KIO 2095/20 WYROK dnia 30 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2095/20 

WYROK 

z dnia 30 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28 

września  2020  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  27  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Polimex  Infrastruktura 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie,  Polimex  Mostostal  Spółka 

Akcyjna  w  Wars

zawie,  Trakcja  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie,    w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Olsztyn w Olsztynie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Budimex  Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Warszawie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

B.  wykonawcy 

ZUE  Spółka  Akcyjna  w  Krakowie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Olsztyn w Olsztynie – 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wykluczenie  z 

postępowania wykonawcy ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie i uznanie jego oferty za 

odrzuconą i dokonanie ponownej oceny ofert, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie i: 

2.1.  zalic

za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  Polimex 

Infrastruktura  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością w Warszawie, 

Polimex  Mostostal  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie,  Trakcja  Spółka 

Akcyjna w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  ZUE  Spółka  Akcyjna  w  Krakowie  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  Polimex 

Infrastruktura  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością w Warszawie, 

Polimex  Mostostal  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie,  Trakcja  Spółka 

Akcyjna  w  Warszawie 

kwotę  23  600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy 

tysi

ące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Prawo zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2095/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Olsztyn  w  Olsztynie  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa linii tramwajowej w Olsztynie. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz.  1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  27  sierpnia  2020  roku  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, 

Polimex  Mostostal  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie,  Trakcja  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie 

(dalej:  odwołujący)  wnieśli  odwołanie  wobec  następujących  czynności  podjętych  przez 

zamawiającego w postępowaniu: 

dokonania  wyboru  oferty  wykonawcy  ZUE  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  („ZUE”)  jako 

najkorzystniejszej w p

ostępowaniu; 

zaniechania wykluczenia wykonawcy ZUE z p

ostępowania; ewentualnie; 

zaniechania  wezwania  ZUE  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  posiadanie 

wymaganego doświadczenia; 

zaniechania  dokonania  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej  w 

p

ostępowaniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu zarzucam naruszenie: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. 

poprzez zaniechanie wykluczenia ZUE i niesłuszne 

uznanie, że ZUE spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 

2.1)  lit.  c  s.i.w.z.,  gdy  tymczasem,  wbrew  twierdzeni

om  ZUE  zawartym  w  przedłożonym 

zamawiającemu  wykazie  robót  budowlanych,  w  ramach  inwestycji  pn.  „Zaprojektowanie  i 

wykonanie  robót  budowlanych  na  linii  kolejowej  Kraków  -  Medyka  -  granica  państwa  na 

odcinku  Biadoliny  - 

Tarnów  w  km  61,300  -  80,200  w  ramach  projektu  POliŚ  5.1-7  Faza  li 

„Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III” Przetarg 1.3” 

wykonawca ZUE nie dobudował trzech przęseł kratowych; 

ewentualnie; 

art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. 

poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUE do uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.1) lit. 

c) s.i.w.z.; 

art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  ich  zastosowania, 

pomimo wprowadzenia z

amawiającego w błąd przez ZUE, w wyniku zamierzonego działania 

lub  rażącego  niedbalstwa  (a  przynajmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa),  przy 

przedstawieniu  informacji  w  zakresie  spełniania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co 

doprowa

dziło do niesłusznego wyboru oferty ZUE jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 

a w konsekwencji, 

(3)  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

poprzez  naruszenie  zasad  prowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Uwzględniając powyższe, odwołujący wniósł: 

na  podstawie  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  P.z.p. 

o  rozpatrzenie  i  uwzględnienie 

odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty ZUE jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 

wykluczenie ZUE z p

ostępowania; 

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma podstaw do 

wykluczenia ZUE z p

ostępowania; 

wezwanie ZUE d

o uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału 

w p

ostępowaniu w trybie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.; 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty ZUE; 

uznanie oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu; 

na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  P.z.p.  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodów  załączonych do  odwołania,  wnioskowanych w  odwołaniu lub  przedstawionych na 

rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm  przewidzianych 

przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem 

p

ostępowania  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami 

określonymi  w  ustawie  P.z.p.  i  w  konsekwencji  wykluczył  ZUE  z  postępowania,  oferta 

o

dwołującego  (która  plasuje  się  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert)  mogłaby  zostać 

wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym o

dwołujący legitymuje się interesem w złożeniu 

odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  („s.i.w.z."),  zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  wykazał,  że 

należycie  zrealizował  w  okresie  8  lat  przed  terminem  składania  oferty  jedną  umowę  na 

roboty 

budowlane 

obejmującą 

budowę 

lub 

przebudowę 

obiektu 

mostowego 

wiel

oprzęsłowego o rozpiętości najkrótszego przęsła powyżej 30 m” (rozdział V pkt 2.1) lit. c) 

s.i.w.z.). 

W  p

ostępowaniu  złożonych  zostało  siedem  ofert.  Po  dokonaniu  analizy  pod  kątem 

kryteriów  oceny  ofert  zamawiający  uznał,  że  najkorzystniejszą  jest  ta  złożona  przez 

wykonawcę ZUE. W przedłożonym zamawiającemu wykazie robót budowlanych (w ramach 

procedury,  o  której  mowa  w  art.  26  ust.  ustawy  P.z.p.),  na  potrzeby  wykazania 

doświadczenia,  o  którym  mowa  w  rozdziale  V  pkt.  2.1)  lit.  c)  s.i.w.z.,  wykonawca  ZUE 

wskazał  inwestycję  pn.  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  na  linii  kolejowej 

Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Biadoliny- Tarnów w km 61,300 - 80,200 w 

ramach  projektu  POHŚ  5.1-  7  Faza  II  „Modernizacja  linii  kolejowej  E30/C-E30,  odcinek 

Kraków  -  Rzeszów,  etap  HF  Przetarg  1.3*  („Inwestycja  Biadoliny  -  Tarnów”).  W  opisie 

inwestycji wskazano:  

Zakres prac: 

Budowa  obiektu  mostowego  -  mostu  kolejowego  na  linii  kolejowej  dwutorowej, 

wieloprzęsłowego,  dobudowa  dodatkowych  przęseł  z  uwagi  na  zbyt  małe  światło  mostu, 

dobudowa 3-

ch przęseł kratowych. 

Pismem  z  dnia  17  sierpnia  2020  r.  z

amawiający  poinformował  o  dokonaniu  wyboru 

oferty złożonej przez ZUE jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12  ustawy P.z.p., odwołujący 

wskazał, że 

 (a) 

ZU

E,  wbrew  twierdzeniu  ujętemu  w  wykazie  robót  budowlanych,  nie  wykonało  w 

ramach Inwestycji Biadoliny - 

Tarnów dobudowy dodatkowych 3 przęseł kratowych oraz 

(b) 

prace wykonane na moście kolejowym  znajdującym  się w  km.  71,327 linii  kolejowej 

nie stanowiły budowy lub przebudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 i 7 Pr. bud., 

a w konsekwencji ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego 

w Rozdziale V pkt. 2.1) iit. c) s.i.w.z. i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy P.z.p. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  prace,  które  wykonało  ZUE  na  wskazanej  inwestycji, 

polegające  na  naprawach  i  wymianie zużytych elementów mostu,  są  charakterystyczne  dla 

remontu  definiowanego  jako  wykonywanie  w  istniejącym  obiekcie  budowlanym  robót 

budowlanych  polegających  na  odtworzeniu  stanu  pierwotnego,  a  niestanowiących  bieżącej 

konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w 

stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Pr. bud.). 

W ocenie odwołującego, konsekwencją powyższego jest  brak  spełnienia przez  ZUE 

warunku  udziału  w  postępowaniu  wskazanego  w  Rozdziale  V  pkt  2.1)  lit.  c)  s.i.w.z., 

skutkujące uznaniem, że ZUE podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

P.z.p. 

Odnosząc  się  do  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  z  powodu  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd  (naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  P.z.p.),  mając  na 

względzie  kategoryczne,  jednoznaczne  i  nie  budzące  wątpliwości  oświadczenie  ZUE,  że  w 

jego zakresie, który wykonywał leżały wyżej wskazane roboty, uwzględniając, że oczywistym 

celem  tego  oświadczenia  było  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  sytuacji,  w 

której  dokładnie  te  roboty  polegające  na  dobudowie  3-ch  przęseł  kratowych  nie  zostały  w 

ogóle  wykonane,  odwołujący  stwierdził,  że  powyższe  zachowanie  ZUE  należy  ocenić  jako 

umyślne (a zatem w wyniku zamierzonego działania) wprowadzenie zamawiającego w błąd 

w  zakresie  braku  podstaw  wykluczenia  (art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  P.z.p.

) oraz spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym  zachowanie  ZUE  wypełnia  przesłanki,  o 

których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. 

Odnosząc się do ewentualnego zastosowania procedury uzupełniającej (art. 26 ust. 3 

ustawy P.z.p.)

, odwołujący wskazał, że ze względu na fakt, że oświadczenie ZUE zawarte w 

w

ykazie  robót  budowlanych,  dotyczące  wykonania  przez  ZUE  robót  polegających  na 

dobudowie trzech przęseł kratowych jest niezgodnie z rzeczywistością, bowiem takie roboty 

nigdy nie zostały wykonane przez ZUE, wykluczona jest możliwość zastosowania procedury 

uzupełniającej z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. ZUE dopuściło się bowiem wprowadzenia w błąd 

z

amawiającego co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec czego już na tym 

etapie,  bez  względu  na  dalsze  ewentualne  składanie  wyjaśnień  czy  uzupełnień,  podlega 

wykluczeniu.  Jednakże,  nawet  jeżeliby  dojść  do  przekonania,  że  ZUE  nie  podlega 

wykluczeniu  to  ze  względu  na  wykazane  niespełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

należy  unieważnić  czynność  wyboru  oferty  ZUE  oraz  zobowiązać  zamawiającego  do 

przeprowadzenia  procedury  uzupełniającej.  Odwołujący  podkreślił,  że  zarzut  ten  ma 

charakter  ewentualny  i  procedura  uzupe

łniająca  winna  mieć  zastosowanie  jedynie  wtedy, 

gdyby Izba uznała, że ZUE nie podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z postępowania. 

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca 

Budimex  Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  poparł 

stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 września 2020 roku  oświadczył, 

że  na zasadzie art. 186 ust. 3a ustawy P.z.p., uwzględnia zarzuty odwołania w części, tj. w 

zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy 

ZUE  S.A.  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdziale  V  pkt  2.1.c  s.i.w.z.  (warunek  odnoszący  się  do 

obiektu mostowego), pomimo 

że wykonawca ZUE S.A. nie wykazał spełnienia tego warunku. 

W 

pozostałym  zakresie  wniósł  o  oddalenie  odwołania  oraz  o  zasądzenie  na  rzecz 

za

mawiającego kosztów postepowania wg rachunków przedłożonych na rozprawie. 

Zamawi

ający  stwierdził,  że  po  przeanalizowaniu  zarzutów  odwołania,  a  także 

korespondencji,  jaką  otrzymał  od  inwestora  PKP  PLK  S.A.,  odnoszącej  się  do  obiektu 

referencyjnego wskazanego przez 

wykonawcę ZUE w wykazie robót budowlanych, jakim był 

most  na  rzece  Dunaj

ec koło Tarnowa, doszedł do wniosku, że na przedmiotowym obiekcie 

nie  były  wykonywane  roboty  budowlane  wykazane  przez  ZUE  w  wykazie  robót  w  postaci 

dobudowy dodatkowych przęseł z uwagi na zbyt małe światło mostu. 

Zamawiający podniósł, że nieprawdziwe oświadczenie ZUE zawarte w wykazie robót 

o wykonaniu takiej 

budowy stanowiło podstawę dla zamawiającego do stwierdzenia, że ZUE 

wykazał  spełnianie  warunku  i  dalej  do  podjęcia  decyzji  o  ocenie  oferty  ZUE  jako 

najkorzystniejszej  w  prowadzonym  postępowaniu.  Stwierdzając  zatem,  że  ZUE:  (1) 

przedstawiło  informacje  wprowadzające  w  błąd;  (2)  które  miały  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowanie przez z

amawiającego, stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. i 

linii  orzeczniczej  KIO,  z

amawiający  obowiązany  był  do  zbadania,  czy  przedstawienie 

nieprawdziwych informacji nastąpiło wskutek co najmniej niedbalstwa. 

Zamawiający pismem z dnia 17 września 2020 roku zwrócił się do ZUE o wyjaśnienia 

w tym zakresie, które otrzymał pismem z dnia 22 września 2020 roku, 

Zam

awiający  wskazał,  że  z  uwagi  na  objęcie  pisma  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  zamawiający  nie  negując  zastrzeżenia,  nie  może  w  jawnym  piśmie 

przedstawić argumentacji i szerszego wywodu na ten temat.  

Zamawiający  po  analizie  wyjaśnień  ZUE  oraz  załączonych  dowodów  stwierdził,  że 

przedstawienie  nieprawdziwych  informacji  nastąpiło  w  wskutek  innych  okoliczności,  nie 

zaliczanych  do  niedbalstwa,  a  tym  bardziej  lekkomyślności.  Wniosek  ten  prowadzi  do 

konkluzji o braku podstaw do wykluczenia ZUE z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 29 

ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. (jak i tym bardziej w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p., 

który  wymaga  niedbalstwa  w  stopniu  rażącym).  W  efekcie  Zamawiający  potwierdził 

częściowo zasadność zarzutu odwołującego w zakresie nie wykazania przez ZUE spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  tym  zakresie.  Żądanie  wykluczenia  tego  wykonawcy 

z

amawiający ocenił jednakże jako przedwczesne. 

Jednocześnie zamawiający nie podzielił argumentacji opisanej przez ZUE w piśmie z 

d

nia 25 września 2020 roku, jakoby roboty na przedmiotowym moście były przebudową tego 

mostu. Zwrócił uwagę, że decyzja o pozwoleniu na budowę dotyczy szeregu obiektów i robót 

na całej linii kolejowej na szlaku Bogumiłowice-Tarnów Mościwe w km 71,100-72,800, która 

jako całość bez wątpienia była budową i przebudową. Wysnuwanie wniosku o konieczności 

kwalifikacji robót jako przebudowy co do jednego tylko z elementów tej inwestycji, objętych 

wspólnym kompleksowym pozwoleniem na budowę z brzmienia jednego z akapitów decyzji 

o pozwoleniu na budowę jest nieuprawnione. 

Przystępujący ZUE w piśmie procesowym z dnia 25 września 2020 roku wniósł o: 

 a. 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, jak wskazano w piśmie, oraz 

b. 

oddalenie odwołania jako bezzasadnego. 

Odnosząc się do zarzutu niespełnienia przez przystępującego ZUE warunku udziału 

w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdziale  V  pkt  2.1  lit.  c  s.i.w.z.,  zgodnie  z  którym 

wykonawca  miał  posiadać  doświadczenie  w  realizacji  prac  dotyczących  „budowy  lub 

przebudowy  obiektu  mostowego  wieloprzęsłowego  o  rozpiętości  najkrótszego  przęsła 

powyżej  30  m",  ZUE  wskazało,  że  twierdzenia  odwołującego  są  całkowicie  niezgodne  z 

prawdą.  Przystępujący  zrealizował  bowiem  na  zadaniu  prace  wymagane  s.i.w.z.,  a  więc 

spełnia on kwestionowany warunek udziału w postępowaniu. 

W dalszej części uzasadnienia odwołania przystępujący ZUE szeroko argumentował 

twierdzenie, iż wykonane przez niego prace stanowiły przebudowę obiektu mostowego. 

Odnosząc się zatem do zarzutów dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p., 

przystępujący  ZUE  zauważył,  że  w  sytuacji,  gdy  przystępujący  spełnia  warunek  udziału  w 

postępowaniu, nie sposób mówić o możliwości zastosowania tych przepisów. 

Przystępujący  ZUE  stwierdził,  że  art.  24  ust.  1  pkt  16  może  być  zastosowany 

wówczas,  gdy  po  stronie  zamawiającego  zaistnieje  błąd  w  postaci  stworzenia  u  niego 

mylnego („błędnego") wyobrażenia, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, 

podczas  gdy  w  rzeczywistości  warunek  ten  nie  jest  spełniony.  Wykonawca  podlega  zatem 

wykluczeniu niejako „za karę" działania w celu uzyskania  nieuzasadnionej korzyści. Przepis 

ten  nie  może  zatem  znaleźć  zastosowania  wówczas,  gdy  wykonawca  spełnia  warunek 

udziału w postępowaniu. 

Przystępujący  ZUE  podkreślił,  że  w  niniejszej  sprawie  nie  można  nawet  mówić  o 

niedba

lstwie  (czy  też  lekkomyślności).  Tym  samym  nie  sposób  też  mówić  o  rażącym 

niedbalstwie. 

Wskazał,  że  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał  zaistnienia  tych 

przesłanek, a to na nim ciąży w tym zakresie obowiązek dowodowy.  

W ocenie przystępującego ZUE, analogicznie sytuacja przedstawia się z art. 24 ust. 1 

pkt  17  ustawy  P.z.p 

Podkreśla  się  w  tym  zakresie,  że  w  przypadku  informacji 

wprowadzających  w  błąd  istotne  jest  to,  jaki  skutek  mogły  one  wywoływać  w  świadomości 

zamawiającego.  W  konsekwencji  więc,  gdy  zamawiający  podjąłby  taką  samą  decyzję  na 

podstawie  informacji  prawidłowych,  nie  ma  mowy  o  tym,  aby  przedstawienie 

nieprawidłowych informacji miało istotny wpływ na decyzję zamawiającego. W konsekwencji 

w takiej sytuacji nie ma podstaw na gruncie tego przepisu do wykluczenia wykonawcy. 

Przystępujący  ZUE  wskazał,  że  nie  złożył  nieprawdziwych  informacji,  gdy  składając 

wstępne  oświadczenia  w  JEDZ  oświadczył,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Omyłkowo jedynie nastąpiło podanie danych ze  świadectwa przejęcia,  odnoszących się do 

wartości prac (która to pozycja w świadectwie przejęcia stanowiła powtórzenie odpowiedniej 

pozycji RCO)

, co nie zmienia faktu, że przystępujący może się wykazać doświadczeniem w 

przebudowie podanego przez niego obiektu mostowego na wskazanym przez niego zadaniu. 

Jednocześnie przystępujący ZUE zauważył  wymaga, że odwołujący nie ma interesu 

prawnego  we  wni

esieniu  odwołania.  Otóż  bowiem  odwołujący  i  tak  nie  miałby  możliwości 

realizacji  zamówienia,  a  to  z  tego  powodu,  że  powinien  zostać  wykluczony  z  udziału  w 

niniejszej procedurze o udzielenie zamówienia. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zamawiający 

wymagał, aby wykonawca wykazał, że należycie zrealizował w okresie 8 lat przed terminem 

składania  oferty  jedną  umowę  na  roboty  budowlane  obejmującą  budowę  lub  przebudowę 

obiektu  mostowego  wiel

oprzęsłowego  o  rozpiętości  najkrótszego  przęsła  powyżej  30  m” 

(rozdział V pkt 2.1) lit. c) s.i.w.z.). 

W p

ostępowaniu złożonych zostało siedem ofert.  

Formularz  ofertowy  przystępującego  ZUE  został  podpisany  przez  Panią  A.  S.,  na 

podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez ZUE SA. 

Po  dokonaniu  analizy  p

od  kątem  kryteriów  oceny  ofert  zamawiający  uznał,  że 

najkorzystniejszą  jest  ta  złożona  przez  wykonawcę  ZUE. W  przedłożonym  zamawiającemu 

w

ykazie  robót  budowlanych  (w  ramach  procedury,  o  której  mowa  w  art.  26  ust.  ustawy 

P.z.p.

), na potrzeby wykazania doświadczenia, o którym mowa w rozdziale V pkt. 2.1) lit. c) 

s.i.w.z.

,  wykonawca  ZUE  wskazał  inwestycję  pn.  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót 

budowlanych  na  linii  kolejowej  Kraków  -  Medyka  -  granica  państwa  na  odcinku  Biadoliny- 

Tarnów  w  km  61,300  -  80,200  w  ramach  projektu  POHŚ  5.1-  7  Faza  II  „Modernizacja  linii 

kolejowej  E30/C-

E30,  odcinek  Kraków  -  Rzeszów,  etap  HF  Przetarg  1.3*  („Inwestycja 

Biadoliny - 

Tarnów”). W opisie inwestycji wskazano:  

Zakres prac: 

Budowa  obiektu  mostowego  -  mostu  kolejowego  na  linii  kolejowej  dwutorowej, 

wieloprzęsłowego,  dobudowa  dodatkowych  przęseł  z  uwagi  na  zbyt  małe  światło  mostu, 

dobudowa 3-

ch przęseł kratowych. 

Złożony wykaz robót został podpisany również przez Panią A. S. . 

Pismem  z  dnia  17  sierpnia  2020  r.  z

amawiający  poinformował  o  dokonaniu  wyboru 

oferty złożonej przez ZUE jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Zgodnie  z  treścią  pisma  z  dnia  4  września  2020  roku,  jakie  od  inwestora  PKP  PLK 

S.A.  otrzymał  zamawiający  oraz  załączników  do  tego  pisma  w  postaci  kopii  decyzji  o 

pozwoleniu  na  budowę,  kopii  projektu  architektoniczno-budowlanego,  dokumentacji 

fotograficznej,  zakres  robót  (w  odniesieniu  do  dobudowy  trzech  przęseł),  w  wyniku  prac 

projektowych  został  ograniczony  w  porównaniu  do  pierwotnych  zamierzeń  inwestora. 

Powyższe zostało poparte dokumentami w postaci: 

1)  decyzji  nr  1069/2016  o 

udzieleniu  inwestorowi  pozwolenia  na  użytkowanie  przed 

wykonaniem wszystkich robót budowlanych; 

2) zawiadomienia o zako

ńczeniu budowy i wykonaniu pozostałych robót. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  17  września  2020  roku  zwrócił  się  do  przystępującego 

ZUE  o 

złożenia  wyjaśnień  w  kontekście  przyczyn  przedstawienia  przez  ZUE  informacji,  że 

doszło  do  Budowy  obiektu  mostowego  –  mostu  kolejowego  na  linii  kolejowej  dwutorowej, 

wieloprzęsłowego, dobudowa dodatkowych przęseł z uwagi na zbyt małe światło mostu. 

Przystępujący ZUE w odpowiedzi złożył pismo z dnia 22 września 2020 roku wraz z 

załącznikami.  Treść  pisma  oraz  załączniki  zostały  przez  niego  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

O

dnosząc  się  do  stanowiska  przystępującego  ZUE,  iż  odwołujący  nie  ma  interesu, 

ponieważ podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, Izba wskazuje, że 

zgodnie  z  art.  179  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  środki  ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. 

Dla  oceny,  czy  danemu  wykonaw

cy  przysługują  uprawnienia  do  korzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  należy  ustalić,  czy 

zaszły przesłanki wskazane w przedmiotowym unormowaniu, tj., czy: 

wykonawca wnoszący odwołanie ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, 

wykonawca  ten  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy  wskazać  należy,  że  odwołujący 

wykazał istnienie powyższych przesłanek. W szczególności dowiódł, że posiada obiektywną, 

tj.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty  możliwości  uzyskania  zamówienia  lub  ubiegania  się  o 

udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, co uzasadnia jego 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia.  Wykazał  również,  że  zamawiający  zaniechał  dokonania 

określonej  czynności  wbrew  przepisom  ustawy  P.z.p.,  czego  normalnym  następstwem,  w 

okolicznościach  danej  sprawy,  jest  poniesienie  lub  możliwość  poniesienia  szkody  przez 

wnoszącego odwołanie.  

Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że w ramach procedury odwróconej, a z 

taką  mamy  do  czynienia  w  przedmiotowym  postępowaniu,  odwołujący  nadal  pozostaje 

uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  nie 

dokonywał  oceny  jego  oferty  pod  względem  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Tym samym

, na tym etapie postępowania, brak jest podstaw do dokonywania jakichkolwiek 

ustaleń w tym zakresie. 

W  rozpoznawanej  sprawie  bezspornym  jest,  że  przystępujący  ZUE  w  złożonym 

wykazie  robót  wykazał  wykonanie  Budowy  obiektu  mostowego  -  mostu  kolejowego  na  linii 

kolejowej  dwutorowej,  wieloprzęsłowego,  dobudowa  dodatkowych  przęseł  z  uwagi  na  zbyt 

małe  światło  mostu,  dobudowa  3-ch  przęseł  kratowych.  Bezspornym  jest  również 

okoliczność, że wskazane roboty nie zostały wykonane. 

W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że przystępującemu ZUE można przypisać 

co najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji. 

Wskazana  przesłanka  uzależnia  wykluczenie  wykonawcy  od  tego,  czy  można  mu 

przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego 

dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, 

cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością. 

Definicja  należytej staranności  zawarta jest  w  art.  355  §  1  K.c.  Dłużnik obowiązany 

jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). 

Jak  precyzuje  rodzima  judykatura,  przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest 

uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w 

sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  (wyrok  SN  z  10 

marca  2004  r.,  IV  CK  151/03).  W  praktyce  jego  zastosowanie  polega  na  wyznaczeniu 

stosownego  modelu,  ustalającego  optymalny  w  danych  warunkach  sposób  postępowania, 

odpowiednio  skonkretyzowanego  i  aprobowanego  społecznie,  a  następnie  na  porównaniu 

zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności 

można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, 

decyduje  jednak  nie  tylko  niezgodność  jej  postępowania  z  wyznaczonym  modelem,  lecz 

także  empirycznie  uwarunkowana  możliwość  oraz  powinność  przewidywania  odpowiednich 

następstw zachowania.  

Tak  ukształtowane  zasady  zostały  w  znaczny  sposób  zaostrzone  w  stosunku  do 

profesjonalistów.  Przepis  art.  355  §  2  K.c.  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w 

zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu 

zawodowego  charakteru  tej  działalności.  W  istotę  aktywności  gospodarczej  wliczony  jest 

bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne 

kwalifikacje,  ale  także  doświadczenie  wynikające  z  praktyki  zawodowej  oraz  ustalone 

zwyczajowo standardy postępowania. 

W tym miejscu wskazać należy na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 

lipca 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18. zgodnie z którym: „Działając na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 17 p.z.p. zama

wiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tzn. 

jest  świadomy,  że  może  podać  informacje  nieprawdziwe,  ale  bezpodstawnie  sądzi,  że  do 

tego  nie  dojdzie)  lub  niedbalstwa  (tzn.  podaje  nieprawdziwe  informacje  nie  zdając  sobie  z 

tego  sprawy)  prze

dstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia". 

Odnosząc  powyższe  do  przedmiotowego  postępowania  stwierdzić  należy,  iż 

przystępujący  ZUE  nie  dołożył  należytej  staranności  wymaganej  dla  uczestnika 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Okoliczności,  na  które  powołał  się 

przystępujący  ZUE,  jako  przyczynę  podania  nieprawdziwych  informacji,  odnoszą  się  do 

jednego  z  pracowników  przystępującego  ZUE.  Podkreślić  należy,  że  tylko  i  wyłącznie 

przystępujący  ZUE  jest  odpowiedzialny  za  własny  personel  i  jest  to  kwestia  wewnętrznej 

organizacji  wykonawcy.  Na  zewnątrz  natomiast  spółkę  reprezentują  osoby  do  tego 

uprawnione (przede wszystkim członkowie zarządu) oraz osoby upoważnione do działania w 

jej  imieniu. 

To  na  tych  osobach  spoczywa  obowiązek  zachowania  należytej  staranności 

stypizowanej w art. 355 § 2 K.c. Przystępujący ZUE, działając poprzez upoważnioną do tego 

osobę,  złożył  oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  jednocześnie 

podał  nieprawdziwe  informacje  w  tym  zakresie.  Odpowiedzialnymi  za  tego  rodzaju 

okoliczności  są  osoby  działające  w  imieniu  spółki,  nie  zaś  jakiekolwiek  inne  osoby,  nawet 

jeśli były zaangażowane w przedmiotowe postępowaniu.  

W  ocenie  Izby, 

czynnościom  przystępującego  ZUE  można  przypisać  co  najmniej 

niedbalstwo,  polegające  na  działaniu  w  sposób  niestaranny,  bez  dbałości  o  dokładność, 

rzetelność czy zgodność z wymaganiami prawnymi i formalnymi. Podkreślenia wymaga, że 

podwyższona  staranność,  o  której  mowa  w  art.  355  §  2  K.c,  obejmuje  również  czynności 

podejmowane  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  charakteryzuje 

się  wysokim  stopniem  sformalizowania,  niemniej  jednak  wykonawca  przystępujący  do 

takiego  postępowania  winien  znać  obowiązujące  w  tym  zakresie  przepisy  i  zasady  z  nich 

wynikające i stosować je przy dokonywanych czynnościach.  

Podkreślenia  wymaga,  iż  dyspozycja  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.  znajduje 

zastosowanie  nie  tylko 

w  sytuacji  skutecznego  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  ale 

także w wówczas, gdy czynność wykonawcy  może wywołać taki skutek. 

Co  do  trzeciej  przesłanki  wykluczenia  przystępującego  ZUE  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.,  w 

ocenie  Izby  nie  ulega  wątpliwości,  że 

wskazane przez niego 

informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Informacje  te  miały  bowiem 

wykazać  posiadaną  przez  przystępującego  ZUE  zdolność  techniczną  i  zawodową,  zatem 

decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. 

Wskazując na powyższe, stwierdzić należy, że wszelka argumentacja przystępującego 

ZUE, mająca wykazać, że wykazane przez niego roboty, były w istocie przebudową obiektu 

mostowego, należy ocenić jako bezprzedmiotowe. Ze względu na fakt, że oświadczenie ZUE 

zawarte w w

ykazie robót budowlanych, dotyczące wykonania przez ZUE robót polegających 

na  dobudowie  trzech  przęseł  kratowych,  jest  niezgodnie  z  rzeczywistością,  bowiem  takie 

roboty  nigdy  nie  zostały  wykonane  przez  ZUE,  zamawiający  nie  był  obowiązany  ani 

uprawniony  do  badania,  czy 

roboty,  które  przystępujący  ZUE  wykazał,  odpowiadają 

postawionemu warunkowi pod innym względem. 

Podkreślenia  również  wymaga,  że  w  rozpoznawanej  sytuacji  wykluczona  jest 

możliwość  zastosowania  procedury  uzupełniającej  z  art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p.  ZUE 

dopuściło  się  bowiem  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  co  do  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu, wobec czego już na tym etapie, bez względu na dalsze ewentualne 

składanie  wyjaśnień  czy  uzupełnień,  podlega  wykluczeniu.  Wykonawca,  który  przedstawił 

informacje,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.,  nie  jest  wzywany  do 

uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p.  Zgodnie  bowiem  z 

jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku złożenia nieprawdziwych 

informacji wyłączona jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

P.z.p., zaś ocenie zamawiającego podlegają wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez 

wykonawcę  wraz  z  ofertą  (tak  m.in.  wyrok  KIO  z  2.04.2015  r.,  KIO  526/15;  wyrok  KIO  z 

11.02.2015  r.,  KIO  177/15,  wyrok  KIO  z  13.07.2015  r.,  KIO  1370/15).  Jeżeli  wykonawca 

winny  jest  wprowadzenia  w 

błąd  nieprawdziwym  oświadczeniem  lub  dokumentem,  nie 

można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące 

braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

…………………………………………