r.:
„• W katalogu pn. „Tajemnica Przedsiębiorstwa cz. 1” w plikach:
„2. kalkulacja_ceny_ofertowej.BES.pdf”
„3. oferta_perony_obiekty_mała_architektura.BES.pdf”
„4. oferta_przejścia_przejazdy_drogi.BES.pdf”
„5. oferta_obiekty_inżynieryjne_cz.1.BES.pdf”
„6. oferta_obiekty_inżynieryjne_cz 2.BES.pdf”
„7. oświadczenie_sieć_trakcyjna_wiadukt.BES.pdf”
„8. obiekty_inżynieryjne_2.BES.pdf”
„9. oferta_kubatura.BES.pdf”
„10. sieć_trakcyjna_2.BES.pdf”
• W katalogu pn. „Tajemnica Przedsiębiorstwa cz.2” w plikach:
„11.
oferta elektroenergetyka_srk sieci_instalacje_telekomunikacja_opcja_1_opcja_2.BES.PDF”
„13. srk_teIetech_energ.BES.pdf”
„14. oferta sieci instalacje_odwodnienie.BES.PDF”
„15. oferta ochrona_środowiska.BES.pdf”
„16. oferta_prace_projektowe.BES.pdf”
„17. oferta certyfikacja.BES.pdf”
„18. oferta_geodezja.BES.pdf”
„19. kalkulacja_własna.BES.pdf”
„20. oferta_kabel światłowód.BES.pdf”
W katalogu pn.
„Tajemnica Przedsiębiorstwa cz.3” w plikach:
„21. oferta kable_rury.BES.pdf”
„22. oferta materiały_kamienne.BES.pdf”
„23. oferta_podkłady_podrozjazdnice.BES.pdf”
„24. oferta rozjazdy.BES.pdf”
„25. oferta_płyty_niefazowane.BES.PDF”
„26. oferta_płyty_peronowe.BES.PDF”
„27. oferta szyny.BES.pdf”
„28. oferta rury_osłonowe.BES.PDF”
„29. oferta słupy.BES.PDF”
„30. oferta spawy_kozły.BES.pdf”
W katalogu pn.
„Tajemnica Przedsiębiorstwa cz.4” w plikach:
„31. oferta_paIownica.BES.pdf”
„32. oferta maszyny_wózki_inny_sprzętBES.pdf”
„33. oferta_pociąg_wagony.BES.pdf”
„34. oszczędność_bIiskość_zakładów_logistyka.BES.pdf”
„35. oferta transport_rozjazdów_182 sprzed aukcji.BES.pdf”
„36. oferta transport_rozjazdów_7.BES.pdf”
„37. oferta transport_rozjazdów_221.BES.pdf”
„38. zestawienie_wytwórnia.BES.pdf”
„39. oferta_podkłady1.BES.pdf”
„40. oferta_podkłady2.BES.pdf”
„41. oferta_przytwierdzenia.BES.pdf”
2. Zawartych w piśmie Nr TTCW/1183/2020 z dnia 13.07.2020 r.
• W katalogu pn. „Tajemnica Przedsiębiorstwa” w plikach:
„Zał 2_Polbud-Pomorze_LK 182 wzm.podtorza p.191-09.06.20.BES.pdf”
„Zał 3 Oświadczenie 2 Schweerbau.BES.pdf” (…)
3. Konsorcjum Track Tec złożyło wyjaśnienia oraz uzupełnienie i uszczegółowienie
złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, w których zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa
przedłożone załączniki zawierające m. in. pozyskane oferty od podwykonawców
i dostawców, kalkulacje kosztów własnych, zestawienie ofert materiałowych oraz zestawienie
w zakresie bliskości zakładów logistyki i dostaw.
4. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu".
5. Dalej, w myśl art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010, z późn. zm.) (dalej „uznk”): „Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu j zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. ”
6. Mając na uwadze dyspozycję art. 11 ust. 2 uznk, aby dana informacja mogła zostać
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą zostać łącznie spełnione poniższe
przesłanki:
1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą,
2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozpor
ządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
7. Powyższe zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia
8 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1834/19): „Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie
informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zgodnie z którymi pod pojęciem "tajemnicy przedsiębiorstwa” rozumie się tj.:
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. ”
8. Istotne ze względu na stan faktyczny przedmiotowej sprawy jest też stanowisko Izby
w ww. wyroku: „Nie można zgodzić się ze stanowiskiem E(l)..., że przepis art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp ma zastosowan
ie wyłącznie w odniesieniu do dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, składanych wraz z ofertą. Przeciwnie, zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem zasady wynikającego z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp mają także zastosowanie
w odniesieniu do d
okumentów, składanych w wyniku wyjaśnień treści oferty, w tym także
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.”
9. Tak też stanowi Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 2519/18):
„W przypadku składania wyjaśnień po upływie terminu składania ofert właściwym momentem
do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest chwila składania wyjaśnień.
Nie można bowiem żądać od wykonawców, aby do dnia złożenia ofert przewidywali fakt
wezwania do złożenia wyjaśnień na etapie oceny ofert, przedmiot wezwania, czy
oczekiwania zamawiającego. W przeciwnym wypadku byliby oni zmuszeni do - z ostrożności
zastrzegania treści ewentualnych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób
także pominąć, że obowiązkiem wykonawcy zastrzegającego informacje jest wykazanie, że
rzeczywiście informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie byłoby
oczywiście niemożliwe skoro wykonawca nie wie, przed terminem składania ofert, udzielenie
jakich informacji będzie konieczne, aby sprostać wezwaniu zamawiającego.”
10. Wskazania wymaga również, iż „obowiązek 'Wykazania,” o którym mowa w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby pod tym pojęciem należy rozumieć nie
tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również, w okolicznościach konkretnej sprawy, udowodnienie czy co
najmniej uprawdopodobnienie takiego stanu rzeczy.
” (tak Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 24 maja 2019 r.; sygn. akt KIO 860/19).
11. Odnosząc się do kwestii dotyczących wymogu wykazania przez wykonawcę
skuteczności zastrzeżenia informacji niejednokrotnie był rozważany przez Krajową Izbę
Odwoławczą, tak też, m.in. w wyroku z dnia 24 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 637/18):
„Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że pod pojęciem "wykazania”, o którym mowa
w aft. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego
obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 uznk.
Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru
zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest
złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać
weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność
negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się
problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte
zost
ały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej
materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie
odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy,
12. Celem wyjaśnienia pojęcia „wartość gospodarcza", którym posługuje się ustawodawca,
należy wskazać w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r.
(sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż: „Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art.
11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie
informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też
odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub
zwiększy zyski. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2166/18,
"nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów”
13. Zgodnie z powyższymi stanowiskami tak doktryny jak i judykatury, należy wskazać co
następuje:
14. Wykonawca zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa przedłożone załączniki do
wyjaśnień ceny rażąco niskiej, które dotyczą:
• pozyskanych ofert od podwykonawców i dostawców,
• kalkulacji kosztów własnych,
• zestawienia w zakresie bliskości zakładów logistyki i dostaw
• zestawienia ofert materiałowych
15. Wykonawca wraz wyjaśnieniami w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożył oferty
podwykonawców, z których treści nie wynikało, że oświadczenia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, z wyjątkiem:
- ofert
y podwykonawczej w pliku dołączonym jako załącznik nr 12 do wyjaśnień z dnia
26.06.2020 r. w katalogu pn. „Tajemnica Przedsiębiorstwa cz.2”
oferty podwykonawczej w pliku dołączonym jako załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia
13.07.2020 r. w katalogu pn. „Tajemnica Przedsiębiorstwa”.
16. Wykonawca wykazując przymiot wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji
wskazał, iż obowiązek zachowania poufności określonych informacji w przypadku zawierania
umów z podwykonawcami lub poddostawcami wynika w głównej mierze z warunków
finansowych, które zostały przedstawione w ofertach, a które są jedynie właściwe dla relacji
na linii członkowie Konsorcjum TrackTec, a podwykonawca/poddostawca. Podkreślenia
wymaga również, iż większość podmiotów, od których Wykonawca otrzymał oferty nie
została wskazana zarówno w Formularzu Ofertowym, jak również w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia.
17.W ocenie Konsorcjum Trac
Tec treść ofert podwykonawców, czy poddostawców jest
konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji. Oferty
uzyskane od podwykonawców skierowane są do członków Konsorcjum. Cechy współpracy
łączącej dane podmioty są bowiem właściwe dla tej konkretnej relacji, a ich ujawnienie
mogłoby negatywnie skutkować dla relacji utrzymywanych z innymi podmiotami. Wykonawca
wskazał również, iż ujawnienie treści pozyskanych ofert negatywnie wpłynęłoby na relacji
utrzymywanych z danymi podmiotami.
18.Niemniej jednak, samo wykazanie wartości gospodarczej jaką posiadają dla Wykonawcy
niniejsze ofe
rty podwykonawców/poddostawców jest bardzo lakoniczne oraz ogólnikowe —
co stoi w sprzeczności z najnowszą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku
z dnia 07 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1471/18) Izba wskazała, iż: „Kolejno należy
zauważyć, że warunkiem sine qua non każdej informacji mającej stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa jest przedstawianie przez nią wartości gospodarczej. Abstrahując od
prezentowanego przez Konsorcjum B stanowiska, zgodnie z którym nie było zobowiązane do
"załączania żadnych dowodów potwierdzających wartość gospodarczą” (tak w piśmie
z 8 czerwca 2018 r., stanowiącym uzasadnienie zastrzeżenia, str. 2), nie sposób nie
zauważyć, że jego argumentacja pozbawiona jest nawet wyjaśnienia na czym opiera
prze
konanie o wartości gospodarczej informacji zawartych w ofertach złożonych przez jego
kontrahentów. Jedynym argumentem mogącym stanowić uzasadnienie tej kwestii
(a zarazem jednym z niewielu argumentów użytych w uzasadnieniu zastrzeżenia w ogóle)
jest stwierdzenie, że we wspomnianych ofertach zastosowano "warunki szczególne
dedykowane Wykonawcy” (Ibidem). W tym przypadku zabrakło jednak wskazania na czym
owe szczególne warunki miałyby polegać i na ile różnią się one od warunków
prop
onowanych przez kontrahentów Konsorcjum B innym podmiotom zainteresowanym
współpracą z nimi, ponieważ okolicznością notoryjną jest negocjowanie przez każdy podmiot
gospodarczy jak najbardziej korzystnych dla siebie warunków kontraktowych. ”
19. W przekazan
ych wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że zastrzeżone informacje nie były
oraz nie będą ujawniane do wiadomości publicznej. Ponadto, dostęp do zastrzeżonych
informacji ma wyłącznie określony krąg osób wyznaczony do przygotowania kompleksowej
oferty na rzecz
niniejszego postępowania.
20. W tym stanie rzeczy, samo złożenie oświadczenia przez Konsorcjum Trac Tec, iż oferty
podwykonawcze stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest niewystarczające jako spełniające
wymóg skutecznego uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazano bowiem
w wyroku KIO z 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 477/20 „zasadność dokonania zastrzeżenia
powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów,
a nie samego charakte
ru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta
dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże". Konsorcjum nie złożyło żadnych
dowodów potwierdzających, że oferty podwykonawcze winny być traktowane, jako
informacje nie podlegające ujawnieniu. Dokumenty dotyczące ofert podwykonawczych,
potwierdzają jedynie fakt realizacji części przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną
w ofercie.
21 . Aby skutecznie zastrzec oferty podwykonawcze należy wykazać, iż podjęto co najmniej
po stronie Wykonawcy działania mające na celu ochronę tych informacji. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 28 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1460/17 wskazała, iż „podkreślenia
wymaga również, że sformułowanie "niezbędne” działania, którego używa ustawodawca
w art. 11 ust. 4 uznk należy rozmieć jako działania skuteczne, w tym znaczeniu, że
gwarantują one, iż informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa utrzymają swój
status. W konsekwencji działania aby zostać uznane za niezbędne, muszą dotyczyć całego
łańcucha osób mających dostęp do takich danych, włącznie z podwykonawcami.
Przestępujący powinien zatem wykazać, że również jego podwykonawcy w sposób
skuteczny zobowiązali się zachować w tajemnicy fakt współpracy z przystępującym i opisać
działania, jakie w tym zakresie podjęli. Nie wiadomo zaś, w jaki sposób jest utrzymywany
w tajemnicy fakt współpracy przystępującego ze wskazanymi podwykonawcami
w przeszłości i obecnie”.
22. W tym samym
wyroku Izba zauważyła, iż „Przystępujący (Przystępujący podmiot, który
zastrzegł w ofercie informacje na temat podwykonawców, w szczególności ich nazwy oraz
JEDZ podwykonawców) nie udowodnił, że jego podwykonawcy posiadają jakieś szczególne
zasoby, umiejętności, czy oferty do których dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko
przystępujący może z tymi podwykonawcami współpracować. Nie udowodniono istnienia
agresywnej sytuacji pozyskiwania podwykonawców na tynku, przykładowo, że podmioty te
nie chcą nawiązywać współpracy z określonymi firmami bądź nie są jeszcze znane itp.
Przystępujący nie wykazał też swej tezy, jakoby odtajnienie nazw podwykonawców w tej
sprawie umożliwiło konkurentom nawiązanie współpracy z podwykonawcami. Nie wykazano
bowiem, że konkurenci nie mogą się zwrócić do dotychczasowych podwykonawców
przystępującego w celu nawiązania współpracy. Co więcej, strony i uczestnik postępowania
zgodnie utrzymywali, że podwykonawcy na tym rynku pojawiają się w ofertach
przetargowych w różnych konfiguracjach i nawiązują współpracę z różnymi podmiotami,
Zamawiający sam oświadczył w trakcie rozprawy, że wykonawcy korzystają z podobnych
podwykonawców, choć w zmieniających się konfiguracjach. Wzięto również pod uwagę, że
jak wynikało z treści odwołania, odwołujący był w stanie zwykłą drogą ustalić, że dwie
wskazane przez niego firmy będą podwykonawcami przystępującego. Za odtajnieniem nazw
podwykonawców przystępującego przemawiała także argumentacja o hermetycznym rynku,
na która powoływał się przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia i zamawiający w trakcie
rozprawy. Istotą hermetycznego rynku jest wszak to, że uczestnicy takiego tynku doskonale
się znają i wiedzą, kto na tym rynku czym się zajmuje. Z pewnością zaś na rynku
hermetycznym znane są nazwy potencjalnych podwykonawców. Jeżeli jakiś podwykonawca
przystępującego był do tej poty nieznany, to należało ten fakt ujawnić, a podwykonawcę
wymienić. W braku takiej argumentacji zamawiający nie miał podstaw aby wnioskować
odmiennie. W tej sytuacji słusznie odwołujący zarzucił, że przystępujący już wcześniej
przedstawił uczestnikom tynku podmioty, z którymi współpracuje, a traktowanie nazw tych
firm jako informacji poufnych jest całkowicie nieuzasadnione”
23. W ocenie Zamawiającego zastrzeżone dokumenty nie posiadają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa, ze względu na brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji. Pomimo przedstawienia szeregu działań mających na celu zachowanie
niniejszych informacji w poufności wraz z dowodami, powyższe nie pozwala na stwierdzenie,
iż przygotowane oferty mają charakter indywidualny oraz stanowią o wysokości otrzymanych
cen specjalnych i rabatów. Wykonawca nie wykazał w jakim stopniu oferty przygotowane dla
niego różnią się od ofert, które zostałyby przygotowane na rzecz innych, np.
konkurencyjnych podmiotów. W takiej sytuacji trudno bezkrytycznie zgodzić się, iż
zastrzeżone elementy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu warto wskazać
fragment wyroku przywołanego powyżej (sygn. akt KIO 1471/18): „W tym przypadku zabrakło
jednak wskazania na czym owe szczególne warunki miałyby polegać i na ile różnią się one
od warunków proponowanych przez kontrahentów Konsorcjum B innym podmiotom
zainteresowanym współpracą z nimi, ponieważ okolicznością notoryjną jest negocjowanie
przez każdy podmiot gospodarczy jak najbardziej korzystnych dla siebie warunków
kontraktowych, ”
24. W świetle powyższego należy także przytoczyć wyrok KIO z 17 grudnia 2019 r., sygn. akt
KIO 2440/19, w którym wyjaśniono, co należy rozumieć pod pojęciem „wykazania” przez
Wykonawcę, że określone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba
podkreśliła, iż „użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy P.z.p.
sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do "wykazania”, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek "dowiedzenia”, że
informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest
zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą
być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej
argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie
zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie
zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek
wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie
działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i - jako
takie -
byłoby zjawiskiem niekorzystnym j niebezpiecznym z punktu widzenia również takich
zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji j równego traktowania
wykonawców”.
25. W ocenie Zamawiającego, mając na względzie ww. okoliczności Zamawiający nie widzi
podstaw tak natury prawnej, jak i faktycznej dla
objęcia treści wyjaśnień Konsorcjum Track
Tec w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jak również treści dodatkowych wyjaśnień wraz
z załącznikami zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust. 2
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na brak skutecznego waloru ich
zastrzeżenia.
26. Konsorcjum Trac Tec nie wykazało, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie złożył bowiem żadnego dowodu na to, że
współpraca Konsorcjum z podwykonawcami, którzy złożyli oferty handlowe, stanowi
informację poufną, chronioną w szczególny sposób przed możliwością powzięcia wiadomości
na temat ich współpracy przez podmioty trzecie. Nie przedłożono umowy o współpracy,
a z samych ofert podwykonawczych nie wynika, iż relacja Wykonawca podwykonawca
stanowi informację poufną. Z treści ofert handlowych podwykonawców nie wynika także, iż
oferty są ofertami dedykowanymi wyłącznie dla Konsorcjum poprzez przyznanie rabatów czy
realizację zamówienia na szczególnych, dedykowanych wyłączenie na rzecz Konsorcjum
Trac Tec warunkach. Z żadnej części czy to ofert podwykonawczych czy z wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum nie wynika, iż podmioty te łączy np. umowa czy inne
zobowiązanie do objęcia faktu współpracy, w tym ofert podwykonawczych, szczególną
ochroną.
27. W świetle powyższego należy uznać, iż dokumenty dotyczące podwykonawców nie
zostały skutecznie utajnione. (…)”.
W dniu 31.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum TTC
wniosło odwołanie na czynność z 21.08.2020 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał 31.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 27 września 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez odtajnienie
dokumentów załączonych do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedłożonych przez
O
dwołującego wraz z pismami z 26.06.2020 r. oraz 13.07.2020 r., podczas gdy Odwołujący
wykazał, że dokumenty te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa;
a w konsekwencji,
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych
w załącznikach do wyjaśnień Odwołującego;
na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie,
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;
(3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W p
ostępowaniu złożonych zostało osiem ofert. Zamawiający przeprowadził
przewidzianą w Instrukcji dla Wykonawców („IDW”) aukcję elektroniczną. W dalszej
kolejności przeprowadzona została procedura wyjaśniająca w zakresie badania pod kątem
rażąco niskiej ceny. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie (w trybie art. 90
ust. 1 oraz ust. 1a Pzp) pismem z 17.06.
2020 r., na które Odwołujący odpowiedział pismem
z dnia 26.06.2020 r.
(„Wyjaśnienia 1”). Do tego pisma załączonych zostało 47 załączników,
załączniki od 2 do 41 zastrzeżone zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadnienie
zastrzeżenia zostało ujęte w piśmie zawierającym wyjaśnienia (które w całości pozostawały
jawne). Dnia 08.07.
2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia dalszych
wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny. Konsorcjum TTC odpowiedziało pismem
z 13.07.
2020 r., do którego załączono trzy dokumenty (zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, „Wyjaśnienia 2”). Pismem z 21.08.2020 r. („Pismo o odtajnieniu”)
Zamawiający poinformował Konsorcjum TTC o odtajnieniu załączników nr 2-11, 13-41 do
Wyjaśnień 1 oraz załączników 2-3 do Wyjaśnień 2. W treści niniejszego odwołania
wykazane zostanie,
że stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący nie
wykazał spełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„Uznk”) jest nieprawidłowe. Wykazane bowiem zostały
wszystkie przesłanki, o których mowa w tym przepisie. Zanim jednak analizie poddany
zostanie przepis art. 11 ust. 2 Uznk Odwołujący pragnie podkreślić, że miał (na etapie
opracowywania Wyjaśnień 1 i 2) oraz ma (obecnie) świadomość znaczenia zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący akceptuje również to, że
dopuszczalność utajniania informacji/ dokumentów, którymi wykonawca posługuje się w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być traktowana jako wyjątek od
ogólnej zasady jawności. Niemniej jednak, co zdaje się pomijać Zamawiający, zastrzeżenie,
którego dokonał Odwołujący nie ma charakteru generalnego i bezrefleksyjnego. Jest
dokładnie odwrotnie, jak stwierdził Odwołujący. Otóż mając świadomość, że procedura
przetargowa musi być prowadzona w sposób jawny i przejrzysty, szanując jednocześnie
prawo innych wykonawców do oceny wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu, Konsorcjum
TTC zastrzegło jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie załączniki w postaci ofert
podwykonawców i dostawców, kalkulacji własnych oraz zestawienie w zakresie bliskości
zakładów logistyki i dostaw. Zatem nie zastrzeżono samych wyjaśnień oraz pozostałych
załączników. Tymczasem już sama treść wyjaśnień, użyte w nich argumenty, przywołanie
materii dowodowej stanowią materiał, w oparciu o który konkurencyjni wykonawcy mogą
zająć stanowisko odnośnie prawidłowości udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Widać zatem, że celem Konsorcjum TTC nie było utrudnienie innym wykonawcom
zbadania czynności podejmowanych przez Zamawiającego, lecz jedynie ochrona własnych
interesów. Tymczasem treść Pisma o odtajnieniu sprawia wrażenie jakby Zamawiający tę
okoliczność pomijał i zrównywał analizowany przypadek z takimi, w których wykonawca
ogranicza dostęp do przekazanych instytucji zamawiającej po to jedynie, aby utrudnić
konkurencji możliwość przeprowadzenia oceny prawidłowości czynności podjętych
w postępowaniu. Stanowisko to jest nieuzasadnione i dla Odwołującego krzywdzące. Jak
zostanie wykazane poniżej, Odwołujący nie tylko wykazał spełnienia wszystkich przesłanek,
o których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk, ale i zastrzegł jedynie te informacje i dokumenty, które
rzeczywiście zawierają dane o charakterze podlegającym ochronie, przy jednoczesnym
nieutajnianiu wszelkich tych informacji, które na to nie zasługiwały. Kończąc wstępne
rozważania Odwołujący wskazuje, że działania podjęte przez Konsorcjum TTC uznać należy
za w pełni oddające kompromis pomiędzy dwoma dobrami, z jakimi mamy tutaj do czynienia,
tj. jawnością postępowania, a z drugiej strony prawem do ochrony informacji mającej dla
wykonawcy wartość gospodarczą. Uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie musi się bowiem wiązać z przyzwoleniem na ujawnienie wszelkich
szczegółów swojej działalności. Reguła ta ukształtowana została przez orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości UE i winna znaleźć pełne zastosowanie w analizowanej sprawie.
Tytułem przykładu wskazać należy chociażby na wyrok Trybunału z 14.02.2008 r., sygn. akt:
C-450/06:
„W istocie w ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej
w ramach postępowania przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by
strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących
danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania
tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa
innych podmiotów gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic
handlowych”. Zatem zasada jawności, która bez wątpienia jest jedną z kluczowych zasad
związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma charakteru
bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów
posiadających dla wykonawcy wartość gospodarczą.
NIEZASADNE UZNANIE PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO, ŻE KONSORCJUM TTC NIE
WYKAZAŁO SPEŁNIENIA PRZESŁANEK Z ART. 11 UST. 2 UZNK
„Wykazanie”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
W pie
rwszej kolejności wskazał, jakim wymogom sprostać musi wykonawca, chcąc
zastrzec określoną informację, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na gruncie procedury
przetargowej istotne jest bowiem, że sam charakter danej informacji nie jest okolicznością
wystarczającą z punktu widzenia spełnienia ustawowych przesłanek ochrony. Obok istnienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk konieczne jest jeszcze podjęcie przez wykonawcę
określonych czynności. Dopiero po ich wykonaniu możliwe będzie objęcie danych informacji
ochroną. Na marginesie wskazać warto, że do tego właśnie sprowadza się specyfika
związana z tajemnicą przedsiębiorstwa na gruncie Pzp. Może się bowiem okazać, że dana
informacja posiada cechy pozwalające uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale jeżeli
wykonawca nie podejmie określonych działań, to nie będzie ona podlegała ochronie.
Kluczowe zatem zarówno w kontekście obowiązków obciążających wykonawcę jak
i zasadności niniejszego odwołania jest ustalenie, jakim obowiązkom sprostać musi
wykonawca, aby chroniona przez niego informacja nie zo
stała ujawniona. W tym kontekście
analizie poddać należy zarówno obowiązki o charakterze formalnym (tj. sposób, w jaki
muszą być podejmowane czynności wykonawcy), jak i aspekt materialny (tj. sama zawartość
informacji).
Jeśli chodzi o kwestie formalne, to stosowane obostrzenia w tym zakresie
przewiduje art. 8 ust. 3 Pzp. Po pierwsze stanowi on, że wykonawca musi zastrzec, że
informacje te nie mogą być ujawniane nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków. W przypadku natomiast procedury wyjaśniającej czy uzupełniającej stosowne
zastrzeżenie musi zostać poczynione w momencie przekładania zamawiającemu
określonych dokumentów, na co wskazuje Zamawiający w pkt. 8 i 9 Pisma o odtajnieniu
(moment, w którym wykonawca utajniający załączniki do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny wykazać musi istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest w niniejszej sprawie
okolicznością bezsporną). Po drugie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu należy zatrzymać się na moment
w celu ustalenia, jakie znaczenie dla obowiązków wykonawcy ma użycie przez ustawodawcę
sformułowania „wykazać”. Analiza stanowiska Zamawiającego wyrażona w Piśmie
o odtajnieniu zdaje się wskazywać, że właśnie prawidłowe odszyfrowanie pojęcia „wykazać”
ma kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie. Bezsporne jest bowiem, że Odwołujący
sprostał pozostałym ustawowym wymogom, tj. przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia
informacji i zrobił to we właściwym momencie. Kwestią sporną pozostaje natomiast czy
uczynił to we właściwy sposób. Zagadnieniu „wykazania” Zamawiający poświęcił pkt. 10 i 11
Pisma o odtajnieniu. Przywołane zostały tam dwa wyroki KIO, w których wskazano, że przez
„wykazanie” rozumieć należy coś więcej niż złożenie samego oświadczenia, że określone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z takim stanowiskiem Odwołujący się
zgadza
i pozostaje ono bezsporne w niniejszej sprawie. Wskazać jednak należy, że już
z pier
wszego z przywołanych przez Zamawiającego wyroków wynika kluczowa, w kontekście
nakreślania obowiązków wykonawcy, dyrektywa, która sprowadza się do stwierdzenia, że
„wykazanie” utożsamiać należy z „co najmniej uprawdopodobnieniem”. Takie rozumienie
pojęcia „wykazać” zgodne jest zresztą z jego słownikową definicją. Internetowy słownik
języka polskiego (
https://sjp.pwn.pl/szukaj/wykaza%C4%87.htm
wskazuje, że „wykazać” to inaczej
„uzewnętrznić coś”, „ujawnić istnienie czegoś”, „przedstawić coś w sposób przekonujący”.
Wydaje się zatem jak najbardziej zasadne postawienie znaku równości pomiędzy
„wykazaniem” i „uprawdopodobnieniem”. Z całą pewnością nie należy jednak zamiennie
posługiwać się pojęciami „wykazać” i „udowodnić”. Jak wskazuje Izba w wyroku z 12.06.
2017 r., sygn. akt: KIO 1015/17:
„Użyte w treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie «wykazał»
należy rozumieć, jako «rzeczowo uzasadnił». Przy tym nie budzi wątpliwości fakt, że
oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać
określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację,
z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. Niewątpliwie oświadczenie
wykonawcy stanowi jeden
z podstawowych środków dowodowych, wykorzystywanych
w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, należy
zauważyć, że przepisy Pzp, jednoznacznie i wprost wskazują na obowiązek przedstawienia
przez wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami postępowania. W art. 8 ust.
3 Pzp taki obowiązek nie został na wykonawców nałożony. W świetle przepisów ustawy Pzp
nie sposób uznać, że ustawodawca zamiennie posługuje się pojęciami «wykazać» oraz
«udowodnić»”. Zatem obowiązkiem każdego wykonawcy domagającego się ochrony
przekazywanych zamawiającemu informacji jest wyposażenie gospodarza postępowania
w taki katalog argumentów, który obiektywnie pozwoli mu uznać, że informacje te zasługują
na ochronę. Przy czym nie należy zapominać, że argumentacja ta zawsze musi być
pochodną tego jakie dokumenty wykonawca chce zastrzec. Zależeć będzie więc chociażby
od tego czy dany dokument już „na pierwszy rzut oka” niesie wrażliwą informację (jak np.
kierowana do wykonawcy oferta podwykonawcy) czy może jest to dokument zwyczajowo
jawny (jak np. wykazy przedstawiane zamawiającemu na potrzeby oceny warunków udziału
w postępowaniu). O specyfice utajniania ofert podwykonawców (oraz kalkulacji będących
pochodną tych ofert) Odwołujący wypowie się w dalszej części odwołania. W tym miejscu
warto natomiast podkreślić, że zakres owego „wykazania” zależy od tego, jakich okoliczności
dotyczy. Otóż wykazanie np. podjęcia odpowiednich działań w przedsiębiorstwie w celu
utrzymania określonych informacji w poufności jest stosunkowo łatwe i w tym zakresie
Zamawiający ma uzasadnione prawo oczekiwać złożenia konkretnych dowodów
(wykonawca, o ile rzeczywiście takie działania podjął, nie będzie miał problemu
z wykazaniem tego zamawiającemu). W odniesieniu do tej przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk
mamy zatem do czynienia z czymś więcej niż jedynie „uprawdopodobnieniem”. W tym
zakresie bowiem wykonawcy winni wręcz „udowodnić” wykazywane okoliczności, nic bowiem
nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiającemu przedłożono stosowne dowody odnoszące się
np. do klauzul ujmowanych w umowach o pracę, wewnętrznych regulaminów, metod ochrony
informacji itd. Gdyby więc w odniesieniu do tej przesłanki wykonawca jedynie
„uprawdopodabniał”, niewątpliwie uznać należałoby, że nie sprostał wymogom „wykazania”,
o kt
órym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp. Odmiennie należy natomiast ocenić dwie pozostałe
przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk. Nie dotyczą one bowiem sfery formalnej, którą zrównać
należy z podjęciem określonych czynności (jak okoliczność omówiona powyżej). W ich
przypadku mamy bowiem do czynienia z okolicznościami negatywnymi, których wykazanie
nie jest możliwe (nie da się bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu),
względnie takimi okolicznościami, w przypadku których posłużenie się materiałem
dowodowym nastręcza szeregu obiektywnych trudności. Z taką właśnie sytuacją mamy do
czynienia w przypadku wartości gospodarczej informacji. W rzeczywistości bowiem
jednoznaczne ustalenie jej wartości możliwe byłoby dopiero, gdyby udało się porównać dwa
hipotetyczne, równoległe stany. Po pierwsze ten, w którym chronione przez wykonawcę
informacje (np. oferty podwykonawców) nie trafiają do obiegu i wykonawca może czynić
z nich użytek na własne potrzeby. Po drugie ten, w którym informacje takie jednak zostają
ujawnione i zniweczona zostaje przewaga rynkowa, którą wykonawca był w stanie dzięki nim
wypracować. Dopiero w takim przypadku możliwe byłoby zmierzenie zakresu znaczenia
gospodarczego takiej informacji. W takim przypadku możliwe byłoby również
zaprezentowanie określonych dowodów (np. w postaci różnych ofert podwykonawców na ten
sam asortyment lub okoliczności zaproponowania analogicznych warunków współpracy
innym wykonawcom).
Dopóki jednak nie zaistnieje wspomniana powyżej negatywna
okoliczność (w postaci ujawnienia informacji i spowodowania negatywnych skutków) nie
będzie możliwe jednoznaczne „udowodnienie” wartości gospodarczej danej informacji,
a jedynie jej „uprawdopodobnienie”. Analogiczne stanowisko prezentują przedstawiciele
doktryny:
„Od charakteru i rodzaju informacji oraz innych okoliczności dotyczących danej
informacji, jak i wykonawcy będzie natomiast zależało to, czy dla „wykazania” wystarczą
jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na
zasady działania na danym rynku itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych
dowodów” (Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. IV). S
zczegółowo zagadnienie to w odniesieniu do sytuacji zaistniałej
w p
ostępowaniu zostanie omówione poniżej, w tym miejscu Odwołujący jedynie wskazuje, że
w swoim stanowisk
u Zamawiający rozróżnienie to zupełnie pominął. Kończąc wywód
w zakresie rozumienia pojęcia „wykazanie” użytego przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 Pzp
wskazać należy, że przywołane przez Zamawiającego na okoliczność zakresu tego pojęcia
wyroki KIO, sygn. akt: KIO 637/18, KIO 860/19
w żaden sposób nie potwierdzają zasadności
stanowiska Zamawiającego. Po pierwsze z tego względu, że w obu przypadkach, o których
mowa w tych wyrokach mieliśmy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca zastrzegł
wykazy (odpowiednio osób i robót). Zatem obowiązki związane z „wykazaniem” przesłanek
z art. 11 ust. 2 Uznk kształtowały się w tym przypadku inaczej. Ponadto nie budzi
wątpliwości, że praktyka utajniania wykazów (które przecież mają kluczowe znaczenie
w kontekście oceny spełnienia warunków udziału, a dodatkowo – w przypadku wykazu robót
– zawierają informacje publicznie dostępne) nosi znamiona zjawiska patologicznego i nie ma
wiele wspólnego z sytuacją, w której zastrzegane są informacje takie jak np. oferty
podwykonawców. Lektura orzeczenia Izby z 24.04.2018 r., sygn. akt: KIO 637/18 powinna
jednak prowadzić Zamawiającego do odmiennych, od tych ujętych w Piśmie o odtajnieniu,
wniosków. W wyroku tym Izba, dążąc do rozszyfrowania pojęcia „wykazanie” posługuje się
analogią do pojęcia „wykazania” spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stąd
zasadne, zdaniem Izby, jest odniesienia się do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 26 lipca 2016 r. w spr
awie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Na taki zabieg interpretacyjny
pozwala § 10 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r.
w sprawie "Zasad techniki prawodawczej"
(Dz. U. 2016.283 j.t.), zgodnie z którym do
oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie
oznacza się tymi samymi określeniami.). Otóż „wykazanie”, o którym mowa w tym akcie
prawnym sprowadza się do złożenia oświadczenia oraz poparcia go stosownymi dowodami.
Zatem wtedy, gdy wykonawca wykazuje, że podjął określone działania w celu zachowania
informacji w poufności, jego obowiązkiem jest posłużenie się do dowodami (czego,
nawiasem mówiąc, nie uczynił wykonawca w sprawie omawianej w wyroku). Jednakże, co
uznać należy za kluczowe, obowiązek ten nie ma bezwzględnego charakteru. Jak stwierdza
Izba:
„Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia
zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Trudno bowiem
wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych
informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez
wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji
zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj.
nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne”. Można
jedynie ubolewać, że Zamawiający, choć przywołał w Piśmie o odtajnieniu, powyższy
fragment, nie wyciągnął z niego prawidłowych wniosków. Podsumowując ten wątek, uznać
należy, że obowiązkiem wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych
zamawiającemu określonych informacji jest:
a)
złożenie oświadczenia o zastrzeżeniu ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
b)
wykazanie, tj. uprawdopodobnienie, że informacje te stanowią dla wykonawcy wartość
gospodarczą;
c)
o ile to możliwe, poparcie tych twierdzeń stosownymi dowodami.
Jak zostanie wykazane poniżej, Odwołujący sprostał tym wymaganiom, zatem, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, informacje załączone do Wyjaśnień 1 i 2 nie powinny zostać
odtajnione.
Przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
Zakres wykazywanych przez wykonawcę informacji jest pochodną brzmienia art. 11
ust. 2 Uznk. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, aby dana informacja mogła zostać uznana
za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki:
a) informacja ma charakter techniczny, technologi
czny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą;
b)
informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób;
c)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W pierwszej kolejności
omówienia wymaga kluczowa przesłanka użyta przez ustawodawcę w art. 11 ust. 2 Uznk,
jaką jest wartość gospodarcza informacji. Odwołujący podkreśla, że katalog informacji, które
zawierać mogą wartość gospodarczą z punktu widzenia wykonawcy jest katalogiem
otwartym. Zatem to jedynie
wykonawca (jako podmiot domagający się ochrony określonych
informacji) jest w stanie właściwie ocenić czy istotne jest dla niego utajnianie określonych
dokumentów. Jeśli uzna, że dany dokument zawiera cenną dla niego informację mającą
wartość gospodarczą, obowiązkiem jego jest okoliczność tę uprawdopodobnić
w wyjaśnieniach przekazanych zamawiającemu. Nieuprawnione jest jednak twierdzenie, że
brak w treści zastrzeganego dokumentu jakiejś informacji (np. wskazania w ofercie
podwykonawcy na poufny charakter informacji) stanowi automatycznie
o tym, że dokument
ten pozbawio
ny jest wartości gospodarczej. W zdecydowanej większości utajniane przez
Odwołującego informacje to oferty podwykonawców i dostawców. Odnosząc się do wartości
g
ospodarczej tych informacji Odwołujący wskazał w treści Wyjaśnień 1 i 2, że:
a)
treść tych ofert jest właściwa jedynie dla relacji członkowie Konsorcjum TTC –
podwykonawca/ dostawca (oferty te skierowane są do członków Konsorcjum TTC);
b)
treść tych ofert jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania
i zbudowanych relacji;
c)
ujawnienie ofert mogłoby negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami;
d)
oferty podwykonawców i dostawców w najdalej idący sposób wpływają na możliwość
wywiązania się z wykonania zamówienia (determinują kluczowe aspekty realizacji
zamówienia).
Uzasadniając rzekome niewykazanie przez Odwołującego istnienia wartości
gospodarczej Zamawiający (poza przytoczeniem obszernego, niekwestionowanego przez
Odwołującego, orzecznictwa KIO) Zamawiający stwierdził, że wadliwość uzasadnienia
sprowadza się do tego, że z zastrzeganych dokumentów nie wynika, że „mają charakter
indywidualny oraz stanowią o wysokości otrzymanych cen specjalnych i rabatów” (pkt 23
Pisma o odtajnieniu). Ponadto Zamawiający stwierdza: „Wykonawca nie wykazał w jakim
stopniu oferty przygotowane dla niego różnią się od ofert, które zostałyby przygotowane na
rzecz innych, np. konkurencyjnych podmiotów”. Argumenty, którymi posługuje się
Zamawiający są niezrozumiałe, pozostają na bakier z logiką i są właściwie nie do przełożenia
na praktykę. W pierwszej kolejności nasuwa się bowiem pytanie o to, w jaki sposób
wykonawca może wykazać, że dane informacje (ujęte w ofertach) „mają charakter
indywidualny oraz stanowią o wysokości otrzymanych cen specjalnych i rabatów”? Otóż
wydawać by się mogło, że odpowiedź na to pytanie jest banalnie prosta (czego jednak nie
chce dostrzec Zamawiający). Nie trzeba poddawać rynku, na którym operuje Konsorcjum
TTC szczegółowej analizie, aby ustalić, że model biznesowy działających na nim podmiotów
jest podobny i sprowadza się do oferowania usług/ produktów/ towarów różnymi kanałami.
Po pierwsze poprzez otwartą, ogólnodostępną sprzedaż. Odzwierciedleniem tego kanału są
cenniki, warunki współpracy etc. dostępne na stronach internetowych czy w siedzibach tych
podmiotów. Cechą charakterystyczną jest tu ustandaryzowanie szczegółów takich ofert (tj.
nie są one zależne od odbiorcy – adresata oferty). Drugim, powszechnie praktykowanym
kanałem dystrybucji usług/ materiałów etc. są bezpośrednie relacje, jakie łączą określone
podmioty. Tego typu oferty nie mają już charakteru standardowego i dostępnego dla
niesprecyzowanego ogółu podmiotów. Wręcz przeciwnie – treść tych warunków jest
pochodną wzajemnych relacji, kształtowanych przez szereg specyficznych czynników, takich
jak okres współpracy, przebieg tej współpracy, wspólnie zrealizowane projekty, zażyłość
osób reprezentujących podmioty etc. W tym miejscu rodzi się pytanie o to, jak odróżnić czy
oferta ma charakter standardowy (ogólnodostępny), a zatem nie zasługuje na ochronę od tej,
którą jest właściwa jedynie dla relacji podmiotu X z podmiotem Y? Odpowiedź na to pytanie
wydaje się oczywista. Tak długo, jak oceniana oferta skierowana (zaadresowana) jest do
określonego podmiotu, zawiera opracowaną dla niego wycenę, tak długo traktować ją należy
jako ofertę indywidualną, właściwą dla tej właśnie relacji. Nie sposób zatem zgodzić się
z Zamawiającym, że z zastrzeganych przez Odwołującego dokumentów nie wynika, że mają
one charakter indywidualny. Teza ta jest nieprawdziwa. Wszystkie oferty, które załączone
zostały przez Konsorcjum TTC do Wyjaśnień 1 i 2 mają charakter indywidualny, za czym
przemawiają następujące okoliczności:
a)
skierowane zostały do członków Konsorcjum TTC (względnie ich pracowników);
b)
stanowią odpowiedź na indywidualne zapytania skierowane przez członków Konsorcjum
TTC w związku z ofertą dotyczącą przedmiotu postępowania;
c) zaw
ierają opracowane w kontekście postępowania wyceny zaoferowane członkom
Konsorcjum TTC. Teza o braku indywidualnego charakteru ofert jest zatem nieuzasadniona.
Już właśnie wadliwość stanowiska Zamawiającego w tym zakresie dowodzi zasadności
odwołania. Omówione powyżej rozróżnienie doskonale widać na przykładzie oferty
stanowiącej załącznik nr 28 do Wyjaśnień 1. Otóż w jej treści dostawca wprost ujął opisaną
powyżej przez Odwołującego różnicę pomiędzy standardowymi ofertami, a takimi, które mają
zindywidualizowany charakter. W treści oferty dostawca wskazuje na konieczność
posługiwania się w ramach prowadzonej korespondencji numerem nadanym ofercie. Jak
wskazuje dostawca:
„Brak odpowiedniej adnotacji spowoduje przyznanie standardowych
war
unków handlowych”. Widać zatem jednoznacznie, że dla podwykonawców / dostawców
przedkładane (zindywidualizowane) oferty wcale nie mają charakterów standardowych,
wbrew temu, co twierdzi Zamawiający. Trudno również zaakceptować kolejny argument
Zamawiającego, który wskazuje, że Odwołujący nie wykazał wysokości „cen specjalnych i
rabatów” oraz nie wykazał różnicy, jaka występuje pomiędzy uzyskanymi przez Konsorcjum
TTC warunkami współpracy, a tymi, które uzyskaliby inni wykonawcy. Teza Zamawiającego
świadczy o oderwaniu przeprowadzonej oceny od realiów rynkowych. Zamawiający nie
rozwija w żaden sposób koncepcji, zgodnie z którą w ofertach miałyby być widoczne „ceny
specjalne i rabaty”. Otóż dla zindywidualizowanych ofert kierowanych do wykonawców
charakterysty
czne jest to, że ujęte w nich ceny są właśnie tymi specjalnymi cenami, których
oczekuje Zamawiający. Do tego właśnie sprowadza się charakter indywidualnej oferty, że
zawiera ona warunki współpracy właściwe dla danej relacji (tj. uwzględniające rabaty,
boni
fikaty, zniżki etc. wynikające z takich okoliczności jak adresat oferty czy przedmiot
inwestycji).
Oczekiwanie Zamawiającego, aby w ofertach tych widoczne były „ceny
specjalne” czy rabaty stanowi próbę ingerencji w treść tych ofert, a ściślej w sposób
prez
entacji ujętych tam informacji. Oczywiście można sobie wyobrazić, że podwykonawca /
dostawca zaprezentuje swoją ofertę w taki sposób, że wyszczególnione w niej zostaną
rabaty właściwe dla jej odbiorcy, ale wyciąganie negatywnych wniosków w sytuacji, gdy
of
erta ta nie jest sporządzona w taki sposób jest nieuzasadnione. Za równie nieuzasadnione
uznać należy twierdzenie, jakoby wykonawca utajniający pozyskaną ofertę mógł wykazać
„w jakim stopniu oferty przygotowane dla niego różnią się od ofert, które zostałyby
przygotowane na rzecz innych, np. konkurencyjnych podmiotów”. Odwołujący pragnie
podkreślić, że odpowiedzi na tak postawione pytanie udzielić może tylko jeden podmiot.
I z całą pewnością nie jest nim adresat ofert, lecz ich autor (podwykonawca / dostawca).
Odwołujący podkreśla, że ma świadomość, iż podmioty wchodzące w skład Konsorcjum TTC
nie są jedynymi kontrahentami podwykonawców / dostawców, których ofertami posłużono się
na etapie Wyjaśnień 1 i 2. Jednakże tak, jak warunki współpracy z Konsorcjum TTC są
objęte tajemnicą i nie są znane innym podmiotom, tak też warunki, na jakich opiera się
współpraca podwykonawców / dostawców z innymi kontrahentami nie są Odwołującemu
znane. Do tego właśnie sprowadza się wartość gospodarcza tych informacji. Zamawiający
nie chce dostrzec, że gdyby Odwołujący był w stanie wykazać czym różnią się jego warunki
współpracy od warunków innych podmiotów, to w ten sposób zaprzeczyłby tezie o wartości
gospodarczej takich informacji. A wartość ta sprowadza się właśnie do indywidualnego ich
charakteru.
Ponadto Zamawiający zdaje się pomijać, że w orzecznictwie KIO powszechnie
akceptuje się utajnianie ofert podwykonawców. Odwołujący nie twierdzi, że okoliczność ta
zwalnia go
z obowiązku w zakresie rzetelnego wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11
ust. 2 Uznk (w szczególności środków podejmowanych w celu ochrony tych informacji, te
bowiem są całkowicie zależne od wykonawcy), niemniej jednak stanowi argument
przemawiający za tezą o ujęciu w takich ofertach wartości gospodarczej. W tym miejscu
Odwołujący wskazuje na przywołane już w treści Wyjaśnień 1 i 2 wyroki KIO 289/16 oraz KIO
149/16, a także następujące, przykładowe orzeczenia:
„Informacja o danym rynku podwykonawców i zasadach współpracy z tymi kontrahentami
na zasadzie indywidualnych negocjacji, wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu
widzenia działalności tego wykonawcy” (wyrok z 31.01.2020 r., sygn. akt: KIO 69/20);
„Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich
warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby
nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby
wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum” (wyrok z 17.02.2016 r.,
sygn. akt: KIO 149/16);
„Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert podwykonawców, (…) na
podstawie, których przystępujący szacował ceny poszczególnych elementów oferty (…) Te
informacje wskazują na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje
zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to przełożenie na wartość
gospodarczą, gdyż stanowi informację o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy
po prostu o cenach
oferowanych przez tych podwykonawców swojemu kontrahentowi,
pozyskanie tych informacji przez konkurencję może spowodować, że firmy konkurencyjne
postarają się pozyskać wskazanych podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń
i w ten spo
sób uniemożliwić przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego
potencjałów." (wyrok z 11.02.2013 r., sygn. akt: KIO180/13);
„Poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych
robót branżowych (pkt F) przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu
o oferty podwykonawców, współpracujących z firmą K. S.A. od wielu lat narażałoby
wykonawcę K. S.A. na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych przez
podwykonawców. W robotach wycenionych "w siłach własnych" - podane wartości kwotowe
umożliwiają pozyskanie przez konkurencję istotnych danych dotyczących sposobu kalkulacji
przyjętego przez wykonawcę w tym zakresie. Utrata tych informacji przez przedsiębiorstwo
może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach
w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji danego wykonawcy
na rynku” (wyrok z 22.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2602/13).
Zwrócił uwagę, że w przywołanym powyżej wyroku o sygn. KIO 69/20 (który zresztą
przeczy tezie Zamawiającego o rzekomej „aktualnej” linii orzeczniczej nakazującej
odtajnianie ofert handlowych) Izba wskazuje na okoliczności właściwe dla załączonych przez
Odwołującego do Wyjaśnień 1 i 2 ofert. Izba zwraca uwagę na szczegółowość złożonych
ofert („niejednokrotnie zawierających także pełne kalkulacje ceny za realizację danego
zakresu robót”), co przemawia za ich wartością gospodarczą. W dalszej części wyroku Izba
konstatuje: „Ujawniona [kalkulacja ceny – przyp. Odwołujący] szerokiemu kręgowi
podmiotów, które realizują podobne zamówienia, niewątpliwie może w efekcie doprowadzić
do sytuacji, że wykonawca ten zostanie pozbawiony możliwości efektywnego konkurowania
z innymi podmiotami z br
anży”. Wobec przedstawionych powyżej argumentów za nietrafione
uznać należy również stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Konsorcjum TTC
powinno przedstawić dowody potwierdzające, że oferty podwykonawcze powinny być
traktowane jako informacje niepodl
egające ujawnianiu. Trudno bowiem wyobrazić sobie,
jakie miałyby to być dokumenty. Być może, skoro Zamawiający wskazuje w treści Pisma
o odtajnieniu, że punktem odniesienia powinny być oferty dla innych wykonawców, oczekiwał
złożenia właśnie takich dowodów. Z oczywistych względów jednak takie dokumenty nie
mogły być złożone (Odwołujący nimi nie dysponuje). Zatem w zakresie wykazywania
wartości gospodarczej odnoszącej się do ofert podwykonawców/ dostawców Odwołujący
obiektywnie pozbawiony b
ył możliwości posłużenia się jakimikolwiek dowodami
potwierdzającymi tę wartość. O dowodach w kontekście tych ofert można mówić dopiero
w odniesieniu do działań podejmowanych w celu zachowania poufności dokumentów (o
czy
m w dalszej części odwołania). Wskazania w tym miejscu wymaga, że orzecznictwo
zarówno KIO, jak i sądów powszechnych odnoszące się do zastrzegania w tajemnicy ofert
podwykonawców kładzie główny nacisk nie na sam charakter i znaczenie takich ofert, lecz na
środki, które wykonawca przedsięwziął w celu ich ochrony. Otóż jak wskazano powyżej
powszechnie przyjmuje się, że oferty podwykonawców niosą określoną wartość
gospodarczą. Warto również wskazać na wyrok SO w W-wie z 17.06.2019 r., sygn. akt: XXIII
Ga 148/19 :
„(…) w ocenie Sądu Okręgowego tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte
kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny materiałów,
rabaty), informacje
o podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych,
rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób
kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór
danych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how
przedsiębiorcy, wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla
wykonawcy wartość gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej
nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży (…)”. W dalszej części tego
orzeczenia SO koncentruje się na kluczowym elemencie dotyczącym poprawności
zastrzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, jakim jest „przedsięwzięcie
czynności w celu ich ochrony, w tym poprzez właściwe wykazanie ich podjęcia”. To właśnie
na tym polu wykonawca może podjąć określone środki, które powinny być wykazane
i udowodnione. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że o braku wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji świadczy to, że w treści większości ofert podwykonawców podmioty
te nie zastrzegły poufności tych ofert. Zamawiający nie dostrzega bowiem, że w relacji
podwykonawca / dostawca
– wykonawca wartość gospodarcza danej informacji czy
dokumentu może przybierać dwojaką formę, tj. może podlegać ochronie z uwagi na interes
tego podwykonawcy / dostawcy lub jej adresata (wykonawcy).
W pierwszej kolejności należy
odpowiedzieć sobie na pytanie o znaczenie zastrzeżenia danej informacji przed
podwykonawcę. Otóż zabieg taki świadczy jedynie to tym, że informacja ta podlega
utajnieniu z uwagi na interes podwykonawcy. Jednak z punktu widzenia regulacji Pzp oraz
obowiązków spoczywających na wykonawcy (wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp) okoliczność ta
nie ma kluczowego znaczenia. Owszem, w świetle intencji kontrahenta biznesowego taka
treść oferty zobowiązuje wykonawcę do podjęcia działań mających na celu nieujawnianie
takiego dokumentu innym podmiotom. Jednak w kontekście wyczerpania przesłanki z art. 8
ust. 3 Pzp nie ma znaczenia intencja podwykonawcy czy dostawcy lecz to, czy informacja
taka stanowi wartość gospodarczą dla wykonawcy. Zatem wskazanie w treści oferty przez
podwykonawcę na poufność informacji może być niewątpliwie okolicznością przemawiającą
za nieujawnianiem jej innym podmiotom (po wypełnieniu przesłanek z art. 8 ust. 3 Pzp), ale
brak takiego za
strzeżenia w ofercie w żaden sposób nie może przemawiać na niekorzyść
wykonawcy, który chroni informacje mające wartość gospodarczą właśnie dla tego
wykonawcy.
Brak zastrzeżenia oferty przez podwykonawcę znaczy zatem jedynie tyle, że
podmiot ten nie wyarty
kułował żądania w postaci nieujawniania takiej informacji. Jednak
odrębnej ocenie podlegać musi czy, abstrahując od życzenia podwykonawcy, dokument taki
zawiera wartość gospodarczą istotną z perspektywy wykonawcy. I czy ten wykonawca ma
interes w tym, aby
taką informację mimo wszystko chronić. Nawiasem mówiąc – stanowisko
Zamawiającego sprowadza się do nieuzasadnionego uproszczenia, zgodnie z którym brak
wskazania
w ofercie podwykonawczej na poufność informacji pozbawia wykonawcę
możliwości zastrzeżenia informacji przedstawianych zamawiającemu. Tezy takiej nie da się
obronić w świetle dyspozycji art. 8 ust. 3 Pzp. Przenosząc powyższe na okoliczności
niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że Odwołujący wykazał, że oferty podwykonawców
czy dostawców, adresowane do niego, będące odzwierciedleniem wieloletniej obecności na
rynku, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro bowiem Konsorcjum TTC pozyskało
korzystne, konkurencyjne oferty podwykonawców i dostawców, umożliwiające złożenie
najkorzystniejszej cenowo of
erty, to oczywiste jest, że Konsorcjum TTC ma prawo
doszukiwać się zagrożenia dla swoich interesów w przypadku uzyskania szczegółów tych
ofert przez konkurentów. Konkurencyjni wykonawcy, rywalizujący z Konsorcjum TTC na tym
samym rynku, o te same zamówienia, będą bowiem dążyć w relacjach z tymi
podwykonawcami do pozyskania analogicznych warunków współpracy. Widać zatem, że
brak zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez podwykonawców jest okolicznością
niemającą znaczenia z punktu widzenia wykonawcy. Niezależnie od powyższego,
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zdecydował się nie odtajniać dokumentów, które
zawierają deklarację podwykonawcy / dostawcy o poufności oferty, pominął jednak, że
analogiczna deklaracje zawarta została w zał. 20, 21 do Wyjaśnień 1 (które zamierza
odtajnić). Odwołujący wykazał również w Wyjaśnieniach 1 i 2 ziszczenie się pozostałych
dwóch przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk. Odwołujący przytoczył środki podjęte w celu
zachowania informacji w poufności, tj.:
a)
zobowiązanie konsorcjantów do zachowania poufności (poparte dowodem);
b)
treść umowy konsorcjum (poparte dowodem);
c)
treść umów o pracę lidera Konsorcjum TTC (poparte dowodem);
d)
treść regulaminu pracy lidera Konsorcjum TTC (poparte dowodem);
e)
środki ostrożności podjęte przez lidera Konsorcjum TTC. Ponadto Odwołujący oświadczył,
że dokumenty i informacje, które zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały
ujawnione i nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne. Podsumowując, Odwołujący
wykazał, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w Piśmie o odtajnieniu jest błędne.
Odwołujący na etapie przedkładania Wyjaśnień 1 i 2 sprostał wszystkim wymogom, które
spoczywały na nim zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 Uznk. Stanowisko
Zamawiającego jest oderwane od rynkowych realiów, poza szerokim przytoczeniem
niekwestionowanego przez Odwołującego orzecznictwa KIO nie wskazuje bowiem na czym
polegają rzekome niedopatrzenia Konsorcjum TTC (w szczególności odnoszące się do
rzekomego niewykazania wartości gospodarczej oferty podwykonawców czy dostawców).
Zamawiający w dniu 01.09.2020 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp
, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutku
jących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej, w szczególności wezwania (w trybie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a Pzp) pismem
z 17.06.2020 r., na które Odwołujący odpowiedział pismem z 26.06.2020 r. („Wyjaśnienia 1”),
47 załączników, załączniki od 2 do 41 /tajemnica przedsiębiorstwa/, pisma 08.07.2020 r.
gdzie
Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia dalszych wyjaśnień w kontekście
rażąco niskiej ceny, pisma z 13.07.2020 r., do którego załączono trzy dokumenty
(zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, „Wyjaśnienia 2”), pisma z 21.08.2020 r.
(„Pismo o odtajnieniu”), gdzie Zamawiający poinformował Konsorcjum TTC o odtajnieniu
załączników nr 2-11, 13-41 do Wyjaśnień 1 oraz załączników 2-3 do Wyjaśnień 2.
Izba zaliczyła także formalnie w poczet materiału dowodowego wydruki dwóch
artkułów prasowych (internetowych) złożone przez Odwołującego, choć ich wartość dla
przedmiotu sporu jest znikoma.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UzNK
poprzez odtajnienie dokumentów załączonych
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedłożonych przez Odwołującego wraz
z pismami z 26.06.2020 r. oraz 13.07.2020 r., podczas gdy Odwołujący wykazał, że
dokumenty te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa; a w konsekwencji,
2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do
zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony
Zamawiającego. W ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
z 26.06.2
020 r. („Wyjaśnienia 1”) Wykonawca stwierdził: „(…) zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa
załączone
do
niniejszych
wyjaśnień
oferty
podwykonawców,
poddostawców oraz kalkulacje własne. W pierwszej kolejności Wykonawca podnosi, że
zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji („Uznk”), aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać następujące przesłanki:
(a) informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny
wskazujący na wartość gospodarczą;
(b) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów informacje te
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
(c) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Poniżej
przedstawiamy szczegółowe uzasadnienie spełnienia wszystkich przesłanek, o których
mowa w art. 11 ust. 2 Uznk.
2.4. Wartość gospodarcza informacji
Kluczową przesłanką uznania danej informacji za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa
jest jej techniczny, technologiczny lub organizacyjny charakter. Jednocześnie ustawodawca
poprze
z stwierdzenie, iż status taki można nadać innej „posiadającej wartość gospodarczą”
informacji, objął przysługującym przedsiębiorcom uprawnieniem do ochrony danych ich
dotyczących zakres informacji właściwie nieograniczony. Nie powinno więc budzić
wątpliwości, iż dyspozycja zawarta w treści art. 11 ust. 2 Uznk stanowi katalog o charakterze
otwartym i od indywidualnej oceny danego przypadku
powinno zależeć przyznanie danej
informacji sta
tusu tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 745/08). Teza ta znajduje potwierdzenie
w uzasadnieniu nowelizacji przepisów Uznk z dnia 5 lipca 2002 r. (na podstawie której
zastąpiono istniejące dotychczas enumeratywne wyliczenie informacji mogących być
uznanymi za tajemnice przedsiębiorstwa katalogiem otwartym): „W przepisach tych [tzn.
komentowanej ustawy -
autor] rozszerzono zakres ochrony interesów przedsiębiorcy,
związanych z jego działalnością zawodową. Mianowicie ochroną tą objęto wszelkie
informacje, mające dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą, które przedsiębiorca uznał za
poufne i zastosował wobec nich odpowiednie środki w celu utrzymania tych informacji
w tajemnicy”. Obowiązek zachowania poufności określonych informacji w przypadku
zawierania umów z podwykonawcami lub poddostawcami wynika w głównej mierze
z warunków finansowych, jakie widnieją w tych ofertach, a które są właściwe jedynie dla
relacji na linii członkowie Konsorcjum TTC – podwykonawca/ poddostawca. Podkreślić
należy, że treść tych ofert jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania
i zbudowanych relacji. Oferty
uzyskane od podwykonawców skierowane są do członków
Konsorcjum TTC. Cechy wsp
ółpracy łączącej dane podmioty są bowiem właściwe dla tej
konkretnej relacji, a ich
ujawnienie mogłoby negatywnie skutkować dla relacji utrzymywanych
z innymi podmiotami.
Powyższe okoliczności oraz wpływ wycen podwykonawczych oraz
wycen dostawców na kształt (w tym cenę) oferty są wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie
Krajowej Izby
Odwoławczej. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 16 marca 2016 r, sygn. akt:
KIO 289/16:
„podmioty współpracujące - podwykonawcy można traktować, jako specyficzny
know - how, uni
kalny pomysł na realizację zamówienia [oczywiście zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego], co uprawnia do zastrzeżenia kwestionowanych w odwołaniu informacji,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 149/16
uznając, że: „Źródła dostaw, ceny
materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów
i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa,
elementem prowadzonej
działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość
gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich
podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje
usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami
i uzyskania
podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność
skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie korzystnych kontaktów
handlowych,
wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia - wymagało
zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako
wartości gospodarcze ma prawo chronić.” W związku z powyższym, oferty podwykonawców
i poddostawców w najdalej idący sposób wpływają na możliwość wywiązania się
z wykonania zamówienia zgodnie z zobowiązaniem ofertowym. Wpływają bowiem na
kluczowe aspekty tegoż zobowiązania, takie jak możliwość jego realizacji za określoną cenę,
w określnym terminie i w danych warunkach. Odzwierciedleniem ofert podwykonawców
i dostawców są kalkulacje, opracowane przez Konsorcjum TTC na potrzeby Postępowania.
Również zatem te dokumenty zasługują na ochronę.
2.5. Informacje nie są powszechnie znane i nie są łatwo dostępne
Zgodnie z poglądem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r.,
sygn. akt: I CKN 304/00:
„Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do informacji publicznej”
to informacja
nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane w
jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie "tajemnicy", kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna”. Konsorcjum TTC
oświadcza, iż wymienione powyżej informacje nie były i nie będą ujawniane do wiadomości
publicznej, czemu Konsorcjum TTC
dało wyraz w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla
osób mających do nich dostęp (oraz podjęło szereg czynności służących ich ochronie,
o czym mowa w dalszej części pisma). Tym samym bezsporne jest, że nie można ich uznać
za powszechnie znane czy też łatwo dostępne. Wyjaśniamy, że informacje zawarte
w załączonych dokumentach nie są ujawnione przez nas nie tylko poza sferę naszych
przedsiębiorstw, ale nie są ujawnione wobec większości naszych pracowników, a wyłącznie
osobom niezbędnym do przygotowania kompleksowej oferty. Ponadto wszyscy pracownicy
spółki zobowiązani są do zachowania w poufności wszelkich informacji pozyskanych
w związku z zatrudnieniem, nie dotyczących ich osobistych spraw wynikających ze stosunku
pracy. Dostęp do tych informacji posiada wąska grupa pracowników Konsorcjum TTC, czego
w żadnym wypadku nie można utożsamiać z ich upublicznieniem. Jak wskazuje Sąd
Najwyższy w przywołanym już wyroku „tajemnica nie traci swojego charakteru, gdy wie o niej
pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji, w tym – kontrahenci
przedsiębiorcy”. Na uwagę zasługuje, że nie jest możliwe zapoznanie się z przedmiotowymi
informacjami zwykłą, prawnie dozwoloną drogą (wykazanie, iż w taki sposób możliwe jest
uzyskanie dostępu do informacji pozbawia je ochrony prawnej - wyrok Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. I ACa 968/11).
2.6. Działania podjęte w celu zachowania poufności informacji
Ostatnią przesłanką warunkującą uznanie danej informacji za stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę działań zmierzających do zachowania jej
poufności. Na wstępie zaznaczyć należy, iż ustawodawca w żaden sposób nie precyzuje
form, jakie przybrać powinny zmierzające do zachowania poufności działania przedsiębiorcy.
Zdaje s
ię więc nie budzić wątpliwości, iż postępowanie przedsiębiorcy w kontekście art. 11
ust. 2 Uznk oceniać należy przez pryzmat celu, jaki tej normie przyświeca. Tym natomiast
jest uniemożliwienie, aby chroniona informacja dotarła do wiadomości osób trzecich
w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony - wyrok SN z dnia 3
października 2000 r., sygn. I CKN 304/00. W jednym ze swoich wyroków Sąd Najwyższy
poddał analizie dyspozycję art. 11 ust. 2 Uznk - Wyrok odnosi się do poprzedniej jednostki
redakcyjnej Uznk odnoszącej się do tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4)
w kontekście spoczywających na przedsiębiorcy obowiązków i stwierdził, iż ani z treści tego
przepisu, ani z całokształtu Porozumienia w Sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności
Intelektualnej (zbiór europejskich standardów w zakresie uczciwej konkurencji) nie wynika,
jakim działaniom ochronnym muszą zostać poddane tajemnice przedsiębiorstwa, aby można
było traktować je jako poufne. Sąd Najwyższy wskazuje ponadto: „W unormowaniach tych
mówi się jedynie, że działania te muszą być <odpowiednie> (art. 11 ust. 4 Uznk), <rozsądne
w danych okolicznościach> (art. 39 ust. 2 TRIPS). Ocena określonych działań jako
odpowiednich,
czy też rozsądnych w rozumieniu powołanych przepisów, może przedstawiać
się różnie w zależności od okoliczności konkretnego przypadku” / Wyrok SN z dnia 28 lutego
2007 r., sygn. V CSK 444/06/
. Przyjąć więc należy, iż to do przedsiębiorcy należy wybór
taki
ch środków zaradczych, aby zagwarantować, iż informacje, których jawność chce
ograniczyć pozostaną niedostępne bez podjęcia specjalnych, ukierunkowanych na ich
odtajnienie, działań. Członkowie konsorcjum TTC większość portfela zleceń pozyskują
z rynku zamówień publicznych, gdzie w dalszym ciągu głównym kryterium przesądzającym
o wyborze jest
cena. W odczuciu Konsorcjum TTC jest rzeczą oczywistą, że informacje
handlowe,
gospodarcze i technologiczne decydujące o uzyskaniu najkorzystniejszej ceny
muszą mieć charakter poufny i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyżej wskazane
informacje pozyskane przez inne firmy zmniejszyłyby konkurencyjność członków Konsorcjum
TTC w innych przetargach. Otoczenie konkurencyjne wyeliminowałoby takie podmioty
z rynku, gdyby jego unikalna wiedza o konkretnym biznesie stała się publiczna i dostępna dla
każdego. Skutki takiego działania naraziłyby na szkodę interes spółek i w konsekwencji także
wszystkich pracowników przez te spółki zatrudnionych. Podmioty wchodzące w skład
Konsorcjum TTC już na etapie przygotowywania oferty zobowiązały się do przestrzegania
reguł poufności, czego wyrazem jest zobowiązanie podpisane przez każdy z tych podmiotów
(zał. 42, 43, 44 - oświadczenia wszystkich konsorcjantów). Stosowne postanowienie w tym
zakresie umieszczone zostało także w zawartej umowie konsorcjum (zał. 46 - fragment
umowy konsorcjum).
Niezależnie od tego, Konsorcjum TTC informuje, że lider konsorcjum –
Track Tec
Construction Sp. z o.o., będący pełnomocnikiem konsorcjum i podmiotem
odpowiedzialnym
za przekazywanie wszelkich dokumentów Zamawiającemu, stosuje
rygorystyczne reguły wewnętrzne związane z dostępem do informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa oraz z obrotem tymi informacjami. Umowy o pracę zawierane
przez Track Tec Construction Sp. z o.o. zawierają klauzulę poufności o brzmieniu: „W czasie
trwania niniejszej Umowy, jak również po jej zakończeniu Pracownik zobowiązuje się do nie
ujawniania i nie przekazywania informacji Spółki oraz Pracodawcy stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Spółki i pracodawcy, w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W okresie
obowiązywania zakazu, o którym mowa
w ust. 1 niniej
szego artykułu, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być
udostępnione innym osobom jedynie za zgodą Rady Nadzorczej Spółki i Zarządu Spółki –
bez takiej zgody zaś – jedynie w przypadkach, gdy wymaga tego obowiązujące prawo i tylko
w niezbędnym zakresie”. (zał. 46 – fragment umowy o pracę). Podobne zastrzeżenia
o poufności zawarł pracodawca w „Regulaminie pracy”, który traktuje ujawnienie
dokumentów i informacji poufnych jako ciężkie naruszenie obowiązków pracownika (zał. 47 -
fragment „Regulaminu pracy”). Ponadto, dokumentacja zawierająca „wrażliwe” informacje
jest przechowywana w formie papierowej i zabezpieczona jest w zamykanych na klucz
szafach, bądź (z reguły) w formie elektronicznej i wówczas zabezpieczona jest na serwerze
firmowym. Budynek, w którym znajdują się dokumenty objęty jest systemem alarmowym,
monitoringiem i zdalną ochroną. System plików oparty jest o bazy danych i dostęp do niego
jest możliwy tylko poprzez odpowiednie oprogramowanie. Oprogramowanie to umożliwia
podgląd i edycję plików dokumentacji tylko zalogowanym użytkownikom. Każdy użytkownik
posiada indywidualny
login oraz hasło, a dostęp do dokumentów stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa jest zróżnicowany w zależności od zajmowanego stanowiska. Ponadto,
zgodnie z polityką firmy taka dokumentacja stanowi know-how i jest zawsze opatrywana
klauzulą poufności. Należy również zwrócić uwagę na fakt, iż wszelkie informacje tego typu
są regularnie zastrzegane w ofertach składanych w toku postepowań o udzielenie zamówień
publicznych.
Jak wynika z powyższego wszystkie przesłanki, o których mowa w treści art. 11
ust. 2 Uznk
zostały spełnione, co czyni ochronę utajnionych przez Konsorcjum TTC
informacji zasadną. Upublicznienie ich może narazić Konsorcjum TTC na bliżej nieokreślone
straty.
Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie wydostają się poza spółkę,
z
wyjątkiem tych, które musimy ujawniać zamawiającym w związku z udziałem w przetargach
publicznych. Dlatego też, w obawie przed ujawnieniem informacji o znaczeniu
gospodarczym, zawartych w wyjaśnieniach i załączonych do wyjaśnień dokumentach oraz
możliwością zapoznania się z tymi informacjami przez konkurencję, zastrzegamy te
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W naszej ocenie, informacje zawarte
w załączonych dokumentach mają istotne znaczenie gospodarcze, i Konsorcjum TTC
podjęło działania niezbędne do zachowania ich poufności. (…)”.
W
ramach pisma z 13.07.2020 r., do którego załączono trzy dokumenty (zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa, „Wyjaśnienia 2”, przedstawił analogiczne uzasadnienie
z odwołaniami do uzasadnienia z pisma z 26.06.2020 r.
Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na
posiedzeniu stwierdził co następuje: „(…) 1. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż
Zamawiający podtrzymuje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 21 sierpnia 2020 r.
w zakresie dotyczącym odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Odwołującego jako
tajemnica przedsiębiorstwa, z zastrzeżeniem, iż w dniu 24 września 2020 r. Zamawiający
skierował od Odwołującego pismo w przedmiocie dotyczącym utrzymania jako tajemnica
przedsiębiorstwa niektórych ofert podwykonawczych.
2. W ocenie Z
amawiającego uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny wraz z załącznikami, było na tyle ogólne i lakoniczne, iż nie zasługiwało na to,
aby Odwołujący korzystał z dobrodziejstwa zastrzeżenia dokumentów jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
3. Należy wskazać, iż sposób kalkulacji ceny jest właściwy dla danego wykonawcy
składającego ofertę, jednakże elementy cenotwórcze, które wynikają wprost z treści oferty
nie powinny zasługiwać na szczególną ochronę. Co więcej ponownego podkreślenia
wymaga, iż ze złożonych dokumentów nie wynika, iż oferty podwykonawcze mają charakter
indywidualny. Odwołujący składając wyjaśnienia nie wykazał tej przesłanki.
4. Próba odpowiedzi na powyższe została ujęta dopiero w odwołaniu. Wskazać należy, iż
Odwołujący dopiero na etapie postępowania odwoławczego rozważał kwestie „w jaki sposób
wykonawca może wykazać, że dane informacje (ujęte w ofertach) „mają charakter
indywidualny oraz stanowią o wysokości otrzymanych cen specjalnych i rabatów"? Otóż
wydawać by się mogło, że odpowiedź na to pytanie jest banalnie prosta (czego jednak nie
chce dostrzec Zamawiający). Nie trzeba poddawać rynku, na którym operuje Konsorcjum
TTC szczegółowej analizie, aby ustalić, że model biznesowy działających na nim podmiotów
jest podobn
y i sprowadza się do oferowania usług/ produktów/ towarów różnymi kanałami.
Po pierwsze poprzez otwartą, ogólnodostępną sprzedaż. Odzwierciedleniem tego kanału są
cenniki, warunki współpracy etc. dostępne na stronach internetowych czy w siedzibach tych
pod
miotów. Cechą charakterystyczną jest tu ustandaryzowanie szczegółów takich ofert (tj.
nie są one zależne od odbiorcy - adresata oferty). Drugim, powszechnie praktykowanym
kanałem dystrybucji usług/ materiałów etc. są bezpośrednie relacje, jakie łączą określone
podmioty. Tego typu oferty nie mają już charakteru standardowego i dostępnego dla
niesprecyzowanego ogółu podmiotów. Wręcz przeciwnie - treść tych warunków jest
pochodną wzajemnych relacji, kształtowanych przez szereg specyficznych czynników, takich
j
ak okres współpracy, przebieg tej współpracy, wspólnie zrealizowane projekty, zażyłość
osób reprezentujących podmioty etc. W tym miejscu rodzi się pytanie o to, jak odróżnić czy
oferta ma charakter standardowy (ogólnodostępny), a zatem nie zasługuje na ochronę od tej,
którą jest właściwa jedynie dla relacji podmiotu X z podmiotem Y? Odpowiedź na to pytanie
wydaje się oczywista. Tak długo, jak oceniana oferta skierowana (zaadresowana) jest do
określonego podmiotu, zawiera opracowaną dla niego wycenę, tak długo traktować ją należy
jako ofertę indywidualną, właściwą dla tej właśnie relacji".
5. W ocenie Zamawiającego powyższe należy ocenić jako spóźnioną próbę uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wdając się w szczegóły, ani też ocenę
powyższych wyjaśnień, należy wskazać, iż winny one znaleźć odzwierciedlenie
w składanych wyjaśnieniach na etapie prowadzonej z Zamawiającym korespondencji co do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym. Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawierało bowiem odniesienia się warunków indywidualnych.
Wskazać przy tym należy, iż nie jest rzeczą Zamawiającego poszukiwania modelu
biznesowego danego podmiotu, ani też poszukiwania jakimi kanałami pozyskiwane są usługi,
produkty czy też towary. Informacje w tym zakresie posiada wyłącznie dany wykonawca
i wykonawca ten składając wyjaśnienia uzasadniające zastrzeżenie informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa winien przedstawić je Zamawiającemu.
6. Jak wskazano w wyroku KIO sygn. akt KIO 545/19 „na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań
w zależności od wyniku tej analizy. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do
p
rzyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie
może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie
elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki".
7. Należy także wskazać, iż Zamawiający w żaden sposób nie ingeruje, jak również nie
oczekuje „aby w ofertach (podwykonawczych] widoczne były ceny specjalne czy rabaty".
Sposób wykazania, iż oferty podwykonawcze stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
autonomiczną decyzję Wykonawcy. Jednakże skoro Wykonawca powołuje się na fakt
długoletniej współpracy, a w związku z tym indywidualnym charakterem ofert, to okoliczność
ta winna być wykazana w przeciwnym razie stwierdzenia takie należy traktować jako
gołosłowne.
8. Co więcej, fakt długoletniej współpracy z podwykonawcami czy poddostawcami, winien
być w sposób szczególny chroniony zarówno przez Odwołującego, jak i jego
podwykonawców czy poddostawców. Wydaje się, iż w interesie tych podmiotów winno leżeć
wykazanie, iż przekazywane między nimi informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jednakże jak wielokrotnie podkreślał Zamawiający, powyższe winno być
wykazane najpóźniej ze złożeniem dokumentów. Złożenie w tym zakresie gołosłownych
twierdzeń nie może zasługiwać na aprobatę, co do zasadności utrzymania powyższych
informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
9. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 maja 2020 r., sygn. akt KIO 501/20
wskazała, iż w „ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co
z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi
znacznie s
ilniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę
informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli
udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa
w art. 11 ust.2 uznk".
10. Podkreślenia wymaga, iż samo wskazanie wartości gospodarczej jaką posiadają dla
Odwołującego oferty podwykonawców jest bardzo lakoniczne oraz ogólnikowe - co stoi
w sprzeczności z najnowszą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. W zakresie
dotyczącym podwykonawstwa wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
3 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2339/19, w którym wskazała, iż „informacje te będą jawne
po zawarciu umowy, zatem zastrzeżenie ich wyłącznie na potrzeby postępowania
zmierzającego do zawarcia tej umowy nie może być skuteczne. W ocenie Izby nie została
wykazana również wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. Za niewystarczające
należy uznać opieranie przekonania o wartości gospodarczej danej informacji wyłącznie na
ogólnych pozbawionych uzasadnienia danych wskazanych przez wykonawcę. Informacje
podawane przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być
obiektywnie możliwe do weryfikacji, a nie wynikać z subiektywnego przekonania
wykonawcy".
11. Nawet gdyby uznać za prawidłowe twierdzenie Odwołującego, iż „w zakresie
wykazywania wartości gospodarczej odnoszącej się do ofert podwykonawców/ dostawców
Odwołujący obiektywnie pozbawiony był możliwości posłużenia się jakimikolwiek dowodami
potwierdzającymi tę wartość", to okoliczność ta nie zwalnia Odwołującego z obowiązku
wykazania wartości gospodarczej tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie Odwołujący
na etapie składania wyjaśnień winien wykazać, wartość gospodarczą wynikającą z ofert
podwykonawców czy poddostawców. Odwołujący zaniechał przeprowadzenia analizy
w powyższym zakresie.
12. Z powyższego względu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy
ocenić przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż „ogólnikowe
i enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej
wartości gospodarczej, są typową nowomową stosowaną przez wykonawców dla
uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować
informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą".
13. W tym stanie rzeczy trudno uznać, iż Odwołujący wykazał, że złożone przez niego
wyjaśnienia mają wartość gospodarczą. Należy wskazać w ślad za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż: „Wartość
gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby
spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez
innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. ".
14. Wobec powyższego Zamawiający nie znalazł podstaw uzasadniających utrzymanie jako
tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów składanych wraz z wyjaśnieniami w przedmiocie
rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie dokonał skutecznego
zastrzeżenia dokumentów składanych wraz z wyjaśnieniami w przedmiocie rażąco niskiej
ceny, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd też odwołanie nie powinno
zasługiwać na uwzględnienie. (…)”.
Jednocześnie, Zamawiający podczas rozprawy 25.09.2020 r. przedstawił pismo
z 24.09.2020 r., w ramach którego zmienił swoją czynność z 21.08.2020 r. dotyczącą
informacji zawartych w piśmie z 26.06.2020 r. w takim zakresie jedynie, że utrzymał
tajemnice przedsiębiorstwa tych kilku ofert podwykonawców, które zawierały w takiej, czy
innej formie klauzule poufności (załącznik nr 17, 20, 21, 28 oraz 32). W pozostałym zakresie
oraz w
zakresie informacji zawartych w piśmie z 13.07.2020 r. pozostawił bez zmian.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu,
gdyż generalnie nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że brak zastrzeżenia w ofertach
podwykonawców nie może stanowić podstawy do ich odtajnienia. Izba stoi na stanowisku, że
skoro Odwołujący, jak stwierdził na rozprawie bierze udział w postępowaniu i konkuruje,
a nie podwykonawca, to tym bardziej powinno zależeć mu na tym, aby takie zastrzeżenie
znajdowało się w ofercie podwykonawcy, gdyż samo złożenie oświadczenia przez
Odwołującego, że oferty podwykonawców stanowią tajemnice przedsiębiorców jest
niewystarczające, albowiem Odwołujący nie jest dysponentem, czy też autorem informacji
w nich zawartych. Izba zgadza się, że także generalnie oferty podwykonawców mogą
stanowić jego wartość gospodarczą, ale winien to Wykonawca udowodnić. Izba
jednoznacznie wskazuje, że istnieje potrzeba udowodnienia, także w zakresie wartości
gospodarczej przychyla
się w tym zakresie do wyroku KIO wyroku KIO z 07.08.2018 r., sygn.
akt: KIO 1471/18, jak
i generalnie konieczności dowodzenia (wykazania) wszystkich
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa za wyrokiem KIO z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO
„(…) zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie
podanych przez danego Wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych
informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się
niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia /okoliczność takich
ograniczeń przywołana/ co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj.
określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu – np. dany dokument,
regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa – w sposób pozwalający na uznanie że ta
informacja jest wiarygodna,
a dany dokument rzeczywiście istnieje. Albo złożony
w ograniczonym zakresie
– fragmentu, wyciągu, pierwsza strona, bez podania danych
osobowych, z klauzulą poufności. Izba podnosi za wyrokiem KIO z 10.03.2016 r., sygn. akt:
KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16: „Dla prawidłowego wykazania, o którym
mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez
odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Na konieczność wykazania jednoznacznie
wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego przepisu m.in. podczas prac podkomisji
nadzwyczajnej do rozpatrzenia: poselskich projektów ustaw o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych - plik wideo z 21.03.2014 r. - plik wideo z 10.VII.2014 r.”., czy też
wyrokiem KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 477/20:
„(…) zasadność dokonania
zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę
argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna
być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże". Izba podkreśla, że
taką podstawa może być informacja w ofertach podwykonawców o szczególnych relacjach
łączących podwykonawcę z Odwołującym, czy też niestandardowym charakterze ceny
zawartej w ofercie podwykonawcy (w zakresie tej ostatniej kwestii w wyroku KIO
z 07.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1471/18).
Analiza ofert podwykonawców powyższe
potwierdza wskazując przykładowo, że oferta podwykonawcy (załącznik nr 7 do pisma
z 26.06.2020 r.) zwraca uwagę na ścisłe relacje, z kolei oferta (załącznik nr 23, 24, 35 i 39 do
pisma z 26.06.2020 r.)
odsyła do ogólnych warunków, co jest niejednoznaczne w swej
wymowie, gdyż może, ale nie musi wskazywać na niestandardowy charakter cen, inne oferty
(załącznik nr 36 i 37 do pisma z 26.06.2020 r.) mają charakter mieszany /część
niestandardowy, inne to ceny standardowe/. Część ofert ma zastrzeżenia nakazujące bardzo
ścisłą wykładnie oferty /na zasadzie nic ponadto, co w jej treści – załącznik nr 33 do pisma
z 26.06.2020 r./
. W pozostałym zakresie brak jest podstaw do uznania, że nie są to zwykłe
oferty handlowe, które nie są wiążące i tracą ważność z upływem terminu z nich
wy
nikającego. Izba podkreśla, że generalnie brak takiej klauzuli poufności jest czynnikiem
upraw
niającym do jej odtajnienia, stąd też jeśli z niektórych z nich, ale nie wszystkich wynika
specjalnych charakter, lub ścisłe relacje, to nie zostało to przypieczętowane taką klauzula
poufności. Izba nie podziela zupełnie stanowiska Odwołującego, że taka klauzula świadczy
raczej o braku zaufania niż o długoletnich relacjach. Wielokrotnie, przez lata, Izba spotyka
się z twierdzeniami przeciwnymi podczas wielogodzinnych rozpraw. Jeśli bowiem, są to
oferty dedykowane pod kątem danego postępowania, mające wartość gospodarczą, to takie
zastrzeżenie jest elementem newralgicznym. Nie przedstawienie dowodu faktu takiej
współpracy, czy specjalnych cen, takiego np. jak przywołane powyżej w połączeniu
z brakiem takiego zastrzeżenia, nie daje podstawy do uznania, że taka informacja stanowi
wartość gospodarczą w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba podkreśla że kwestia klauzuli lub jej braku była przedmiotem
rozstrzygnięcia w wyroku KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, gdzie także
stwierdzono (str. od 31 do 32 uzasadnienia)
, że wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorców
dotyczyło jedynie danego podmiotu, a nie jego kontrahentów. Stwierdza się tam także, że
sama klauzula, to za mało, gdyż Wykonawca winien wykazać, że taka informacja od
podmiotu zewnętrznego ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 UzNK. Nie można traktować jako
tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahenta, nie wykazując w sposób jednoznaczny,
że warunkują zaangażowanie się w przedsięwzięcie pod warunkiem zachowania w tajemnicy
udostepnienia wykazanych usług i dostaw (podobnie wyrok KIO z 06.02.2019 r., sygn. akt:
KIO 131/19, wyrok KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 260/19, wyrok KIO z 11.07.2019 r.,
sygn. akt: KIO 1190/19, albo
wyrok cytowany przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie z 28.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1460/17).
Na znaczenie klauzuli poufności wskazują także przedstawiciele doktryny (za
wyrokiem KIO z 24.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1550/18)
– Stanisław Sołtysiński, (Ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab., Janusz Szwaja, wyd. III,
„Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę)
stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które
zmierzają do zachowania stanu tajemnicy.".
Nie można traktować danych jego kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który
nie traktuje ich jako swojej tajemnicy przedsiębiorstwa. Inaczej mówiąc, jeżeli podwykonawcy
nie zależy na zachowaniu takich informacji, jakie są zawarte w ofertach podwykonawców, to
nie m
ogą stanowić one tajemnicy przedsiębiorstwa. Dysponentem tych informacji jest
podmiot będący ich źródłem. Jeżeli byłoby tak jak w wyroku KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt:
KIO 1190/19
, że część ofert podwykonawców miała klauzule poufności, ale nie zostały
zas
trzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, podwykonawcy służy
roszczenie odszkodowawcze.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie do zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu,
w konsekwencji odd
aleniu wcześniejszego zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orze
kła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………