KIO 208/20 WYROK dnia 18 lutego 2020 r.

Data: 16 kwietnia 2020

Sygn. akt KIO 208/20 

WYROK 

z dnia 18 lutego 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  w dniu  3 lutego 2020 r. przez wykonawcę FAMUR 

S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  przy  ul.  Armii  Krajowej  51  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Polską  Grupę  Górniczą  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  przy  

ul. Powstańców 30 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  wykonawcy  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  przy  

ul.  Armii  Krajowej  51  i  nakazuje  Z

amawiającemu  -  Polskiej  Grupie  Górniczej 

S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Powstańców 30 - modyfikację specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia: 

a)  w 

zakresie ust. 1 Części XX „Warunki płatności” oraz § 3 ust. 8 Załącznika 

nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do 

umowy”  poprzez  wprowadzenie  jednolitego  terminu  płatności  60  dni  od 

zakończenia    miesięcznego  okresu  rozliczeniowego  dla  wszystkich 

przedsiębiorców, 

b) 

wykreślenie treści zawartych w ust. 9 z § 3 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne 

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Polską  Grupę  Górniczą  S.A.  

z siedzibą w Katowicach przy ul. Powstańców 30 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  przy  ul.  Armii  Krajowej  51  tytułem 

wpisu 

od odwołania, 


zasądza  od  Zamawiającego:  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  z  siedzibą  

w  Katowicach  przy  ul.  Powstańców  30  na  rzecz  wykonawcy  FAMUR  S.A.  

z  siedzibą  w  Katowicach  przy  ul.  Armii  Krajowej  51  kwotę  18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ………….………..…………. 

Sygn. akt KIO 208/20 

Uzasadnienie 

Polską  Grupę  Górniczą  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  przy  ul.  Powstańców  30  (dalej: 

„Zamawiający”  lub  „PGG”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  j.t.),  zwanej  dalej:  „ustawą”  lub 

„Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

„Dzierżawę dwóch kombajnów ścianowych wraz z zabezpieczeniem serwisowej obsługi gwarancyjnej 

w całym okresie dzierżawy dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy z 

podziałem na zadania: 

  Zadanie  nr  1  - 

Dzierżawa  kombajnu  ścianowego  dla  potrzeb  eksploatacji  ściany  nr  II-E2  w 

pokładzie 712/1-2 + 713/1-2, 

  Zadanie nr 2 - 

Dzierżawa kombajnu ścianowego dla potrzeb eksploatacji ścian nr V-E-E1 oraz 

do ściany VI-E-E1 w pokładzie 712/1-2 + 713/1-2”. 


Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 23 stycznia 2020 r. pod nr 2020/S 016-

034896. W tej samej dacie została opublikowana również 

specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) na stronie internetowej 

zamawiającego

www.pgg.pl

W  dniu  3  lutego  2020  r.  wykonawca  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  przy  

ul. Armii Krajowej 51 (dalej: „Famur” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie wobec następujących postanowień SIWZ: 

Część  XX  „Warunki  płatności”  pkt  1,  w  zakresie  w  jakim  wprowadza  termin  płatności 

wynoszący  120  dni  od  zakończenia  miesięcznego  okresu  rozliczeniowego  dla 

przedsiębiorców  posiadających  status  dużego  przedsiębiorcy  zgodnie  z  Załącznikiem  1  do 

Rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr  651/2014  z  dnia  17  czerwca  2014  r.  uznającego  niektóre 

rodzaje  pomocy  za  zgodne  z  rynkiem  wewnętrznym  w  zastosowaniu  art.  107  i  108  Traktatu 

oraz termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego 

dla  przedsiębiorców  posiadających  status  mikro,  małego  lub  średniego  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu ww. Rozporządzenia Komisji (UE); 

§  3  ust.  8  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do 

umowy” w zakresie w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od zakończenia 

miesięcznego  okresu  rozliczeniowego  dla  przedsiębiorców  posiadających  status  dużego 

przedsiębiorcy zgodnie z Załącznikiem 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 

17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym 

w  zastosowaniu  art.  107  i  108  Traktatu  oraz  termin  płatności  wynoszący  60  dni  od 

zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla przedsiębiorców posiadających status 

mikro,  małego  lub  średniego  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ww.  Rozporządzenia  Komisji 

(UE); 

§  3  ust  9  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do 

umowy”. 

Wskazanym  postanowieniom  SIWZ  wykonawca  Famur  zarzucał  naruszenie  następujących 

przepisów: 

1.  art. 7 ust. 1  w  zw.  z art.  29 ust. 1 

i 2 Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  tym  samym  ją  utrudniający,  a  także  niezapewniający 

równego  traktowania  wykonawców  w  szczególności  poprzez  wprowadzenie  zróżnicowanego 

terminu  płatności  za  realizuję  przedmiotu  umowy  przez  wykonawcę  w  zależności  od 

posiadanego  przez  niego  statusu  mikro, małego,  średniego  bądź  dużego  przedsiębiorcy,  co 

ma bezpośredni  wpływ na  kalkulację  oferty składanej przez  poszczególnych  wykonawców  w 

przedmiotowym postępowaniu; 


2.  art. 353

 K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 Pzp oraz z w. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 

marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (t.j. z 

dnia  13  grudnia  218  r.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  118)  - 

dalej  „ustawa  o  terminach  zapłaty”  - 

poprzez sformułowanie postanowień § 3 ust. 8 oraz ust. 9 Załącznika nr 7 do SIWZ w sposób 

sprzeciwiający  się  właściwości  (naturze)  stosunku  prawnego,  ustawie  oraz  zasadom 

współżycia  społecznego  oraz  poprzez  narzucenie  w  Istotnych  postanowieniach  umowy 

oświadczeń,  które  zgodnie  z  ustawą  powinny  być  wynikiem  wzajemnych  uzgodnień  stron,  a 

na które Odwołujący nie wyrażał zgody. 

Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji 

postanowień SIWZ: 

a) 

w zakresie Części XX Warunki płatności pkt 1 oraz  §  3  ust.  8  Załącznika  nr  7  do  SIWZ 

„Istotne  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy”  poprzez  wprowadzenie 

jednolitego  terminu  płatności  60  dni  od  zakończenia  miesięcznego  okresu 

rozliczeniowego  dla  wszystkich  przedsiębiorców,  bez  względu  na  posiadany  przez  nich 

status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy; 

b) 

w  zakresie  §  3  ust.  9  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone do umowy” poprzez jego usunięcie; 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, 

zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  uzasadnionych  i  udokumentowanych  kosztów 

udziału w postępowaniu odwoławczym. 

W  uzasadnieniu  zarzutów  odwołania  wykonawca  Famur  podniósł,  że  Zamawiający  w 

specyfikacji,  w  odniesieniu  do  terminu  płatności  wynagrodzenia  umownego  należnego  wykonawcy 

(jest to czynsz dzierżawny), wprowadził dwa różne terminy płatności w zależności od tego, jaki status 

posiada wykonawca składający ofertę tj. czy spełnia kryteria zaliczenia go do kategorii mikro, małego 

lub średniego przedsiębiorcy w rozumieniu Załącznika 1 do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 

z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w 

zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1, z późn. zm. ( 8 ), czy 

też  kryteriów  takich  nie  spełnia  i  w  związku  z  tym  jest  dużym  przedsiębiorcą.  Dla  pierwszej  grupy 

wykonawców  Zamawiający  wprowadził  termin  płatności  miesięcznego  czynszu  dzierżawnego 

wynoszący  60  dni  od  zakończenia  miesięcznego  okresu  rozliczeniowego.  Z  kolei  dla  grupy 

wykonawców  będących  dużymi  przedsiębiorcami  Zamawiający  wprowadził  termin  płatności 

miesięcznego  czynszu  dzierżawnego  wynoszący  120  dni  od  zakończenia  miesięcznego  okresu 

rozliczeniowego. 

Zdaniem  Odwołującego  takie  różnicowanie  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu 

powoduje  jawne  naruszeni

e  zasady  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasady równego traktowania wykonawców. Prowadzi to 


również  do  wniosku,  że  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwa 

konkure

ncję.  

Wykonawca  Famur  stał  na  stanowisku,  że  nie  bez  znaczenia  pozostaje  fakt,  że  termin 

płatności,  którego  dotyczą  przytoczone  postanowienia  SIWZ  w  sposób  oczywisty  stanowi  element 

cenotwórczy  dla  wykonawcy,  który  musi  zostać  każdorazowo  uwzględniony  przy  kalkulacji  ceny 

oferowanej  w  danym  postępowaniu  przez  danego  wykonawcę.  Z  kolei  zgodnie  z  postanowieniami 

Części XXIII SIWZ „Kryteria oceny oferty”, cena stanowi jedno z dwóch kryteriów oceny ofert, którego 

waga  wynosi  55%  w  stosunku  do  wagi  drugiego  z  k

ryteriów  „ocena  techniczna”  wynoszącej  45%. 

Zatem cena jako kryterium oceny ofert w niniejszym postępowania jest decydującym kryterium oceny 

ofert.  

W opinii Odwołującego, jeżeli chodzi o wpływ terminu płatności jako elementu cenotwórczego 

na ostateczną oferowaną przez wykonawcę w danym postępowaniu cenę, to można to zobrazować na 

wiele  sposobów.  Najprostszym  sposobem  jest  odniesienie  się  chociażby  do  wysokości  odsetek  za 

opóźnienie w transakcjach handlowych, które należne są na mocy ustawy o terminach zapłaty, a które 

zgodnie z art. 7 ust. 1 przysługują wierzycielowi po spełnieniu dwóch przesłanek tj.: wierzyciel spełnił 

swoje  świadczenie,  wierzyciel  nie  otrzyma  zapłaty  w  terminie  określonym  w  umowie.  Ponadto 

Odwołujący  podnosił,  że  zróżnicowanie  terminów  płatności  w  sposób  prosty  przekłada  się  na 

kalkulację  kosztu  pieniądza  w  czasie,  co  z  kolei  ma  bezpośredni  wpływ  na  kalkulację  oferowanej  w 

postępowaniu  ceny.  Dłuższy  o  60  dni  termin  płatności  oznacza  bowiem  dla  dużego  przedsiębiorcy 

dodatkowe  obciążenia  z  uwagi  na  konieczność  finansowania  dłuższej  luki  finansowej  przy  realizacji 

kontraktu.  

Wykonawca  Famur  wyjaśniał,  że  mając  na  względzie  charakter  umowy,  która  ma  zostać 

zawarta  w tym postępowaniu (dzierżawa) oraz fakt w jaki sposób przebiega fakturowanie i płatności 

(faktury za, poszczególne miesięczne okresy rozliczeniowe wystawiane są w okresach miesięcznych), 

należy  podkreślić,  że  wykonawcy  będący  dużymi  przedsiębiorcami  ponoszą  taki  koszt,  wyliczony  w 

zależności od wartości kontraktu i danej faktury miesięcznej o 60 dni dłużej dla każdej faktury, przez 

okres  20  miesięcy  (okres  dzierżawy). W  takim  samym czasie  dodatkowego  finansowania  wymagają 

kwoty  podatku  VAT,  na  zapłatę,  którego  przez  zamawiającego  wykonawcy  o  statusie  dużego 

przedsiębiorcy  oczekują  dwukrotnie  dłużej  niż  pozostali  przedsiębiorcy.  Kwota  VAT  wymaga 

sfinansowania  przez  przedsiębiorcę  dużego,  gdyż  termin  płatności  VAT  z  wystawionych  (a  nie 

zapłaconych  przez  kontrahenta)  faktur  VAT  to  20  dzień  kolejnego  miesiąca  kalendarzowego  po 

wystawieniu faktury VAT. 

Kolejno  wykonawca  Famur  zwracał  uwagę  na  dodatkowe  ryzyka  operacyjne  i  różne  ich 

szacowanie  w  związku  z  przyjęciem  odmiennych  terminów  płatności  dla  oferentów  będących 

przedsiębiorcami  posiadającym  mikro,  małego  lub  średniego  przedsiębiorstwa  oraz  dużych,  także 

stanowiące  przejaw  braku  równego  traktowania  wykonawców.  Przy  zastosowaniu  bowiem 

odmiennego terminu płatności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować 

wydłużone  o  60  dni  ryzyko  niewypłacalności  Zamawiającego.  Ma  to  istotne  znaczenie  dla 

przedmiotowego  postępowania  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  nie  przewiduje  się  w  nim  żadnego 


zabezpieczenia spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania zabezpieczenia w postaci 

ubezpieczenia  należności,  wykonawcy  o  statusie  dużego  przedsiębiorcy  zmuszeni  są  ująć  w 

kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem oczekiwania na 

płatność i  ponoszoną  wyższą ekspozycją na ryzyko  z tego  tytułu. Okoliczność ta  zatem również ma 

bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny. 

Zdaniem  Odwołującego  różnicowanie  terminów  płatności  dla  różnych  kategorii 

przedsiębiorców  nie  może  znaleźć  żadnego  uzasadnienia  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  tym  bardziej  takiego,  w  którym  cena  stanowi  najistotniejsze  kryterium  oceny  ofert. 

Wynika to także z faktu, że już sama ustawa o terminach zapłaty w art. 7 ust. 2 i 2a wprowadza jako 

zasadę  jednolity  termin  płatności  wynoszący  60  dni  dla  wszystkich  kategorii  przedsiębiorców,  co 

Zamaw

iający zdaje się całkowicie pomijać. Różnica polega jedynie na tym, że w odniesieniu do mikro, 

małych i średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu 

płatności,  podczas  gdy  w  odniesieniu  do  przedsiębiorców  dużych  wprowadza  jeden  wyjątek  w 

przypadku, gdy łącznie zostaną spełnione dwie przesłanki: strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej a 

ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. 

W  ocenie  wykonawcy  Famur  nie  zmienia  to  jednak  faktu,  że  także  w  odniesieniu  do 

przedsiębiorców  dużych  obowiązuje  maksymalnie  60-dniowy  termin  płatności,  a  ustawa  jedynie  na 

zasadzie  wyjątku  dopuszcza  stosowanie  120-dniowego  terminu  płatności.  Wyjątek  ten  nie  został  w 

niniejszej sprawie spełniony, dlatego też Zamawiający wprowadzając termin płatności 120 dni naruszył 

postanowienia  art.  7  ust.  2  ustawy  o  terminach  zapłaty.  Skoro  ustawodawca  wprowadza  wyjątek  od 

zasadniczej regulacji, to po pierwsze nie można go interpretować rozszerzająco, a po drugie muszą 

być  ściśle  spełnione  przesłanki  jego  zastosowania.  W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  dla 

wykazania  spełnienia  ww.  przesłanek  zamieścił  we  wzorze  umowy  stałą,  jednolitą  i  bardzo  ogólną 

regułę,  zawartą  w  postanowieniach  §  3  ust.  9  Załącznika  nr  7  do  SIWZ.  Reguła  ta  stanowi 

oświadczenie stron, że dłuższy 120-dniowy termin został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem 

zasady rzetelności i w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi oraz, że uwzględnia on właściwości 

przedmiotu  świadczenia.  Wprowadzenie  takiej  regulacji  umownej  powoduje,  że  konieczne  jest 

uznanie, że została ona wprowadzona z naruszeniem art. 353

 K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 

Pzp i  wyrażonej w niej  zasady swobody umów oraz  z naruszeniem art. 7 ust. 2 ustawy o terminach 

zapłaty, gdyż oświadczenie to zostaje narzucone wykonawcom w sposób niezgodny z prawdą i wbrew 

stanowisku Odwołującego. Wprowadzenie takiego oświadczenia do umowy jest sprzeczne z ustawą tj. 

z  art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty, gdyż  postanowienie o  zastosowaniu na  zasadzie  wyjątku 

dłuższego 120-dniowego terminu płatności powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w 

drodze negocjacji, a nie narzucone przez jedną ze stron będąca autorem wzoru umownego, na który 

to  wzór  druga  strony  nie  ma  absolutnie  żadnego  wpływu.  Z  cała  pewnością  nie  spełnia  to  wymogu 

„ustalenia  takiego  postanowienia  przez  strony”.  Z  tego  też  względu,  wprowadzenie  takiego 

oświadczenia  stron  do  wzoru  przyszłej  umowy  jest  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego, 

gdyż  zobowiązuje  wykonawcę,  którego  oferta  będzie  oceniona  jako  najkorzystniejsza  do  złożenia 

oświadczenia, z którym się on nie zgadza i nie wyraża zgody na jego zamieszczenie. 


W  świetle  powyższego  Odwołujący  uznawał,  że  nie  zostały  spełnione  przesłanki  do 

wprowadzenia  w  niniejszym  postępowaniu  na  zasadzie  wyjątku  120-dniowego  terminu  płatności 

czynszu  dzierżawnego,  gdyż  strony  w  umowie  tak  nic  ustaliły,  a  ustalenie  takie  ma  charakter 

wyłącznie  jednostronny,  dokonany  przez  Zamawiającego  jako  autora  wzoru  umowy,  a  żaden  z 

potencjalnych  wykonawców  nie  miał  i  niema  wpływu  na  wprowadzenie  takiego  terminu  płatności.  Z 

tego  względu,  na  zasadzie  art.  353

  K.c.  w.  zw.  z  art.  5  K.c.  i  w  zw.  z  art.  14  Pzp  postanowienie 

Załącznika  nr  7  §  3  ust.  9  powinno  zostać  usunięte,  a  postanowienie  Załącznika  nr  7  §  3  ust.  8 

zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-

dniowego terminu płatności dla wszystkich kategorii 

przedsiębiorców. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  twierdził,  że  nie  została  także  spełniona  druga  z 

przesłanek wprowadzenia terminu płatności dłuższego niż 60 dni wskazana w art. 7 ust. 2 ustawy o 

terminach zapłaty tj. brak rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela. O tym, że różnicowanie terminów 

płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorców świadczy 

wpływ  takiej  regulacji  na  kształtowanie  oferowanej  w  postępowaniu  ceny.  Ponadto,  wprowadzenie 

wydłużonego  terminu  płatności  wobec  dużych  przedsiębiorców  nie  znajduje  absolutnie  żadnego 

obiektywnego  uzasadnienia  uwzględniając  przedmiot  postępowania  i  charakter  umowy  (dzierżawa 

dwóch  kombajnów  ścianowych).  Świadczą  o  tym  także  ogólnikowe  stwierdzenia  użyte  przez 

Zamawiającego  w  §  3  ust.  9  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  mające  wykazać  brak  owej  rażącej 

nieuczciwości wobec wierzyciela, które mają charakter ogólnej regułki. 

Zda

niem  Odwołującego  jednak  najistotniejszą  kwestią  pozostaje  to,  że  wprowadzenie  w 

ustawie o terminach zapłaty teoretycznej możliwości (przy zachowaniu przesłanek wskazanych w art. 

7  ust.  2  tej  ustawy)  zastosowania  wobec  wierzyciela  będącego  dużym  przedsiębiorcą  terminu 

płatności  dłuższego  niż  60  dni,  na  gruncie  umów  zawieranych  w  trybie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  nie  może  odbywać  się  z  pominięciem  wymogów  i  zasad  wynikających  z  tej  właśnie 

ustawy.  Ustawa  o  terminach  zapłaty  nie  może  być  nadrzędną  wobec  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  i  wprowadzenie  różnych  terminów  płatności  dla  różnych  kategorii  przedsiębiorców  nie 

może  odbywać  się  nigdy  z  pominięciem  regulacji  i  podstawowych  zasad  Prawa  zamówień 

publicznych. 

Dlatego  też  Zamawiający  podejmując  decyzję  o  wprowadzeniu  w  postępowaniach  o 

udzielenie  zamówienia i  w  umowach, które mają być  w tym trybie  zawarte dwóch różnych  terminów 

płatności  dla  wykonawców  składających  oferty  w  takim  postępowaniu  w  zależności  od  posiadanego 

przez nich statusu, nie mógł pominąć rozważenia, czy takie rozwiązanie jest zgodne z ustawą Prawo 

zamówień publicznych. Dotyczy to zwłaszcza zgodności z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieutrudniający 

uczc

iwej  konkurencji.  Uwzględniając  cenotwórczy  charakter  zastrzeżonego  w  umowie  terminu 

płatności  oraz  treść  art.  91  Pzp  zgodnie,  z  którym  cena  zawsze  stanowi  kryterium  oceny  oferty,  w 

ocenie Odwołującego należy uznać, że każde różnicowanie wykonawców w zakresie przewidzianego 

dla  nich terminu płatności  stanowi naruszenie  zasady uczciwej konkurencji i równego  traktowania,  a 

przedmiot  zamówienia,  na  którego  opis  składa  się  także  termin  płatności,  opisany  w  sposób 


różnicujący  terminy  płatności  nie  spełnia  kryteriów  ujętych  w  art.  29  ust.  2  ustawy.  Wprowadzenie 

różnych  terminów  płatności  dla  różnych  kategorii  wykonawców  przekłada  się  w  prosty  sposób  na 

kalkulację  ceny  oferowanej  w  danym  postępowaniu,  co  z  kolei  zawsze  powoduje,  że  cena 

zaoferowana przez dużego przedsiębiorcę musi być z samego założenia wyższa niż cena oferowana 

przez  mikro,  małego  lub  średniego  przedsiębiorcę.  To  z  kolei  bez  wątpienia  stanowi  o  naruszeniu 

zasady uczciwej konkurencji. 

Następie  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  posiada  z  założenia  uprzywilejowaną  pozycję,  gdyż  ma  prawo  do  de  facto 

jednostronnego określenia warunków przyszłej umowy. Zamawiający nie może jednak swojego prawa 

nadużywać  w taki sposób, iż po  pierwsze narzuca  wykonawcy  złożenie oświadczenia, które nie jest 

zgodne  z  prawdą,  a  po  drugie  wprowadza  regulacje  w  sposób  jawny  traktujący  wykonawców  w 

sposób naruszający uczciwa konkurencję, zdecydowaną z regułą wyrażoną w art. 5 K.c., nie można 

czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem 

tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego 

nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie  korzysta  z  ochrony.  W  ocenie  Odwołującego, 

Zamawiający w niniejszym postępowaniu także tę regułę naruszył. 

Stanowisko Zamawiającego. 

Zamawiający  odpowiedział  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie  w  całości.  W 

uzasadnieniu  zaprezentowanego  stanowiska  wskazywał  m.  in.,  że  postanowienia  SIWZ  zostały 

dostosowane  do 

nowych  przepisów  ustawy  o  terminach  zapłaty,  które  weszły  w  życie  z  dniem  1 

stycznia  br.  a  w  szczególności  postanowieniami  artykułu  7  tej  ustawy.    Zdaniem  Zamawiającego  w 

treści  przepisów  ww.  ustawy  w  obecnym  brzemieniu  wynika,  że  bezwzględnie  najkrótszy 

d

opuszczalny  termin  płatności  obowiązujący  w  wypadku,  gdy  wierzycielem  zobowiązanym  do 

świadczenia pieniężnego jest duży przedsiębiorca a dłużnikiem jest przedsiębiorca mały lub średni  – 

jest  termin  60  dni.  W  wypadku  gdy  wierzycielem  i  dłużnikiem  są  podmioty  zakwalifikowane  do 

przedsiębiorców dużych mogą oni ustalić dłuższy termin płatności. Granicą tego ustalenia jest „rażąca 

nieuczciwość” ustalenia dłuższego terminu płatności względem wierzyciela. Zamawiający jest dużym 

przedsiębiorcą i jest związany postanowieniami prawa. W wypadku transakcji niesymetrycznych (czyli 

zawieranych  przez  niego  z  MSP)  zastosował  się  wprost  do  postanowień  ustawowych  -  wyznaczył 

dopuszczalny  termin  płatności  dla  MSP.  W  wypadku  zaś  transakcji  symetrycznych  skorzystał  z 

możliwości wyznaczenia terminu dłuższego. 

Zamawiający  stwierdził,  że  jego  działanie  nie  może  być  zakwalifikowane  jako  nierówne 

traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania może być sformułowana w sposób negatywny 

jako zakaz dyskryminacji, przy czym dyskryminacj

a istnieje, kiedy podobne sytuacje są traktowane w 

sposób  odmienny,  a  różne  sytuacje  są  traktowane  w  sposób  podobny.  Podobnie  zasadę  równego 

traktowania zdefiniowała Krajowa Izba Odwoławcza „Zasada równego traktowania sprowadza się do 

konieczności  identycznego  traktowania  takich  wykonawców,  których  sytuacja  jest  taka  sama  lub 

bardzo  podobna,  nie  oznacza  to  natomiast  konieczności  identycznego  traktowania  wszystkich 


wykonawców  znajdujących  się  na  rynku  lub  aspirujących  do  wejścia  na  rynek”.  (sygn.  akt  KIO 

Zamawiający  stwierdził,  że  zasada  równego  traktowania  wykonawców  nie  może  być 

odczytywana  bez  wzięcia  pod  uwagę  przepisów  prawa  powszechnie  obowiązującego.  Regulacje 

ustawy o terminach zapłaty wprost różnicują pozycję wierzyciela w zależności od tego, czy należy od 

do grupy MSP czy  też  nie. Skoro  warunki ich rynkowego  działania są różne,  to  nie można  pominąć 

tychże  warunków  przy  kształtowaniu  warunków  zamówienia  publicznego.  Działanie  takie  jest 

dozwolone,  gdyż  mieści  się  w  granicach  zakazu  dyskryminacji  wykonawców  znajdujących  się  w 

podobnej  sytuacji.  Wyróżnienie  MSP  przez  ustawodawcę  jest  uzasadnione  stanem  faktycznym. 

Absurdalne  byłoby  twierdzenie,  że  mały  przedsiębiorca  prowadzi  działalność  na  takich  samych 

warunkach jak przedsiębiorca duży. W szczególności dostęp do zewnętrznego finansowania MSP jest 

znacząco utrudniony  przez brak zabezpieczeń pożyczek lub kredytów, trudności  w pokonaniu  barier 

administracyjnych. 

Zamawiający  następnie  odnosił  się  do  kwestii  narzucenia  we  wzorze  umowy  konkretnych 

po

stanowień, przywołując w tym względzie orzecznictwo KIO oraz sądów dotyczące umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  i  kwestii  zasady  swobody  umów.  Zdaniem  Zamawiającego  jego  działanie 

polegające  na  ustanowieniu  warunków  płatności  w  istotnych  postanowieniach  umowy  nie  wykracza 

poza  dozwolony  zakres,  kształtowania  przez  niego  przyszłego  stosunku  prawnego.  W  reżimie 

zamówień  publicznych  normalną  i  dozwoloną  praktyką  jest  określanie  wymagań  co  do  przyszłej 

umowy w SIWZ. Przepisy ustawy o terminach 

zapłaty nie stanowią wyjątku w tym zakresie. 

Następnie  Zamawiający  wskazywał,  że  pojęcie  rażącej  nieuczciwości  zostało  dla  potrzeb 

zwalczania  opóźnień  w  płatnościach  zdefiniowane  w  prawie  europejskim  tj.  Dyrektywie  Parlamentu 

Europejskiego  i  rady  2011/7/UE  z  dnia  16  l

utego  2011  r.  w  sprawie  zwalczania  opóźnień  w 

płatnościach  w transakcjach handlowych. Zgodnie  z  art. 7 Dyrektywy przy rozpoznaniu czy  warunek 

umowy  jest  rażąco  nieuczciwy  wobec  wierzyciela  bierze  się  pod  uwagę  wszystkie  okoliczności 

sprawy,  w  tym:  wszelkie 

rażące  odstępstwa  od  dobrej  praktyki  handlowej,  naruszające  zasadę 

działania  w  dobrej  wierze  i  rzetelność,  charakter  towaru  lub  usługi  oraz  czy  dłużnik  ma  jakikolwiek 

obiektywny powód odstępstwa od ustawowych terminów płatności. 

W  opinii  Zamawiającego  w  rozpoznawanej  sprawie  trzeba  mieć  na  względzie  całość 

okoliczności sprawy, w tym szczególną sytuację Zamawiającego, sytuację w sektorze górnictwa węgla 

kamiennego,  praktykę  na  tym  szczególnym  rynku  oraz  charakter  zobowiązania.  W  zakresie  swojej 

szczególnej  sytuacji  Zamawiający  wyjaśniał,  że  jest  największym  polskim  przedsiębiorcą 

prowadzącym działalność w sektorze wydobycia węgla kamiennego, który od lat znajduje się w trudnej 

sytuacji.  Jest  faktem  powszechnie  znanym,  że  w  2016  r.  doszło  do  przekształcenia  Kompanii 

Węglowej  SA  w  Polską  Grupę  Górniczą  SA,  co  poprzedzone  było  działaniami  mającymi  na  celu 

doinwestowanie  spółki.  Nabycie  przez  PGG  prawa  do  eksploatacji  złóż  węglowych,  a  tym  samym 

prowadzenie działalności wydobywczej, możliwe było dzięki pozyskania środków finansowych na: 

a)  pokrycie  ceny  nabycia  - 

drogą  emisji  obligacji  na  Podstawie  Umowy  Programowej  emisji 

obligacji, 


b) 

realizację  niezbędnych  inwestycji  -  dzięki  zawartej  w  dniu  28  kwietnia  2016r.  Umowie 

Inwestycyjnej (z późniejszymi zmianami). 

Oba  dokumenty  nakładają  na  PGG  szereg  zobowiązań  informacyjnych  i  ograniczeń 

prowadzonej  działalności,  a  ponadto  zawierają  katalog  konwenantów  finansowych,  opartych  między 

innymi o salda dostępnych środków pieniężnych.   

Do  końca  2019  roku,  z  zastrzeżeniem  zgodności  z  obowiązującymi  przepisami  prawa,  w 

zamówieniach  i  postępowaniach  ogłaszanych  przez  PGG  wskazywano,  jako  oczekiwany,  termin 

płatności  wynoszący  maksymalnie  120  dni  od  daty  wpływu  faktury  do  Zamawiającego.  Warunki 

płatności,  co  do  zasady  akceptowane  przez  dostawców,  zapewniały  utrzymanie  wskaźników 

finansowych na poziomie wymaganym wskazanymi wyżej umowami. 

Zamawiający  podnosił,  że  PGG  współpracuje  z  liczną  grupą  dostawców,  a  średnioroczne 

zakupy realizowane przez Spółkę sięgają 4,5 mld PLN. Analizy wewnętrzne pozwalają stwierdzić, że 

co najmniej 50% tego obrotu generowane jest we współpracy z podmiotami należącymi do kategorii 

„dużych przedsiębiorstw”. W tej sytuacji skrócenie terminu płatności ze 120 dni do 60 dni w relacjach z 

wszystkimi  dostaw

cami  skutkowałoby  zwiększeniem  zaangażowanych  środków  pieniężnych  na 

poziomie 400 mln zł w roku, co z kolei stanowi ryzyko naruszenia warunków Umowy Inwestycyjnej i 

Umowy Programowej emisji obligacji. 

W wyniku zmniejszenia salda środków pieniężnych zgodnie z zapisami Umowy programowej 

dotyczącej emisji obligacji może zaistnieć szereg zagrożeń dla działalności Zamawiającego. 

Zamawiający stwierdził również, że obniżenie salda dostępnych środków pieniężnych wpływa 

na  możliwość  terminowego  regulowania  zobowiązań  z  tytułu  spłaty  zadłużenia  z  tytułu 

wyemitowanych obligacji wraz z odsetkami. Zgodnie z warunkami emisji obligacji, spłata zadłużenia z 

tytułu  wyemitowanych  obligacji  następuje  zgodnie  z  harmonogramem.  W  przypadku  zwłoki  z 

wykonaniem  w  terminie,  w  całości  lub  w  części,  zobowiązań  wynikających  z  obligacji,  obligacje 

podlegają  natychmiastowemu  wykupowi  na  żądanie  obligatariuszy.  Mając  na  uwadze  wartość 

Programu emisji obligacji oraz przy obniżeniu salda środków finansowych możliwość braku realizacji 

spłaty  zadłużenia  w  zgodzie  z  harmonogramem,  należy  zakładać  ryzyko  złożenia  żądania 

natychmiastowego  wykupu  obligacji.  Skutek  tego  żądania  pogorszyłby  na  tyle  sytuację  PGG,  że 

możliwe  stałoby  się  ogłoszenie  upadłości.  Ponadto  Zamawiający  wyjaśniał,  że  spadek  salda 

dostępnych  środków  pieniężnych  wpłynie  na  wysokość  Wskaźnika  Dług  Netto  (EBITDA  - 

Odtworzeniowe Nakłady Inwestycyjne), podstawowego wskaźnika testowanego zgodnie z warunkami 

emisji obligacji w cyklach kwartalnych, poprzez wzrost Długu Netto. Przekroczenie wartości granicznej 

Wskaźnika  stanowi  Przypadek  Naruszenia  zdefiniowany  w  par  14  (b)  (i)  warunków  emisji  obligacji  i 

uprawnia do  złożenia.  żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Zamawiający  wyjaśniał również,  że 

spadek  salda  dostępnych  środków  pieniężnych  wpłynie  na  wysokość  testowanego  kwartalnie 

Wskaźnika  DSCR,  określającego  zdolność  emitenta  do  zadłużenia.  Kalkulacja  Wskaźnika  DSCR 

bazuje  na  wysokości  środków  pieniężnych  dostępnych  do  obsługi  zadłużenia,  stąd  obniżenie  „salda 

środków  na  rachunkach  wpłynie  bezpośrednio  na  spadek  jego  wartości.    Przekroczenie  wartości 


granicznej Wskaźnika  stanowi  Przypadek  Naruszenia  zdefiniowany  w  par.  14(b)(ii)  warunków  emisji 

obligacji i uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. 

W  opinii  Zamawiaj

ącego  zdarzenie,  które    w  uzasadnionej  opinii  obligatariusza  może  mieć 

istotny  negatywny  skutek    dla  sytuacji  majątkowej,  finansowej  oraz  gospodarczej  spółki  bądź  jej 

zdolności  do  wykonywania  zobowiązań  pieniężnych  wynikających  z  tytułu  wyemitowanych  obligacji, 

stanowi Przypadek Naruszenia, którego wystąpienie, zgodnie z par. 14(cc) warunków emisji obligacji 

uprawnia  do  złożenia  żądania  wcześniejszego  wykupu  obligacji.  Takim  zdarzeniem    może  być 

pogorszenie płynności finansowej PGG.  

Zamawiający  stał  na  stanowisku,  że  jest  spółką  w  szczególnej  sytuacji  finansowej  oraz 

prawnej  wynikającej z  zaciągniętych  zobowiązań w  zakresie emisji obligacji oraz  wobec inwestorów. 

Stanowi to o obiektywnej przyczynie wprowadzenia: kwestionowanych  postanowień SIWZ. Decyzja o 

utrzymaniu  terminu  płatności  dotychczasowym  wymiarze  tj.  120  dni,  wobec  przedsiębiorców  co  do 

których  prawo  to  dopuszcza  ma  w  ocenie  Zamawiającego  obiektywne  uzasadnienie.  Spółka  przez 

szereg ostatnich lat stosowała wobec wszystkich swoich kontrahentów (w tym i Odwołującego) termin 

płatności 120 dni. W związku ze zmianą wprowadzoną ustawą o  terminach płatności termin ten ulega 

skróceniu  wobec  wykonawców  mających  status  MSP.  Pozostali  wykonawcy  mają  utrzymany 

dotychczasowy  termin  płatności.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że    Zamawiający  nie  wprowadza  nowego 

postanowienia nieznanego dotychczas wykonawcom,  ale utrzymuje: stan taki, jaki był w poprzednich 

latach.  Nowe  postanowienia  dotyczą    jedynie  MSP.  Podobni  postępują  inne  spółki  prowadzące 

działalność w sektorze górnictwa węgla  kamiennego, tj. Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.  

Zamawiający ostatecznie stwierdził, że zastosowane rozwiązanie różnicujące termin płatności 

w zależności od kwalifikacji przedsiębiorstwa nie jest też naruszeniem zasady zapewnienia warunków 

uczciwej konkurencji. Jego zdaniem stworzenie warunków  uczciwej konkurencji nie polega na braku 

stawiania jakichkolwiek wymogów w stosunku do kontrahentów. Ważne jest jednak, aby wymagania te 

były  zgodne  z  prawem,  zasadami  współżycia  społecznego  i  dobrą  praktyką  handlową.  Wymagania 

różnicujące termin płatności są powieleniem postanowień ustawy o terminach zapłaty i mieszczą się 

więc w granicach obowiązującego prawa. Praktyka na rynku kształtowała się w ten sposób, że terminy 

płatności  uwzględniały  tzw.  kredyt  kupiecki  i  znacząco  przekraczały  100  dni  a  zatem  w  opinii 

Zamawiającego nie można więc mówić o naruszeniu zasad współżycia społecznego. 

Uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przedstawioną 

przez  Zamawiającego,  dowody  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron,  złożone  w  pismach 

procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła co następuje. 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  Zamawiający  w  SIWZ  w  Części  XX  pkt  1  „Warunki 

płatności” sprecyzował, że termin płatności faktur wynosi 120 dni od daty zakończenia miesięcznego 

okresu  rozliczeniowego,  w  przypadku Wykonawcy  spełniającego  warunki  do  zakwalifikowania  go  do 

kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku nr 1 

do  Rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr  651/2014  z  dnia  17  czerwca  2014  roku  uznającego  niektóre 


rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz, U. UE 

LI87  z  26.06.2014  r.),  termin  płatności  wynosi  60  dni  od  daty  zakończenia  miesięcznego  okresu 

rozliczeniowego. 

Natomiast  w  §  3  ust.  8  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone do umowy” Zamawiający ustalił, że „Strony zgodnie ustalają, że termin płatności faktur 

dokumentujących zobowiązania Dzierżawcy wynikające z niniejszej Umowy wynosił będzie 120 dni od 

daty  zakończenia  miesięcznego  okresu  rozliczeniowego.  Ze  względu  na  przepisy  ustawy  z  dnia  8 

marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w przypadku 

Wykonawcy  spełniającego  warunki  do  zakwalifikowania  go  do  kategorii  mikroprzedsiębiorstw  oraz 

małych i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku nr 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 

651/2014  z  dnia  17  czerwca  2014  roku  uznającego  niektóre  rodzaje  pomocy  za  zgodne  z  rynkiem 

wewnętrznym  w  zastosowaniu  art.  107  i  108  Traktatu  (Dz.  U.  UE  LI87  z  26.06.2014  r.),  stosowany 

będzie  termin  płatności  wynoszący  60  dni  od  zakończenia  miesięcznego  okresu  rozliczeniowego. 

Wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu zam

ówienia. Wydzierżawiający wystawiać 

będzie Dzierżawcy nie później niż 30 dni przed terminem płatności”. 

Ponadto  w  tym  samym  załączniku  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone do umowy” w § 3 ust. 9 Zamawiający skonstruował następujące postanowienie: „Strony 

zgodnie oświadczają, ze termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w 

dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi. 

Strony  potwierdzają,  że  termin,  o  którym  mowa  powyżej,  uwzględnia  właściwości  przedmiotu 

świadczenia  Wydzierżawiającego,  w  tym  w  szczególności  czas  potrzebny  Dzierżawcy  na 

wykorzystanie  przedmiotu  świadczenia Wydzierżawiającego,  w  tym  w  szczególności  czas  potrzebny 

Dzierżawcy  na  wykorzystanie  przedmiotu  świadczenia  zgodnie  z  przeznaczeniem,  a  także  termin 

realizacji świadczenia Wydzierżawiającego”. 

Izba zważyła co następuje. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem 

do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  o  którym  stanowi  przepis  art.  179  ust.  1  Pzp,  według 

którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, 

a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł 

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Wszechstronna  analiza  zarzutów  podniesionych  w  treści  odwołania  doprowadziła  skład 

orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega uwzględnieniu.  

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące  podstawę 

prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał  Odwołujący, 

wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 


postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i 

równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

Przepis  art.  29  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty. 

Natomiast według ust. 2  ww. przepisu przedmiotu  zamówienia nie można opisywać w sposób, który 

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Zgodnie  z  art.  14  ust.  1  Pzp  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i 

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 

1964  r.  -  Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2019  r

poz.  1145

 i 

jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią 

inaczej.

Według art. 353

 k.c. s

trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego 

uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani 

zasadom współżycia społecznego. 

Zaś przepis art. 5 k.c. stanowi, że n

ie można czynić ze swego prawa użytku, który by był 

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia 

społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie 

prawa i nie korzysta z ochrony. 

W  świetle  przepisów  ustawy  o 

terminach  zapłaty 

przepis  art.  7  z  dniem  1  stycznia  2020  r. 

otrzymał następujące brzmienie.  

Art. 7 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że w

 transakcjach handlowych - 

z wyłączeniem transakcji, w 

których  dłużnikiem  jest  podmiot  publiczny  -  wierzycielowi,  bez  wezwania,  przysługują  odsetki 

ustawowe  za opóźnienie  w transakcjach handlowych, chyba  że strony  uzgodniły  wyższe  odsetki,  za 

okres  od  dnia  wymagalności  świadczenia  pieniężnego  do  dnia  zapłaty,  jeżeli  są  spełnione  łącznie 

następujące warunki:

1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 

2) wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie. 

Natomiast  według  ust.  2  powyższego  artykułu  ustawy  o  terminach  zapłaty  termin  zapłaty 

określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub 

r

achunku,  potwierdzających  dostawę  towaru  lub  wykonanie  usługi,  chyba  że  strony  w  umowie 

wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, 

z wyłączeniem ust. 2a. 


Zgodnie  z  art.  7  ust.  2a  ustawy  o  terminach 

zapłaty  termin  zapłaty  określony  w  umowie  nie 

może  przekraczać  60  dni,  liczonych  od  dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku, 

potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za 

towary  lub  usługi  jest  duży  przedsiębiorca,  a  wierzycielem  jest  mikroprzedsiębiorca,  mały 

przedsiębiorca  albo  średni  przedsiębiorca.  W  przypadku  gdy  strony  ustalą  harmonogram  spełnienia 

świadczenia  pieniężnego  w  częściach,  termin  ten  stosuje  się  do  zapłaty  każdej  części  świadczenia 

pieniężnego. 

Natomiast  według  art.  7  ust.  3  ustawy  o  terminach  zapłaty  jeżeli  termin  zapłaty  został 

określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a, wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, 

po  upływie  60  dni,  liczonych  od  dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku,  potwierdzających 

dostawę towaru lub wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1. 

W  zakresie  rozpoznawanej  sprawy  przedmiotem  sporu  pomiędzy  stronami  była  kwestia 

związana  z  tym,  czy  ukształtowane  przez  Zamawiającego  postanowienia  specyfikacji  w  zakresie 

zróżnicowania terminu płatności w zależności od statusu danego przedsiębiorcy stanowią naruszenie 

przepisów Pzp w zakresie wskazanym w odwołaniu, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 

 k.c

. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty. 

W tym stanie rzeczy Izba uznała za konieczne odniesienie się do kwestii interpretacji przepisu 

art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty w relacji do przepisów obowiązujących na gruncie Pzp.  

Izba stanęła na stanowisku, że treść przepisu art. 7 ust. 2 ustawy o terminach co do zasady 

zakreśla  maksymalny  60-dniowy  termin  zapłaty,  liczony  od  dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub 

rachunku,  potwierdzających  dostawę  towaru  lub  wykonanie  usługi.  Przepis  zezwala  co  prawda  na 

odmienne  ustalenie  przez  strony  umowy  terminu  zapłaty,  nie  mniej  jednak  zgoda  ta,  została 

obwarowana przez ustawodawcę tym, że powyższe ma mieć charakter ustalenia stron, które powinno 

być wskazane w sposób wyraźny w umowie i nie może być rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.  

W  rozpoznawanej  sprawie  Izba  stwierdziła  jednak,  że  nie  można  mówić  o  jakimkolwiek 

ustaleniu  postanowień  umowy  w  zakresie  terminu  płatności  pomiędzy  stronami,  bowiem  już  sam 

charakter  prowadzonego  postępowania  determinuje  to,  że  postanowienia  te  zostały  przez 

Zamawiającego  z  góry  narzucone  wykonawcom  treścią  SIWZ.  Izba  w  pełni  podziela  argumentację 

przywołaną  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  która  zasadza  się  na  stanowisku,  iż 

Zamawiający jest uprawniony do określania w umowie swoich wymagań treścią specyfikacji, jednak w 

niniejszej  sprawie  przepis  art.  7  ust.  2  Pzp  wprost  wskazuje,  że  możliwość  skorzystania  z 

dobrodziejstwa  wydłużenia  terminu  płatności  wymaga  ustalenia  powyżej  kwestii  pomiędzy  stronami. 

Nie sposób uznać, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ustaleniem pomiędzy stronami skoro 

powyższa  kwestia  była  jedynie  jednostronnie  zakomunikowana  wykonawcom  w  specyfikacji. Wobec 

tego  dalsze  rozważania  na  temat  tego,  czy  wskazane  powyżej  postanowienia  specyfikacji, 

wydłużające  termin  zapłaty  dla  dużego  przedsiębiorcy,  może  być  względem  niego,  jako  wierzyciela, 

rażąco nieuczciwe należy uznać w tej sprawie za zbędne. 

Dostrzeżenia również wymaga, że z treści powyższej regulacji został wyłączony przepis art. 7 

ust.  2a  niniejszej  ustawy  o  te

rminach  zapłaty.  W  treści  ww.  przepisu  ustawodawca  uregulował 

sytuację,  gdy  dłużnikiem  zobowiązanym  do  zapłaty  za  towary  lub  usługi  jest  duży  przedsiębiorca,  a 


wierzycielem  jest  mikro,  mały  przedsiębiorca  albo  średni  przedsiębiorca.  W  takim  przypadku  termin 

zapłaty  określony  w  umowie  nie  może  przekraczać  60  dni,  liczonych  od  dnia  doręczenia  dłużnikowi 

faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi.  

Wobec  takiego  ukształtowania  tego  przepisu  istotnym  jest  podkreślenie,  że  w  niniejszej 

sprawie termin  zapłaty  określony  w specyfikacji (w  Części XX „Warunki płatności” oraz  w §  3  ust. 8 

Załącznika  nr  7  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy”)  dla 

wykonawców posiadających status mikro, małego, średniego będzie właśnie wynosił maksymalnie 60 

dni.  Za  takim  ukształtowaniem  terminu  płatności  również  względem  dużego  przedsiębiorcy 

przemawiają  przedstawione  przez  Odwołującego  wyliczenia  wskaźnika  rotacji  należności, 

wynoszącego  23  dni  oraz  wskaźnika  rotacji  zapasów,  wynoszącego  37  dni,  dające  po  zsumowaniu 

łączną  liczbę  60  dni.  Powyższych  wyliczeń  Odwołujący  dokonał  w  oparciu  sprawozdanie  z  sytuacji 

finansowej  oraz  sprawozdanie  z  zysków  i  strat  oraz  innych  całkowitych  dochodów  za  okres  12 

miesięcy  zakończony  31  grudnia  2018  r.  Powyższe  wyliczenia  w  toku  rozprawy  nie  zostały 

zakwestionowane  przez  Zamawiającego.  Wobec  tego  zgodzić  się  należy  z  Odwołującym,  że  w 

przypadku  dużego  przedsiębiorcy,  w  sytuacji  którego  będzie  obowiązywał  120-dniowy  termin 

płatności,  przez  okres  powyżej  60  dni  środki  przeznaczone  na  zapłatę  mogą  być  wykorzystywane 

przez  Zamawiającego  w  swobodny,  dowolny  sposób,  np.  na  finansowanie  własnych  zobowiązań 

względem  innych  podmiotów.  Powyższe  zostało  wprost  potwierdzone  przez  Zamawiającego  w 

przedstawianej w toku rozprawy argumentacji.  

W  tym  miejscu  Izba  zwraca  uwagę,  że  przy  analizie  zagadnienia  wydłużenia  przez 

Zamawiającego w SIWZ terminu zapłaty do 120 dni w odniesieniu do wykonawców, którzy mają status 

dużych  przedsiębiorców,  konieczne  jest  osadzenie  przytoczonych  powyżej  przepisów  ustawy  o 

terminach  zapłaty  (w  szczególności  art.  7  ust.  2)  w  ramach  prawnych  prowadzonego  przez 

Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy nie można 

tracić  z  pola  widzenia  tego,  że  Zamawiający,  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  zobowiązany  jest 

przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający  zachowanie uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców.  Oczywistym  jest,  że  powołany  przepis  ma  charakter 

generalne

j  zasady,  rozciągającej  się  na  całe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Dodatkowo wskazania wymaga, że znajduje on odzwierciedlenie również w treści przepisu art. 29 ust. 

ust.  2  Pzp,  który  stanowi,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby 

utrudniać uczciwą konkurencję.  

W stanie faktycznym sprawy Izba stanęła na stanowisku, że określone przez Zamawiającego 

postanowienia specyfikacji w Części XX ust. 1 oraz w § 3 pkt 8 i 9 załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne 

postanowienia

, które zostaną wprowadzone do umowy”, różnicujące termin płatności w zależności od 

statusu  wykonawcy,  nie  zapewniają  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 

Pzp. 

Izba  prezentuje  pogląd,  że  termin  płatności  stanowi  istotny  element  związany  z  realizacją 

przedmiotu  zamówienia,  który  niewątpliwie  ma  wpływ  na  ukształtowanie  ceny  oferty,  która  w  tym 

postępowaniu  stanowi  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert,  któremu  Zamawiający  przypisał  wagę  55%. W 


aspekcie  powyższego  dłuższy  o  60  dni  termin  płatności  oznacza  dla  wykonawcy  mającego  status 

dużego  przedsiębiorcy  dodatkowe  obciążenie  z  uwagi  na  konieczność  finansowania  realizacji 

kontraktu,  co  będzie  stanowić  dla  wykonawcy  dodatkowy  koszt,  który  powinien  być  uwzględniony  w 

cenie oferty. Powyższe należy również uwzględnić w sytuacji, gdy wykonawca już na etapie ubiegania 

się o zamówienie posiada zaciągnięte pożyczki czy też kredyty, co względem Odwołującego zostało 

dowiedzione w toku rozprawy.  

W  tym  miejscu  należy  również  dostrzec  dodatkowe  ryzyko  operacyjne  i  różne  jego 

szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców w zależności od 

ich  wielkości,  a  także  mając  na  względzie  wyjątkową  złą  sytuację  finansową  Zamawiającego. 

Wydłużony  o  60  dni  termin  płatności  dla  dużego  przedsiębiorcy  względem  mikro,  małego  lub 

średniego przedsiębiorcy powoduje powstanie po jego stronie dodatkowych kosztów na tym polu. Za 

przekonywującą i wiarygodną Izba uznała również argumentację Odwołującego, wspartą dowodami z 

przykładowych  ankiet,  który  wyjaśniał,  że  część  jego  dostawców  nie  jest  dużymi  przedsiębiorcami  i 

dlatego też obecnie zobowiązany jest dokonywać zapłaty na ich rzecz w krótszym okresie czasu niż 

120 dni. Izba wskazuje, iż ma jedynie pośrednie znaczenie procentowy udział tego rodzaju dostawców 

w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.  

Biorąc  pod  uwagę  zaprezentowaną  argumentację  Izba  stwierdziła,  że  przedstawione 

uwarunkowania  mają  bezpośredni  wpływ  na  ukształtowanie  przez  wykonawców  ceny,  która  stanowi 

jedno  z  kryteriów  oceny  ofert. W  kontekście  powyższego  Izba  doszła  do  przekonania,  że  powyższe 

postanowienia SIWZ stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp, które na może mieć 

wpływ  na  wynika  postępowania,  a  tym  samym  stanowiło  postawę  do  uwzględnienia  odwołania  oraz 

modyfikacji treści specyfikacji w zakresie wskazanym w sentencji wyroku. 

W  rozpoznawanej  sprawie  Izba  uznała,  że  należy  zwrócić  uwagę  jeszcze  na  jeden  istotny 

aspekt związany z terminem ubiegania się o odsetki przez wykonawców ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  uwzględniając  przy  tym  posiadanych  przez  nich  status  przedsiębiorcy.  W  ocenie  Izby 

również  w  zakresie  tego  zagadnienia  przejawia  się  brak  zapewnienia  równego  traktowania 

wykonawców.  Zauważyć  należy,  że  na  kanwie  konstrukcji  postanowień  SIWZ  opisanych  powyżej 

wykonawca  należący  do  kategorii  mikro,  małego,  średniego  przedsiębiorcy  znajdzie  się  w  pozycji 

uprzywilejowanej względem dużego przedsiębiorcy, bowiem zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o terminach 

zapłaty  będzie  mógł  otrzymać  odsetki  w  transakcjach  handlowych  począwszy  od  dnia  61  po 

zakończeniu  okresu  obrachunkowego,  podczas  gdy  duży  przedsiębiorca  otrzyma  je  dopiero 

począwszy od 121 dnia od zakończenia okresu obrachunkowego. Izba stwierdziła, że w taka sytuacja 

powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. 

Izba uznała za nietrafną argumentację Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazywał, że 

w ramach niniejszego postępowania umowa zostanie podpisana z dużym przedsiębiorcą i właśnie taki 

podmiot  będzie  realizował  zamówienie.  Izba  wskazuje,  że  nie  można  wykluczyć,  że  zwycięskim 

wykonawcą  nie  będzie  duży  przedsiębiorca  a  właśnie  mały  czy  też  średni  przedsiębiorca,  bowiem 

zgodzić  się  należy  z  Odwołującym,  że  postanowienia  SIWZ  dopuszczają  udział  tego  rodzaju 

wykonawcy.  W  takiej  sytuacji  Zamawiający  powinien  tak  skonstruować  postanowienia  SIWZ,  aby 

zapewniały uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami i równe ich traktowanie wykonawców, czego 


zdaniem  Izby  w  tym  p

ostępowaniu  Zamawiający  nie  zapewnił.  Dostrzeżenia  również  wymaga,  że 

powołany przez Zamawiającego wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1028/17 zapadł w odmiennym 

stanie  faktycznym,  dotyczącym  ukształtowania  przez  Zamawiającego  wadliwie  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Tym  samym  stwierdzić  należy,  że  nie  może  on  mieć  bezpośredniego  przełożenia  w 

rozpoznawanej sprawie, czego zdaje się oczekiwał Zamawiający. 

Odnosząc  się  zaś  do  argumentacji  Zamawiającego  zasadzającej  się  na  wyjątkowej  sytuacji 

Zamawiającego, polegającej na jego złej kondycji finansowej Izba wskazuje, że podnoszona kwestia 

nie  może  stanowić  podstawy  do  konstruowania  postanowień  SIWZ  naruszających  przytoczone 

powyżej  przepisy.  Za  chybione  należy  uznać  również  stanowisko  Zamawiającego  formułowane  na 

kanwie  dotychczas  stosowanych  praktyk,  czy  też  doświadczeń  innych  podmiotów  z  branży,  bowiem 

obie strony  zgodnie,  zarówno  w  złożonych pismach oraz formułowanych stanowiska podkreślały,  że 

stan prawny w zakresie ustalanych terminów zapłaty uległ zmianie z dniem 1 stycznia 2020 r.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy  wskazywanych  przez  Odwołującego  w  treści  odwołania  co  skutkowało  uwzględnieniem 

odwołania i nakazaniem Zamawiającemu modyfikacji specyfikacji: 

w  zakresie  ust.  1  Części  XX  „Warunki  płatności”  oraz  §  3  ust.  8  Załącznika  nr  7  do  SIWZ 

„Istotne  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy”  poprzez  wprowadzenie 

jednolitego terminu płatności 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla 

wszystkich przedsiębiorców, 

wykreślenie treści zawartych w ust. 9 z § 3 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, 

które zostaną wprowadzone do umowy”. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:     

……………………………… 



wiper-pixel