KIO 2090/20 POSTANOWIENIE dnia 29 września 2020 roku

Sygn. akt KIO 2090/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

29 września 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

P

rzewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z udziałem stron w dniu 29 września 2020 roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

26  sierpnia 2020  roku  przez 

wykonawcę  Universal  Energy  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Mysłowicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

z

amawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  00  gr 

słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni  od  dni

a  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 2090/20 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  -  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Bytomiu 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pod  nazwą  „Budowa  nowej  pompowni  głównego  odwadniania  na  poz.  774  m” 

dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział  KWK „Centrum”. Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2020 r. pod 

numerem:  2020/S  135-331516. 

Wartość  ww.  zamówienia  przekracza  kwotę,  od  której 

uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej 

zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. 

I.  W  dniu  26  sierpnia  2020  r.  wykonawca 

Universal  Energy  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie na następujące czynności i zaniechania zamawiającego: 

  opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do wykonania we wskazanym 

terminie  tj.  20  grudnia  2021 

r.,  jeżeli  -  co  przyznaje  zamawiający  -  trzy  z  pięciu 

agregatów pompowych zostaną dostarczone w dniu 17 grudnia 2021 r., co prowadzi 

do  fikcji  polegającej  na  rzekomej  możliwości  wykonania  zamówienia  w  trzy  dni,  co 

jest nie

realne ze względów technicznych; 

  wprowadzenie  wymogu  wykonania  zamówienia  w  oparciu  o  wykaz  podzespołów 

i 

części  skonfigurowanych  przez  zamawiającego  z  równoczesnym  żądaniem 

zastosowania  zamienników  w  dacie  składania  oferty,  co  czyni  żądanie 

z

amawiającego  niemożliwym  do  wykonania  przy  zachowaniu  zasady  uczciwej 

konkurencji.  Z

aniechano  przy  tym  określenia  właściwości  techniczno  -  użytkowych 

i 

jakościowych  takich  zamienników  oraz  możliwości  zastosowania  zamienników 

o 

równoważnych  właściwościach  opisanych  w  sposób  konkretny  i  weryfikowalny 

przez zamawiaj

ącego; 

  zaniechanie zmiany ogłoszenia, pomimo wprowadzenia w dniu 21 lipca 2020 r. oraz 

29 lipca 2020 r., istotnych 

zmian dotyczących przedmiotu zamówienia, obciążających 

w

ykonawcę odpowiedzialnością za zwalczanie zagrożenia pożarowego, dotyczącego 

wydobytego węgla, przy okazji realizacji robót górniczych, a także narzucających mu 

stosowanie  ustalonych  przez  GIG 

rygorów  dla  pokładów  tąpiących,  które 

u

dostępniono jedynie na stronie www.srk.com.pl należącej do zamawiającego, a nie 

do

konano ogłoszenia tej zmiany - w Dz.U. UE; 

  opisanie  daty  końcowej  realizacji  zamówienia  w  sposób  niemożliwy  do  wykonania 

przy  zachowaniu  zasady 

uczciwej  konkurencji.  Określenie  daty  końcowej,  realizacji 

zamówienia  na  dzień  20.12.2021  r.,  która  jest  równocześnie  datą  zakończenia 

realizacji  Etapu  II,  który  ma  być  realizowany  od  momentu  zakończenia  realizacji 

Etapu I,  na który  zamawiający  przeznaczył  12 miesięcy  od  dnia podpisania umowy. 

Powoduje  to  zm

niejszenie  czasu  na  realizację  Etapu  II,  na  skutek  opóźnień 

w realizacji  przetargu,  powod

ujących  późniejsze  podpisanie  umowy.  Taka  formuła 

wyznaczenia  okresu  realizacji  Etapu  II 

może  zagrozić  realizacji  całego  zamówienia, 

z czego zamawi

ający zdaje sobie sprawę, bo dał temu wyraz w swych wyjaśnieniach, 

a tak

że od 28.04.2020 r. posiada wiedzę, że agregaty pompowe dostarczone zostaną 

dopiero 17.12.2020 r., 

co czyni ten termin niemożliwym do osiągnięcia; 

  wskazanie wymogu dostarczenia w terminie 10 dni od podpisania umowy oświadczeń 

pracowników  o  zatrudnieniu,  co  przy  wyłączeniu  możliwości  składania  ofert  na 

poszczególne etapy wprowadza wymóg ograniczający uczciwą konkurencję. Oferent 

nie  musi  zatrudniać  w  dacie  podpisania  umowy  pracowników  posiadających 

wymagane kwalifikacje przy wykonywaniu Etapu II; 

  żądanie  przez  zamawiającego  wykazu  imiennego  pracowników,  którzy  będą 

zatrudnieni przez w

ykonawcę przy realizacji zamówienia, co jest wymogiem trudnym, 

a wręcz niemożliwym do spełnienia, z przyczyn przedstawionych już powyżej, biorąc 

pod uwagę, że niektórzy pracownicy, na przykład zatrudnieni do prac Etapu drugiego, 

nie  muszą  być  w  stanie  zatrudnienia  wykonawcy  będącego  MŚP,  w  momencie 

składania oferty, co stanowi wymóg ograniczający konkurencję; 

  bezpodstawne  żądanie  przez  zamawiającego,  w  drodze  sformułowania  w  tym 

zakresie 

wymogów  we  wzorze  umowy  stanowiącym  załącznik  do  SIWZ,  informacji 

o podwykonawcach,  takich  np.  jak  ich  wynagrodzenie.  Jest  to  sprzeczne  z  art.  36a, 

36b,  36ba 

ustawy  Pzp  i  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  -  np.  KIO 

1082/19, o 

których zamawiający nie poinformował w ogłoszeniu i w samej specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). 

O

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu  

1)  dokonania modyfikacji opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób możliwy do spełnienia 

przy uwzględnieniu daty dostarczenia trzech z pięciu agregatów pompowych w dniu 

17  grudnia  2021  r.

,  co  ze  względów  technicznych  wprowadza  fikcję  w  żądaniu 

terminu realizacji w ciągu 3 dni tj. do 20 grudnia 2021 r.; 

2)  wycofanie obec

nych wymagań odnoszących się do: 

  dostarczenia oświadczeń pracowników o zatrudnieniu na umowę o pracę, w terminie 

do  10  dni  od  podpisania  umowy,  a  także  wykazu  pracowników,  którzy  będą 

zatrudnieni  przez  w

ykonawcę  przy  realizacji  zamówienia,  w  tym  również  dopiero  po 

ponad  roku  od  podpisania  umowy, 

co  wymagałoby  posiadania  przez  wykonawcę 

kompletu  pracowników  „zbędnych  w  10  dniu  po  podpisaniu  umowy”,  podczas  gdy 

wystarczyłoby zażądać od wykonawcy stosownych oświadczeń, 

  żądania  od  wykonawcy,  aby  zastosowanie  zamienników  zostało  zgłoszone  przez 

wykonaw

cę  w  momencie  składania  oferty,  zamiast  ograniczenia  się  do  żądania  od 

wykona

wcy  oświadczenia,  że  zastosuje  zamienniki  o  parametrach  nie  gorszych  niż 

wyspecyfikowane przez zamawiającego, 

  bezpodstawnego żądania przez zamawiającego informacji o podwykonawcach, takich 

np.  jak  ich  wynagrodzenie; 

dokonania  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej 

wniosku  o  ogłoszenie  dodatkowych  informacji,  o  przedmiocie 

zamówienia, 

terminie 

realizacji 

zamówienia, 

zdolnościach 

technicznych 

i 

zawodowych,  a  także  o  istotnych  zmianach  odnoszących  się  do  przedmiotu 

zamówienia, dokonanych bez takowego ogłoszenia; 

przekazanie  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  wniosku  o  ogłoszenie  wszelkich 

informacji,  których  ogłoszenie  pierwotnie  nie  zawierało,  a  także  o  zmianach 

w zakresie  przedmiotu  dokonanych  przez  z

amawiającego  w  trakcie  postępowania, 

bez ich ogłoszenia w Dz.U. UE. 

Uzasadniając zachowanie terminu do wniesienia odwołania odwołujący wskazał, iż odwołanie 

zosta

ło wniesione w terminie do 10 dni, licząc od dnia udostępnienia pisma zamawiającego 

stanowiącego  odpowiedź  na  pismo  wykonawcy  z  31  lipca  2020  r.  (pismo  zamawiającego 

datowane  na  13  sierpnia 

2020  r.,  udostępnione  na  stronie  internetowej  zamawiającego 

w dniu 17 sierpnia 2020 r.). 

II.  Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu 

28  września  2020  r.  zamawiający  udzielił 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Zamawiający  wniósł  o  odrzucenie  odwołanie  z  uwagi  na  fakt,  iż 

zostało  ono  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Na  wypadek  uznania 

przez  Izbę,  iż  odwołanie  nie  podlega  odrzuceniu,  zamawiający  sformułował  wniosek 

o 

oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  dokonała  czynności  formalnoprawnych 

i 

sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

W  związku  z  niewystarczająco  precyzyjną  treścią  odwołania,  jak  i  nieprzekazaniem  przez 

zamawiającego  kopii  dokumentacji  postępowania  przed  terminem  posiedzenia,  kwestia 

zachowania przez odwołującego terminu do wniesienia odwołania była przedmiotem badania 

przez  Izbę  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron.  Zamawiający  stwierdził,  iż 

termin  na  wniesienie  odwołania  winien  być  liczony  od  dnia,  kiedy  miała  miejsce  publikacja 

ogłoszenia  o  zamówienie  oraz  SIWZ  w  pierwotnej  wersji,  zawierającej  postanowienia 

zaskarżone  przez  odwołującego,  a  jedynie  wobec  zaniechania  zmiany  ogłoszenia,  pomimo 

wprowadzenia  w  dniu  21  oraz  29  lipca  2020  r.  istotnych  zmian  dotyczących  przedmiotu 

zamówienia termin powinien być liczony odpowiednio od dnia 21 oraz w drugim przypadku 

28  lipca  2020  r. 

(w  odwołaniu  błędnie  podano  datę  29  lipca  2020  r.).  Z  kolei  odwołujący 

wyjaśnił,  iż  termin  na  wniesienie  odwołania  liczył  od  dnia  udzielenia  przez  zamawiającego 

odpowiedzi  na  pytania 

odwołującego  dotyczące  zaskarżonych  postanowień.    Jednocześnie 

odwołujący  potwierdził,  iż  w  odniesieniu  do  zaskarżonych  czynności  i zaniechań 

z

amawiający  w  odpowiedzi  na  zapytania  odwołującego  cały  czas  podtrzymywał  swoje 

s

tanowisko w sprawie. Odwołujący stwierdził, iż jedyną zmianę wprowadzoną w tym zakresie 

stanowiły  wyjaśnienia udzielone w odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące dokonania 

zmiany sposobu ustalania okresu realizacji etapu II. 

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż sposób liczenia przez odwołującego terminu 

na wniesienie odwołania był nieprawidłowy. Zgodnie bowiem z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 

1  ustawy  Pzp  o

dwołanie  wobec treści  ogłoszenia o  zamówienia,  a jeżeli  postępowanie jest 

prowadzone  w  trybi

e  przetargu  nieograniczonego,  także  wobec  postanowień  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia 

w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub  zamieszczenia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  na  stronie  internetowej.  Powyższy  przepis  jest  jednoznaczny  i  nie 

budzi  żadnych  wątpliwości  interpretacyjnych.  Należy  podkreślić,  iż  postępowanie 

o udzielenie  za

mówienia  jest  procedurą  zakupową  i  powinno  być  przeprowadzone, 

z poszanowaniem praw jego uczes

tników, sprawnie i bez zbędnych opóźnień. Zwracanie się 

przez  wykonawców  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ  nie  przerywa  ani  nie 

zawiesza  biegu  ww. 

terminu  na  wniesienie  odwołania.  Po  pierwsze,  żaden  przepis  ustawy 

Pzp  nie  przewiduje  takiej  możliwości.  Po  drugie,  dopuszczenie  takie  rozwiązania  mogłoby 

w 

praktyce  skutkować  znaczącym  wydłużeniem  się  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

w 

związku z odraczaniem terminu składania ofert.  

Jak wynika z  dokumentacji  postępowania oraz  informacji  zawartych na stronie  internetowej 

zamawiającego  publikacja  ogłoszenia  o  zamówienia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 

oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie  internetowej 

nastąpiła  w  dniu  15  lipca  2020  r.  i  od  tego  dnia  należało  liczyć  10-dniowy  termin  na 

wniesienie odwołania. Termin ten upłynął zatem w dniu 27 lipca 2020 r. (w związku z tym, iż 

dzień  25  lipca  2020  r.  wypadał  w  sobotę).  Jeżeli  odwołujący  wnosi  odwołanie  od 

zmodyfikowanych  postanowień  SIWZ  lub  ogłoszenia  winien  to  wyraźnie  wskazać  w  treści 

odwołania  umożliwiając  Izbie  dokonanie  oceny  spełniania  formalnoprawnych  przesłanek 

wniesienia  odwołania.  W  tym  zakresie  odwołujący,  choć  dopiero  w  toku  posiedzenia  przed 

Izbą, wskazywał na modyfikację terminu realizacji Etapu II, dokonaną w ramach stanowiska 

zamawiającego  z  dnia  13  sierpnia  2020  r.  (publikacja  w  dniu  17  sierpnia  2020  r.). 

Twierdzenie odwołującego nie znajduje jednak potwierdzenia w treści pisma zamawiającego 

z  dnia  13  sierpnia 

2020  r.,  w  którym  zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  stwierdził,  iż 

w 

tym zakresie podtrzymuje zapisy SIWZ, a jedynie dodatkowo wskazał na przewidziane już 

uprzednio  w  projekcie  umowy  postanowienie  dopuszczające  możliwość  dokonania  zmiany 

umowy  w  zakresie  terminu  jej  realizacji 

(§  19  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  projektu  umowy).  Jedynie 

w 

odniesieniu  do  zaskarżonego  zaniechania  zmiany  ogłoszenia,  pomimo  wprowadzenia 

w dniu 21 lipca 2020 r. oraz 29 lipca 2020 r. 

(powinno być 28 lipca 2020 r.) istotnych zmian 

dotyczących  przedmiotu  zamówienia,  termin  na  wniesienie  odwołania  winien  być  liczony 

odpowiednio  od  21  oraz  28  lipca  2020  r. 

–  gdyż  dopiero  od  tych  dat  mogło  mieć  miejsce 

ewentualne  zaniechanie  dokonania  odpowiedniej  zmiany 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu. 

Także  w  tym  wypadku  zadawanie  przez  odwołującego  pytań  do  zamawiającego  nie  mogło 

przerwać ani zawiesić biegu terminu do wniesienia odwołania. W powyższych przypadkach 

termin ten zakończył swój bieg odpowiednio 31 lipca oraz 7 sierpnia 2020 r.  

Odwołanie zostało wniesione w dniu 26 sierpnia 2020 r., co oznacza, iż zostało wniesione po 

upływie  terminu  określonego  w  ustawie  Pzp.  Stanowi  to  podstawę  odrzucenia  odwołania 

wskazaną  przez  ustawodawcę  w  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Należy  podkreślić,  że 

w 

przypadku  stwierdzenia  zaistnienia  podstawy  do  odrzucenia  odwołania  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  nie  jest  uprawniona  do  jego  rozpoznania,  lecz  obowiązana  jest  do  wydania 

postanowienia o jego odrzuceniu. 

Uwzględniając powyższe,  na  podstawie art.  192  ust.  1  zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 3 

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy  Pzp  oraz 

§  3  pkt  1  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

r

odzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. 

poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

………………………………