KIO 2113/20 WYROK dnia 21 września 2020 r.

WYROK 

z dnia 21 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  17 

września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

28 sierpnia 2020 r. do Prezes

a Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: PB P. Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Białymstoku 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Przebudowa  i  modernizacja 

pomieszczeń szpitala w celu dostosowania do potrzeb oddziału anestezjologii i intensywnej 

terapii  i  jednosalowego  bloku  operacyjno-

zabiegowego  w  SP  ZOZ  w  Łukowie 

(nr 

postępowania 09/20) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej 

w  

Łukowie  

przy  udziale  wykonawcy:  ERBUD  OPERATIONS 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jasionce  – 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach. 

U z a s a d n i e n i e 

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w  Łukowie {dalej: „Zamawiający”} 

prowadzi  (na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dale

j również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane 

pn. 

Przebudowa  i  modernizacja  pomieszczeń  szpitala  w  celu  dostosowania  do  potrzeb 

oddziału anestezjologii i intensywnej terapii i jednosalowego bloku operacyjno-zabiegowego 

w SP ZOZ w Łukowie (nr postępowania 09/20) 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 kwietnia 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 534703-N_2020. 

Wartość  tego  zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

26  sierpnia  2020 

r.  Zamawiający  przekazał  drogą  elektroniczną  wykonawcom 

uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania wykonawcy  

PB P. 

Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Białymstoku i odrzuceniu jego oferty. 

28  sierpnia  2020  r.  PB  P.  Budownictwo  sp.  z  o.o.  sp. 

k.  z  siedzibą  w Białymstoku 

{dalej: 

„PB  P.”  lub  „Odwołujący”}  wniosła  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od 

powyższych czynności Zamawiającego. 

Odw

ołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 7 ust. 1 

– przez nierówne traktowanie wykonawców oraz prowadzenie postępowania 

o  udz

ielenie  zamówienia  w  sposób  niegwarantujący  uczciwej  konkurencji,  czego 

skutkiem jest bezza

sadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji 

odrzucenie jego oferty. 

2.  Art.  24  ust.  1  pkt  17 

–  przez  bezzasadne  uznanie,  że  Odwołujący  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu,  co  skutkowało  wykluczeniem  Odwołującego 

z 

postępowania,  podczas  gdy  nie  zaistniały  przesłanki  wykluczenia,  o  których  mowa 

w tym  przepisie, 

w  szczególności  informacje  przedstawione  przez  Odwołującego 

nie 

mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego i nie zostały przedstawione 

w wyniku 

niedbalstwa lub lekkomyślności. 

3.  Art.  89  ust.  1  pkt  5 

–  przez  odrzucenie  oferty  w  sytuacji,  gdy  przepis  ten  nie  znajduje 

zastosowania  do  pos

tępowania  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

lecz wyłącznie do trybów wieloetapowych. 

4.  Art.  91  ust.  1 

– przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w sytuacji, gdy spełnia 

on 

wszystkie  warunki  udziału  w  postępowaniu,  zaś  jego  oferta  na  podstawie  kryteriów 

oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również: 

„SIWZ”} jest najkorzystniejsza. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  U

nieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania. 

Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 

Powtórzenie badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego. 

Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające 

wniesienie odwołania. 

{ad pkt 2. list

y zarzutów} 

Odwołujący  zrelacjonował  następujące  okoliczności  odnośnie  dotychczasowego 

przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie  z  ust.  6  pkt.  3.1.  SIWZ 

warunkiem  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

posiadania zdolności technicznej lub zawodowej jest, aby Wykonawca w okresie ostatnich 5 

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej roboty: 

a) 

minimum jedną robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem robotom budowlanym 

tj.  w  zakresie  budowy  lub  przebudowy  i  rozbudowy  obiektu,  w  tym  wykonanie  robót 

budowlanych  lub  przebudowy  i  rozbudowy  obiektu,  w  tym  wykonanie  robót  budowlanych, 

konstrukcyjnych  i  wykończeniowych  oraz  instalacyjnych,  w  tym:  c.o.,  gazowych,  wod.-kan., 

gazów  medycznych,  elektrycznych,  niskoprądowych,  wentylacyjno-klimatyzacyjnych 

o 

wartości robót nie mniejszej niż 9.000 000,00 zł brutto 

b) 

minimum  jedną  robotę  w  zakresie  wykonania  instalacji  wentylacyjno-klimatyzacyjnej 

w budynku o kub

aturze nie mniejszej niż 2000 m

W  ramach  wykazania 

warunku,  o  którym  mowa  w  pkt  3.1.  lit.  a  PB  P.  przedstawił 

W

ykaz  robót  zrealizowanych,  w  którym  dwie  pierwsze  poz.  potwierdzały  wykonanie  robót 

budowlanych

,  w  tym  robót  instalacyjnych  gazowych  i  gazów  medycznych  w SPZOZ 

Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku (poz. 1) oraz w 

Wojewódzkim  Ośrodku  Profilaktyki  i Terapii  Uzależnień  w  Łomży  (poz.  2)  [poz.  3  dotyczyła 

potwierdzenia warunku z pkt 3.1. lit. b]. 

19 czerwca 2020 

r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty PB P.  

24  czerwca  2020  r.  od  tej  czyn

ności  odwołanie  wniosła  ERBUD  OPERATIONS 

sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Jasionce  {dalej  również  „Erbud”},  zarzucając,  że  PB  P.  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  gdyż 

m.in. 

nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w zakresie  zdolności 

technicznej lub zawodowej, 

co polegało m.in. na istnieniu rozbieżności pomiędzy opisami w 

Wykazie 

robót zrealizowanych a treścią załączonych referencji. 

Zamawiający  pismem  z  27  lipca  2020  r.  uznał  zasadność  odwołania,  przyznając, 

że ocena ofert powinna zostać powtórzona.  

W konsekwencji  postanowieniem  z  6  sierpnia  2020  r.  Krajowa  Izba  Od

woławcza 

umorz

yła postępowanie odwoławcze. 

Pismem  z  6 sierpnia 2020 r. 

działając na podstawie art. 26 ust. 4 pzp, Zamawiający 

wezwał PB P. do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty m.in. wyjaśnienia 

rozbieżności pomiędzy treścią zapisów w pkt 1. i 2. Wykazu robót zrealizowanych, w których 

Wykonawca oświadczył, że zrealizował roboty, w tym gazowe, co nie znajduje potwierdzenia 

w przedłożonych referencjach. 

W  odpowiedzi  PB  P. 

przedłożył  pismo  Samodzielnego  Publicznego  ZOZ  – 

Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  im.  Jędrzeja  Śniadeckiego  w  Białymstoku 

potwierdzające,  że  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Poprawa  warunków  udzielania 

świadczeń zdrowotnych w zakresie neurologii poprzez modernizację budynku nr 12 SP ZOZ 

Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku” wykonywał 

roboty

,  w  tym  roboty  instalacyjne  gazowe  i  gazów  medycznych.  Tym  samym  spełnia 

wymagania Zamawiającego zawarte w ust. 6 SIWZ – Warunki udziału w postępowaniu, pkt 

3.1. lit.a

, który wymaga, aby Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania 

ofert  wykonał  należycie co najmniej jedną  robotę budowlaną  posiadającą w  swym  zakresie 

wykonywanie instalacji gazowych. 

Jednocześnie  Wykonawca  wyjaśnił,  że  w  poz.  2.  Wykazu  robót  zrealizowanych 

na skutek  mechanicznego  kopiowania  danych  z  poz.  1

,  nie  wykreślił  słowa  „gazowych”. 

Omyłka ta nie ma jednak znaczenia dla oceny spełniania przez niego warunków udziału. 

Przedłożone  dokumenty  i  wyjaśnienia  w  sposób  jednoznaczny  wykazały, 

że Odwołujący  spełnia  wszystkie  wymogi  określone  w  SIWZ,  a  złożona  przez  niego  oferta 

jest ważna. 

Pismem  z  26  sierpnia  2020  r.  Zama

wiający  wykluczył  PB  P.  z  postępowania  na  

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp 

i jednocześnie odrzucił jego ofertę na podstawie 89 ust. 1 

pkt 5 pzp.  

W  uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał,  że  Wykonawca  podał  nieprawdziwą 

informację,  że  dla  Wojewódzkiego  Ośrodka  Profilaktyki  i  Terapii  Uzależnień  w  Łomży 

wykonywał  prace  w  zakresie  instalacji  gazowych,  czym  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd 

i 

mogło to mieć wpływ na decyzję Zamawiającego.  

Odnosząc  się  do  wyjaśnień  dotyczących  oczywistej  omyłki  pisarskiej,  Zamawiający 

zakwestionował  prawdziwość  tej  tezy,  wskazując,  że  w  takim  przypadku  mechaniczne 

kopiowanie  treści  SIWZ  powinno  mieć  miejsce  również  do  pkt  3.  wykazu,  a  do  tego  nie 

doszło. 

Odwołujący  zarzucił,  że  nie  zostały  spełnione  ustawowe  przesłanki  do  dokonania 

zaskarżonej czynności, gdyż  w powyższych okolicznościach o ile przedstawiona informacja 

wprowadziła Zamawiającego w błąd co do tego, że PB P. w trakcie prac wskazanych w pkt 2 

wykazu wykonywał prace w zakresie instalacji gazowych, o tyle informacja ta jest obojętna z 

punktu  widzenia  oce

ny  spełnienia przez  niego warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  do 

tego wystarczające były poz. 1. i 3. wykazu. 

Odwołujący wywiódł z brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, że dla jego zastosowania 

konieczne  jest  kumulatywne  spełnienie  przesłanek:  1)  przedstawienie  przez  wykonawcę 

informacji  niezgodnej 

z  rzeczywistością,  która  wprowadziła  zamawiającego  w  błąd,  2)  co 

wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) przy czym informacje te mają lub mogą mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Według  Odwołującego  takie  rozumienie  przepisu  potwierdza  utrwalone 

orzecznictwo 

Izby, wyrażone m.in. w wyroku z 25 maja 2018r. sygn. akt KIO 902/18. 

W  szczególności  Odwołujący  podniósł,  że  nieprawdziwą  informację  można  uznać 

za 

istotną w sytuacji, gdy może ona lub ma wpływ na treść decyzji zamawiającego, tzn. bez 

tej  informacji 

lub  na  skutek  tej  informacji  podjąłby  on  w  trakcie  postępowania  odmienną 

dec

yzję. 

Odwołujący  przywołał  w  tym  kontekście  stanowisko  wyrażone  przez  Sąd  Okręgowy 

w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z 

14 października 2019 r. sygn. akt XIX Ga 953/19: 

W  konsekwen

cji  stwierdzić  należy,  co  będzie  jeszcze  podkreślane,  że  złożenie 

Wykazu  Osób  w  jego  pierwotnym  brzmieniu  zawierało  w  swej  wartości  semantycznej 

prawdziwą  informację  o  tym,  iż  oferta  Konsorcjum  (...)  spełnia  wymagania  SIWZ 

i 

nieprawdziwą informację mającą stanowić potwierdzenie prawdziwej informacji. 

Normę  zawartą  w  pkt  17  należy  zatem  odczytywać  w  taki  sposób,  że  podobnie  jak 

w 

pkt  16  konieczne  jest,  by  nieprawdziwa  informacja  wprowadziła  w  błąd  Zamawiającego, 

a 

nie tylko była informacją, która hipotetycznie mogła go w błąd wprowadzić, a nadto możliwy 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez  zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  musi  dotyczyć  tego,  czy  konkretny  zamawiający  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane 

„kryteriami selekcji". Takie odczytanie normy zawartej w pkt 17 nakazuje ustalić, czy doszło 

w realiach konkr

etnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny. 

Każda z tych kwestii wymagała odrębnego ustosunkowania. 

Należało  mieć  zatem  na  względzie  to,  że  ustawa  Pzp  w  jej  obecnym  brzmieniu 

stanowi  implementację  do  polskiego  porządku  prawnego  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  nr  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  s

prawie  zamówień 

publicznych,  uchylającą  dyrektywy  2004/18/WE.  Zgodnie  z  treścią  art.  57  tej  dyrektywy 

Instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa 

członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  każdego 

wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, 

które wymagane byty do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia 

kryteriów  kwalifikacji,  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  dokumentów 

potwierdzających  wymaganych  na  mocy  art.  59.  Zatem  interpretacja  przepisów  krajowych 

powinna  uwzględniać  fakt,  że  podstawą  wykluczenia  powinno  być  tylko  „poważne 

wprowadzenie  w  błąd”.  Interpretację  tej  klauzuli  generalnej  powinno  dokonywać  się 

z 

uwzględnieniem  101  uwagi  wprowadzającej  do  dyrektywy,  zgodnie  z  którą  to  uwagą, 

stosując  fakultatywne  podstawy  wykluczenia  instytucje  zamawiające  powinny  zwracać 

szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie 

w  wyjątkowych  okolicznościach  prowadzić  do  wykluczenia  wykonawcy.  Wykluczenie 

Konsorcjum  (...)  w  realiach  rozpoznawanej  sprawy  należałoby  uznać  za  nieproporcjonalne 

w 

stosunku do zaistniałego uchybienia. Ta przesłanka stanowi odrębną przyczynę, dla której 

treść art. 24 ust. 1 pkt 17 nie powinna była znaleźć w rozpoznawanej sprawie zastosowania. 

Konieczność  stosowania  zasady  proporcjonalności  nakazywała  nadto  stanąć 

na 

stanowisku,  że  treści  poszczególnych  przepisów  dyrektywy  i  przepisów  ustawy  Pzp  nie 

nale

ży odczytywać w oderwaniu od pozostałych przepisów tej dyrektywy lub tej ustawy. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  podtrzymał,  że  nieprawdziwa  informacja 

w 

poz.  2 była wynikiem jego  pomyłki  wynikającej  z  mechanicznego skopiowania do  poz.  1. 

i 2.  wykazu 

treści  warunku.  W  odniesieniu  do  stanowiska  Zamawiającego  Odwołujący 

zauważył, że jest ono nielogiczne, gdyż skoro poz. 3. wykazu odnosi się do innego warunku 

–  wykonania  robót  w  zakresie  instalacji  wentylacyjno-klimatyzacyjnych  –  nie  było  potrzeby 

przekopiowania tutaj tych informacji. 

Według  Odwołującego  o  tym,  że  jest  to  oczywista  omyłka,  świadczy  również 

sprzeczność  nieprawdziwej  informacji  w  pkt  2.  wykazu  z  treścią  załączonej  referencji. 

Zdaniem  Odwołującego  dzięki  temu  na  podstawie  tych  dokumentów  omyłka  była  możliwa 

do natychmiastowego wychwycenia. 

Odwołujący wywiódł, że wobec zaistnienia oczywistej omyłki pisarskiej nie można mu 

także  postawić  także  zarzutu,  że  przedstawił  nieprawdziwą informację  wskutek  niedbalstwa 

lub lekkomyślności. 

Odwołujący przywołał również wyrok Izby  dnia 14 października 2019 r. sygn. akt KIO 

w  którym  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  mając  wiedzę  o  prawdziwym, 

rzeczywistym stanie rzeczy, nie może zostać potraktowany jako podmiot, który może zostać 

wprowadzony  w  błąd.  Odwołujący  podkreślił,  że  wyrok  został  wydany  w  oparciu  o  stan 

faktyczny, w którym do omyłki doszło w wyniku błędu „kopiuj-wklej”. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Odwołujący  przywołał  brzmienie  art.  89  ust.  1  pkt  5  pzp,  zgodnie  z  którym 

z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego 

z 

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. 

Odwołujący powołał sią na utrwalone według niego w doktrynie stanowisko, zgodnie 

z 

którym  przepis  ten  powinien  być  stosowany  do  trybów  wieloetapowych  w  zamówieniach 

publicznych,  gdzie  na 

pierwszym etapie na podstawie złożonych wniosków o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  dokonywana  jest  ocena  wykonawców,  a  jej  wynik  przesądza 

o zakwalifikowaniu  (lub  nie)  do  ko

lejnego  etapu,  czyli  zaproszeniu  do  składania  oferty. 

W 

takim  postępowaniu  wykonawca,  który  nie  spełni  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

podlega  wykluczeniu  i  nie  zostaje  zaproszony  do  składania  ofert,  a  gdyby  mimo  to  ofertę 

złożył, to taka oferta podlega odrzuceniu. 

Pismem z 1 

września 2020 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 31 sierpnia 2020 r. 

pr

zekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącemu w postępowaniu.  

3  września  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

pisemnej  zgłoszenie  przez  Erbud  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

Przystępujący  wniósł  w  pierwszej  kolejności  o  odrzucenie  odwołania,  w  razie 

nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania jako niezasadnego. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp.  

Izba  oddaliła  wniosek  Przystępującego,  zawarty  w  zgłoszeniu  przystąpienia 

i 

podtrzymany w dalszym piśmie z 16 września 2020 r., o odrzucenie na podstawie art. 189 

ust.  2  pkt  5  pzp  odwołania,  które  według  niego  dotyczy  czynności,  którą  Zamawiający 

wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  uwzględnionym  w  całości  odwołaniu  Erbudu, 

czemu  nie  sprzeciwił  się  wówczas  PB  P.  jako  przystępujący  po  stronie  Zamawiającego,  co 

spowodowało  wydanie  6  sierpnia  2020  r.  postanowienia  w  sprawie  prowadzonej  pod  sygn. 

akt KIO 1404/20. 

Izba  ustaliła  na  podstawie  treści  uzasadnienia  powyższego  postanowienia, 

że Zamawiający rzeczywiście w poprzedniej sprawie uwzględnił w całości zarzuty odwołania, 

w  którym  Erbud  wniósł  o  wykluczenie  PB  P.  z  postępowania,  co  spowodowało  wydanie 

powyższego  postanowienia.  Jednakże  odwołanie  to  zawierało  alternatywne  zarzuty: 

naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  i  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3 

ustawy pzp przez zaniechanie wykluczenia PB P. za {upraszc

zając} podanie nieprawdziwych 

informacji  co  do  spełniania  warunków  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub zawodowej  i 

niewykazanie spełnienia tych warunków albo naruszenia art. 26 ust. 4 pzp przez zaniechanie 

wezwania  PB  P. 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  rozbieżności  pomiędzy  opisami  zadań 

wskazanych  w  poz.  1  i  2  Wykazu  zrealizowanych  r

obót  a dotyczącymi  tych  zadań 

referencjami  co  do  tego,  czy  zadania  te 

obejmują  swoim  zakresem  wykonanie  m.in.  robót 

instalacyjnych  gazowych. 

Oczywiste  jest,  że  w  ten  sposób  Erbud  jako  odwołujący  dał 

Zamawiającemu  wybór,  w  jaki  sposób  uwzględni  w  całości  odwołanie,  gdyż  obiektywnie 

niemożliwe  jest  uwzględnienie  zarówno  zarzutu  podstawowego,  jak  i  zarzutu  względem 

niego alternatywnego. 

Poza wszelkim sporem jest okoliczno

ść, że Zamawiający co prawda unieważnił wybór 

oferty  PB  P

ożarski,  ale  następnie  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  postępując 

zgodnie  z 

powyżej  przywołanym  alternatywnym  zarzutem  odwołania  Erbud.  Tym  samym 

to 

właśnie  ta  i wyłącznie  ta  czynność  może  być  poczytywana  w  rozumieniu  art.  186  ust.  3 

pzp za 

wykonaną zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Natomiast 

dokonane następnie przez Zamawiającego wykluczenie PB P. nastąpiło po 

złożeniu przez niego wyjaśnień z 7 sierpnia 2020 r. i  było wynikiem negatywnej ich oceny, 

czyli  stanowiło  zupełnie  nową  czynność  Zamawiającego,  a  nie  czynność,  która  została 

wykonana jako uwzględnienie żądania skorelowanego z zarzutem podstawowym odwołania, 

który nie został uznany przez Zamawiającego za zasadny. 

Zamawiający  na  posiedzeniu  oświadczył  do  protokołu,  że  uwzględnia  w  całości 

odwołanie, które uważa za zasadne. 

Przystępujący  Erbud  zgłosił  do  protokołu  sprzeciw  co  do  tej  czynności 

Zamawiającego. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  biorąc  pod  uwagę,  że  Przystępujący  zgłosił  sprzeciw,  sprawa  została 

skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której  Odwołujący  podtrzymał 

dotychczasowe stanowisko. 

Zdaniem  Przystępującego  Zamawiający  zasadnie  wykluczył  Odwołującego 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp

, gdyż zostały spełnione przesłanki wynikające z tego 

przepisu.  W  szczególności  nie  wymaga  on,  aby  doszło  do  czynności  na  skutek 

nieprawdziwych  informacji,  ale  wystarczający  jest  potencjalny  wpływ  informacji  niegodnych 

z 

rzeczywistym stanem rzeczy, co w tym przypadku zachodzi, skoro zostały one podane, aby 

wykazać  spełnienie  warunku  udziału  w postępowaniu.  Na  takie  rozumienie  wskazuje 

orzecznictwo Izby, w szczególności omówione w sprawach o sygn. akt. KIO 27/20 oraz KIO 

Odwołujący,  który  aktualnie  powołuje  się  aktualnie  na  popełnienie  omyłki,  usiłuje 

uniknąć  odpowiedzialności  wynikającej  z  powyższego  przepisu.  Jednakże  okoliczności 

sprawy  wskazują,  że  podanie  nieprawdziwej  informacji  w  poz.  2.  wykazu  było  co  najmniej 

wynikiem jego niedbalstwa (wskazuje w tym kontekście na sprawę o sygn. akt KIO 2371/19). 

Jeżeli  dotyczy  to  jego  własnego  doświadczenia  wykonawcy,  Wykonawca  powinien  być 

w 

stanie prawidłowo wypełnić wykaz, względnie obowiązkiem Wykonawcy jest sprawdzenie 

informacji,  zanim  złożył  Zamawiającemu  oświadczenie,  że  dane  zamówienie  odpowiada 

warunkowi ustalonemu w postępowaniu. 

Przystępujący podkreślał, że to on zidentyfikował i zawiadomił Zamawiającego o tym, 

że w Łomży nie były wykonywane instalacje gazowe i uzyskał potwierdzenie tego od tamtego 

zamawiającego.  Następnie  wniósł  odwołanie,  a  Zamawiający  uwzględnił  je  w  ten  sposób, 

że zobowiązał  się  do  sprawdzenia  tej  kwestii.  Natomiast  Odwołujący  w  obecnej  sprawie 

dopiero  na  skutek  wezwania  Zamawiającego,  który  dysponował  już  informacją  od 

Zamawiającego  w  Łomży,  potwierdził,  że  w  wykazie  jest  nieprawdziwa  informacja.  W  tych 

okolicznościach  zdaniem  Przystępującego  powoływanie  się  na  omyłkę  jest  tylko  taktyką 

na 

potrzeby  tej  sprawy,  gdyż  odwołujący  nie  podjął  z  własnej  inicjatywy  żadnych  działań 

w celu niejako samooczyszczenia. 

Zdaniem  Przystępującego  nie  można  mówić  również  w  tym  przypadku  o  omyłce 

pisarskiej  z  tego  względu,  że  według  orzecznictwa  Izby  jest  to  pewna  nieścisłość, 

narzucająca  się  każdemu  po zapoznaniu  się  z  dokumentem,  a  w  tym  przypadku  nawet 

po 

lekturze referencji tak nie jest. W jej treści co prawda wyszczególniono zakres prac, wśród 

których nie było instalacji gazowych, ale następuje to po zwrocie „w szczególności”. Zatem 

referencja ta 

– abstrahując od tego, że to wykaz, a nie referencja. służy wskazaniu zakresu, 

który  jest  konieczny  dla  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  –  nie  mogła  być 

podstawą faktyczną ustalenia rzeczywistego zakresu prac w Łomży.  

Przystępujący  zaznaczył,  że  podtrzymuje  również  argumentację  zawartą  w  piśmie 

z 

10 sierpnia 2020 r. skierowanym do Zamawiającego, w tym przywołane tam orzecznictwo, 

w szczególności w kontekście omyłki wskazuje na sprawę KIO o sygn. akt KIO 444/20, gdzie 

w  analogicznym  stanie  faktycznym  Izb

a  uznała,  że  wykonawca  nie  może  powoływać  się 

na 

omyłkowe podanie informacji nieprawdziwych. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowisk

a  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący może ponieść szkodę w  związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  w  przeciwnym  razie 

liczyć. 

{rozpoznanie zarzutu z pkt 1. listy 

zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: 

Zamawiający  określił  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  że  wymaga  od  wykonawcy 

ubiegającego  się  o  udzielenie  tego  zamówienia,  aby  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie wykonał należycie co najmniej roboty: 

a)  minimum  jedne  roboty  budowlane  w  zakresie  budowy  lub  przebudowy  i  rozbudowy 

obiektu, w tym wykonanie rob

ót budowlanych, konstrukcyjnych  i  wykończeniowych  oraz 

instalacyjny

ch,  w  tym  dotyczących  instalacji:  c.o.,  gazowych,  wod.-kan.,  gazów 

medycznych, elektrycznyc

h, niskoprądowych,  wentylacyjno-klimatyzacyjnych, o wartości

robót nie mniejszej niż 9 mln zł brutto, 

b)  minimum  jedne  roboty  budowlane  w  zakresie  wykonania  instalacji  wentylacyjno- 

klimatyzacyjnej w budynku o k

ubaturze nie mniejszej niż 2 tys. m

W odpowiedzi na wezwanie 

Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 

pzp  ustawy 

w  piśmie  z  4  czerwca  2020  r.  PB  P.  do  swojego  pisma  z  9  czerwca  2020  r. 

załączył  m.in.  wykaz  trzech  robót  budowlanych,  z  których  poz.  1.  i  2.  zawierały  opis 

potwierdzający spełnianie warunku z lit. a, wraz z referencjami.  

Zamawiający  na  podstawie  tak  złożonego  przez  PB  P.  wykazu  pozytywnie 

zwe

ryfikował spełnianie przez niego warunku z lit. a, a w konsekwencji po dokonaniu oceny 

ofert pismem z 19 czerwca 2020 r. wybrał ofertę PB P. jako najkorzystniejszą wg przyjętych 

kryteriów oceny ofert. 

24  czerwca  2020  r.  od  powyższej  czynności  wniósł  odwołanie  Erbud,  zarzucając 

Zamawiającemu  m.in.  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp,  których  wspólną 

podstawą  faktyczną  była  rozbieżność  pomiędzy  opisami  zadań  wskazanych  w  poz.  1.  i  2. 

w

ykazu zrealizowanych  robót  a  dotyczącymi  tych zadań  referencjami,  wyszczególniającymi 

w  swojej  treści  zakres  wykonanych  prac,  wśród  których  nie  wymieniono  robót  dotyczących 

instalacji gazowych: 

Art.  24  ust.  1  pkt  16 

–  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  PB  P.,  mimo że  w 

wyniku 

zamierzonego 

działania 

lub 

rażącego 

niedbalstwa 

wprowadził 

on Z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu. 

Art.  24  ust.  1  pkt  17 

–  przez  zaniechanie  wykluczenia  PB  P.,  mimo  że  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  on  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Z

amawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  niego 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3 

–  przez  zaniechanie  wykluczenia 

PB P.

,  mimo  że  nie  wykazał  on  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w zakresie zdol

ności technicznej lub zawodowej. 

Art. 26 ust. 4 

– przez zaniechanie wezwania PB P. do złożenia wyjaśnień do złożenia 

wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy opisami zadań wskazanych w poz. 1 i 2 

Wykazu zrealizowanych robót a  dotyczącymi tych zadań referencjami co do tego, czy 

zadania te obejmują swoim zakresem wykonanie m.in. robót instalacyjnych gazowych. 

Po  uwzględnieniu  powyższego  odwołania  i  umorzeniu  przez  Izbę  postanowieniem 

z 6 

sierpnia  2020  r.  sygn.  akt  1404/20  postępowania  odwoławczego  Zamawiający  pismem 

z 

tego  samego  dnia  zwrócił  się  do  PB  P.  w  trybie  art.  26  ust.  4  pzp  o  wyjaśnienie  tej 

rozbieżności. 

W  piśmie  z  7  sierpnia  2020  r.  PB  P.  pośrednio  przyznał,  że  w  ramach  robót 

wskazanych  w  poz.  2.  wykazu  w  rzeczywistości  nie  było  robót  dotyczących  instalacji 

gazowych,  powołując  się  w  tym  zakresie  na  omyłkę  pisarską,  która  miała  polegać 

na 

nieusunięciu  po  przekopiowaniu  opisu  warunku  z  SIWZ  wyrazu  „gazowych”.  Przede 

wszystkim  Wykonawca  skupił  się  na  wywodzeniu,  że  pozostaje  to  bez  znaczenia  dla 

wykazania przez niego warunku udziału w postępowaniu z lit. a, gdyż warunek ten spełnia, 

w  

tym  odnośnie instalacji gazowych,  poz.  1.  wykazu,  załączając na  dowód  pismo  tamtego 

zamawiającego  potwierdzające  fakt  wykonywania  również  takich  robót  w  ramach  tego 

przedsięwzięcia. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  że  jako  wykonawca  ubiegający  się 

o 

udzielenie  tego  zamówienia  dochował  należytej  staranności  przy  sporządzaniu  wykazu 

wykonanych  robót,  skoro  wprowadził  do  jego treści  zrealizowane  przez  siebie  zamówienie, 

w 

którym  nie  wykonywał  robót  dotyczących  instalacji  gazowych.  Od  profesjonalnego 

wykonawcy  robót  budowlanych  można  i  należy  wymagać,  że  przed  złożeniem 

zamawiającemu  zapewnienia  o  istnieniu  istotnych  dla  danego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia faktów, zweryfikuje, czy przygotowany dokument zawiera adekwatne informacje. 

W powyższych okolicznościach choćby jednokrotne przeczytanie treści wykazu powinno być 

wysta

rczające dla PB P. dla wychwycenia, że ujął w wykazie zamówienie, które nie powinno 

się w nim znaleźć. 

Izba  oceniła  jako  nielogiczne,  niespójne,  a  w  konsekwencji  niewiarygodne 

tłumaczenia Odwołującego, który powołał się na popełnienie omyłki pisarskiej, na rozprawie 

stwierdził,  że  jego  intencją  było  wpisanie  zamówienia  z  poz.  2.  w  celu  zaprezentowania 

dodatkowego  ponad  wymagane  treścią  warunku  doświadczenia.  Oczywiste  jest, 

że w wykazie  składanym  specjalnie  na  potrzeby  wykazania  sprecyzowanych  dla  danego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  warunków  wpisywanie  tego  typu  dodatkowych 

informacji niczemu nie służy, a wręcz utrudnia sprawne przeprowadzenie postępowania. 

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  PB  P.  złożył  niedbale  oświadczenie 

na potwierdzenie 

spełniania warunku  udziału  z  lit.  a, gdyż  do  wykazu zrealizowanych robót 

w 

poz. 2. wpisał wykonane przez siebie zamówienie, choć wiedział, że nie spełnia ono tego 

warunku  w  zakresie  robót  dotyczących  instalacji  gazowych.  Na  podstawie  tak  złożonego 

oświadczenia  Zamawiający  uznał,  że  PB  P.  spełnia  ten  warunek  udziału  w postępowaniu  i 

dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym złożony w taki sposób przez 

PB  P. 

wykaz  zawierał  wprowadzającą  w  błąd  Zamawiającego  informację  dotyczącą 

spełniania  warunku  udziału,  która  co  najmniej  mogła  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. 

W  aktualnie  obowiązującym  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  pzp  określono, 

że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: 

– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami 

selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów {pkt 16}; 

–  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. 

Powyższe  przepisy  stanowią  implementację  do  krajowego  porządku  prawnego 

określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 

2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65

–242) podstaw wykluczenia w następujących 

sytuacjach: 

– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, 

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia 

kryteriów  kwalifikacji,  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  dokumentów 

potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; 

–  jeżeli  wykonawca  podjął  kroki,  aby  wskutek  zaniedbania  przedstawić  wprowadzające 

w 

błąd  informacje,  które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia, 

kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine} 

W  poprzednim  stanie  prawnym  istniała  jedna  podstawa  wykluczenia  wykonawcy 

z 

powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2 

pkt  3  pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykluczało  się  wykonawców,  którzy 

złożyli  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania.  Przepis  ten  stanowił  implementację  art.  45  ust.  2  lit.  g 

dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie 

koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy 

i 

usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu 

można  było  wykluczyć  każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wprowadzenia 

w 

błąd  w  zakresie  przekazania  lub  nieprzekazania  informacji.  W  odróżnieniu  od  przepisu 

krajowego  hipoteza  przepisu  dyrektywy  obe

jmowała  zarówno  złożenie,  jak  i  niezłożenie 

informacji  wymaganych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  przy  czym  w  obu 

przypadkach  m

iało  to  prowadzić  do  wprowadzenia  w  błąd.  Z  kolei  przesłankę  wpływu 

nieprawdziwych  informacji  na  wynik  postępowania  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp  można  było 

uznać  za  odpowiednik  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  o  którym  mowa 

w 

przepisie  dyrektywy.  W  zakresie  tych  przesłanek,  pomimo  różnic  sformułowań, 

interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych 

wątpliwości.  

W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przepis art. 45 ust. 2 

lit. g dyrektywy 2004/18/WE 

wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie 

lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie 

sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przy uwzględnieniu art. 45 ust. 

2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE  z  czasem  skrystalizowało  się  wręcz  stanowisko, 

że wykluczenie  może  dotyczyć  wyłącznie  wykonawcy  działającego  z  winy  umyślnej. 

W 

szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 

lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach 

celowego,  zawinionego  i  zamierzonego  za

chowania  wykonawcy,  podjętego  z  zamiarem 

podania  nieprawdziwych  informacji  w  cel

u  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd 

i 

wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska 

złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi 

być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy  niedbalstwa. Jeżeli 

ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, 

nie 

sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego 

Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie 

stanowisko  sądów  okręgowych  nie  pozostało  bez  wpływu  na  orzecznictwo  Izby,  które 

uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp 

umyślnego zawinienia wykonawcy. 

Jednakże  Sąd  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z  26  września  2014  r.  w  połączonych 

sprawach  T-91/12  i T-

280/12  (Flying  Holding  NV  z  siedzibą  w Wilrijk,  Flying  Group Lux  SA 

z 

siedzibą  w  Luksemburgu,  Flying  Service  NV  z  siedzibą  w  Deurne  przeciwko  Komisji 

Europejs

kiej)  orzekł  w  związku  z  wykluczeniem  na  podstawie  art.  94  lit.  b  rozporządzenia 

Rady  (WE,  Euratom)  nr  1605/2002  z  dnia  25  czerwca  2002  r.  w  sprawie  rozporządzenia 

finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 

248,  s.  1  ze  zm) 

–  stanowiącego,  że  nie  udziela  się  zamówienia  kandydatom,  którzy 

w 

związku z procedurą udzielania zamówień są winni  złożenia nieprawdziwych oświadczeń 

przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia 

do  ud

ziału  w  procedurze  udzielania  zamówień  lub  nie  dostarczyli  tych  informacji  –  że  w 

przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych 

danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie 

„nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających 

w  błąd  jak  i  tych,  które  są  błędne  w  wyniku  niedbalstwa,  i  po  ustaleniu  nieprawdziwego 

charakteru  oświadczeń  nie  ma  potrzeby  przeprowadzania  analizy  uzasadnienia  tej 

nieprawdziwości.  Wobec  złożenia  nieprawdziwych  oświadczeń,  niezależnie  od  tego,  czy 

doszło  do  tego  w  sposób  umyślny,  czy  też  wskutek  niedbalstwa  skarżących,  Komisja  nie 

miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego {por. pkt 75 

i 119 wyroku}. 

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt 

KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu 

prawnego  stosowanego  przez  Komisję  Europejską  przy  udzielaniu  zamówień  publicznych, 

jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. 

g  dyrektywy  2004/18/WE  odwołują  się  do  winy  wykonawcy  (kandydata)  składającego 

nierzetelne  informacje,  bez  wskazywania  na  postać  tej  winy,  która  powinna  być 

interpretowana  w  taki  sam  sposób.  Stąd  Izba  doszła  do  przekonania,  że  wykluczenie 

na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 

lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE,  wymaga  przypisania  wykonawcy  w

iny,  jednak  może  to  być 

również niedbalstwo.  

Izba  zwróciła  uwagę,  że  w  praktyce  wykazanie  winy  umyślnej  wykonawcy  jest 

niezwykle  trudne,  gdyż  wymaga  dowodów  spoza  dokumentacji  o  udzielenie  zamówienia, 

które  potwierdzałyby  zamiar  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  czyli  że  wykonawca 

wyobrażał  sobie  taki  skutek  i  tego  chciał,  ewentualnie  na  to  się  godził.  Uzyskanie  takich 

dowodów,  czy  to  przez  prowadzącego  postępowanie,  czy  też  przez  konkurenta  jest  mało 

prawdopodobne,  gdyż  wymaga  dostępu  do  wewnętrznych  dokumentów  wykonawcy, 

ewentualnie  uzyskania  zeznań  świadków.  Natomiast  wykonawca  z  łatwością  może  uwolnić 

się od  odpowiedzialności  oświadczając,  że nie miał  zamiaru wprowadzenia zamawiającego 

w  błąd,  a  podanie  nieprawdziwej  informacji  było  wynikiem  omyłki  lub  też  niesprawdzenia 

informacji uzyskanej od kogoś innego.  

Zupełnie  inaczej  przedstawia  się  możliwość  przypisania  wykonawcy  niedbalstwa, 

czyli  niedołożenia  należytej  staranności  przy  podawaniu  zamawiającemu  wprowadzających 

w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc 

dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju 

(należyta  staranność).  Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko 

wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób  odbiegający 

od 

właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  {por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu 

Najwyższego  z  10  marca  2004  r.  sygn.  akt  IV  CK  151/03}.  Przy  czym  wzorzec  należytej 

staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych 

przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się 

wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności 

{por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  23  października  2003  r.  sygn.  akt  V  CK 

311/02}.  Dodatkowo w  stosunku do  profesjonalistów  miernik ten  ulega podwyższeniu,  gdyż 

art.  355  §  2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez 

niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej 

działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy  również  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę 

ubiega

jącego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty 

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, 

aby 

upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. 

W akt

ualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa, 

że przedstawienie  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  może  nastąpić 

w 

wyniku  niedbalstwa,  a  nawet  lekkomyślności  wykonawcy.  Natomiast  przypisanie 

wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa 

w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. 

Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący 

art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp,  nie  ustalają  jakiegoś  szczególnego  rozumienia  „prawdy” 

lub 

„nieprawdy”  w  odniesieniu  do  informacji  składanych  przez  wykonawców  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wobec  tego  adekwatny  pozostaje 

{na 

co  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała  uprzednio  w  uzasadnieniu  wyroku  z  6 kwietnia 

r.  sygn.  akt  KIO/UZP  372/10}  pogląd  Sądu  Najwyższego  wyrażony  w  uzasadnieniu 

wyroku  z  5  kwietnia  2002  r.  sygn.  akt  II  CKN  1095/99  (opubl.  Orzecznictwo  Sądu 

Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich 

zaprzecze

nia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i  

art.  41,  a  także  wielokrotnie  w  innych  aktach  normatywnych,  a  wśród  nich  w  kodeksie 

cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 

103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 

2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w 

kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich 

tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako 

zgodność  (adekwatność)  myśli  (wypowiedzi  –  w  znaczeniu  logicznym)  z  rzeczywistością 

(z 

„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji 

prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, 

jak jest w rzeczywistości.  

Zarówno w przypadku dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jak i obecnie obowiązującego 

art. 24 ust. 1 pkt 

18 pzp skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych, 

czyli  wprowadzających  w  błąd  informacji  przejawia  się  w  tym,  że  gdyby  wykonawca 

przedstawił  prawdziwe  lub  pełne  informacje,  zamawiający  podjąłby  inną  decyzję 

w prowadzo

nym  postępowaniu,  gdyż  nie  zostałby  wprowadzony  w  błąd.  Przy  czym  należy 

zaznaczyć,  że  decyzje  odnośnie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  braku 

podstaw  do  wykluczenia,  zakwalifikowania  do  udziału  w  postępowaniu  zamawiający 

podejmuje  na  podstawie 

oświadczeń  i  dokumentów  przedstawionych  przez  wykonawcę. 

W  

tym  sensie  na  potrzeby  prowadzonego  postępowania  znaczenie  ma,  czy  wykonawca 

formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak 

podstaw  do  wykluczenia.  Nat

omiast  zamawiający  nie  ma  obowiązku  ustalania  tzw.  prawdy 

materialnej  tzn.,  czy  biorąc  pod  uwagę  najlepszy  możliwy  sposób  wykazania  tych 

okoliczności  przez  wykonawcę,  obiektywnie  spełnia  on  warunki,  kryteria  kwalifikacji  lub  nie 

podlega  wykluczeniu.  Skoro 

według  art.  24  ust.  1 pkt  12  pzp z  postępowania wyklucza się 

wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw 

do wykluczenia, nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego 

odnosić  do  innego  stanu  rzeczy  niż  wynikający  ze  złożonych  przez  wykonawcę 

w 

postępowaniu oświadczeń lub dokumentów. 

Natomiast taki skutek nie jest wymagany dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  17  pzp

,  gdyż  z  brzmienia  tego  przepisu  {przywołanego  dokładanie  powyżej}  wynika, 

że wystarczające  jest,  aby  informacje  wprowadzające  w  błąd  mogły  mieć  istotny  wpływ 

na decyzje 

zamawiającego,  co  odpowiada  sposobowi  uregulowania  podstawy  wykluczenia 

w   art.  57  ust.  4  lit.  i  (in  fine) 

{również  przywołanemu  dokładanie  powyżej},  gdzie  również 

mowa  jest  jedynie  o  takim  potencjalnym  wpływie.  Innymi  słowy  przy  niedbałym 

przedstawieniu  wprowadzających  w  błąd  informacji  ocena  jego  istotności  jest  uzależniona 

od 

tego czy mogło to, a nie czy miało to wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. 

Jak trafnie wywiódł Sąd  Okręgowy  w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z  20 lipca 2018 r. 

sygn. akt XXIII Ga 849/18, 

dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 

pkt  17  ustawy  pzp 

istotne  jest  jedynie  zachowanie  wykonawcy  i  treść  informacji  (mogącej 

mieć  wpływ  na  decyzje  zamawiającego),  natomiast  stan  wiedzy  czy  zachowanie 

zamawiającego  nie  ma  żadnego  znaczenia.  W  szczególności  nie  ma  znaczenia, 

czy 

zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek 

decyzje  czy  wykonał  jakiekolwiek  czynności.  Sąd  podkreślił,  że  gdyby  nawet  zamawiający 

w 

powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy) 

zachowałby  ostrożność  w  podejmowaniu  decyzji,  samo  podanie  informacji  nieprawdziwej 

wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. 

Należy  wziąć  pod  uwagę,  że  wprowadzenie  przesłanek  wykluczenia  ma  na  celu 

ochronę  zamawiających  przez  nierzetelnymi  wykonawcami.  Wykonawca,  który 

w 

sformalizowanym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  podaje  informację  niemającą 

odzwierciedlenia  w  rzeczywistym 

stanie  rzeczy,  nie  daje  rękojmi  rzetelności  i  sam  poddaje 

w 

wątpliwość  swój  profesjonalizm,  który  wymaga  dołożenia  należytej  staranności  ocenianej 

według podwyższonego miernika. 

W ustalonych powyżej  okolicznościach  należało  uznać,  że Zamawiający  prawidłowo 

wykluczył  PB  P.  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp.  Warto  zauważyć,  że Odwołujący 

oczywiście  błędnie  wywiódł  w  odwołaniu,  jakoby  z  tego  przepisu  wynikała  przesłanka,  że 

informacje mają lub mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, podczas gdy, jak 

to powyżej już wskazano, dla zastosowania tego przepisu w tym zakresie wystarczające jest, 

aby wprowadzające w błąd informacje mogły mieć potencjalnie taki istotny wpływ na decyzje 

prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia. 

{rozpoznanie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów} 

O ile wyrażone w odwołaniu stanowisko co do zakresu zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 

5  pzp  jest  jak  najbardziej  prawidłowe,  o  tyle  nie  miało  to  żadnego  znaczenia,  gdyż 

w 

przypadku  wykluczenia  wykonawcy,  które  w  tej  sprawie  okazało  się  być  dokonane 

prawidłowo, odrzucenie oferty jest jego immanentną konsekwencją, co wynika wprost z art. 

24  ust.  4  pzp  stanowiącego,  że  ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za  odrzuconą. 

Błąd  Zamawiającego  polegał  zatem  wyłącznie  na  wskazaniu  niewłaściwego  przepisu,  gdyż 

sama czynność została dokonana prawidłowo.  

{rozpoznanie zarzutów z pkt 1. i 5. listy zarzutów} 

Ponieważ  zarzuty  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  art.  91  ust.  1  pzp  mają  charakter 

niesamoistny 

(a  ten  drugi  również  wynikowy),  ich  niezasadność  jest  prostą  konsekwencją 

niepotwierdzenia się zasadniczego zarzutu. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  pzp,  z  uwzględnieniem  art.  186  ust.  6  pkt  3  lit.  a  pzp,  

zaliczając  do  tych  kosztów  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  –  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972).  Natomiast  nie 

u

względniono  wniosku  Przystępującego  o  zasądzenie  kosztów  zastępstwa  przed  Izbą, 

wobec  nieprzedstawienia  do  zamknięcia  rozprawy  rachunku  dotyczącego  tych  kosztów, 

czego wymaga 

§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia.