KIO 2102/20 WYROK dnia 16 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2102/20 
 

WYROK 

z dnia 16 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 

września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  sierpnia  2020  r.  przez  Odwołującego  –  M.  W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod firmą  M. W.  „MAT-BUS”,  Bogucice  Drugie,  ul. 

Szosa 25a, 28-

400 Pińczów  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gminę  Prażmów,  ul.  Piotra 

Czołchańskiego 1, 05-505 Prażmów  

przy udziale  

wykonawcy  PKS-ATRANS 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Kusocińskiego 

14/67,  05-500  Piaseczno 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnić  czynność  z  dnia 

25.08.2020r. 

polegającą  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20  i  23  Ustawy 

oraz  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  dla  części  I  i  II  przedmiotu  zamówienia  i  nakazuje  powtórzyć 

czynność  badania  i  oceny  ofert  złożonych  na  obie  części  zamówienia  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Gminę Prażmów i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr.  (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  –  M.  W. 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2 z

asądza  od  Zamawiającego  –  Gminy  Prażmów  na  rzecz  Odwołującego  –  M.  W.  kwotę 

,00  zł  00  gr.  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wpisem  od  odwołania  oraz  wynagrodzeniem 

pełnomocnika Odwołującego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 2102/20 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Gminę  Prażmów  na  dowóz  uczniów  do  szkół  gminnych  (nr  postępowania 

ZAM.27.1.12.2020), 

ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13.08.2020r., nr 

574573-N-2020, 

wobec czynności badania i wykluczenia z postępowania na część I i II oraz 

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej dla 

części I i II, Wykonawca M. W., wniósł w dniu 

28  sierpnia 

2020  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (sygn.  akt  KIO 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp poprzez uzna

nie, że Odwołujący zawarł porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  sytuacji  kiedy 
Zamawiający  nie  wykazał  tego  jakimikolwiek  dowodami  w  szczególności  przy 
uwzględnieniu faktu, że Odwołujący nie zawarł jakiegokolwiek porozumienia ze swoją 
małżonką  (a  już  w  szczególności  takiego,  którego  celem  byłoby  zakłócenie 
konkurencji  pomiędzy  wykonawcami)  oraz  zawarł  z  nią  rozdzielność  majątkową  i 
odwołał jej pełnomocnictwo; 

art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  pzp 

poprzez  uznanie,  że  Odwołujący  i  jego  małżonka 

należą  do  jednej  grupy  kapitałowej  w  sytuacji  kiedy  zawarli  rozdzielność  majątkową 
małżeńską,  nie  należą  do  jednej  grupy  kapitałowej  i  nie  mają  wspólnego  majątku 
którego pomnażaniem byliby zainteresowani, a także w sytuacji kiedy żadne przepisy 
nie  określają  definicji  grupy  kapitałowej,  jako  „małżonków”  oraz  zawarł  z  nią 
rozdzielność majątkową i odwołał jej pełnomocnictwo; 

art.  26  ust.  4  pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 
wyjaśnień  w  zakresie  braku  podstaw  jego  wykluczenia  w  sytuacji  kiedy  Odwołujący 
zawarł  umowę  o  rozdzielności  majątkowej  z  małżonką  i  odwołał  jej  pełnomocnictwo 
ma istotne i zasadnicze znaczenie dla oceny całokształtu niniejszej sprawy; 

art. 91 pzp poprzez wybór ofert najkorzystniejszych w częściach I i II w sytuacji kiedy 
oferty te nie były najkorzystniejsze; 

art.  24  ust.  4  ustawy  pzp  poprzez  jego  niezastosowanie,  co w  efekcie  doprowadziło 
do sytuacji, w której Zamawiający wykluczył Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  uchylenia 

zaskarżonych  czynności  oraz  dokonania  ponownej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyniku  postępowania  w  dniu  25.08.2020  r.  drogą 

elektroniczną. 

Uzasadnienie zarzutów. 

Zamawiający  uzasadniając  decyzję  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20  uznał,  iż  Odwołujący  zawarł  porozumienie  z  innym 

wykonawcom mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający porozumienie to rozumiał zgodnie z art. 

4  pkt  5  lit.  b)  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  jako  umowy  zawierane 

pomiędzy 

przedsiębiorcami, 

między 

związkami 

przedsiębiorców 

oraz 

między 

przedsiębiorcami  i  ich  związkami  albo  niektóre  postanowienia  tych  umów,  uzgodnienia 

dokonane  w  jakiejkolwiek  formie  przez  dwóch  lub  więcej  przedsiębiorców  lub  ich  związki, 

uchwały  lub  inne  akty  związków  przedsiębiorców  lub  ich  organów  statutowych.  W  ocenie 

Zamawiającego  spełniającym  powyższą  definicję  porozumienie  jest  akt  zawarcia  związku 

małżeńskiego oraz fakt ujawnienia w CEIDG nieaktualnego już pełnomocnictwa. Odwołujący 

nie  zgadza  się  z  taką  oceną,  gdyż  dla  stwierdzenia  wystąpienia  niedozwolonego 

porozumienia  konieczne  jest  ustalenie,  że  celem  wykonawców  jest  zakłócenie  konkurencji. 

Stwierdzenie  zawarcia 

porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wymaga  ustalenia,  że 

niepodobieństwem  jest,  by  określony  stan  rzeczy  zaistniał  w  wyniku  zwykłego  przypadku  i 

normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie 

zainteresowanych  podmiotów  mające  na  celu  określony  rezultat  rynkowy  (wyrok  KIO  z 

10.11.2017r., sygn. akt KIO 2213/17). 

Zarówno  Odwołujący,  jak  i  oddzielenie  jego  małżonka  złożyli  dwie  najtańsze  oferty  w  obu 

zadaniach,  zatem  trudno  mówić  o  jakimkolwiek  porozumieniu,  którego  celem  byłoby 

zakłócenie konkurencji. Ponadto, wraz z zawarciem związku małżeńskiego zawarli umowę o 

rozdzielności  małżeńskiej,  mają  zatem  dwa  oddzielne  majątki  i  nie  mają  wspólnego  celu 

jakim  jest  pomnażanie  majątku  dorobkowego.  Powyższe  ewidentnie  świadczy,  że  każdy  z 

małżonków  jest  zainteresowany  w  pomnażaniu  własnego  majątku,  prowadzi  własną 

działalność  gospodarczą  i  zajmuje  się  oddzielnie  swoimi  interesami.  Dodatkowo 

pełnomocnictwo  na  które  powołuje  się  Zamawiający  zostało  odwołane.  Zamawiający  nie 

wykazał,  nawet  nie  uprawdopodobnił  faktu  zawarcia  porozumienia,  którego  celem  byłoby 

zakłócenie konkurencji między wykonawcami. 

Zamawiający  bez  zwracania  się  o  dodatkowe  wyjaśnienia  uznał,  iż  Odwołujący  wraz  z 

małżonką  pozostają  w  ustawowym  ustroju  małżeńskim,  co  rzeczywiście  mogłoby 

determinować istnienie grupy kapitałowej (w ramach jednego majątku należącego do obojga 

małżonków  w  ramach  niepodzielnej  „bezudziałowej”  wspólnoty).  Odwołujący  posiada  swój 

odrębny majątek i nie jest w jakikolwiek sposób powiązany ekonomicznie czy majątkowo ze 

swoją  małżonką,  co  determinuje  brak  wspólnego  interesu  ekonomicznego,  a  zatem  brak 

powiązań (występowania) w ramach grupy kapitałowej. 

W  konsekwencji  tych  naruszeń  Zamawiający  dokonał  wyboru  ofert  najkorzystniejszych, 

chociaż w obu częściach najkorzystniejsze oferty złożył Odwołujący. 

W  dniu  04.09.2020r.  Zamawiający  przesłał  do  wykonawców  pocztą  elektroniczną  kopię 

odwołania.  W  dniu  07.09.2020r.  do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego Wykonawca – PKS-ATRANS Sp. z o.o., a w dniu 08.09.2020r. Wykonawca 

–  P.  R.  (Przedsiębiorstwo  Usługowe  „TRANS-SPORT”  P.  R.).  Na  posiedzeniu  niejawnym 

Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie złożone z przekroczeniem terminu określonego w 

art.  185  ust.  2  Ustawy  i  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  w  charakterze  uczestnika 

Przystępującego PKS-ATRANS Sp. z o.o.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie.  Wskazał  na 

okoliczność  złożenia  ofert  na  obie  części  zamówienia  przez  małżonków  prowadzących 

odrębne działalności gospodarcze. Zamawiający ustalił na podstawie wpisu w CEIDG, iż p. 

M.  W.  jes

t  pełnomocnikiem  w  firmie  p.  M.  W.,  co  ma  uzasadniać  poprawność  decyzji  o 

wykluczeniu  obu  wykonawców  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  20  i  23 

Ustawy. 

W  uzasadnieniu  wskazał,  iż  Zgromadzone w  sprawie  dowody  w  postaci  ustalenia, 

że  oferenci  pozostają  w  związku  małżeńskim,  żona  w  dacie  składania  oferty  była 

pełnomocnikiem  w  firmie  męża,  nadto  ustalono  także,  że  oboje  przystępując  do  przetargu 

posiadali jeden i ten sam pojazd do przewozu dzieci. W tej sytuacji byli w sposób oczywisty 

po

wiązani  kapitałowo,  a  także  działali  w  porozumieniu  i  założeniem  ograniczenia  swobody 

konkurencji. 

Zamawiający  zawiadomiony  o  terminie  posiedzenia  nie  stawił  się  przed  Izbą,  co  nie 

stanowiło przeszkody to rozpoznania odwołania. Zamawiający przekazał kopię dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Obecny  na  posiedzeniu  i  rozprawie 

Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  przedstawił 

dalsze  dowody  mające  wskazywać  na  istnienie  porozumienia  pomiędzy  przedsiębiorcami 

składającymi  oferty  w  postępowaniu,  którego  celem  miało  być  naruszenie  konkurencji  w 

postępowaniu. Wykonawca złożył pismo procesowe stanowiące odpowiedź na odwołanie, w 

którym  odniósł  się  do  okoliczności  związanych  z  podobieństwem  ofert,  prowadzeniem 

działalności  gospodarczych  pod  tym  samym  adresem,  korzystania  z  wspólnej  bazy 

samochodowej,  jako  istotnych  dla  ustalenia  zawarcia  przez  Wykonawców  niedozwolonego 

porozumienia przy składaniu ofert.  

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  (Dz. 

U.  z  2019  r.,  poz.  1843)

,  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o 

zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U  poz. 

, zwanej dalej „Ustawą”.    

Przystępując  do  rozpoznania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do  oceny 

wypełnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Ustawy,  tj.  istnienia  po  stronie  Odwołującego 

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku 

kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ  odwołaniem  objęto  czynności 

wpływające  bezpośrednio  na  sytuację  Wykonawcy  w  postępowaniu,  złożone  odwołanie 

prowadzić może do uchylenia negatywnych skutków decyzji Zamawiającego o wykluczeniu z 

postępowania oraz dokonaniu wyboru ofert innych wykonawców, jako najkorzystniejszych w 

części  I  i  II  przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego Izba  uznała,  iż Odwołujący  ma 

interes w tym, aby kwestionować prawidłowość czynności oceny oferty własnej wpływającej 

na  ranking  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  W  tym  stanie  rzeczy  spełnione  zostały 

przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania.      

W  oparciu  o  przedłożoną  dokumentację  postępowania,  w  tym  treść  siwz  oraz  ofert,  Izba 

ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami. 

Zamawiający dopuścił w postępowaniu składanie ofert częściowych. Przedmiot zamówienia 

podzielony  został  na  dwie  części:  część  I,  część  II.  Na  podstawie  art.  36  aa  ustawy 

Zamawiający nie wprowadził zastrzeżeń co do możliwości składania ofert na jedną lub obie 

części (część II.6 siwz). 

W dniu 20.08.2020r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Na część I zamówienia złożonych 

zostało  sześć  ofert:  MAT-BUS  W.  M.  –  274.847,96  zł;  Przedsiębiorstwo  Komunikacji 

Samochodowej Sp. z o.o. 

– 415.856,00 zł; MONI-BUS M. W. – 319.967,98 zł; PKS-ATRANS 

Sp. z o.o. 

– 335.422,08 zł; RAF TRANS Sp. z o.o. – 496.800,00 zł;, Usługi Transportowe Z. 

W. 

–  342.160,00  zł.  Na  część  II  zamówienia  złożonych  zostało  siedem  ofert: 

Przedsiębiorstwo  Usługowe  Trans-Sport  P.  R.  –  342.771,00  zł;  MAT-BUS  W.  M.  – 

269.207,98  zł;  Przedsiębiorstwo  Komunikacji  Samochodowej  Sp.  z  o.o.  –  378.726,00  zł; 

MONI-BUS  M. W. 

– 314.327,98 zł; PKS-ATRANS Sp. z o.o. – 367.603,92 zł; RAF TRANS 

Sp. z o.o. 

– 383.400,00 zł;, Usługi Transportowe Z. W. – 407.490,00 zł. 

W  dniu  24.08.2020  r.  Odwołujący  złożył  oświadczenie  na  załączniku  nr  7  do  siwz  O  przy 

należności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wskazując iż nie należy 

do tej samej grupy kapitałowej z innymi Wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty.  

W  dniu  25.08.2020  r.  Zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust.1 pkt 20 i 23 Ustawy Wykonawców: MAT-BUS W. M. oraz MONI-BUS 

M.  W. 

.  W  uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał,  iż  w  przetargu  oferty  wpłynęły  od  obu 

wykonawców.  Zamawiający  uznał  wedle  definicji  grupy  kapitałowej  z  ustawy  o  ochronie 

konkurencji  i  konsumentów  Pani  M.  W.  zarządza  firmami  i  występuje  tu  zależność  między 

przedsiębiorcami.  Z  kolei  wedle  art.  4  pkt  5  lit.  b  ustawy  o  ochronie  konkurencji 

porozumieniem  dążącym  do  zakłócenia  konkurencji  jest  uzgodnienie  dokonane  w 

jakiejkolwiek  formie  (także  ustne),  a  dowód  na  to  jest  oczywisty  –  rodzina  i  jeden  z 

przedsiębiorców  jest  pełnomocnikiem  drugiego,  a  więc  takie  porozumienie  miało  miejsce, 

czyli spełniona jest przesłanka z art. 24 pkt 20 ustawy Pzp.    

W dniu 25.08.2020r. Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych, tj. w części I – 

oferty PKS-

ATRANS Sp. z o.o., a w części II – Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R. 

Odwołujący  na  rozprawie  przedłożył  dowody  w  postaci  wypisu  z  aktu  notarialnego  z  dnia 

17.06.2015r., którym małżonkowie ustanowili rozdzielność majątkową oraz odwołanie z dnia 

16.03.2020 r. pełnomocnictwa udzielonego przez M. W. żonie i sporządzonego w formie aktu 

notarialnego w dniu 28 czerwca 2019 r. 

U

względniając  ten  stan  Izba  uznała,  iż  zarzuty  formułowane  wobec  czynności 

wykluczenia Odwołującego z postępowania potwierdziły się. 

Spór  pomiędzy  stronami  sprowadzał  się  do  oceny  znaczenia,  jakie  z  punktu  widzenia 

podstaw  wykluczenia  miało  ustalenie,  że  oferty  w  postępowaniu  złożyli  małżonkowie 

prowadzący  odrębne  działalności  gospodarcze,  w  sytuacji  gdy  okoliczności  faktyczne 

wskazywały  na  faktyczne  powiązania  rodzinne  oraz  biznesowe,  co  miało  wskazywać  na 

istnienie  grupy  kapitałowej  oraz  na  zawarcie  porozumienia,  którego  celem  było  zakłócenie 

konkurencji  w  przetargu.  Odwołujący  podkreślał  znaczenie  faktu,  iż  pomiędzy  małżonkami 

nie ma ustawowej wspólności majątkowej, a każdy z małżonków działa w celu pomnożenia 

własnego  majątku,  jak  również  na  fakt  odwołania  pełnomocnictwa  żony  do  działania  w 

imieniu  Odwołującego.  Ponadto  wskazał  na  brak  istnienia  dowodów,  które  pozwalałyby 

przyjąć,  iż  celem Wykonawców  było  zakłócenie  konkurencji  w  postępowaniu,  w  którym  dla 

każdej  części  dwie  najtańsze  oferty  złożyli  małżonkowie.  Zamawiający  wskazał  w 

uzasadnieniu 

czynności,  jako  wystarczające  dla  stwierdzenia  podstawy  do  wykluczenia  z 

postępowania,  okoliczność  istnienia  związku  małżeńskiego  oraz  powiązania  biznesowe 

wynikające z udzielenia pełnomocnictwa do działania na rzecz Odwołującego żony. 

Odnosząc  się  do  podstawy  zarzutów  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  23  Ustawy  należało  w 

pierwszej kolejności rozważyć, czy okoliczności sprawy wskazywały na konieczność złożenia 

oświadczenia  o  istnieniu  grupy  kapitałowej  pomiędzy  małżonkami,  którzy  złożyli  odrębne 

oferty w tych samych częściach zamówienia.  

Należy podkreślić, iż w obrocie gospodarczym funkcjonują różne definicje grupy kapitałowej, 

w  zależności  od  kontekstu  i  ustawy  regulującej  dane  zdarzenie  gospodarcze.  Można 

przykładowo wskazać na różne zdefiniowanie grupy kapitałowej w ustawie o rachunkowości 

(art. 3 ust. 1 pkt 44), czy też ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych (art. 1a ust. 

1  ustawy  o  CIT),  tzw.  podatkowej  grupy  kapitałowej.  Na  gruncie  przepisów  Ustawy  Pzp 

g

rupa  kapitałowa  definiowana  jest  przez  odesłanie  do  przepisów  ustawy  z  dnia  16  lutego 

2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów.  Zgodnie  z  art.  4  pkt  14  uokik  przez  grupę 

kapitałową  rozumie  się  wszystkich  przedsiębiorców,  którzy  są  kontrolowani  w  sposób 

bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. 

Tym samym grupę kapitałową tworzą przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni. 

Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy, dla stwierdzenia istnienia grupy kapitałowej 

konieczne  było  wykazanie  przez  Zamawiającego  istnienia  takiego  powiązania  między 

przedsiębiorcami,  które  pozwalałoby  stwierdzić  ten  rodzaj  zależności,  w  którym  można 

przypisać rolę przedsiębiorcy dominującego oraz zależnego. W ocenie składu orzekającego 

fakt  istnienia  powiązań  pomiędzy  małżonkami  prowadzącymi  działalność  w  tym  samym 

sektorze 

usług  został  wykazany  chociażby  przez  treść  ofert,  w  których  małżonkowie 

posługiwali się tymi samymi pojazdami użyczonymi na potrzeby złożenia oferty, jak również 

wspólnymi  danymi  adresowymi,  czy  też  podobieństwem  graficznym  ofert.  Powyższe  nie 

oznacza  jednak,  iż  przedsiębiorcy  stanowią  grupę  kapitałową  poprzez  fakt  możliwości 

wpływania  w  sposób  nieformalny  na  decyzje  biznesowe  każdego  z  małżonków.  W  ocenie 

sk

ładu orzekającego, same relacje rodzinne nie są wystarczające do stwierdzenia, iż jeden z 

przedsiębiorców  ma  pozycję  dominującą  poprzez  sprawowanie  kontroli  nad  przedsiębiorcą 

zależnym.  Aby  taka  kontrola  miała  miejsce  konieczne  jest  wskazanie  formy  wpływu,  jaki 

podmiot dominujący miał mieć na drugiego przedsiębiorcę w sferze biznesowej. Przy dwóch 

równych podmiotach nie można ustalić wyłącznie na podstawie relacji rodzinnych, iż istnieje 

zależność  wynikająca,  np.  z  większościowego  udziału  głosu,  czy  też  udziału  w  mieniu 

wspólnym  lub  innej  formy  pozwalającej  na  wywieranie  wpływu  na  podejmowane  decyzje 

biznesowe. Decyzja o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu nie jest wystarczająca dla 

ustalenia,  iż  była  podyktowana  wspólnym  celem  gospodarczym,  tym  bardziej,  iż  złożenie 

dwóch  ofert  na  te  same  części  zamówienia  nie  powoduje  zwiększenia  szansy  uzyskania 

zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie. Tylko jedna oferta 

może  być  uznana  za  najkorzystniejszą,  a  nie  można  na  obecnym  etapie  postępowania 

stwierdzić,  iż  celem  Wykonawców  miało  być  doprowadzenie  do  wyboru  oferty  droższej 

(drugiego małżonka).  

Należy również zauważyć, iż samo nawet złożenie oferty przez spółki z grupy kapitałowej nie 

może  prowadzić  z  automatu  do  wykluczenia  z  postępowania.  Jak  wskazano,  za 

orzecznictwem  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 8.11.2019r., sygn. akt KIO 2142/19, grupy kapitałowe mogą przybierać 

różne  formy  i  obierać  odmienne  cele,  a  zatem  nie  można  całkowicie  wykluczyć,  iż 

przedsiębiorstwa  zależne  będą  dysponowały  pewną  samodzielnością  w prowadzeniu  swej 

polityki  handlowej  i  działalności  gospodarczej  i  tym  samym  będą  działać  w  sposób 

konkurencyjny,  a  zasadnicze  pozbawienie  powiązanych  ze  sobą  przedsiębiorstw  prawa  do 

udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby niezgodne 

z  prawem  Unii  Europejskiej,  prowadziłoby  bowiem  w  konsekwencji  do  ograniczenia 

konkurencji  na  szczeblu  wspólnotowym.  Powyższe  prowadzi  do  konieczności  wykazania 

pr

zez  zamawiającego  nie  tylko  okoliczności  złożenia  ofert  przez  podmioty  tworzące  grupę 

kapitałową ale również  tego, czy  powiązania w  ramach grupy kapitałowej mają  przełożenie 

na  działania  wykonawców,  w  tym,  przede  wszystkim  z  punktu  widzenia  przestrzegania 

zasady  uczciwej  konkurencji,  np.  poprzez  próbę  wpływu  na  pozycję  ofert,  czy  też 

ograniczanie dostępu do zamówienia innym podmiotom spoza grupy kapitałowej. 

Gdyby nawet 

uznać, iż Odwołujący tworzy grupę kapitałową z żoną prowadzącą działalność 

gospodarczą,  to  wówczas  dla  ustalenia  przesłanki  do  wykluczenia  z  postępowania, 

konieczne  byłoby  rozważenie,  czy  istniejące  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia 

konkurencji  w  postępowaniu.  W  niniejszej  sprawie  ta  konieczność  nie  zachodziła,  gdyż  w 

ocenie  Izby  Odwołujący  nie  pozostawał  w  grupie  kapitałowej  z  innym  wykonawcom,  który 

złożył ofertę w postępowaniu.    

Odnosząc się natomiast do przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania ustalonej 

w  przepisie  art.  24  ust.  1  pkt  20  Ustawy,  koniecznym  stało  się  odniesienie  do  tej  części 

normy  prawnej,  która  wskazuje  na  konieczność  wykazania  przez  zamawiającego,  iż 

porozumienie  podmiotów  składających  oferty  w  postępowaniu  miało  na  celu  naruszenie 

konkurencji. 

Zamawiający  powinien  posiadać  jednoznaczny  dowód,  konkretne  ustalenia 

dokonane chociażby na podstawie potwierdzonych okoliczności, czy wynikających choćby z 

dowodów  pośrednich,  że  ma  do  czynienia  z  zakłóceniem  uczciwej  konkurencji.  Taka 

okoliczność nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu. 

Zamawiający  ograniczył  swoje  uzasadnienie  do  ustalenia,  że  pomiędzy  Wykonawcami 

istnieje więź rodzinna oraz stosunek pełnomocnictwa, co mogło wyłącznie dowodzić istnienia 

porozumienia,  jednak  nie  przesądzało  o  jego  niekonkurencyjnym  celu.  Treść  normy  nie 

pozostawia wątpliwości co do tego, iż nie każde porozumienie stanowić może podstawę do 

wykluczenia  z  postępowania,  a  jedynie  takie,  które  zakłóca  konkurencję  w  postępowaniu. 

Zamawiający nie ograniczył w żaden sposób możliwości składania ofert częściowych na obie 

części  zamówienia,  stąd  co  najmniej  sześciu  wykonawców  złożyło  oferty  na  część  I  i  II 

zamówienia. W obu częściach oferta Odwołującego była najtańsza i to ten Wykonawca miał 

szanse  uzyskać  zamówienie.  W  ocenie  składu  orzekającego  zachowanie  Odwołującego  w 

żaden  sposób  nie  odbiega  od  zachowania  pozostałych  pięciu  wykonawców,  którzy  składali 

oferty częściowe, a jego powiązania rodzinne nie miały znaczenia z punktu widzenia innych 

wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie.  Istnienie  powiązań  z  innym  wykonawcą  nie 

prowadziło  do  uzyskania  przewagi  konkurencyjnej,  w  tym  znaczeniu  iż  stwarzało  lepsze 

warunki  do  złożenia  korzystniejszej  oferty.  Odwołujący  nie  korzystał  z  potencjału  drugiego 

przedsiębiorcy,  co  oznacza  iż  nie  musiał  działać  w  porozumieniu  w  celu  przygotowania  i 

złożenia  oferty  tańszej.  Gdyby  nawet  takie  porozumienie  istniało,  to  nadal  nie  miałoby  ono 

żadnego  wpływu  na  treść  pozostałych  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Takiego  związku 

Zamawiający  nie  wykazał,  a  tym  samym  Izba  nie  miała  podstaw  do  przyjęcia,  iż 

porozumienie miało charakter antykonkurencyjny.     

W świetle powyższego Izba uznała, iż nie zachodziła przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 

Ustawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 

Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 

w 

rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z  dnia 15 marca  2010 r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu ich rozliczania (Dz.  U. Nr  41,  poz.  238.  ze zm.). Izba  zaliczyła do 

kosztów  postępowania  wpis  oraz  koszty  Odwołującego  poniesione  w  związku  z 

wynagrodzeniem  pełnomocnika  w  wysokości  ustalonej  na  podstawie  rachunku  złożonego 

przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego. 

Przewodniczący: ……………………….