KIO 211/20 WYROK dnia 17 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 211/20 

WYROK 

z dnia 17 lutego 2020 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Małgorzata Matecka 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawcę: NEWAG 

S.A.

,  ul.  Wyspiańskiego  3,  33-300  Nowy  Sącz  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31 - 156 Kraków,  

przy  udziale  wykonawcy:  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.,  ul.  Zygmunta 

Augusta  11,  85-082  Bydgoszcz 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala  odwołanie;  w  zakresie  zarzutów  cofniętych  (pkt  1-6  odwołania)  – 

umarza postępowanie odwoławcze, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  NEWAG  S.A.,  ul.  Wyspiańskiego 

300 Nowy Sącz, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

NEWAG  S.A.,  ul.  Wyspiańskiego  3,  33-300  Nowy  Sącz    tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza kwotę 629 zł 00 gr (słownie: sześćset dwadzieścia dziewięć złotych zero 

groszy) od wykonawcy: NEWAG S.A.

, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz 

na  rzecz  zamawiającego:

Województwo  Małopolskie,  ul.  Basztowa  22,  31  - 

156 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:    

………………………… 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 211/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Województwo  Małopolskie  z  siedzibą  w  Krakowie  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego  w 

przedmiocie: 

„Zakup taboru kolejowego do obsługi połączeń aglomeracyjnych". Ogłoszenie o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej:  2020/S  016-

033028  w  dniu  23  stycznia  2020  r.  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  została 

opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego dnia 23 stycznia 2020 r. 

Wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu wniósł odwołanie wobec treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.  Odwołujący  zarzucił  naruszenie  przepisów 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 

, zwanej dalej „Pzp”: 

art.  7  ust.  1,  art.  29  ust.  2,  art.  29  ust.  3  i  art.  30  ust.  4  Pzp,  poprzez  opisanie  w 

Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1 Definicje - wymogu, zgodnie z którym Pojazdy 

muszą posiadać zezwolenie na  dopuszczenie do eksploatacji  pojazdu kolejowego,  wydane 

przez 

Prez

esa  Urzędu  Transportu  Kolejowego,  bez  dopuszczenia  rozwiązania 

równoważnego  w  postaci  dostarczenia  zezwolenia  na  wprowadzenie  do  obrotu  pojazdu 

kolejowego  wydanego  przez  Agencję  Kolejową  Unii  Europejskiej,  co  utrudnia  uczciwą 

konkurencję; 

art.  29  ust.  1  Pz

p  oraz  art.  387  §  1,  art.  353  [1],  art.  58  §  1  i  2  i  art.  605  Kodeksu 

Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez 

postanowienie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 1.3, iż pojazdy 

muszą  spełniać  obowiązujące  w  momencie  wprowadzania  do  eksploatacji  wymagania  TSI, 

PN- 

EN  i  kart  UIC,  co  stanowi  wymóg  niejednoznaczny  i  obiektywnie  niemożliwy  do 

spełnienia,  a  ponadto  sprzeczny  z  naturą  stosunku  prawnego  umowy  dostawy  oraz 

zasadami  współżycia  społecznego,  niemający  związku  z  przedmiotem  zamówienia, 

prowadząc  do  naruszenia  zasady  odpłatności  zamówienia  publicznego  i  bezpodstawnego 

wzbogacenia Zamawiającego; 

art. 29 ust. 1 

Pzp  oraz  art.  387  §  1,  art.  353  [1],  art.  58  §  1  i  2  i  art.  605  Kodeksu 

Cywilnego 

w  związku  z  art.  2  pkt  13,  art.  7  ust  1,  art.  14  ust.  1  i  art.  139  ust.  1  Pzp,  poprzez 

postanowienie  w  pkt.  3.13  Załącznika  nr  2  (zawartość  dokumentacji  technicznej)  do 

Załącznika  nr  5  do  SIWZ,  że  Zamawiający  wymaga  dostarczenia  „wszelkiej  niezbędnej 

dokumentacji  konstrukcyjnej  umożliwiającej  Operatorowi  i  kolejnemu  właścicielowi  EZT 

wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w zakresie niezbędnym 

do  wykonywania  przeglądów  na  poziomach  utrzymania  1-5”,  co  stanowi  wymóg 

niejednoznaczny  i  obiektywnie  niemożliwy  do  spełnienia,  a  ponadto  sprzeczny  z  naturą 

stosunku  prawnego  umowy  dostawy  oraz  zasadami  współżycia  społecznego,  niemający 

związku  z  przedmiotem  zamówienia,  prowadząc  do  naruszenia  zasady  odpłatności 

zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 

art.  29  ust.  2,  art.  29  ust.  3  i  art.  30  ust.  4  w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

wymaganie  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYC

ZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co 

pozbawione  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia  merytorycznego,  co  stanowi  dopuszczenie 

wyłącznie  jednego  z  rozwiązań  dostępnych  na  rynku  bez  możliwości  zastosowania 

rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję; 

art.  29  ust.  2,  art.  29  ust.  3  i  art.  30  ust.  4  w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

wymaganie  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETR

Y 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm, 

co pozbawione jest uzasadnienia merytorycznego i stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego 

z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i 

tym samym utrudnia uczciwą konkurencję; 

art.  29  ust.  2,  art.  29  ust.  3  i  art.  30  ust.  4  w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

wymaganie  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PA

RAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJN

YCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi 

w  przedsionkach,  w  których  zamontowane  będą  windy  do  wartości  nie  mniejszej  niż  1300 

mm, 

co  stanowi  dopuszczenie  wyłącznie  jednego  z  rozwiązań  dostępnych  na  rynku  bez 

możliwości  zastosowania  rozwiązań  równoważnych  i  tym  samym  utrudnia  uczciwą 

konkurencję; 

art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez wymaganie w 

Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2  PODSTAWOWE 

PARAMETRY  TECHNICZNE  ELEKTRYCZNYCH  ZESPOŁÓW  TRAKCYJNYCH  pkt.  107 

tabeli  ppkt.  5 zapewnienia przez  wykonawcę dwustronnej komunikacji  z  oprogramowaniem 

zainstalowanym  we  wszystkich  posiadanych  przez  Zamawiającego  pojazdach  bez 

zobowiązania  się  Zamawiającego  do  udostępnienia  kompletnej  dokumentacji  technicznej 

protokołów  transmisyjnych,  interfejsów  komunikacyjnych  itp.  informacji,  koniecznych  do 

pełnej, kompleksowej integracji przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych 

pojazdach z pozostałymi pojazdami Zamawiającego. Brak takiego zobowiązania prowadzi do 

wskazania jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji; 

art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 

Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  może  utrudniać  uczciwą 

konkurencję,  polegający  na  określeniu  w  punkcie  D.l  SIWZ  zbyt  krótkich,  nierealnych 

terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do dotrzymania; 

art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie 

w punkcie P.2 SIWZ kryteriów oceny ofert „termin dostawy” i opisanie sposobu dokonywania 

oceny  ww.  kryteriów  w  sposób  niezgodny  z  ustawą  i  naruszający  uczciwą  konkurencję,  w 

szczególności zasadę proporcjonalności. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany 

treści SIWZ, poprzez: 

zmianę w Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1 Definicje, a także we wszystkich 

miejscach, 

gdzie pojawia się odniesienie do tej definicji, poprzez postanowienie, że pojazdy 

muszą  posiadać  zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  lub 

zezwolenie na wprow

adzenie do obrotu pojazdu kolejowego wydane przez Prezesa Urzędu 

Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej; 

zmianę  treści  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  punkt  1.3, 

poprzez wprowadzenie postanowienia, że pojazdy muszą spełniać wymagania obowiązujące 

na dzie

ń złożenia oferty; 

zmianę pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do Załącznika nr 

5  do  SIWZ,  poprzez  sprecyzowanie  zawartości  dokumentacji  konstrukcyjnej  oraz 

ograniczenie jej zakresu do 

zakresu zgodnego z przedmiotem zamówienia, tj. do przeglądów 

poziomu od 1 do 4; 

zmianę  treści  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, na na

stępującą: „2. Zabudowa na dachu lub wewnątrz 

pojazdu, chłodzenie cieczowe lub powietrzem”; 

zmianę  treści  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli pp

kt. 1, na następującą: „1. Drzwi automatyczne dwupłatowe, 

odskokowo - 

przesuwne o prześwicie nie mniejszym niż 1300 mm. Zamawiający dopuszcza 

zwężenie  prześwitu  drzwi  w  przedsionkach,  w  których  zamontowane  będą  windy 

umożliwiające dostęp do EZT dla osób korzystających z wózków inwalidzkich - do wartości 

nie mniejszej niż 1000 mm.”; 

zmianę  treści  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH  pkt.  107  tabeli  ppkt.  5,  poprze

z  zobowiązanie  Zamawiającego  do 

nieodpłatnego  udostępnienia  wszelkich  protokołów  i  interfejsów  komunikacyjnych  z 

istniejącymi  pojazdami  wraz  ze  złożeniem  przez  Zamawiającego  oświadczenia  o  ich 

kompletności,  a  w  przypadku  braku  takiej  możliwości  -  usunięcie  przedmiotowego 

wymagania w całości; 

zmianę terminów  wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w punkcie D.l SIWZ na 

następujące: 

„1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy EZT: 

2 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy, 

2 EZT w terminie do 26 m-cy od zawarcia umowy, 

2 EZT w terminie do 28 m-cy od zawarcia umowy, 

1 EZT w terminie do 30 m-cy od zawarcia umowy"; 

wykreślenie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  punkcie  P.2  SIWZ  ewentualnie 

nakazanie  Zamawiającemu  ustanowienia  kryteriów  dotyczących  czasu  wykonania 

zamówienia  w  sposób  uwzględniający  realne  terminy  jego  wykonania  z  zachowaniem 

zasady proporcjonalności. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  jest  producentem  taboru  szynowego  oraz  podmiotem 

świadczącym  usługi  napraw  i  modernizacji  taboru  szynowego. W  ramach  swej  działalności 

Odwołujący  dostarcza  pojazdy  szynowe,  w  tym  elektryczne  i  spalinowe  zespoły  trakcyjne. 

Odwołujący  spełnia  warunki  w  postępowaniu  i  zamierza  wziąć  udział  w  przedmiotowym 

postępowaniu  ubiegając  się  o  uzyskanie  zamówienia,  jednakże  postanowienia  SIWZ, 

sformułowane  z  naruszeniem  wskazanych  w  petitum  odwołania  przepisów  prawa, 

uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty i przystąpienie do udziału w postępowaniu. 

Ad pkt 1) zarzutów 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  ograniczył  możliwość  dostarczenia  wyłącznie 

zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  wydanego  przez  Prezesa 

Urzędu Transportu Kolejowego.  

W  ramach  tzw.  IV  pakietu  kolejowego,  który  zacznie  obowiązywać  w  Polsce  od 

16.06.2020 r. obowiązują następujące akty prawne Unii Europejskiej: 

• 

Rozporządzenie nr 2016/796 

• 

Dyrektywa nr 2016/797 

• 

Dyrektywa nr 2016/798 

• 

Rozporządzenie nr 2018/545 

Rozporządzenie  nr  2018/545  wprowadza  pojęcie  „zezwolenia  na  wprowadzenie 

pojazdu  do  obrotu"  jako  dokumentu  dopuszcz

ającego  pojazd  do  eksploatacji,  a  dyrektywa 

2016/797  w  artykule  24  - 

„Dopuszczenie  typu  pojazdu",  wymienia,  oprócz  krajowych 

organów ds. bezpieczeństwa, Agencję Kolejową Unii Europejskiej (ERA) jako podmiot, który 

może  przyznać  dopuszczenie  typu  pojazdu  do  eksploatacji.  Decyzja  o  wyborze  krajowego 

organu  bezpieczeństwa  leży  w  gestii  wnioskodawcy  wnioskującego  o  wydanie  zezwolenia. 

D

ostarczane pojazdy mogą być dopuszczone do eksploatacji zarówno przez krajowy organ 

ds.  bezpieczeństwa  -Urząd  Transportu  Kolejowego,  jak  i  przez  Agencję  Kolejową  Unii 

Europejskiej,  w  związku  z  czym  wnioskowana  przez  Odwołującego  zmiana  jest  w  pełni 

zasadna. 

Ad pkt 2) zarzutów 

Odwołujący  podniósł,  że  żaden  z  wykonawców  nie  jest  w  stanie  przewidzieć  i  nie 

posiada wiedzy co do uwarun

kowań prawnych, norm i wymagań, które będą obowiązywać w 

momencie  wprowadzenia  pojazdów  do  eksploatacji.  Wprowadzenie  przez  Zamawiającego 

tego  postanowienia  stanowi  zaprzeczenie  podstawowej  zasady  obowiązku  precyzyjnego  i 

wyczerpującego  opisania  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  może  opisywać  przedmiot 

zamówienia poprzez odniesienie do obowiązujących aktów prawnych i norm, jednak nie jest 

uprawniony do odsyłania do aktów prawnych i norm, które jeszcze nie istnieją. Tego rodzaju 

działanie,  niezależnie  od  braku  jednoznacznego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  stanowi  de 

facto zobowiązania do świadczenia niemożliwego, a ponadto narusza istotę umowy dostawy, 

ponieważ wykonawca właściwie nie wie, co będzie zobowiązany dostarczyć. 

Ponadto,  zgodnie  z  punktem  1.1  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  wszystkie  EZT  winny, 

posiadać  analogiczne  rozwiązania  techniczne  i  funkcjonalne.  Spełnienie  przedmiotowego 

wymogu będzie możliwe wyłącznie w przypadku, gdy wiążąca dla wykonawcy będzie treść 

norm i przepisów prawnych obowiązujących na dzień złożenia oferty. 

Ad pkt 3) zarzutów 

W pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do Załącznika nr 5 

do  SIWZ,  Zamawiający  wymaga  dostarczenia  „wszelkiej  niezbędnej  dokumentacji 

konstrukcyjnej  umożliwiającej  wykonanie  Operatorowi  i  kolejnemu  właścicielowi  EZT 

wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w zakresie niezbędnym 

do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5”.  

Ponadto  w  §10  ust.  2  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  „Poza 

uprawnieniam

i, o których mowa w ust. 1, Licencja na Dokumentację obejmuje również prawo 

do korzystania  z Dokumentacji w celu wykonania przez Zamawiającego  lub wybraną przez 

niego osobę  trzecią dokumentacji modernizacyjnej  lub  naprawczej  EZT  oraz  wykorzystania 

Dokument

acji  do  wykonania  na  jej  podstawie  dokumentacji  uwzględniającej  korekcyjne 

zmiany podczas eksploatacji EZT w przypadku, gdyby Obsługa na poziomach od P1 do P5 

nie była świadczona przez Wykonawcę.” 

Odwołujący  podkreślił,  że  dokumentacja techniczna,  w  szczególności  dokumentacja 

konstrukcyjna,  stanowi  know-how  producenta  o  znacznej 

wartości.  Zamawiający  ma 

merytoryczne podstawy do żądania udostępnienia mu części owego know-how wyłącznie w 

takim  zakresie,  w  jakim  jest  to  związane  z  przedmiotem  zamówienia.  W  niniejszym 

przypadku  Zamawiający  może  żądać  dokumentacji,  która  jest  niezbędna  do  eksploatacji  i 

ut

rzymania  dostarczonych  pojazdów,  a  nie  jest  uprawniony  do  żądania  „wszelkiej" 

dokumentacji konstrukcyjnej. 

Ponadto, 

obowiązek  precyzyjnego  określenia  zakresu  wymaganej  dokumentacji 

konstrukcyjnej 

został  nałożony  na  Zamawiającego  w  §  11  ust.  1  pkt  3  rozporządzenia 

Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12  października  2005  r.  w  sprawie  ogólnych  warunków 

technicznych  eksploatacji  pojazdów  kolejowych.  Jeżeli  Zamawiający  chciałby  nabyć  know-

how dotyczący produkcji, napraw i modernizacji pojazdów szynowych, to powinien ogłosić w 

tym  zakresie  odrębne  postępowanie,  a  nie  próbować  uzyskać  dodatkowe  korzyści  bez 

wynagrodzenia  w  ramach  postępowania  na  dostawę  pojazdów.  Tego  rodzaju  działanie 

stanowi sprzeczność z naturą umowy dostawy i prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia 

Zamawiającego kosztem wykonawcy. 

Dodatkowo,  przekazanie 

„wszelkiej”  dokumentacji  konstrukcyjnej,  w  szczególności 

dokumentacji  konstrukcyjnej  umożliwiającej  modernizacje  lub  istotne  naprawy  pojazdu,  jest 

niedopuszczalne  na  gruncie  Rozporządzenia  Wykonawczego  Komisji  (UE)  nr  2018/545  z 

dnia  4  kwietnia  2018  r. 

ustanawiającego  uzgodnienia  praktyczne  na  potrzeby  procesu 

udzielania  zezwoleń  dla  pojazdów  kolejowych  i  zezwoleń  dla  typu  pojazdu  kolejowego 

zgodnie  z  dyrektywą  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  2016/797  (art.  5  ust.  1  ww. 

rozporządzenia).  Na  gruncie  obecnie  obowiązującego  prawa  nie  jest  dopuszczalne 

przekazanie  przez  posiadacza  zezwolenia  -  producenta  pojazdu  innej  dokumentacji 

konstrukcyjnej,  niż  jest  to  konieczne  do  eksploatacji  i  utrzymania  pojazdu,  ponieważ 

przekazanie  innej  dokumentacji  konstrukcyjnej  uniemożliwiałoby  zarządzanie  konfiguracją 

pojazdu, do czego producent jest zobowiązany na gruncie wskazanego rozporządzenia i za 

co  producent  ponosi  odpowiedzialność  jako  posiadacz  zezwolenia  na  dopuszczenie  do 

eksploatacji. 

Ponadto,  skoro  przedmiotem 

zamówienia  jest  dostawa  pojazdów  szynowych  wraz  z 

utrzymaniem  wyłącznie  w  zakresie  przeglądów  na  poziomach  od  P1  do  P4,  to  żądanie 

dokumentacji konstrukcyjnej niezbędnej do wykonania przeglądu na poziomie P5 wykracza 

poza przedmiot zamówienia, co czyni je bezpodstawnym. Należy zauważyć, iż przegląd P5, 

zgodnie załącznikiem nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 

2005  r. 

w  sprawie  ogólnych  warunków  technicznych  eksploatacji  pojazdów  kolejowych, 

obejmuje: 

„Czynności  mające  na  celu  podniesienie  standardu  pojazdu  kolejowego  lub  jego 

odnowienie  wykonywane  w  wyspecjalizowanych  zakładach  lub  u  producenta”.  Z  tego 

względu  wykonawca  byłby  de  facto  zobowiązany  do  przekazania  Zamawiającemu  całego 

posiadanego  know-

how  dotyczącego  budowy  pojazdów  szynowych,  co  -  jak  wykazano 

szczegółowo  wyżej  -  narusza  naturę  stosunku  zobowiązaniowego  umowy  dostawy  oraz 

zasadę  odpłatności  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  podniósł  również,  że  w  innych 

postępowaniach  na  dostawę  taboru  szynowego  wymagania  zamawiających  w  zakresie 

dokumentacji technicznej  oraz  licencji  ograniczają się zakresowo do  przeglądów  P1-P4,  co 

potwierdza zasadność niniejszego zarzutu oraz przedstawionej powyżej argumentacji. 

Ad pkt 4) zarzutów 

Zamawiający  dopuścił  możliwość  zabudowania  falowników  tylko  z  chłodzeniem 

cieczowym,  tymczasem  w  pojazdach  oferowanych  na  rynku  polskim,  które  spełniają 

pozostałe  wymagania  SIWZ,  falowniki  są  chłodzone  cieczą  lub  powietrzem.  Są  to 

rozwiązania  zamienne  (równoważne)  pomiędzy  którymi  nie  występują  różnice  w 

funkcjonalności falownika. Zamawiający bezzasadnie wykluczył udział wykonawców, których 

pojazdy po

siadają falownik chłodzony powietrzem. 

Ad pkt 5) 

6) zarzutów 

Zamawiający  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1 wymaga, aby prześwit drzwi wynosił co najmniej 1400 

mm.  Tymczasem  w  pojazdach  oferowanyc

h  na  rynku  polskim,  które  spełniają  pozostałe 

wymagania  SIWZ,  prześwit  drzwi  wynosi  1300  mm.  Obydwa  te  rozwiązania  są  zgodne  z 

obowiązującymi normami i przepisami, a z doświadczenia Odwołującego (wyprodukowanych 

ponad  150  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych)  wynika,  że  różnica  w  prześwicie  drzwi 

wynosząca  100  mm  nie  wpływa  na  szybkość  wymiany  pasażerów,  co  sprawia  iż 

funkcjonalnie są to rozwiązania w pełni równoważne. Przy obecnej treści SIWZ Zamawiający 

bezzasadnie  wykluczył  udział  wykonawców,  których  pojazdy  posiadają  drzwi  o  prześwicie 

1300 mm. 

W kolejnym zdaniu ww. punktu Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi w 

przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300 mm. 

Z uwagi na znacznie ograniczony rynek dostawc

ów tych urządzeń, według najlepszej wiedzy 

Odwołującego,  wymaganie  Zamawiającego  nie  jest  obiektywnie  możliwe  do  spełnienia,  w 

związku z czym zmiana wnioskowana przez Odwołującego jest w pełni uzasadniona. 

Ad pkt 7) zarzutów 

Zamawiający  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH pkt. 107 tabeli (dot. aplikacji dyspozytorskiej) ppkt. 5 zapisał iż „Wykonawca 

zapewni  dwustronną  komunikację  dostarczonego  oprogramowania  z  oprogramowaniem 

zainstalowanym  we  wszystkich  pojazdach  posiadanych  przez  Zamawiającego  serii/typu 

22WEh,  EN63A,  EN64,  EN78,  EN79  i  EN99.”    Pojazdy  te  były  dostarczane  do 

Zamawiającego przez dwóch producentów na przestrzeni kilku lat i występują pomiędzy nimi 

istotne różnice, w tym w oprogramowaniu. 

Stwierdzenie  Zamawiającego  zawarte  w  zdaniu  drugim  przedmiotowego  punktu,  iż 

„Zamawiający  przekaże  Wykonawcy  posiadane  informacje/dokumentację  dot.  aktualnie 

wykorzystywanego  oprogramowania.”  nie  zapewnia  wykonawcy  możliwości  spełnienia 

wymagania  opisanego  w  zdaniu  pierwszym,  gdyż  Zamawiający  zobowiązuje  się  tylko  do 

przekazania  posiadanych  przez  niego  informacji/dokumentacji,  zatem  bez  gwarancji  ich 

kompletności. 

Odwołujący  podniósł,  że  przedmiotowa  komunikacja  wymaga  udostępnienia  przez 

Zamawiającego kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych, interfejsów 

komunikacyjnych itp. informacji koniecznych do pełnej, kompleksowej funkcjonalnie integracji 

przedmiotowych  systemów  zabudowanych  w  dostarczanych  pojazdach  z  systemami 

zabudowanymi  w  pojazdach  posiadanych  przez  Zamawiającego.  Stosowne  zobowiązanie 

Zamawiającego  w  tym  zakresie  ze  wskazaniem  wynagrodzenia  za  udostępnienie 

wymienionej  wyżej  dokumentacji  powinno  znajdować  w  dokumentacji  postępowania. 

Dokumentacja  powinna  zawierać  oświadczenie  o  jej  kompletności  w  odniesieniu  do  celu 

któremu  ma  służyć.  Brak  ww.  zobowiązania  uniemożliwia  Odwołującemu  prawidłowe 

przygotowanie oferty na aplikację dyspozytorską zintegrowaną z posiadanymi już pojazdami 

Zam

awiającego. 

Odwołujący podkreślił dodatkowo, że Zamawiający wymaga komunikacji z pojazdem 

typu  22WEh,  który  to  pojazd  dopiero  zostanie  dostarczony  przez  wykonawcę  Pojazdy 

Szynowe  PESA 

Bydgoszcz  S.A.  Wymaganie  komunikacji  z  pojazdem,  który  fizycznie  nie 

ist

nieje, jest możliwe do spełnienia tylko przez  wykonawcę PESA, który ten pojazd dopiero 

zaprojektuje i zbuduje, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji w postępowaniu. 

Ad pkt 8) zarzutów 

Zamawiający  w  punkcie  D.l  SIWZ  określił  termin  wykonania  zamówienia  poprzez 

wymóg dostarczenia: 

2 EZT w terminie do 18 m-cy od zawarcia umowy, 

2 EZT w terminie do 20 m-cy od zawarcia umowy, 

2 EZT w terminie do 22 m-cy od zawarcia umowy, 

1 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy. 

Przygotowując  postępowanie  Zamawiający  powinien  kierować  się  zasadami 

wynikającymi  z  ustawy  prawo  zamówień  publicznych,  w  szczególności  w  taki  sposób 

dokonać opisu przedmiotu zamówienia, aby uwzględnić wszelkie okoliczności mające wpływ 

na  sporządzenie  oferty  oraz  na  możliwość  dostarczenia  przedmiotu  zamówienia  w 

wymaganych terminach.  

Proces projektowania, uzgodnień technicznych oraz budowy pojazdu szynowego, jest 

procesem złożonym, uzależnionym od wielu czynników, z których nie wszystkie zależne są 

od  wykonawcy,  np.  oczekiwanie  na  dosta

wę  komponentów  od  poddostawców  czy 

uzgodnienia  z  Zamawiającym.  Czas  oczekiwania  na  strategiczne  komponenty,  takie  jak 

silniki  trakcyjne,  przekładnie,  koła  czy  elementy  układu  hamulcowego  wynosi  nawet  12 

miesięcy.  Odwołujący  zaznaczył,  że  dostawa  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych 

charakteryzuje  się  taką  specyfiką,  że  szereg  komponentów  można  zamówić  dopiero  po 

dokonaniu  uzgodnień  technicznych  z  Zamawiającym,  które  odbywają  się  po  zawarciu 

umowy.  Procesem  najistotniejszym,  a  jednocześnie  takim,  na  którego  czas  trwania 

wykonawca  nie  ma  w  ogóle  wpływu,  jest  proces  administracyjny  zmierzający  do  wydania 

zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego. O

koliczności związanych z 

tym procesem oraz czasem jego trwania po wejściu w życie nowych przepisów Zamawiający 

nie wziął  pod uwagę. W  ramach tzw.  IV  pakietu kolejowego, który  zacznie obowiązywać  w 

Polsce  od  16.06.2020  r.  obowiązują  następujące  akty  prawne  Unii  Europejskiej: 

Rozporządzenie  nr  2016/796,  Dyrektywa  nr  2016/797,  Dyrektywa  nr  2016/798, 

Rozp

orządzenie nr 2018/545. Pojazdy dostarczane w ramach niniejszego zamówienia będą 

dostarczone  po  wejściu  w  życie  przedmiotowych  zmian,  w  związku  z  czym  przygotowując 

ofertę wykonawca musi wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności, w tym przepisy prawa, które 

będą  obowiązywały  w  okresie  dostawy  pojazdów,  czego  nie  uwzględnił  Zamawiający  w 

opisie przedmiotu zamówienia, a co Odwołujący wykazał w uzasadnieniu zarzutu nr 1. 

Przedmiotem  poprzednio  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  była 

dostawa  czterech  czt

eroczłonowych elektrycznych zespołów  trakcyjnych o dokładnie takich 

samych  parametrach  i  wymaganiach  (postępowanie  IS-1.272.5.2019).  Postępowanie  to 

zostało  zakończone  podpisaniem  w  dniu  28.10.2019  umowy  z  wykonawcą  PESA.  W  ww. 

postępowaniu  Zamawiający  wymagał  dostawy  pierwszych  dwóch  pojazdów  w  terminie  20 

miesięcy, a kolejnych dwóch w 22 miesiące, a zatem w terminach dłuższych niż obecnie. 

Wobec  tego,  że  pojazdy  z  przedmiotowego  zamówienia  z  całą  pewnością  zostaną 

objęte  nową,  wydłużoną  procedurą  dopuszczenia  do  eksploatacji  nie  sposób  uznać,  że 

wyznaczając  krótszy  niż  w  poprzednim  postępowaniu  termin,  Zamawiający  uwzględnił 

istotną okoliczność zmiany przepisów prawa kolejowego w opisie przedmiotu zamówienia, co 

stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. 

Ponadto,  ustanowienie  krótszego  niż  w  poprzednim  postępowaniu  terminu  dostawy 

stanowi  naruszenie  uczciwej  konkurencji, 

stawiając  w  korzystniejszej  sytuacji  wykonawcę 

PESA

, który realizuje już umowę na dostawę takich samych pojazdów dla Zamawiającego, 

co narusza art. 29 ust. 2 Pzp. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wszelkie  wymagania  postawione  w  SIWZ  powinny 

znajdować  odzwierciedlenie  w  uzasadnionych  potrzebach  Zamawiającego  oraz  zapewniać 

zachowanie  uczciwej  konkurencji.  Powinny  być  brane  pod  uwagę  wszystkie  okoliczności 

mające  wpływ  na  możliwość  wykonania  zamówienia  na  warunkach  określonych  przez 

Zamawiającego,  czego  w  przedmiotowym  przypadku  Zamawiający  nie  uwzględnił. 

Wymagany przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia nie spełnia tych wymogów, 

w  związku  z  czym  powinien  zostać  zmieniony  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego,  które  w 

sposób  odpowiedni  uwzględnia  zarówno  termin  produkcji  pojazdu,  jak  i  czas  niezbędny  do 

przeprowadzenia  procedury  uzyskania  dopuszczenia  do  eksploatacji  z  uwzględnieniem 

właściwych przepisów oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu. 

Ad pkt 9) zarzutów 

Zamawiający w punkcie P.2 SIWZ wprowadził kryterium oceny ofert „termin dostawy" 

z wagą aż 40%. Odwołujący podkreślił, że sposób oceny kryterium daje wykonawcom dwie 

możliwości: 

skrócenie  terminu  dostawy  każdego  pojazdu  o  1  miesiąc  -  wykonawca  otrzyma  20 

pkt, 

skrócenie  terminu  dostawy  każdego  pojazdu  o  2  miesiące  –  wykonawca  otrzyma 

maksymalną ilość 40 pkt. 

Taki  sposób  punktacji  prowadzi  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  oferując  przyspieszenie 

dostaw  o  jeden  miesiąc  może  zaoferować  cenę  wyższą  o  50%  od  wykonawcy,  który  tego 

terminu nie skróci. W przypadku przyspieszenia dostaw o 2 miesiące - różnica w cenie może 

być  aż  trzykrotna.  Przy  obecnych  kryteriach  i  punktacji  można  stwierdzić,  że  skrócenie 

dostaw  o  tylko  jeden  miesiąc  jest  warte  dla  Zamawiającego  ponad  123  mln  zł,  a  o  dwa 

miesiące  -  ponad  740  mln  zł,  co  pozbawione  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia 

merytorycznego. 

Nawet  gdyby  teoretycznie  przyjąć,  że  kwestionowane  w  ramach  poprzedniego 

zarzutu terminy dostaw wymagane przez Zamawiającego są realne, to wobec braku innych 

kryteriów oceny ofert, tak istotne (aż 40%) preferowanie skrócenia terminu dostawy prowadzi 

do  sytuacji,  w  której  wykonawca,  który  tego  terminu  nie  skróci  z  pewnością  postępowanie 

przegra,  co  narusza  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  (art.  7  ust.  1  Pzp)  również  z  uwagi  na  faworyzowanie  potencjalnych 

wykonawców,  którzy  dysponują  pojazdem  gotowym  lub  zaawansowanym  w  toku  produkcji, 

uniemożliwiając pozostałym  wykonawcom  dostęp  do  efektywnego udziału  w  postępowaniu, 

co stanowi bezpodstawne ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu. 

Pismem z dnia 6 lutego 2020 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  części 

zarzutów, tj. naruszenia:  

a) 

art.  29  ust.  2,  art.  29  ust.  3  i  art.  30  ust.  4  w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

wymaganie  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  –  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co 

pozbawione  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia  merytorycznego,  co  stanowi  dopuszczenie 

wyłącznie  jednego  z  rozwiązań  dostępnych  na  rynku  bez  możliwości  zastosowania 

rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;  

b) 

art.  29  ust.  2,  art.  29  ust.  3  i  art.  30  ust.  4 

w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

wymaganie  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  –  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm, 

co  pozbawione  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia  merytorycznego  i  stanowi  dopuszczenie 

wyłącznie  jednego  z  rozwiązań  dostępnych  na  rynku  bez  możliwości  zastosowania 

rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;  

c) 

art.  29  ust.  2,  art.  29  ust.  3  i  art.  30  ust.  4 

w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

wymaganie  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  –  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJN

YCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi 

w  przedsionkach,  w  których  zamontowane  będą  windy  do  wartości  nie  mniejszej  niż  1300 

mm  co  stanowi  dopuszczenie  wyłącznie  jednego  z  rozwiązań  dostępnych  na  rynku  bez 

możliwości  zastosowania  rozwiązań  równoważnych  i  tym  samym  utrudnia  uczciwą 

konkurencję  

d) 

art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez wymaganie w 

Załączniku  nr  1  do  SIWZ  –  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2  PODSTAWOWE 

PARAMETRY  TECHNICZNE  ELEKTRYCZNYCH  ZESPOŁÓW  TRAKCYJNYCH  pkt.  107 

tabeli  ppkt.  5  zapewnienia  przez  w

ykonawcę dwustronnej komunikacji  z  oprogramowaniem 

zainstalowanym  we  wszystkich  posiadanych  przez  Zamawiającego  pojazdach  bez 

zobowiązania  się  Zamawiającego  do  udostępnienia  kompletnej  dokumentacji  technicznej 

protokołów  transmisyjnych,  interfejsów  komunikacyjnych  itp.  informacji,  koniecznych  do 

pełnej, kompleksowej integracji przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych 

pojazdach z pozostałymi pojazdami Zamawiającego. Brak takiego zobowiązania prowadzi do 

wskazania jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji;  

e) 

art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 

605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 

Pzp, 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  może  utrudniać  uczciwą 

konkurencję,  polegający  na  określeniu  w  punkcie  D.I  SIWZ  zbyt  krótkich,  nierealnych 

terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do dotrzymania;  

f) 

art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, po 

przez określenie 

w punkcie P.2 SIWZ kryteriów oceny ofert „termin dostawy" i opisanie sposobu dokonywania 

oceny  ww.  kryteriów  w  sposób  niezgodny  z  ustawą  i  naruszający  uczciwą  konkurencję,  w 

szczególności zasadę proporcjonalności.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie ww. zarzutów wymienionych 

w punktach 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania.  

Zamawiający, pismem z dnia 12 lutego 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie.  

Zarzut nr 1 -  

Zamawiający  uwzględnił  w  całości  żądanie  Odwołującego.  Zamawiający 

dokonał zmiany Załącznika nr 5 do SIWZ – wzór umowy § 1 Definicje, a także we wszystkich 

miejscach,  gdzie  pojawia  się  odniesienie  do  tej  definicji,  poprzez  wprowadzenie 

postanowienia,  że  Pojazdy  muszą  posiadać  Zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji 

pojazdu kolejowego lub Zezwolenie na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego wydane 

przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej. 

Zarzut nr 2 -  

Zamawiający  uwzględnił  w  części  żądanie  Odwołującego.  Zamawiający 

d

okonał  zmiany  treści  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  w  punkcie 

1.3.  nadając  następujące brzmienie:  „Konstrukcja i  parametry  EZT muszą spełniać wymogi 

obowiązujących  norm  i  przepisów  prawa,  a  także  wymagania  pozostałych  obowiązujących 

norm PN-

EN, kart UIC oraz TSI (lub równoważne).  Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, w 

przypadkach,  w  których zapisy  OPZ  przywołują  normy,  aprobaty,  specyfikacje  techniczne  i 

systemy  odniesienia,  Zamawiający  dopuszcza  rozwiązania  równoważne  opisywanym, 

zap

ewniające uzyskanie dokumentów uprawniających do użytkowania pojazdów zgodnych z 

TSI lub równoważnymi." 

Zarzut nr 3 -  

Zamawiający  częściowo  uwzględnił  żądanie  Odwołującego.  Zamawiający 

zmienił  zapisy  SIWZ  w  ten  sposób,  iż  pkt  3.13)  Załącznika  nr  2  (zawartość  dokumentacji 

technicznej)  do  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  Umowa  otrzymuje  brzmienie:  3.13  „Niezbędną 

dokumentację konstrukcyjną umożliwiającą wykonanie Operatorowi j kolejnemu właścicielowi 

EZT  wykonanie  (lub  zlecenie  wykonania  innemu  podmiotowi)  w  zakresie 

niezbędnym  do 

wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5, z zastrzeżeniem zapisów § 10 ust. 

2 Umowy

”. 

Zamawiający  wskazał,  iż  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  wymaga 

dostarczenia  łącznie  z  pojazdami  kompletnej  dokumentacji,  która  umożliwi  w  trakcie  ich 

eksploatacji  zlecenie  przeglądów  w  otwartej  procedurze  konkurencyjnej.  W  przeciwnym 

wypadku 

Zamawiający  nie  dysponując  dokumentacją  pojazdów  uzależniony  będzie  od 

wykonawcy oraz od 

cen usług utrzymania dyktowanych przez niego. Ponadto, Zamawiający 

podniósł, że Odwołujący w ramach postępowania z 2015 r., nr referencyjny: IS.l.272.1.2015 

przekazał  Zamawiającemu  kompletną  dokumentację  umożliwiającą  wykonywanie 

przeglądów na poziomach utrzymania 1-5. Odwołujący uczynił  zatem zadość takim samym 

warun

kom  jak  w  niniejszym  postępowaniu  w  związku  z  realizacją  umowy  z  dnia  30  marca 

2016 r. nr IXN203/lS/16. 

Nadto,  kompletna  dokumentacja  w  zakresie  przeglądu  P5  jest  niezbędna  do 

prawidłowej  eksploatacji  pojazdu  przez  cały  okres  cyklu  życia  pojazdu,  który  w  wypadku 

Elektrycznych  Zespołów  Trakcyjnych  wynosi  30  lat.  W  ramach  przedmiotowego 

postępowania Zamawiający określa wymagania dla wszystkich poziomów utrzymania, tj. P1-

P5  m.in.  poprzez  wskazanie  zasad  wykonywania  przeglądów  (w  tym  przeglądu  P5). 

Pon

adto,  w  treści  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  iż  EZT  muszą  posiadać  opracowaną 

dokumentację  systemu  utrzymania  (DSU)  zgodnie  z  wymogami  Rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  12  października  2005  r.  (Dz.  U.  Nr  212  poz.  1771  z  późn.  zm.).  W 

związku  z  tym  wykonawca  zobowiązany  będzie  do  opracowania  dokumentacji  również  w 

zakresie przeglądu P5. W tym kontekście okoliczność, że Zamawiający zamawia w ramach 

prowadzonego  postępowania  świadczenie  usług  utrzymania  wyłącznie  w  zakresie 

przeglądów  na  poziomach  od  P1  do  P4  pozostaje  bez  znaczenia.  Ponadto,  zgodnie  z 

opisem  przedmiotu  zamówienia  wykonawca  zobowiązany  jest  do  dostawy  EZT  oraz  do 

świadczenie usług serwisowo - utrzymaniowo -naprawczych przez okres 5 lat, co oznacza że 

umowa  wiążąca  strony  zakończy  się  po  około  7  latach.  W  tak  długim  okresie  rozwiązania 

techniczne  stosowane  w  EZT  zmienią  się  i  wprowadzone  zostaną  nowe,  nie  ma  więc 

ryzyka, że po upływie tak długiego czasu wykonawca straci kluczowe know - how. 

Zarzut  nr  4 

—  Zamawiający  w  całości  uwzględnił  żądanie  Odwołującego.  Zamawiający 

zmienił  zapisy  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH  pkt.  57  tabeli  ppkt  2,  w  ten  sposób,  iż  wykreślił  ppkt  2  w  punkcie  57  w 

ro

zdziale 2 Załącznika nr 1 do SIWZ — OPZ. W wyniku zmiany treści SIWZ we wskazanym 

wyżej  zakresie  miejsce  zabudowy  oraz  sposób  chłodzenia  falowników  pozostaje  w  gestii 

wykonawcy. 

Zarzut  nr  5,  Zarzut  nr  6 

—  Zamawiający  w  części  uwzględnił  żądanie  Odwołującego. 

Zamawiający zmienił zapisy w treści Załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia 

rozdział  2  PODSTAWOWE  PARAMETRY  TECHNICZNE  ELEKTRYCZNYCH  ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1 na następującą: „1. Drzwi automatyczne dwupłatowe, 

odskokowo - pr

zesuwne o prześwicie nie mniejszym niż 1300 mm. Zamawiający dopuszcza 

zwężenie  prześwitu  drzwi  w  przedsionkach,  w  których  zamontowane  będą  windy 

umożliwiające dostęp do EZT dla osób korzystających z wózków inwalidzkich  - do wartości 

nie 

mniejszej niż 1200 mm.” 

Ponadto,  Zamawiający  zmienił  zapisy  w  treści  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  -  Opis 

Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2  PODSTAWOWE  PARAMETRY  TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 90 tabeli: 

ppkt. 6 na następującą: „Złożone urządzenie nie powinno blokować swobodnego przejścia 

przez boczne drzwi pociągu i powinno rozkładać się tak, aby umożliwić  wyjście przez otwór 

w Świetle drzwi” 

ppkt.  11  na  następującą:  „Złożone  urządzenie  powinno  być  jak  najmniejsze,  aby  nie 

zajmowało miejsca w pociągu.”  

ppkt 12 usunięto. 

Zarzut nr 7 - 

Zamawiający  w  części  uwzględnił  żądanie  Odwołującego.  Zamawiający 

zmienił  zapisy  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH  pkt.  107  t

abeli  ppkt.  5  na  następującą  treść  „Wykonawca  zapewni 

dwustronną 

komunikację 

dostarczonego 

oprogramowania 

z 

oprogramowaniem 

zainstalowanym w  pojazdach posiadanych przez  Zamawiającego,  dla których Zamawiający 

udostępni posiadaną w tym zakresie dokumentację." 

Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż nie przewiduje składania dodatkowych oświadczeń 

w przedmiocie kompletności udostępnionych protokołów i interfejsów komunikacyjnych. 

Zarzut nr 8, Zarzut nr 9 - 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  żądań  Odwołującego. 

P

odniósł,  że  wskazane  w  przedmiotowym  postępowaniu  terminy  dostaw  EZT  uwzględniają 

wymagania  wynikające  z  przepisów  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  nr 

797/2016  z  11  maja  2

016  r.,  w  szczególności  art.  21.  Zasadniczym  celem  wprowadzenia 

nowych  przepisów  dotyczących  dopuszczania  do  eksploatacji  przyjętych  w  ramach  IV 

pakietu  kolejowego  była  konieczność  uproszczenia  istniejących  procedur  i  przyspieszenia 

procesu  dopuszczania  (zob.  motyw  4  preambuły  do  dyrektywy797/2016).  W  tym  stanie 

rzeczy trudno zakładać, że procedury ulegną wydłużeniu. Ponadto, Zamawiający podkreślił, 

że w odpowiedzi na przedmiotowe odwołanie uznał niemal wszystkie zarzuty Odwołującego, 

dotyczące  szczególnych  rozwiązań  technicznych  (prześwit  drzwi,  rodzaj  falowników),  co 

stanowi o tym, 

że Zamawiający dąży do standaryzacji przedmiotu zamówienia, jak również  - 

o braku stawiania wymagań w zakresie ponownego przeprowadzenia certyfikacji większości 

podsystemów pojazdów, zgodnych z uprzednio dopuszczonym typem. Powyższe uzasadnia 

wskazane  przez  Zama

wiającego  terminy  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  bez 

konieczności ich wydłużania. 

Zamawiający wskazał dodatkowo, że Odwołujący w postępowaniu z 2015 r. o nr ref. 

IS.l.272.1.2015,  polegającym  na  dostawie  13  sztuk  fabrycznie  nowych  EZT  (w  ramach 

zamówienia  podstawowego  i  opcji)  w  okresie  8  miesięcy  dostarczył  pierwsze  6  pojazdów, 

zatem  zarzut, jakoby  terminy  w  przedmiotowym  postępowaniu były  zbyt  krótkie,  nierealne i 

obiektywnie  niemożliwe  do  dotrzymania,  jest  w  pełni  chybiony.  W  wypadku  pojawienia  się 

koni

eczności  pozyskania  zezwolenia  wydanego  przez  Agencję  Kolejową  Unii  Europejskiej 

(ERA) zgodnie z dyrektywą 2016/797 ww. organ wydaje to zezwolenie w terminie 4 miesięcy. 

Ponadto,  Zamawiający  wyjaśnił,  że  przedmiotowe  postępowanie  planowane  jest  do 

dofinans

owania  ze  środków  unijnych  w  ramach  Regionalnego  Programu  Operacyjnego 

Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020, stąd należy je sfinalizować do końca 2022 

r., bowiem przekroczenie tej daty spowoduje brak możliwości przedstawienia do rozliczenia 

wydatk

ów w ramach środków unijnych. 

Reasumując  Zamawiający  podkreślił,  że  określenie  terminów  wykonania  przedmiotu 

zamówienia oraz kryteriów oceny ofert pozostaje w gestii Zamawiającego, jako gospodarza 

postępowania i jest uzasadnione jego realnymi potrzebami, stąd też Zamawiający pozostawił 

zapisy SIWZ w przedmiotowym zakresie bez zmian. 

Odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzuty zawarte w pkt od 1 do 6 odwołania. 

W pozostałym zakresie strony podtrzymały swoje stanowiska w toku rozprawy.  

Zamawiający  złożył  na  rozprawie  w  poczet  materiału  dowodowego  dokument  - 

H

armonogram  napraw  taboru  kolejowego  Województwa  Małopolskiego  na  okoliczność,  że 

na  przełomie  roku 2021  i  2022 jest  planowany  remont  13  pojazdów  kolejowych  w  zakresie 

poziomu  P-4  oraz  wydruk  korespondencji  elektronicznej  z  dnia  20  listopada  2019  r.    w 

sprawie zmiany RPO i kwalifikowalności wydatków na zakup pociągów na okoliczność braku 

zwłoki  Zamawiającego w  staraniach  o  pozyskanie  środków  finansowych  z  RPO WM  2014-

2020 na dofinansow

anie przedmiotowego zamówienia. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Wykonawca  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.

skutecznie  przystąpił  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  stosownie  do  wymogów  art.  185 

ust. 2 i 3 Pzp 

w zakresie określonym w zgłoszeniu przystąpienia. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  i 

podtrzymanych 

przez  Odwołującego  na  rozprawie,  stosownie  do  brzmienia  art.  192  ust.  7 

Pzp oraz  z 

uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), 

która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania 

dowodów  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  one  skutki  prawne.  Nie  podlegały 

rozpoznaniu  zarzuty,  które  z  uwagi  na  ich  uwzględnienie  w  części  przez  Zamawiającego 

zostały cofnięte przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy, tj. zarzuty naruszenia przez 

Zamawiającego:  

art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie  

w Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1. Definicje, wymogu, zgodnie z którym Pojazdy 

muszą posiadać zezwolenie na  dopuszczenie do eksploatacji  pojazdu kolejowego,  wydane 

przez  Prezesa  Urzędu  Transportu  Kolejowego,  bez  dopuszczenia  rozwiązania 

równoważnego  w  postaci  dostarczenia  zezwolenia  na  wprowadzenie  do  obrotu  pojazdu 

kolejowego  wydanego  przez  Agencję  Kolejową  Unii  Europejskiej,  co  utrudnia  uczciwą 

konkurencję; 

art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 §  1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu 

Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez 

postanowienie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 1.3, iż pojazdy 

muszą  spełniać  obowiązujące  w  momencie  wprowadzania  do  eksploatacji  wymagania  TSI, 

PN- 

EN  i  kart  UIC,  co  stanowi  wymóg  niejednoznaczny  i  obiektywnie  niemożliwy  do 

spełnienia,  a  ponadto  sprzeczny  z  naturą  stosunku  prawnego  umowy  dostawy  oraz 

zasadami  współżycia  społecznego,  niemający  związku  z  przedmiotem  zamówienia, 

prowadząc  do  naruszenia  zasady  odpłatności  zamówienia  publicznego  i  bezpodstawnego 

wzbogacenia Zamawiającego; 

art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu 

Cywilnego 

w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez 

postanowienie  w 

pkt.  3.13  Załącznika  nr  2  (zawartość  dokumentacji  technicznej)  do 

Załącznika  nr  5  do  SIWZ,  że  Zamawiający  wymaga  dostarczenia  „wszelkiej  niezbędnej 

dokumentacji  konstrukcyjnej  umożliwiającej  wykonanie  Operatorowi  i  kolejnemu 

właścicielowi  EZT  wykonanie  (lub  zlecenie  wykonania  innemu  podmiotowi)  co  najmniej  w 

zakresie  niezbędnym  do  wykonywania  przeglądów  na  poziomach  utrzymania  1-5”,  co 

stanowi  wymóg  niejednoznaczny  i  obiektywnie  niemożliwy  do  spełnienia,  a  ponadto 

sprzeczny  z  naturą  stosunku  prawnego  umowy  dostawy  oraz  zasadami  współżycia 

społecznego,  niemający  związku  z  przedmiotem  zamówienia,  prowadząc  do  naruszenia 

zasady 

odpłatności 

zamówienia 

publicznego 

i 

bezpodstawnego 

wzbogacenia 

Zamawiającego; 

-  art. 29 ust. 2,  art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w z

wiązku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez 

wymaganie  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co 

pozbawione  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia  merytorycznego,  co  stanowi  dopuszczenie 

wyłącznie  jednego  z  rozwiązań  dostępnych  na  rynku  bez  możliwości  zastosowania 

rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję; 

-  art. 29 ust. 2,  art. 29 u

st. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez 

wymaganie  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm, 

co  pozbawione  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia  merytorycznego  i  stanowi  dopuszczenie 

wyłącznie  jednego  z  rozwiązań  dostępnych  na  rynku  bez  możliwości  zastosowania 

rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję, 

art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez 

wymaganie  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  rozdział  2 

PODSTAWOWE 

PARAMETRY 

TECHNICZNE 

ELEKTRYCZNYCH 

ZESPOŁÓW 

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, i

ż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi  

w  przedsionkach,  w  których  zamontowane  będą  windy  do  wartości  nie  mniejszej  niż  1300 

mm  co  stanowi  dopuszczenie  wyłącznie  jednego  z  rozwiązań  dostępnych  na  rynku  bez 

możliwości  zastosowania  rozwiązań  równoważnych  i  tym  samym  utrudnia  uczciwą 

konkurencję. 

W  zakresie  zarzutów,  które  podlegały  rozpoznaniu  na  rozprawie  Izba  ustaliła  i 

zważyła, jak poniżej: 

Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 oraz art. 7 

ust.  1  Pzp,  na  skutek  wprowadzenia  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia  rozdział  2  Podstawowe  parametry  techniczne  Elektrycznych  Zespołów 

Trakcyjnych  pkt  107  tabeli  ppkt.  5  wymagania 

„Wykonawca  zapewni  dwustronną 

komunikację  dostarczonego  oprogramowania  z  oprogramowaniem  zainstalowanym  we 

wszystkich pojazdach posiadanych przez Zamawiającego serii/typu 22WEh, EN63A, EN64, 

EN78, 

EN79 

i 

EN99. 

Zamawiający 

przekaże 

Wykonawcy 

posiadane 

informacje/dokumentację  dot.  aktualnie  wykorzystywanego  oprogramowania.”    (zarzut 

zawarty w pkt 7 odwołania). 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  powinien  zobowiązać  się  w  tym  punkcie  do 

udostępnienia wykonawcy „kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych, 

interfejsów  komunikacyjnych itp.  informacji, koniecznych do  pełnej, kompleksowej  integracji 

przedmiotowych  systemów  zabudowanych  w  dostarczanych  pojazdach  z  pozostałymi 

pojazdami  Zamawiającego”,  a  brak  takiego  zobowiązania  należy  traktować  jako  wskazanie 

jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji. 

W  ramach  uwzględnienia  w  części  tego  zarzutu  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

Zamawiający dokonał zmiany powyższego postanowienia na następującą treść „Wykonawca 

zapewni  dwustronną  komunikację  dostarczonego  oprogramowania  z  oprogramowaniem 

zainstalowanym w  pojazdach posiadanych przez  Zamawiającego,  dla których Zamawiający 

udostępni posiadaną w tym zakresie dokumentację." 

Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, 

który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Ustęp  3  tego  artykułu  zakazuje  opisywania 

przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia, 

źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez 

konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub 

wyeliminowania  niektórych  wykonawców  lub  produktów,  chyba  że  jest  to  uzasadnione 

specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  określeń,  a  wskazaniu  takiemu  towarzyszą  wyrazy  „lub 

równoważny”.  Przepis  art.  30  ust.  4  Pzp  wskazuje  dodatkowo,  że  opisując  przedmiotu 

zamówienia  przez  odniesienie  do  norm,  europejskich  ocen  technicznych,  aprobat, 

specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 

ust.  3,  zamawiający  jest  obowiązany  wskazać,  że  dopuszcza  rozwiązania  równoważne 

opisywanym, a od

niesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. 

Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego w zakresie tego zarzutu 

Izba  doszła  do  przekonania,  że  kluczową  do  rozstrzygnięcia  jest  tu  kwestia  naruszenia 

zasady  równego traktowania wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  przy  opisaniu wymagania 

dotyczącego  zapewnienia  dwustronnej  komunikacji  dostarczonego  oprogramowania  z 

oprogramowaniem zainstalowanym w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego. 

Jak  wyjaśnił  sam  Odwołujący,  pojazdy  wskazane  przez  Zamawiającego  w 

omawianym  postanowieniu 

były  dostarczane  do  Zamawiającego  przez  dwóch  producentów 

(Odwołującego  i  wykonawcę  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  na  przestrzeni  kilku 

lat

,  co potwierdził  także    Zamawiający,  wskazując,  że  posiada pojazdy  w  ilości  29  sztuk,  z 

których  19  zostało  wyprodukowanych  przez  Odwołującego  (NEWAG  S.A.),  a  10  sztuk  - 

przez 

wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. 

Nie  było  sporne  pomiędzy  stronami,  że  zapewnienie  wymaganej  dwustronnej  

komunikacji  oprogramowania  w  pojazdach 

wymaga  udostępnienia  przez  Zamawiającego 

kompletnej 

dokumentacji 

technicznej 

protokołów 

transmisyjnych, 

interfejsów 

k

omunikacyjnych,  itp.  informacji  koniecznych  do  pełnej,  kompleksowej  funkcjonalnie 

integracji systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z systemami zabudowanymi 

w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego.  

Jak  wynika  z  wyjaśnień  Zamawiającego,  dysponuje  on  dokumentacją  techniczną 

posiadanych pojazdów, w tym oprogramowaniem - w takim zakresie, w jakim została mu ona 

przekazana  przez 

dostawców  pojazdów  (w  tym  Odwołującego  i  PESA)  na  potrzeby 

komunikacji  z  innymi  pojazdami, 

na  podstawie  zawieranych  umów.  Identyczne 

postanowienie umowne zawiera również wzór umowy w przedmiotowym postępowaniu (§11 

Wzoru umowy). 

Zgodnie z treścią § 11 ust. 4 wzoru umowy, „W zakresie oprogramowania do 

analizy  danych  Wykonawca  przekaże  Zamawiającemu  protokoły  komunikacyjne  lub 

udostępni inne rozwiązanie techniczne (np. odrębny interfejs) oraz przekaże inne niezbędne 

informacje/dokum

entację (w zależności od budowy systemu) w celu: 

a)  umożliwienia  dwustronnego  komunikowania  się  z  tym  oprogramowaniem  innego 

oprogramowania,  które  jest/będzie  instalowane  w  innych  pojazdach  wskazanych  przez 

Zamawiającego  i  umożliwi  identyfikację  tych  pojazdów  oraz  skorzystanie  z  wszystkich 

funkcjonalności oprogramowania do analizy danych, 

b)  umożliwienia  pobierania,  eksportu,  analizowania  i  ponownego  wykorzystania  danych  na 

zasadach otwartości przez inne oprogramowanie, w szczególności dostosowania danych do 

potrzeb 

różnych  grup  odbiorców  i  konwertowania  do  innych  formatów,  np.  w  celu 

publicznego dostępu i prezentacji.” 

Zamawiający  w  treści  SIWZ  zobowiązał  się  do  przekazania  wykonawcy  

w  przedmiotowym  postępowaniu  dokumentacji,  którą  dostarczyli  mu  uprzednio  wykonawcy 

jako  kompletną  i  wystarczającą  do  zrealizowania  rzeczonego  wymagania  w  zakresie 

komunikacji

,  którą  Zamawiający  nabył  od  ww.  wykonawców  wraz  z  dostawą  pojazdów. 

Wyłącznie  w  takim  zakresie  Zamawiający  może  przyjąć  na  siebie  zobowiązanie  do 

udostępnienia  ww.  dokumentacji  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Dlatego  też  w  ocenie 

Izby, z

obowiązanie przyjęte przez Zamawiającego w powyższym zakresie w przedmiotowym 

postępowaniu  jest  jednoznaczne  i  nie  wymaga  złożenia  dodatkowego  oświadczenia  

o komple

tności ww. dokumentacji w odniesieniu do celu, jakim jest zapewnienie prawidłowej 

komunikacji  pojazdów.  Wskazać  należy  także,  że  Odwołujący  nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób 

brak  ww.  dodatkowego 

zobowiązania  Zamawiającego  uniemożliwia  Odwołującemu 

prawidłowe  przygotowanie  oferty  na  „aplikację  dyspozytorską  zintegrowaną  z  pojazdami 

posiadanymi przez 

Zamawiającego”.  

Odwołujący  nie  wyjaśnił  także,  w  jaki  sposób  omawiane  postanowienie  może 

preferować  jakiegokolwiek  potencjalnego  wykonawcę.  W  ocenie  Izby,  nie  potwierdza 

naruszenia  uczciwej  konkurencji  o

koliczność,  że  Zamawiający  wymaga  zapewnienia 

komunikacj

i z pojazdem typu 22WEh, który dopiero zostanie dostarczony do Zamawiającego 

przez wykonawcę Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. Fakt ten nie wyklucza możliwości 

skomunikowania  tego  pojazdu  z  innymi  pojazdami 

w  oparciu  o  dokumentację  techniczną, 

która  zostanie  dostarczona  Zamawiającemu  wraz  z  tym  pojazdem.  Jednocześnie  należy 

zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że do wyceny oferty w zakresie tego wymagania jest 

konieczne 

dysponowanie  przez  wykonawców  stosowną  dokumentacją  na  etapie  składania 

ofert. 

Podkreślić  należy  przy  tym,  że  Odwołujący  takiego  żądania  w  odwołaniu  nie 

sformułował.  

Izba  wzięła  także  pod  uwagę  wyjaśnienia  złożone  przez  Zamawiającego,  którym 

Odwołujący  nie  zaprzeczył,  że  obaj  krajowi  wykonawcy  dostarczający  Zamawiającemu 

pojazdy  szynowe 

posiadają  wiedzę  w  zakresie  systemów  komunikacji  dostarczanych 

pojazdów,  która  umożliwia  wycenę  oferty,  zważywszy  w  szczególności  dotychczas 

zrealizowane  przez nich 

na rzecz Zamawiającego dostawy, w ramach których formułowane 

było  wymaganie  dotyczące  wzajemnej  komunikacji  pojazdów.  Podkreślić  należy,  że  w 

świetle  brzmienia  art.  29  ust  1  Pzp,  opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  pozwalać  na 

dokładną i nie budzącą wątpliwości identyfikację przedmiotu zamówienia, biorąc jednak pod 

uwagę,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  adresowany  jest  do  profesjonalistów  na  danym 

rynku, co niewątpliwie znajduje odzwierciedlenie w przedmiotowym postępowaniu. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp należało uznać za nieuzasadniony 

wobec  nieprzedstawienia  przez  Odwołującego  jakiejkolwiek  argumentacji  faktycznej  i 

prawnej w powyższym zakresie.  

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz 

art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 

13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, przez 

określenie w punkcie D.l SIWZ zbyt 

krótkich,  nierealnych  terminów  wykonania  zamówienia,  obiektywnie  niemożliwych  do 

dotrzymania (z

arzut zawarty w pkt 8 odwołania). 

Zamawiający  w  punkcie  D.l  SIWZ  określił  terminy  wykonania  zamówienia,  poprzez 

sformułowanie  wymogu dostarczenia: 2 EZT w terminie do 18 m-cy od zawarcia umowy, 2 

EZT w terminie do 20 m-cy od zawarcia umowy, 2 EZT w terminie do 22 m-cy od zawarcia 

umowy, 1 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy. 

Oczywisty  w ocenie Izby 

jest fakt, że proces projektowania, uzgodnień technicznych 

oraz  budowy  pojazdu  szynowego  jest  procesem  złożonym  i  nie  wszystkie  czynniki  tego 

procesu 

są zależne od wykonawcy. Podkreślić jednak należy, że Odwołujący, wskazując na 

powyższe  w  kontekście  ww.  zarzutu,  nie  przedstawił  żadnych  dowodów,  choćby  tylko 

uprawdopodabniających  np.  czas  oczekiwania  wykonawcy  na  dostawę  komponentów  od 

poddostawców,  nie  poparł  żadnymi  dowodami  twierdzenia,  że  czas  oczekiwania  na  takie 

komponenty,  jak  s

ilniki  trakcyjne,  przekładnie,  koła  czy  elementy  układu  hamulcowego 

wynosi 

aż 12 miesięcy.  

Odwołujący  wskazywał  także  na  długotrwały  –  8  miesięczny  proces administracyjny 

prowadzący  do  wydania  zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego. 

Odwołujący  w  powyższym  zakresie  również  nie  przedstawił  żadnych  konkretnych  danych 

potwierdzających,  w  jaki  sposób  czas  trwania  tych  procedur  zmieni  się  po  wejściu  w  życie 

przepisów tzw. IV pakietu kolejowego, które będą obowiązywały w Polsce od 16.06.2020 r. 

Rozporządzenie  nr  2016/796,  Dyrektywa  nr  2016/797,  Dyrektywa  nr  2016/798, 

Rozporządzenie  nr  2018/545).  Odwołujący  nie  przedstawił  argumentacji  lub  dowodów 

odnośnie wpływu wprowadzonych zmian ww. przepisów na terminy realizacji zamówienia, w 

szczególności  na  fakt,  że  „pojazdy  dostarczane  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia 

zostaną  objęte  wydłużoną  nową  procedurą  dopuszczenia  do  eksploatacji”.  Jak  wynika  z 

wyjaśnień Zamawiającego, wskazane w przedmiotowym postępowaniu terminy dostaw EZT 

uwzględniają  wymagania  wynikające  z  przepisów  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i 

Rady  nr  797/2016  11  maja  2016  r.,  w  szczególności  art.  21,  który  określa  termin  4- 

miesięczny na  wydanie zezwolenia dopuszczającego pojazd do obrotu. Jak wynika z treści 

motywu 4 preambuły do dyrektywy 797/2016 „W celu przyczynienia się do urzeczywistnienia 

jednolitego europejskiego obszaru kolejowego, obniżenia kosztów i skrócenia czasu trwania 

procedur  udzielania  zezw

oleń  oraz  poprawy  bezpieczeństwa  kolei  należy  usprawnić 

procedury  udzielania  zezwoleń  oraz  zharmonizować  je  na  szczeblu  Unii.”,  a  procedura 

pozyskania zezwolenia wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej (ERA) zgodnie 

z dyrektywą 2016/797 trwa 4 miesiące, który to termin jest o połowę krótszy niż wskazywany 

przez  Odwołującego.  Izba  nie  stwierdziła  w  tych  okolicznościach  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  29  ust.  1  Pzp,  poprzez  nieuwzględnienie  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia istotnej okoliczności dotyczącej zmiany przepisów prawa kolejowego. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  prezentowanego  przez  Odwołującego,  który  podnosił 

zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w kontekście określenia krótszych terminów dostaw 

pojazdów w porównaniu do poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania - 

dostawy 

czterech  czteroczłonowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych o  dokładnie  takich 

samych  parametrach  i  wymaganiach  (postępowanie  IS-1.272.5.2019  zakończone 

podpisaniem w dniu 28.10.2019 umowy z wykonawc

ą PESA), w którym termin dostawy dla 

pierwszych  dwóch  pojazdów  wynosił  20  miesięcy,  a  dla  kolejnych  dwóch  -  22  miesiące.  

W  ocenie  Izby,  nie  stanowi  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  art.  29  ust.  2  Pzp  samo  w  sobie 

ustanowienie 

w  danym  postępowaniu  krótszego  terminu  dostaw  niż  w  poprzednio 

prowadzonym  postępowaniu.  Zarzut  taki  należy  odnosić  bowiem  do  warunków  danego 

postępowania  z  uwzględnieniem  konkretnych  okoliczności  i  obiektywnych  potrzeb 

Zamawiającego w określeniu ww. terminów.  

Nie  budzi  wątpliwości  Izby  fakt,  że  w  zależności  od  celu  danego  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  od  uzasadnionych  obiektywnych 

potrzeb Zamawiającego, wymagane terminy dostaw mogą być ustalane w sposób odmienny 

w różnych postępowaniach, o ile oczywiście terminy takie są realne i możliwe do realizacji. 

W  świetle  materiału  dowodowego  zebranego  w  niniejszej  sprawie  nie  można  uznać,  że 

Odwołujący choćby uprawdopodobnił, że określone przez Zamawiającego terminy dostaw są 

nierealne,  niemożliwe  do  dotrzymania.  Nie  został  przeprowadzony  przez  Odwołującego 

żaden  dowód  na  okoliczność  istnienia  obiektywnych  czynników  uniemożliwiających 

wykonanie  dostaw  pojazdów  kolejowych  w  terminach  określonych  przez  Zamawiającego. 

Biorąc  pod  uwagę  wyjaśnienia  Odwołującego,  sformułował  on  ten  zarzut  w  sposób 

subiektywny,  tj.  w  oparciu  o  warunki 

dostępne  temu  wykonawcy.  Zamawiający  nie  może  

jednak

,  wbrew  swoim  uzasadnionym  potrzebom,  dostosowywać  opisu  przedmiotu 

zamówienia  do  potrzeb  któregokolwiek  potencjalnego  wykonawcy.  Takie  działanie  wprost 

prowadziłoby  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Izba  zważyła,  że  oceniając  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  2  Pzp  należy  wziąć  pod 

uwagę, że przepis ten zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby 

utrudniać uczciwą  konkurencję,  przy  czym  ograniczenie  zasady  uczciwej  konkurencji może 

nastąpić  w  wyniku  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  na  tyle  rygorystyczny,  że 

ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest 

to  uzasadnione  potrzebami  zamawiającego.  Wobec  braku  uprawdopodobnienia  przez 

Odwołującego okoliczności dyskryminujących tego wykonawcę Izba nie znalazła podstaw do 

stwierdzenia, 

że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie  zastosował  obiektywnych 

terminów  dostaw,  które  wpływają  w  sposób  nieuzasadniony  na  ograniczenie  konkurencyjności 

postępowania. Fakt, że określone terminy mogą być dla jednego wykonawcy bardziej realne, a 

dla innego mniej, nie 

przesądza o wadliwości tych postanowień. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w 

uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. akt III CPP 52/02) odnosząc się do opisu przedmiotu 

zamówienia:  „Można  uznać,  iż  ma  charakter  dyskryminacyjny  wówczas,  gdy  prowadzi  do 

wyłączenia  określonej  kategorii  potencjalnych  dostawców  lub  wykonawców  bez  uzasadnionej 

przyczyny". 

W ocenie Izby, w tym postępowaniu nie ma dowodów na to, że określając terminy 

dostaw  pojazdów,  Zamawiający  dążył  do  wyłączenia  Odwołującego  jako  potencjalnego 

wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Postanowienia SIWZ dotyczące terminów dostaw nie 

wskazują  ani  bezpośrednio,  ani  pośrednio  jednego  konkretnego  wykonawcy,  który  byłby 

preferowany 

w przedmiotowym postępowaniu oraz nie eliminują z udziału w postępowaniu innych 

wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty.  

N

ależy  podkreślić,  że  Zamawiający  wykazał,  iż  kwestionowane przez  Odwołującego 

terminy  dostaw  określone  w  SIWZ  znajdują  odzwierciedlenie  w  uzasadnionych  potrzebach 

Zamawiającego.  W  szczególności  istotne  znaczenie  ma  fakt,  że  postępowanie  jest 

finansowan

e w części ze środków unijnych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego 

Województwa  Małopolskiego  na  lata  2014  –  2020  Podziałanie  4.5.3.  Regionalny 

niskoemisyjny  transport  aglomer

acyjny.  Termin  zakończenia  postępowania  nie  może 

przekroczyć  2022  r.,  bowiem  przekroczenie  tej  daty  spowoduje  brak  możliwości 

przedstawienia  do  rozliczenia  wydatków  w  ramach  środków  unijnych.  Dodatkowo 

Zamawiający wyjaśnił, że na przełomie roku 2021 i 2022 planowany jest przegląd techniczny 

13 sztuk pojazdów na poziomie P4, a zatem pojazdy te  na czas wyłączenia z użytkowania 

muszą  być  zastąpione  innymi  pojazdami  aby  zapewnić  ciągłość  świadczenia  usług 

transportu,  co  potwierdza  prz

edstawiony  przez  Zamawiającego  Harmonogram  napraw 

taboru  kolejowego  Województwa  Małopolskiego.  Są  to  obiektywne  okoliczności,  które 

wpływają na sposób określenia terminów dostaw w przedmiotowym postępowaniu. 

Nie potwierdził się zarzut  naruszenia przepisów   art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91 

ust. 2d w  zw.  z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie w punkcie P.2 SIWZ kryterium oceny 

ofert  „termin  dostawy”  i  opisanie  sposobu  dokonywania  oceny  tego  kryterium  w  sposób 

niezgodny  z  ustawą  i  naruszający  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  zasadę 

proporcjonalności (zarzut zawarty w pkt 9 odwołania). 

W  punkcie  P.2  SIWZ 

Zamawiający  określił kryterium  oceny  ofert  „termin dostawy"  z 

wagą 40%,  przy  czym  skrócenie terminu  dostawy  każdego pojazdu  o 1 miesiąc  –  skutkuje 

przyznaniem  wykonawcy 

20  punktów,  a  skrócenie  terminu  dostawy  każdego  pojazdu  o  2 

miesiące - 40 punktów. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Pzp,  z

amawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Ust

ęp  2  wskazuje,  że  kryteriami  oceny  ofert  są  cena  lub  koszt  albo  cena  lub  koszt  i  inne 

kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 

1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 

2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 

22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 

3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 

4) aspekty innowacyjne; 

5)  organizacja,  kwalifikacje  zawodowe  i  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 

serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, 

sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. 

Zgodnie z ust. 2d, z

amawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i 

zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. 

Jak wynika zatem z treści ww. przepisów ustawy Pzp, termin dostawy może stanowić 

kryterium  oceny  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  jest  to 

kryterium 

ściśle związane z przedmiotem zamówienia. Zauważyć należy, że przepisy ustawy 

Pzp nie ograniczają zamawiającego co do określenia sposobu oceny ofert w ramach danego 

kryterium

. Co do zasady kryteria oceny ofert mają służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej 

biorąc pod uwagę cel danego postępowania.   

Oceniając  materiał  dowodowy  w  tej  sprawie  należy  stwierdzić,  że  Odwołujący  nie 

wykazał,  że  obiektywnie  nie  jest  możliwe  skrócenie  terminów  dostaw.  Nie  został  też 

przeprowadzony  przez  Odwołującego  żaden  dowód  na  okoliczność  faworyzowania  przez 

Zamawiającego  wykonawcy  PESA,  poprzez  określenie  ww.  kryterium  oceny  ofert.  Przeczą 

powyższym  twierdzeniom  okoliczności,  iż  Odwołujący  realizował  podobne  dostawy  w 

terminach krótszych niż określone w przedmiotowym postępowaniu (nr ref. IS.l.272.1.2015) – 

dostawa 

13 sztuk fabrycznie nowych EZT (w ramach zamówienia podstawowego i opcji), w 

ramach  których  w  okresie  8  miesięcy  Odwołujący  dostarczył  pierwsze  6  pojazdów.  Co 

prawda  dostawy  te  dotyczyły  innego  typu  pojazdów  niż  objęte  przedmiotem  tego 

zamówienia,  to  jednak,  jak  przyznał  sam  Odwołujący,  produkcja  tych  pojazdów  trwała  8 

miesięcy,  a kolejne  8 miesięcy  trwało uzyskanie zezwolenia na  dopuszczenie pojazdów  do 

obrotu, tj. łącznie 16 miesięcy.  

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  §  3  pkt  1  i  2  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r., poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:    

………………………… 

…………………………