KIO 2104/20 WYROK dnia 15 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2104/20 

WYROK 

  z dnia 15 

października 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13 

października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

w

niesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie, 

przy  udziale  wykonawcy  Roche  Diagnostics  Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka:  

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności modyfikacji 

treści SIWZ dokonanej w związku z odpowiedzią z 19 sierpnia 2020 r. na pytanie nr 57 

i 

udzielenie  odpowiedzi  o  niewyrażeniu  zgody  na  rozwiązanie  przedstawione  w  ww. 

pytaniu; 

Kosztami postępowania obciąża Szpital Uniwersytecki w Krakowie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący:      ………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

  Szpital  Uniwersytecki  w  Krakowie    prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę 

odczynników,  materiałów  kontrolnych  i  zużywalnych  oraz  dzierżawę  trzech  analizatorów 

immunochemicznych  wraz  z  dzierżawą  kompleksowego  systemu  informatycznego 

umożliwiającego    obsługę  procesu  oraz  wymianę  danych  z  systemem  szpitalnym  LSI 

w 

dwóch  lokalizacjach  przy  ul.  Kopernika  15b  w  Krakowie  oraz  przy  ul.  Jakubowskiego  2 

(NSSU)  w 

Krakowie.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty  określone  w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 czerwca 2020 r. pod numerem  

2020/S 117-283373. 

W  dniu  28  sierpnia  2020  r.  wykonawca  Siemens  Healthcare  Sp.  z  o.o. 

wniósł 

odwołanie  wobec  modyfikacji  postanowień  SIWZ  dokonanej  19  sierpnia  2020  r. 

w 

odpowiedzi na pytanie nr 57. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający – dokonując zmiany SIWZ poprzez udzielenie 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  57  (pismo  z  19  sierpnia  2020  r.) 

–  naruszył  zasadę  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  dopuszczenie  do  realizacji 

zamówienia na preferencyjnych warunkach przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. 

z o.o. 

Odwołujący  wskazał,  że  do  Zamawiającego  wpłynęło  następujące  pytanie  do  treści 

SIWZ: 

Pytanie  57: 

Czy  Zamawiający  dopuszcza,  aby  przedmiotem  oferty  w  zakresie  dzierżawy 

trzech  analizatorów  immunochemicznych  wraz  z  dzierżawą  kompleksowego  systemu 

informatycznego  umożliwiającego  obsługę  procesu  oraz  wymianę  danych  z  systemem 

szpitalnym  LSI  były  analizatory  i  system  informatyczny  już  dzierżawione  przez 

Zamawiającego na podstawie innej umowy z wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania 

SIWZ?  Analizatory  byłyby  używane,  rok  prod.  2019.  Powyższe  rozwiązanie  wydaje  się 

korzystne dla Zamawiającego, gdyż z jednej strony, bez szkody dla wydajności i dotychczas 

realizowanych oznaczeń na posiadanych już analizatorach będzie mógł wykonywać kolejne 

badania i 

Zamawiający nie będzie musiał przeznaczać dodatkowej powierzchni na sprzęt, na 

którym oznaczałby jedynie kilka parametrów.  

Zamawiający udzielił na to pytanie następującej odpowiedzi: 

Zamawiający dopuszcza, aby przedmiotem oferty w zakresie dzierżawy trzech analizatorów 

immunochemicznych  wr

az  z  dzierżawą  kompleksowego  systemu  informatycznego  były 

analizatory (rok prod. 2019) i system informatyczny już dzierżawione przez Zamawiającego 

na  podstawie  innej  umowy  z  Wykonawcą,  spełniające  wszystkie  wymagania  SIWZ. 

Zamawiający  jednocześnie  modyfikuje  pkt  22  Warunków  granicznych  dla  analizatora 

immunochemicznego (załącznik nr 1b do specyfikacji). 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  naruszył  zasady  określone  przepisami  art. 

ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, powodując, że oferta spółki Roche będzie miała 

zawsze nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną nad ofertami innych wykonawców, których 

analizatory  i  systemy  informatyczne  nie są obecnie  –  w  przeciwieństwie do  spółki  Roche  – 

dzierżawione przez Zamawiającego i zainstalowane w pomieszczeniach Zamawiającego.   

Odwołujący wskazał, że od sierpnia 2019 spółka Roche wykonuje u Zamawiającego 

umowę  na  inne  badania,  której  przedmiotem  jest  dostawa  odczynników,  materiałów 

kontrolnych  i  zużywalnych  oraz  dzierżawa  zintegrowanych  systemów  analitycznych  wraz 

z 

kompleksowym  systemem  informatycznym  umożliwiającym  obsługę  procesu  i  wymianę 

danych  z  systemem  LSI,  każdy  spięty  w  linię  dla  Zakładu  Diagnostyki  SU  w  dwóch 

lokalizacjach  (cz.  1),  a  także  dostawa  odczynników,  materiałów  kontrolnych  i  zużywalnych 

oraz  dzie

rżawa  modułu  biochemicznego  i  immunochemicznego  wraz  z  kompleksowym 

systemem  informatycznym  umożliwiającym  obsługę  procesu  oraz  wymianę  danych 

z 

systemem dla Zakładu Diagnostyki SU w jednej lokalizacji (cz. 2 i 3)” (nr sprawy przetargu 

nieograniczonego:  NS

SU  DFP.271.27.2019.ADB)  z  czasem  realizacji  36  miesięcy.  Na 

podstawie  powyższej  umowy  zawartej  w  wyniku  przeprowadzenia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  Zamawiający  dzierżawi  obecnie  od  Roche  m.in.  analizatory 

immunochemiczne  i  system  informatyczny,  a  w 

wyniku  udzielonej  przez  Zamawiającego 

odpowiedzi  na  pytanie nr  57  Roche  jako jedyny  wykonawca może złożyć  ofertę,  w  ramach 

której  nie  musi  udostępnić  Zamawiającemu  trzech  analizatorów  immunochemicznych 

i 

wydzierżawić  systemu  informatycznego,  ponieważ  na  potrzeby  zamówienia  objętego 

Postępowaniem  może  użyć  analizatorów  już  znajdujących  się  w  pomieszczeniach 

Zamawiającego  wraz  z  systemem  informatycznym.  Tym  samym  koszt  oferty  Roche  będzie 

istotnie niższy  niż  koszt oferty  któregokolwiek  z pozostałych  wykonawców,  z  których każdy 

musi  zakupić  analizatory,  czyli  ponieść  koszty,  które  nie  zostaną  poniesione  przez  Roche. 

Kosztami  do  poniesienia  przez  innych  niż  Roche  wykonawców  są  również  koszty  zakupu 

i instalacji  systemu  informatycznego,  instalacji,  szkolenia  per

sonelu  i  adaptacji  związanej 

z 

dostawą analizatorów.   

W  ocenie  Odwołującego  kwestionowane  postanowienie  SIWZ  nie  naruszałoby 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  nieutrudniania  uczciwej  konkurencji  jedynie 

wówczas,  gdyby  każdy  z  wykonawców,  który  przystąpi  do  postępowania  miał  możliwość 

zaoferowania  analizatorów  Roche  używanych  obecnie  przez  Zamawiającego  na 

identycznych  warunkach.  Nie  jest  jednak  dostępny  taki  mechanizm,  który  pozwoliłby 

zapewnić  innym  wykonawcom  korzystanie  z  tych  analizatorów  na  warunkach  nie  gorszych 

niż  te,  którymi  dysponuje  Roche.  Analizatory  te  nie  są  własnością  Zamawiającego,  lecz  są 

dzierżawione  od  Roche.  Wykonawca  ten  nie  ma  powodu,  aby  zaoferować  dzierżawę 

przedmiotowych  analizatorów  na  warunkach,  które  uczyniłyby  oferty  innych  wykonawców 

konkurencyjnymi.   

Odwołujący zwrócił uwagę, że umowa zawarta przez Zamawiającego z wykonawcą 

Roche  w  sierpniu  2019  r.  na  dzierżawę  systemów  analitycznych  jest  różna  pod  względem 

przedmiotu  dzierżawy  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu.  

Ww.  umowa    nie  przewidywała  czynności  objętych  przedmiotem  niniejszego  postępowania 

i 

użycie  objętych  nią  analizatorów  w  sposób  przewidziany  odpowiedzią  na  pytanie  nr  57 

stanowi  naruszenie  ustawy. W  postępowaniu,  w  wyniku którego  zawarto  umowę  z  sierpnia 

2019  r.  Zamawiający  nie  przewidział  w  SIWZ  możliwości  zwiększenia  zakresu  zamówienia 

o 

dodatkowe badania. Gdyby to zrobił, mogło to stanowić istotny czynnik zwiększający grono 

zainteresowanych  wykonawców.  Zamawiający  określił  w  SIWZ,  że  wyspecyfikowany 

asortyment  stanowi  maksymalne  wynagrodzenie  wykonawcy,  co  stanowi  potwierdzenie 

powyższej tezy.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu anulowania odpowiedzi na pytanie 

nr  57  (pismo  z  19  sierpnia  2020  r.)  i  udzielenia  odpowiedzi,  że  Zamawiający  nie  wyraża 

zgody  na  powyższe  rozwiązanie  oraz  cofnięcia  modyfikacji  pkt.  22  Warunków  granicznych 

dla analizatora immunochemicznego (załącznik nr 1b do SIWZ) wprowadzonej odpowiedzią 

na ww. pytanie nr 57.  

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotow

ego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba 

ustaliła następujący stan faktyczny: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  odczynników,  materiałów  kontrolnych 

i 

zużywalnych  oraz  dzierżawa  trzech  analizatorów  immunochemicznych  wraz  z  dzierżawą 

k

ompleksowego systemu informatycznego umożliwiającego obsługę procesu  oraz  wymianę 

danych  z  systemem  szpitalnym  LSI  w 

dwóch  lokalizacjach  przy  ul.  Kopernika  15b 

w Krakowie oraz przy ul. Jakubowskiego 2 (NSSU) w Krakowie. 

Zgodnie z § 3a ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ):  

Wykonawca  wydzierżawia  Szpitalowi  Uniwersyteckiemu  Systemy  Analityczne  określone 

w 

załączniku nr 1 i 2 do Umowy oraz w tym celu zobowiązuje się:  

a)  w terminie do 30 dni od daty zawarcia Umowy 

dostarczyć sprzęt określony w załączniku 

nr  1  i  2  do  Umowy  (dalej:  „Sprzęt”)  na  własny  koszt  i  ryzyko  wraz  z  wyładunkiem 

w 

miejscu  wskazanym  przez  Kierownika  Zakładu  Diagnostyki  (Laboratorium  przy  ul. 

Jakubowskiego 2/ul. Kopernika 15B w Krakowie) 

b)  w terminie do 40 dni od daty zawarcia Umowy urucho

mić Sprzęt; 

Wszystkie  czynności  powinien  wykonywać  wyłącznie  autoryzowany  przedstawiciel 

Wykonawcy 

–na własny koszt, zawarty w cenie Umowy. 

Do obowiązku wykonawcy związanych z dzierżawą analizatorów należeć będzie m.in. 

–  zgodnie  z    punktem  23  załącznika  nr  1b  do  SIWZ  –  dostosowanie  dedykowanych 

pomieszczeń  ZD,  w  celu  zapewnienia  właściwych  warunków  działania  dostarczonych 

urządzeń  w  zakresie  miedzy    in.  drobnych    robót  elektroinstalacyjnych,  odprowadzania 

ścieków, klimatyzacji na koszt Wykonawcy. 

Pismem  z 

19  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  udzielił  następujących  wyjaśnień  do 

SIWZ: 

Pytanie 57: 

Czy 

Zamawiający  dopuszcza,  aby  przedmiotem  oferty  w  zakresie  dzierżawy  trzech 

analizatorów  immunochemicznych  wraz  z  dzierżawą  kompleksowego  systemu 

informatycznego  umożliwiającego  obsługę  procesu  oraz  wymianę  danych  z  systemem 

szpitalnym  LSI  były  analizatory  i  system  informatyczny  już  dzierżawione  przez 

Zamawiającego na podstawie innej umowy z wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania 

SIWZ?  Analizatory  byłyby  używane,  rok  prod.  2019.  Powyższe  rozwiązanie  wydaje  się 

korzystne dla Zamawiającego, gdyż z jednej strony, bez szkody dla wydajności i dotychczas 

realizowanych oznaczeń na posiadanych już analizatorach będzie mógł wykonywać kolejne 

badania i Zamawiający nie będzie musiał przeznaczać dodatkowej powierzchni na sprzęt, na 

którym oznaczałby jedynie kilka parametrów. 

Odpowiedź:  

Zamawiający dopuszcza, aby przedmiotem oferty w zakresie dzierżawy trzech analizatorów 

immunochemicznych  wraz  z  dzierżawą  kompleksowego  systemu  informatycznego  były 

analizatory (rok prod. 2019) i system informatyczny już dzierżawione przez Zamawiającego 

na  podstawie  innej  umowy  z  Wykonawcą,  spełniające  wszystkie  wymagania  SIWZ. 

Zamawiający  jednocześnie  modyfikuje  pkt  22  Warunków  granicznych  dla  analizatora 

immunochemicznego (załącznik nr 1b do specyfikacji). 

Zamawiający dokonał zmiany punktu 22 zał. Nr 1b do SIWZ (Wymagania graniczne – 

Dzierżawa trzech analizatorów służących do oznaczeń: wysokoczułej Troponiny I lub T, CK-

MB  masa,  Mioglobiny,  NT  pro 

BNP,  Prokalcytoniny  i  β-HCG  wraz  z  dostawą odczynników, 

materiałów  kontrolnych  i  zużywalnych  dla  Zakładu  Diagnostyki  SU  w  dwóch  lokalizacjach). 

Do  istniejącego  wymagania:  Rok  produkcji:  2019  lub  nowszy  Zamawiający  dodał 

następujący opis: 

Zamawiający dopuszcza aby jeden z analizatorów (w siedzibie na ul. Jakubowskiego 2) był 

używany (rok produkcji 2018), po kompleksowym przeglądzie. Zamawiający dopuszcza, aby 

przedmiotem  oferty  w  zakresie  dzierżawy  trzech  analizatorów  immunochemicznych  wraz 

z 

dzierżawą  kompleksowego  systemu  informatycznego  były  analizatory  (rok  prod.  2019) 

i 

system  informatyczny  już  dzierżawione  przez  Zamawiającego  na  podstawie  innej  umowy 

z 

Wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania SIWZ. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie prze

z niego szkody polegającej na utracie możliwości skutecznego ubiegania się 

o udzielenie zamówienia.  

Izba  dopuściła  do  postępowania  odwoławczego  wykonawcę  Roche  Diagnostics  Sp. 

z o.o.

, który zgłosił przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego. 

O

dwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości. 

Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp p

rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. 

Art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać 

w 

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Określona  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zasada  zachowania  uczciwej  konkurencji 

i 

równego traktowania wykonawców jest naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych, 

której  muszą  odpowiadać  wszystkie  czynności  podejmowane  przez  zamawiającego 

w 

ramach  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania.  Art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  wyraża 

konieczność  realizacji  tej  zasady  w odniesieniu  do  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Oznacza 

to 

m.in.,  że  oczekiwany  przez  zamawiającego  zakres  świadczenia,  tak  pod  względem 

rodzajów  obowiązków  wykonawcy,  jak  i  ich  zakresu  ilościowego,  musi  być  określony  na 

równych  warunkach  dla  wszystkich  wykonawców.  Sytuacja,  w której  różnicuje  się  zakres 

obowiązków poszczególnych wykonawców, zezwalając aby jeden lub niektórzy z nich, mogli 

wykonać  swoje  świadczenie  na  preferencyjnych  warunkach  lub  w  ograniczonym  zakresie, 

stanowi  oczywiste 

naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  a  wpływ  tej 

sytuacji  na  koszty  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  powoduje,  że  nie  zostaje 

zachowana między wykonawcami uczciwa konkurencja.  

W  ocenie  Izby  nie  ma  wątpliwości,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  doszło  do 

zróżnicowania  sytuacji  Przystępującego  oraz  pozostałych  wykonawców.  Zamawiający 

odpowiadając na pytanie nr 57 zezwolił bowiem, aby zakres świadczenia oferowanego przez 

Przystępującego różnił się de facto od zakresu oczekiwanego od pozostałych wykonawców, 

co z 

kolei przełożyłoby się na koszty, które muszą być ujęte w cenie oferty, a w konsekwencji 

–  istotnie  zwiększyłoby  szanse  na  uzyskanie  zamówienia  przez  Przystępującego, 

minimalizując szanse innych wykonawców. 

Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  skoro  w  wyniku  dokonanej  zmiany  Przystępujący 

mógłby  zaoferować  dzierżawę  analizatorów  już  dzierżawionych  przez  Zamawiającego  na 

podstawie  innej  umowy,  to  Przystępujący  nie  musiałby  ponieść  kosztów  nabycia  tego 

sprzętu. Oceny w tym zakresie nie zmienia podkreślana przez Przystępującego okoliczność, 

że  Zamawiający  nie  wymagał  nowych  analizatorów  i  że  mógł  to  być  sprzęt  używany. 

Okoliczność ta, podkreślana przez Przystępującego, jest niesporna i nie jest rozstrzygająca 

dla oceny przedmiotowej sprawy. Istotne jest natomiast to, 

że mimo dostępnej dla wszystkich 

możliwości  zaoferowania  sprzętu  używanego,  sytuacja  Przystępującego  i  pozostałych 

wykonawców  jest  odmienna.  Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  zaoferowanie  analizatorów 

używanych  nie  generuje  kosztów  –  takie  analizatory  również  trzeba  zakupić,  a  biorąc  pod 

uwagę,  że  jeden  z  nich  może  być  wyprodukowany  nie  wcześniej  niż  w  2018  r.,  a  dwa  nie 

wcześniej  niż  w  2019  r.,  koszty  tego  sprzętu  są  niebagatelne.  Tymczasem  Przystępujący 

kosztów tych nie musiałby ponosić. Nie ma przy tym rozstrzygającego znaczenia konkretna 

wartość  tego  sprzętu.  Niezależnie  od  tego,  czy  udział  kosztów  z  tym  związanych 

rzeczywiście wynosi 30-40%, jak wskazywał Odwołujący, czy jest to wartość mniejsza, bez 

wątpienia może mieć ona istotny wpływ na konkurencję w postępowaniu. 

Jednocześnie  za  niewiarygodną  należy  uznać  wskazaną  przez  Zamawiającego 

w 

odpowiedzi na odwołanie okoliczność, że wartość dzierżawy analizatorów wraz z pracami 

związanymi  z  integracją  analizatorów  z  systemem  informatycznym  funkcjonującym 

u 

Zamawiającego  jest  praktyczne  pomijalna  (0,3  %),  jeśli  porówna  się  ją  z  wartością 

dostarczanych  odczynników.  Teza  ta  nie  uwzględnia  tego,  że  na  samą  wysokość  czynszu 

dzierżawnego oraz wycenę prac instalacyjnych może mieć w praktyce istotny wpływ wartość 

i ilość odczynników dostarczanych w ramach umowy oraz długość jej trwania. Wartość ta jest 

bowiem 

kalkulowana  z  uwzględnieniem  przychodów  z  całej  umowy  i  nie  musi  obrazować 

rzeczywistej  wartość  kosztów  nabycia  sprzętu.  Jak  zresztą  wynika  z  przedłożonej  przez 

Odwołującego  dokumentacji  z  innych  postępowań  przetargowych  (prowadzonych  przez 

Zamawiającego  oraz  przez  Szpital  Wojewódzki  w  Rzeszowie)  sam  Przystępujący  określał 

w takich przypadkach 

wartość przedmiotu dzierżawy na kwotę rzędu 2-3 mln zł.  

Dal

ej  zauważyć  należy,  że  Przystępujący  nie  musiałby  ponieść  szeregu  innych 

kosztów związanych z wydzierżawieniem analizatorów, takich jak koszty ich dostarczenia do 

lokalizacji  wskazanych  przez  Zamawiającego,  dostosowania  pomieszczeń,  koszty 

instalacyjne,  gd

yż  czynności  generujących  te  koszty  nie  musiałby  wykonywać.  Jak  wynika 

z 

przedstawionej  przez  Odwołującego  kalkulacji  (której  rzetelności  Przystępujący  nie 

zakwestionował) mogą one wynieść ponad 190 tys. zł i obejmują: koszt wpięcia analizatorów 

do  sieci  i

nformatycznej  (ok.  22.200  zł),  koszt  logistyczny  związany  z wniesieniem 

analizatorów (ok. 25.000 zł), koszt prac adaptacyjnych, wpięcia analizatorów do sieci wodno-

kanalizacyjnej,  roboty  budowlane  (ok.  50.000  zł),  koszt  stacji  uzdatniania  wody  i  koszty 

eks

ploatacji  (ok.  94.000  zł).  Z  kolei  wskazany  przez  Odwołującego  koszt  zakupu  trzech 

analizatorów,  z  instalacją,  szkoleniem  oraz  serwisem,  to  koszt  przekraczający  2,1  mln  zł. 

Łącznie  stanowi  to  ponad  50%  wartości  szacunkowej  zamówienia.  Przyjmując  nawet,  że 

w 

związku z możliwością zaoferowania dzierżawy używanego sprzętu koszt inwestycji w ten 

sprzęt może być niższy lub nawet istotnie niższy, to i tak brak potrzeby jego ponoszenia daje 

jednemu z wykonawców znaczną przewagę konkurencyjną.  

Odnosząc  się  do  przedstawionej  w  odwołaniu  argumentacji,  że  umowa,  w  ramach 

której  Przystępujący  obecnie  udostępnia  Zamawiającemu  analizatory,  nie  pozwala  na  ich 

użycie  dla  celów  innej  umowy,  należy  stwierdzić,  że  sposób  realizacji  wcześniej  zawartej 

umowy pozostaje poza kogn

icją Izby. W tej sytuacji na marginesie jedynie stwierdzić należy, 

że  –  biorąc  pod  uwagę,  że  umowa  została  zawarta  w  reżimie  zamówień  publicznych  – 

istnieją daleko idące wątpliwości co do prawidłowości takiego rozwiązania.  

W  odniesieniu  do  argumentacji  przedstawionej  w 

odpowiedzi  na  odwołanie  należy 

wskazać,  że  nie  jest  kwestią  sporną,  iż  każdy  z  wykonawców,  w  tym  Przystępujący, 

w 

przypadku  uzyskania  zamówienia  będzie  musiał  wydzierżawić  Zamawiającemu 

analizatory.  W przedmiotowej  sprawie  istotne  jest  jednak 

to,  że  wydzierżawienie 

analizatorów  już  użytkowanych  przez  Zamawiającego  na  podstawie  innej  umowy,  stwarza 

jednemu z wykonawców znacznie korzystniejsze warunki, związanej z brakiem konieczności 

wykonania  obowiązków  i poniesienia  kosztów,  które  będą  obciążać  każdego  innego 

wykonawcę.  

Odnosząc się z kolei do argumentacji Zamawiającego, że nie jest przesądzone, czy 

Przystępujący  w  ogóle  złoży  ofertę  w  tym  postępowaniu,  zaznaczyć  należy,  że  już  samo 

stworzenie  przez  Zamawiającego  możliwości  złożenia  takiej  oferty  na  warunkach 

niedostępnych  innym  wykonawcom,  stanowi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  – 

w 

związku z tym, że może mieć istotny wpływ na wynik postępowania – powinno prowadzić 

do uwzględnienia odwołania. 

Nie  zasługuje  na  aprobatę  argumentacja  Przystępującego,  że  za  dopuszczalnością 

kwestionowanego  rozwiązania  przemawiają  względy  gospodarności  i  konieczność 

wydatkowania  środków  w  sposób  określony  w  art.  44  ust.  3  pkt  1  ustawy  o  finansach 

publicznych. 

Odnosząc  się  do  tej  argumentacji  podkreślić  należy,  że  niedopuszczalne  jest 

usprawiedliwianie  naruszania  zasad  udzielania  zamówień  publicznych  koniecznością 

gospodarnego  wydatkowania  środków  publicznych.  Reżimy  ustawy  Pzp  oraz  ustawy 

o 

finansach publicznych nie mogą być traktowane jako konkurencyjne, przeciwnie – system 

zamówień publicznych jest jednym z narzędzi mających zapewnić prawidłowe wydatkowanie 

środków publicznych. Zamawiający nie może – powołując się na spodziewane oszczędności 

–  stwarzać  wybranym  wykonawcom  znacznie  korzystniejszych  warunków  ofertowania. 

Zauważyć  przy  tym  należy,  że  założenia  co  do  tych  oszczędności  wcale  nie  muszą  się 

w 

praktyce sprawdzić – wykonawca, który ma takie preferencyjne warunki stworzone, nie ma 

bowiem 

obowiązku złożenia oferty ze znacznie niższą ceną, a sytuację tę może wykorzystać 

w  celu  maksymalizacji  zysku. 

To  właśnie  prowadzenie  postępowania  z poszanowaniem 

zasad udzielania zamówień publicznych ma zapewnić, że Zamawiający uzyska jak najlepsze 

efekty przy możliwie najmniejszych nakładach. 

Zauważenia  wymaga  również,  że  przywołany  w  piśmie  Przystępującego  wyrok  Izby 

(sygn.  akt  KIO  2170/17),  w  którym  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  odnosił  się  do  sytuacji,  w  której 

Zamawiający dopuszczał zaoferowanie zarówno  urządzeń nowych, jak i używanych, co nie 

jest  istotą  sporu  w  rozpoznawanej  sprawie.  Ww.  wyrok  nie  dotyczył  natomiast  sytuacji, 

w 

której  Zamawiający  tak  kształtuje  opis  przedmiotu  zamówienia,  że  jeden  z  wykonawców 

nie  musi  w  ogóle  wykonać  określonych  obowiązków  (nabycie,  dostarczenie  i  instalacja 

sprzętu, dostosowanie pomieszczeń) i ponosić określonych kosztów. 

Podsumowując, dokonując zaskarżonej zmiany SIWZ Zamawiający naruszył przepisy 

art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania,  odwołanie  –  stosownie  do  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  –  podlegało 

uwzględnieniu.  

Izba  stwierdziła  natomiast,  że  niezasadne  było  zakwalifikowanie  kwestionowanych 

czynności  jako  naruszenia  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  nie  wykazał  żadnych 

okoliczności, o których mowa w tym przepisie, a dotyczących braku niezbędnych informacji 

i 

precyzyjnych danych na temat przedmiotu zamówienia.  

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami  postępowania 

Zamawiającego.  

Przewodniczący:      …………………