KIO 2078/20 WYROK dnia 23 września 2020 r.

KIO 2078/20 

Sygn. akt: KIO 2078/20 

WYROK 

z dnia 23 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22 

września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Intertrading Systems Technology 

Sp.  z  o.o.,  Al.  Jerozolimskie  162A,  02-  342  Warszawa  oraz  CPU  Service  Sp.  z  o.o.,                    

ul. Jana Żiżki 3, 03-117 Warszawa, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Komenda  Główna  Policji,                               

ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  Comtegra  S.A.,  ul. 

Puławska  474,  02-884  Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

oddala 

odwołanie, 

kosztami  po

stępowania  obciąża  odwołującego,  tj.  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie:  Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z  o.o.,  

Al. Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa oraz CPU Service Sp. z o.o., ul. Jana 

Żiżki 3, 03-117 Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego,                     

tj. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Intertrading  Systems 

Technology  Sp.  z  o.o.,  Al.  Jerozolimskie  162A,  02-  342  Warszawa  oraz  CPU 

Service Sp. z o.o., ul. Jana Żiżki 3, 03-117 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. 

KIO 2078/20 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 2078/20 

Sygn. akt KIO 2078/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający – Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi                   

w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn.

„Zakup  usługi  serwisu  pogwarancyjnego  sprzętu  dla  centralnych  systemów 

informatycznych  ZCPD  i  wirtualizacji

”,  nr  referencyjny:  73/BŁiI/20/MP.  Ogłoszenie                             

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

19.05.2020 r., nr 2020/S 097-231597.  

Pismem  z  dnia  13.08.2020  r. 

zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

wykonawców

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Intertrading  Systems  Technology                   

Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162A, 02- 342 Warszawa oraz CPU Service Sp. z o.o., ul. Jana 

Żiżki 3, 03-117 Warszawa (dalej: „odwołujący”), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 

r. poz. 1843 ze 

zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, oraz o ich wykluczeniu na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

W  dniu  24  sierpnia  2020  r. 

odwołujący  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił 

zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  89  ust.  1  pkt.  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3  Pzp, 

poprzez  bezzasadne  uznanie,  że 

o

dwołujący  w  złożonych  wyjaśnieniach  z  dnia  23.07.2020  r.  nie  wykazał,  że  złożona 

przez  niego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  co  skutkowało  odrzuceniem  oferty 

o

dwołującego  oraz  ewentualnie  poprzez  zaniechanie  ponownego  wezwania 

o

dwołującego  do  złożenia  uzupełniających  wyjaśnień  w  zakresie  powziętych  przez 

z

amawiającego wątpliwości, 

2)  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  23  ust.  5  i  6  ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne 

wykluczenie  z  postępowania  odwołującego  ze  względu  na  brak  wykazania  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VI ust. 1 pkt 1) siwz w związku            

z brakiem posiadania przez partnera k

onsorcjum ważnego świadectwa bezpieczeństwa 

przemysłowego  lub  wyższego,  potwierdzającego  zdolność  do  ochrony  informacji 

niejawnych o klauzuli „POUFNE" lub wyższej, wydanego przez Agencję Bezpieczeństwa 

Wew

nętrznego lub Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, 

3)  art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 23 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie 

oferty  o

dwołującego  jako  nieodpowiadającej  treści  siwz  w  zakresie  braku  możliwości 

wykonania  przez  o

dwołującego  obowiązków  wynikających  z  ust.  4  pkt  2  i  3  Instrukcji 

KIO 2078/20 

Bezpieczeństwa  Przemysłowego  w  związku  z  brakiem  posiadania  przez  partnera 

konsorcjum  ważnego  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  co  w  ocenie 

z

amawiającego,  pozostaje  równoznaczne  z  niezgodnością  zobowiązania  wykonawcy                  

z wymaganiami siwz. 

W szczególności odwołujący podniósł, że:  

Ad. 

Rażąco niska cena. 

„8. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na brak złożenia 

przez  Odwołującego  wyczerpujących  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  brak 

przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz elementów mających wpływ na jej, 

brak  opisania  sposobu  przygotowania  kalkulacji,  brak  odniesienia  się  do  kwestii  pomocy 

publicznej, 

czy  też  szczególnych  rozwiązań  wynikających  z  przepisów  prawa  i  przepisów                        

o  zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienia. (…) 

Odnosząc  się  do  meritum,  wskazać  należy  przedstawiony  przez  Odwołującego  -                      

w  sp

osób  klarowny  i  czytelny  -  podział  kosztów  na  4  kategorie,  ściśle  związane  z 

finansowym  zabezpieczeniem  nie  tylko  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  ale  przede 

wszystkim  pełnych  kosztów  realizacji  usługi,  objętej  zamówieniem,  zgodnie  z  wymogami 

Zamawiającego.  A  mianowicie:  (1)  części  zamienne oraz  III  linia wsparcia,  (2) koszt  usług,                  

(3) koszt wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy, (4) pozostałe koszty. 

W  zakresie  pierwszej  kategorii,  dotyczącej  zabezpieczenia  kosztów  części  zamiennych 

oraz III linii wsparcia (wsparcie techniczne dostawcy), Odwołujący wskazał, że za ten zakres 

zamówienia będzie odpowiedzialny Partner Konsorcjum, który przygotował stosowną ofertę 

cenową,  będącą  podstawą  skalkulowania  kosztów  części  zamiennych  i  załączoną  jako 

dowód  do  wyjaśnień  z  dnia  23.07.2020  r.  Nie  bez  znaczenia  pozostaje,  że  spółka  CPU 

Service  sp.  z  o.o.  - 

jako  część  międzynarodowego  koncernu  Evernex  -  korzystała                               

z doświadczenia i wiedzy koncernu w zakresie świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego 

dla wielu podmiotów. Dysponuje więc informacjami co do tego, jaka jest częstotliwość awarii 

systemów informatycznych, których dotyczy przedmiot niniejszego zamówienia i jakie koszty 

są  z  tym  związane.  Niewątpliwie  informacje  są  podstawą  oceny  i  analizy  ryzyka 

finansowego,  związanego  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Niewątpliwie  też  dzięki  tym 

informacjom jest możliwość przygotowania najbardziej wiarygodnej i adekwatnej do potrzeb 

oraz  realiów  współpracy  z  Zamawiającym  wyceny  kosztów  w  zakresie  związanym                           

z częściami zamiennymi. 

Odwołujący przyjął zryczałtowany koszt części zamiennych w kwocie 396.000,00 zł netto 

rocznie, co daje 33.000,00 zł netto miesięcznie. Natomiast w przypadku kosztu świadczenia 

usługi wsparcia technicznego (koszt III linii wsparcia) – kwotę 60.000;00 zł netto rocznie, co 

daje 5.000,00 zł miesięcznie. Razem (części zamienne oraz III linia wsparcia) - 456.000,00 zł 

KIO 2078/20 

netto rocznie, tj. 560.880,00 zł brutto (38.000,00 zł netto miesięcznie, tj. 46.740,00 zł brutto 

miesięcznie).  Nie  ulega  wątpliwości,  że  wskazane  wyżej  koszty  roczne  i  miesięczne,                                

z założenia nie wydają się rażąco (!) niskie. Zresztą Zamawiający nie zakwestionował tego 

ko

sztu  jako  niewiarygodnego;  nie  przedstawił  kontrargumentacji  merytorycznej,  z  której 

wynikałyby  znacznie  większe  realne  koszty  części  zmiennych,  ponoszone  przez 

Zamawiającego  w  związku  z  serwisem  pogwarancyjnym  sprzętu,  aniżeli  koszty  przyjęte 

przez  O

dwołującego.  Zamawiający  zarzucił  jedynie  brak  wykazania  założeń  do  kalkulacji 

oraz brak przedłożenia dowodów. 

Nie  bez  znaczenia  również  pozostaje,  że  Odwołujący  przyjął  zryczałtowany  charakter 

kosztu  części  zamiennych,  nie  zaś  kosztorysowy.  Stąd  niezrozumiałe  dla  Odwołującego 

pozostaje,  jakiego  rodzaju  dowodów  w  tym  zakresie  Zamawiający  dodatkowo  mógł 

oczekiwać od Odwołującego. Co więcej, jeżeli Zamawiający miał w tym zakresie jakiekolwiek 

wątpliwości,  powinien  był  wezwać  Odwołującego  do  złożenie  dalszych  wyjaśnień  w  tym 

zakresie, czego - 

z całkowicie niezrozumiałych powodów - Zamawiający jednak nie uczynił. 

(…) 

Przechodząc  do  drugiej  kategorii  kosztu  usług  serwisowych,  zauważenia  wymaga,  że 

zostały  one  przedstawione  w  oparciu  o  wskaźnik  MD  (man-day:  dzień  pracy  jednego 

człowieka,  jednostka  miary  pracochłonności  zadania),  a  więc  8  roboczogodzin  (1  MD  =  8 

roboczogodzin).  Oczywistym  przy  tym  jest,  że  Odwołujący  nie  mógł  założyć  pełnego 

tygodnia  świadczenia  usług  (40  godzin),  gdyż  usługa serwisowa  jest  ściśle  uzależniona  od 

zgłoszeń  Zamawiającego,  a  długość  jej  trwania  od  stopnia  skomplikowania  awarii.  Jest  to 

więc usługa o charakterze bardzo nieregularnym. Mimo wszystko Odwołujący dokonał opisu 

przejętych założeń. (…) 

15. Stwierdzić  zatem należy, że Odwołujący dokonał nie tylko rzeczowego podziału zadań, 

wchodzących  w  zakres  usług  serwisowych,  ale  też  rozróżnił  te  najbardziej  czasochłonne 

(naprawy oraz przyjmowanie i obsługa zgłoszeń przez Centrum Serwisowe Wykonawcy) od 

tych  najmniej  czasochłonnych  (konsultacje  techniczne).  Każdej  kategorii  przypisując 

jednocześnie odpowiednią jednostkę MD z podziałem na okres roczny i miesięczny. 

Łączna pracochłonność usług została określona na poziomie 174 dni roboczych. (…) 

Co więcej  -  przyjęta  pracochłonność  została oszacowana nadmiarowo,  tzn.  „na górkę", 

względem  dotychczasowego  doświadczenia  Odwołującego  w  realizacji  podobnych 

projektów.  Doświadczenie to  nie powinno być kwestionowane,  biorąc  pod  uwagę istniejące                                    

u  Odwołującego  Centrum  Serwisowe  Wykonawcy,  obsługujące  podobne  zamówienia  i 

przeznaczone  również  do  obsługi,  niniejszego  zamówienia.  Istotne  również  pozostaje,  że 

Odwołujący  podkreślał  w  treści  wyjaśnień,  że  usługi  serwisowe  będzie  realizował 

samodziel

nie,  tj.  za  pomocą  zasobów  własnych,  a  więc  bez  udziału  podwykonawców.                  

To  również  wpływa  na  zminimalizowanie  kosztów.  Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  że 

KIO 2078/20 

podobnie  jak  w  przypadku  kategorii  dot.  kosztu  części  zamiennych,  tajże  w  przedmiotowej 

kategorii  kos

ztów  usług  serwisowych  Zamawiający  zaniechał  przedstawienia  jakichkolwiek 

merytorycznych  zarzutów,  które  bezpośrednio  dotyczyłyby  wadliwości  obliczeń 

Odwołującego. 

W  trzeciej  kategorii  kosztów,  związanych  z  przedmiotowym  zamówieniem, 

Odwołujący wskazał: 

-  ko

szt wadium: 1 000,00 zł 

koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy: 2 400,00 zł 

Co do pozostałych kosztów, wziętych pod uwagę przez Odwołującego, wskazać należy: 

szacunkowe koszty delegacji, przejazdów oraz diet - 40 000,00 zł netto, 

-  zapasu 

na  dodatkowe  prace  inżynierskie  niemożliwe  do  określenia  na  dzień  złożenia 

oferty przez Wykonawcę (10 MD - 14 400,00 zł netto), 

rezerwa na kary umowne i pozostałe koszty niemożliwe do określenia na dzień złożenia 

oferty przez Od

wołującego - 40 000,00 zł netto. (…) 

Zamawiający  podniósł  ponadto,  że  złożone  wyjaśnienia  są  jedynie  oświadczeniem 

własnym  wykonawcy,  nie  zaś  dowodem.  Z  powyższym  nie  można  się  zgodzić.  Zupełnie 

nieuprawnione  jest  deprecjonowanie  wartości  dowodowej  wyjaśnień  Odwołującego                       

w  sytuacji,  kiedy  są  one  konkretne  i  merytoryczne,  a  przepisy  ustawy  Pzp  wskazują  je                       

w pierwszej kolejności jako podstawę oceny rażąco niskiej ceny. (…) 

Na  gruncie  przedmiotowego  postępowania  Zamawiający  dysponował  rzeczowymi 

wyjaśnieniami  Odwołującego.  Dlatego  też,  jeżeli  wyjaśnienia  te  wzbudzały  dalsze 

wątpliwości,  Zamawiający  winien  był  wezwać  Odwołującego  do  doprecyzowania 

przedstawionych informacji. 

(…) 

Podsumowując -  zarzut  co do  braku  wykazania przez  Odwołującego,  że złożona przez 

niego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  -  jest  chybiony.  Zwłaszcza  że  Odwołujący  nie 

tylko przedstawił szczegółową analizę kosztów, nie tylko uwzględnił dodatkową rezerwę na 

koszty  nieprzewidziane  ale  również  wykazał  swój  zysk.  Dlatego  też  nie  sposób  uznać,  że 

złożona  przez  niego  oferta  zawiera  cenę  nierealną,  czy  nie  dającą  rękojmi  należytego 

wykonania zamówienia, czy też odbiegającą od cen rynkowych. Zwłaszcza że między ofertą 

Odwołującego  a  drugą  złożoną  w  postępowaniu  ofertą  (COMTEGRA  S.A.)  różnica  jest 

stosunkowo  niewielka  i  wynosi  241.080,00  zł  brutto.  Podkreślenia  również  wymaga,  że 

konkurent  Odwołującego  świadczył  dotychczas  usługę  serwisu  pogwarancyjnego  na  rzecz 

Zamawiającego  za  cenę  jeszcze  niższą  niż  zaoferowana  aktualnie  przez  Odwołującego                     

w niniejszym postępowaniu.” 

Ad. 

Wykluczenie odwołującego z postępowania. 

„27. Zamawiający w rozdz. VI ust. 1 pkt. 1 siwz wskazał: „O zamówienie może się ubiegać 

Wykonawca,  który  (...)  spełnia  następujące  warunki  udziału  w  postępowaniu,  (...)  w  tym: 

KIO 2078/20 

posiadania  ważnego  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  trzeciego  stopnia  lub 

wyższego  potwierdzającego  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych  o  klauzuli 

„POUFNE"  lub  wyższej,  wydanego  przez  Agencję  Bezpieczeństwa  Wewnętrznego  lub 

Służbę Kontrwywiadu Wojskowego". 

Wykluczając  Odwołującego  z  postępowania,  Zamawiający  wskazał  na  brak  ww. 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  przez  Partnera  Konsorcjum  -  CPU  Service                  

sp. z o.o. Uzasadniając konieczność posiadania przez każdego konsorcjanta z osobna ww. 

świadectwa,  Zamawiający  wskazał,  że  siwz  „pośrednio"  tego  wymaga.  W  ocenie 

Zamawiającego wynika to z komparycji umowy (podmiot/podmioty z którymi zostaje zawarta 

umowa  są  „Wykonawcą")  oraz  z  Instrukcji  Bezpieczeństwa  Przemysłowego,  stanowiącej 

załącznik nr 3 do umowy, gdzie w ust. 4 pkt. 2 i 3 nałożony został obowiązek dostarczenia 

Zamawiającemu 

uwierzytelnionej 

kopii 

ważnego 

świadectwa 

bezpieczeństwa 

przemysłowego. 

Również  w  tym  zakresie  z  Zamawiającym  nie  sposób  się  zgodzić.  W  żadnym 

postanowieniu siwz (z uwzględnieniem projektu umowy oraz ww. Instrukcji) Zamawiający nie 

wymagał ani pośrednio ani bezpośrednio, aby warunek udziału postawiony w rozdz. VI ust. 1 

pkt. 1 siwz miał być spełniony przez każdego z konsorcjantów. (…) 

Tymczasem  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  zaniechał  odmiennego 

uregulowania sposobu spełnienia postawionego w rozdz. VI ust. 1 pkt. 1 warunku udziału w 

postępowaniu  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie.  Nie  sposób 

wywieść  takowych  wniosków  ani  z  treści  siwz,  ani  też  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

które  to  dokumenty  powinny  pozostać  w  pełni  spójne  co  do  przedstawienia  wymogów 

związanych z warunkami udziału w postępowaniu. (…) 

33.  (…)  Odwołujący  wskazał  to  wprost  w  treści  wyjaśnień  z  dnia  23.07.2020  r.:  »(...)  firma 

CPU Service sp. z o.o. nie będzie brała udziału w realizacji przedmiotu Umowy w zakresie 

dostępu  do  informacji  niejawnych.  Jako  członek  konsorcjum  będzie  zapewniała  usługi 

wsparcia 

III linii dla tego projektu również bez dostępu do informacji niejawnych (...)« 

Zwrócić  również  należy  uwagę,  że  Instrukcja  Bezpieczeństwa  Przemysłowego  kładzie 

szczególny  nacisk  na  obowiązek  Wykonawcy  dysponowania  odpowiednimi  osobami                           

w  związku  z  dostępem  do  informacji  niejawnych,  dlatego  też  wymaganie  posiadania 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  od  podmiotu,  który  w  zakresie  realizacji 

przedmiotu zamówienia, nie będzie miał żadnej styczności z informacjami niejawnymi  - jest 

zupełnie  oderwane  od  celu,  dla  którego  wprowadzono  przedmiotowy  warunek  udziału                          

w postępowaniu. (…) 

Stwierdzić zatem należy, że Zamawiający od samego wykonawcy wymagał świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego,  natomiast  dodatkowo  od  osób  dopuszczonych  do 

informacji niejawnych: 

poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli co najmniej „POUFNE" oraz 

KIO 2078/20 

zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych. Jeżeli na gruncie 

niniejszego postępowania wyłączny dostęp do informacji niejawnych mieli pracownicy Lidera 

Konsorcjum,  stwierdzić  należy,  że  wystarczające  jest  posiadanie  przez  niego  świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego,  jak  również  wystarczające  jest  posiadanie  przez  jego 

pracowników  poświadczenia  bezpieczeństwa  o  klauzuli  co  najmniej  „POUFNE"  oraz 

zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych. 

Co  najwyżej  uznać  należy,  że  Zamawiający  miał  prawo  wymagania  odrębnego 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  od  podwykonawców,  zgodnie  z  ust.  4  pkt.  3 

Instrukcji:  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do  (...)  przekazania  najpóźniej  w  dniu  podpisania 

umowy,  do  Biura  łączności  i  Informatyki  KGP  uwierzytelnionej  kopii  ważnego  świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego  3  stopnia  potwierdzającego  zdolność  Wykonawcy  do 

ochrony informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE" lub wyższej (niniejsze dotyczy również 

każdego  z  podwykonawców,  którzy  w  czasie  realizacji  Umowy  będą  mieć  dostęp  do 

informacji  niejawnych)".  Powyższe  jest  zresztą  zgodne  z  wymogami  ustawowymi,  gdyż                   

w  myśl  art.  54  ust.  6  ustawy  o  ochronie  informacji  niejawnych  -  przepisy  dotyczące 

wymaganego  świadectwa  bezpieczeństwa  stosuje  się  także  do  przedsiębiorców,  będących 

podwykonawcami umów, związanych z dostępem do informacji niejawnych.” 

Ad. N

iezgodność oferty z treścią siwz. 

„40. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ w jego ocenie ze względu na brak 

posiadania przez Partnera Konsorcjum świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, nie jest 

on w stanie realizować przedmiotu zamówienia zgodnie z ust. 4 pkt. 2 i 3 Instrukcji. 

Ze względu na fakt, że to spółka INTERTRADING będzie realizowała wszelkie obowiązki 

dot.  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  związanym  z  dostępem  do  informacji  niejawnych, 

zarzut powyższy jest zupełnie nietrafiony.” 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  oceny  ofert,  w  tym  czynności  wykluczenia  odwołującego                           

z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, 

2)  dokonania ponownej oceny ofert, z u

względnieniem oferty złożonej przez odwołującego. 

Pismem  z  dnia  28.08.2020  r.  wykonawca    Comtegra  S.A.,  ul. 

Puławska  474,                   

02-884  Warszawa 

(dalej:  przystępujący”)  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zostało 

dokonane skutecznie.  

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

KIO 2078/20 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest

z

akup  usługi  serwisu  pogwarancyjnego  sprzętu  dla 

centralnych systemów informatycznych ZCPD i wirtualizacji. 

W  p

ostępowaniu  złożono  dwie  oferty,  przy  czym  odwołujący  złożył  ofertę  z  ceną 

1.190.640,00 zł, zaś przystępujący – z ceną 1.431.720,00. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  wynosi  2.500.000,00  zł  netto,  co  stanowi 

zł brutto. Średnia arytmetyczna ofert wyniosła 1.311.180,00 zł. Oznacza to, że 

cena  oferty  odwołującego  jest  o  ok.  61%  niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia 

powiększonej o VAT i o ok. 9% niższa od średniej arytmetycznej ofert.  

W  pkt  VI.1.1.  siwz  zamawiający  wymagał  w  zakresie  posiadania  kompetencji  lub 

uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej,  posiadania  ważnego 

świadectwa 

bezpieczeństwa 

przemysłowego 

trzeciego 

stopnia 

lub 

wyższego 

potwierdzającego  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych  o  klauzuli  „POUFNE”  lub 

wyższej wydanego przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego lub Służbę Kontrwywiadu 

Wojskowego.  

W pkt VII.5.1. siwz zamawiający, w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa                         

w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  informacji  zawartych  w  JEDZ  „(wykonawców, 

podwykonawców,  podmiotów  trzecich)”,  żądał  m.in.  ww.  dokumentu  na  potwierdzenie 

spełniania warunku.  

W pkt  XI.7. zamawiający określił wymagania dla wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  zamówienie,  w  tym  m.in.:  „w  odniesieniu  do  wymogów  określonych  w  art.  22  ust.  1 

ustawy  Pzp  Zamawiający  będzie  brał  pod  uwagę  łączne  uprawnienia  Wykonawców  do 

wykonywania  czynności/działalności  wchodzących  w  zakres  zamówienia,  ich  łączny 

potencjał  techniczny,  kadrowy,  kwalifikacje,  wiedzę  i  doświadczenie,  a  także  ich  łączną 

sytuację ekonomiczną i finansową”.  

Zgodnie  z  pkt  4  ppkt  2  i  3  załącznika  nr  3  do  projektu  umowy,  tj.  Instrukcji 

Bezpieczeństwa Przemysłowego, wykonawca zobowiązany jest do: 

Dostarczenia Zamawiającemu danych personalnych Pełnomocnika ds. ochrony informacji 

niejawnych  oraz  poświadczoną  za  zgodność  z  oryginałem  kopię  poświadczenia 

bezpieczeństwa i zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych, 

o których mowa w art. 14 ust. 3 pkt 3 i 4 ww. ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie 

informacji niejawnych. 

KIO 2078/20 

Przekazania,  najpóźniej  w  dniu  podpisania  Umowy,  do  Biura  Łączności  i  Informatyki 

Komendy  Głównej  Policji  uwierzytelnionej  kopii  ważnego  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego  trzeciego  stopnia  potwierdzającego  zdolność  Wykonawcy  do  ochrony 

informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyższej (niniejsze dotyczy również każdego                          

z  podwykonawców,  którzy  w  czasie  realizacji  Umowy  mogą  mieć  dostęp  do  informacji 

niejawnych). 

Pismem z dnia 20.07.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego: 

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty,

2)  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  do  z

łożenia  wyjaśnień,  czy  wykonawca  CPU 

Service Sp. z o.o., 

posiada poświadczenie bezpieczeństwa, o którym mowa w pkt VI.1.1. 

siwz, 

a  jeżeli  nie  –  o  wyjaśnienie,  w  jaki  sposób  wykonawca  zrealizuje  obowiązki 

wynikające  z  ust.  4  pkt  2  i  3  Załącznika  nr  3  do  projektu  umowy  –  Instrukcja 

Bezpieczeństwa Przemysłowego.

W odpowiedzi z dnia 23.07.2020 r. 

odwołujący: 

złożył  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  jego  oferty  wraz  z  dowodem,  tj.  ofertą  od 

współkonsorcjanta CPU Service Sp. z o.o., 

wyjaśnił,  że CPU  Service Sp.  z  o.o.,  nie będzie  brał  udziału  w  realizacji  przedmiotu 

umowy  w  zakresie  dostępu  do  informacji  niejawnych.  Współkonsorcjant  będzie 

zapewniał  części  zamienne  dla  wszystkich  urządzeń  wyspecyfikowanych  przez 

zamawiającego w siwz oraz będzie dodatkowo zapewniał usługi wsparcia III linii dla 

tego  projektu  również  bez  dostępu  do  informacji  niejawnych,  a  także  dodał,  że 

realizacja  umowy  będzie  się  odbywała  zgodnie  z  umową,  w  tym  z  Instrukcją 

Bezpieczeństwa Przemysłowego. 

Pismem  z  dnia  13.08.2020  r.  zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 

3  ustawy  Pzp  oraz  o  wykluczeniu 

go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy Pzp. 

W uzasadnieniu zamawiający wskazał: 

1)  Co do art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp: 

„W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż załączony do wyjaśnień dowód nr 1 jest 

wy

łącznie  oświadczeniem  własnym  członka  konsorcjum,  które  musi  być  traktowane 

jedynie  jako  element  wyjaśnień  Wykonawcy,  a  nie  dowód  potwierdzający  informacje 

przedstawione  wyjaśnieniach.  Tym  samym,  brak  jest  jakichkolwiek  dowodów 

potwierdza

jących wartości przedstawione w złożonych wyjaśnieniach. (…) 

KIO 2078/20 

Złożone wyjaśnienia zawierają jedynie prostą kalkulację cenową zawierającą pozycje  

oraz  ich  przewidywany  koszt.  W 

wyjaśnieniach  brak  jest  jakiegokolwiek  wyjaśnienia,                  

w  jaki  sposób  zostały  wycenione  poszczególne  pozycje  kosztowe  w  szczególności 

dotyczące zabezpieczenia części zamiennych oraz prac serwisowych. 

Przedm

iotem  zamówienia  jest  zakup  usługi  serwisu  pogwarancyjnego  sprzętu 

posiadanego  przez  Zamawiającego,  który  został  szczegółowo  określony  w  Opisie 

przedmiotu  zamówienia.  Zakres  prac  realnie  wykonanych  przez  Wykonawcę  będzie 

zależeć  od  awaryjności  tego  sprzętu.  Tym  samym  wycena  prac  w  ramach  zamówienia 

powinna  zostać  powiązana  z  poziomem  zakładanej  przez  Wykonawcę  awaryjności 

sprzętu  lub  powinna  zostać  powiązana  z  kosztem  pozyskania  sprzętu  niezbędnego  do 

zdublowania  sprzętu  Zamawiający.  Oczywiście,  dopuszczalne  są  także  inne  sposoby 

szacowania kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach, 

brak jest jednak jakiegokolwiek opisania sposobu przygotowanie kalkulacji. Wycena 

może 

zostać powiązana np. z doświadczeniem wynikających z realizowanych innych kontraktów 

tego  typu.  W  złożonych  wyjaśnieniach  wskazano  jedynie  przewidywany  koszt 

„zabezpieczenia  części  zamiennych  oraz  Ill  linia  wsparcia",  którego  podstawę  stanowi 

oświadczenie  własne  drugiego  z  konsorcjantów.  Brak  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia 

czy  uprawdopodobn

ienia  dla  wskazanych  wartości  cenowych.  Przedmiotowy  element 

zamówienia jest kluczowy dla właściwej realizacji zamówienia. 

W  pozycji  drugiej  kalkulacji  cenowej  wskazano 

na  koszty  usług  świadczonych  za 

pomocą  zasobów  własnych  w  ramach  pięciu  kategorii  czynności.  Wykonawca  wskazał 

szacunkową liczbę osobodni dla każdej z tych kategorii czynności. Wykonawca w żaden 

sposób  nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  wartości  te  zostały  oszacowane  i  z  czego  wynikają, 

Wykonawca  wska

zał  także  zryczałtowaną  stawkę  rozliczeniową  (taką  samą  we 

wszystkich  pięciu  kategoriach  czynności)  za  dzień  pracy  jednego  pracownika.                           

W  przypadku  tego  rodzaju  zamówień  jak  stanowiąca  przedmiot  zamówienia  koszt 

personelu  specjalis

tycznego  stanowi  zasadniczy  czynnik  kosztotwórczy.  W  ten  sposób 

wykonawca  w  żaden  sposób  nie  udowodnił  ani  nie  wykazał,  jakie  faktycznie  stawki 

wynagrodze

nia są stosowane  w  przedsiębiorstwie,  a  w  szczególności  nie odniósł  się  do 

kosztów świadczenia usług przez konkretny personel. (…) 

W  pozycji  czwartej  została  umieszczona  pozycja  „szacunkowe  koszty  delegacji, 

przejazdów  oraz  diet". Wykonawca  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  wartość 

tej pozycji została oszacowana. (…) 

Reasumując,  mamy  do  czynienia  w  wyjaśnieniu  z  prezentacją  szczątkowego 

obliczenia  ceny  a  tymczasem  przedmiot  wezwania  to  wyjaśnienie  sposobu  kalkulacji 

(skąd wzięto konkretne składniki kosztowe) a nie samo matematyczne obliczenie ceny.” 

KIO 2078/20 

2)  Co do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: 

„Zamawiający w treści SIWZ przynajmniej w sposób pośredni, że wymaga posiadania 

poświadczenie  bezpieczeństwa  przemysłowego  przez  każdego  z  Wykonawców 

ub

iegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  także  tych  Wykonawców,  którzy  wspólnie 

ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  posiadania  przez  członka  konsorcjum 

poświadczenia  bezpieczeństwa  przemysłowego  musi  skutkować  wykluczeniem 

konsorcjum z 

postępowania,  z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. 

Niemniej  jedna

k,  przedmiotowa  sytuacja  musi  podlegać  ocenie  także  pod  kątem 

zgodności  zobowiązania  Wykonawcy  z  treścią  SIWZ.  Niewątpliwie  Instrukcja 

Bezpieczeństwa  Przemysłowego  stanowi  element  SIWZ  (załącznik  do  projektu  umowy) 

określający obowiązki ciążące na Wykonawcy na etapie realizacji umowy. 

Z projektu komp

arycji umowy wynika, iż podmiot/podmioty z którymi zostaje zawarta 

umowa 

—  w  dalszej  jej  treści  zwane  są  „Wykonawcą”.  Każde  z  postanowień  umowy,                   

w  tym  postanowień  Instrukcji  Bezpieczeństwa  Przemysłowego  dotyczą  „Wykonawcy”, 

czyli każdego podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa. 

Treść  SIWZ  w  ust.  4  pkt  2  i  3  Instrukcji  Bezpieczeństwa  Przemysłowego  nakłada 

obowiązek  dostarczenia  Zamawiającemu  uwierzytelnionej  kopii  ważnego  świadectwa 

bezpiec

zeństwa  przemysłowego  trzeciego  stopnia  potwierdzającego  zdolność 

„Wykonawcy'"  (każdego  z  konsorcjantów)  do  ochrony  informacji  niejawnych  o  klauzuli 

„POUFNE" lub wyższej. 

Członek  konsorcjum  CPU  SERVICE  Sp.  z  o.o.  nie  posiada  świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego.  Tym  samym  nie  może  budzić  wątpliwości,  iż  w  toku 

realizacj

i zamówienia nie wykona on obowiązku wynikającego z ust. 4 pkt 2 i 3 Instrukcji 

Bezpieczeństwa  Przemysłowego,  co  jest  równoznaczne  z  niezgodnością  zobowiązania 

Wykonawcy z wymaganiami SIWZ

”. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła 

wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu                    

w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody  z  uwagi  na 

kwestionow

ane czynności zamawiającego. 

KIO 2078/20 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, należy przede wszystkim 

przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie  z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena 

lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym 

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 

oraz z 2016 r. poz. 1265);  

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  zaś  zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Ustawodawca  wskazał  jednoznacznie,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  który  złożył  ofertę                    

z  ceną budzącą  wątpliwości. W przepisie mowa  jest  o „wykazaniu”,  czyli  udowodnieniu,  że 

cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie 

formalnej  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  zawierającej  ogólne  informacje                             

o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, 

niepoparte  stosownymi  dowodami.  Wyjaśnienia  wykonawcy  muszą  być  na  tyle  konkretne                    

i  szczegółowe,  aby  na  ich  podstawie  zamawiający  był  w  stanie  dowiedzieć  się,  jakie 

okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny 

jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności 

KIO 2078/20 

wykonawca 

mógł  dzięki nim  dokonać. W przypadku  wskazywania kosztów  poszczególnych 

elementów  zamówienia,  wykonawca  musi  także  wykazać,  jakie  założenia  legły  u  podstaw 

przyjęcia,  że  koszty  te  będą  określonej  wysokości,  czyli:  z  czego  wynika  taka  a  nie  inna 

wysokość tych kosztów. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach 

informacje  były  poparte  dowodami,  którymi  mogą  być  przykładowo:  oferty  uzyskane  od 

dostawców,  w  tym  zawierające  uzgodnione  upusty,  umowy  wstępne  z  podwykonawcami, 

umowy  z  osobami,  które  będą  realizować  zamówienie  wraz  z  ich  wynagrodzeniem,  czy 

zawarte  w  samych  wyjaśnieniach  szczegółowe  obliczenia  wskazujące  na  prawidłowość 

kalkulacji cenowej i zysk.  

Brak  udzielenia  przez  wykonawcę  wyjaśnień  lub  udzielenie  wyjaśnień,  w  których 

wykonaw

ca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do 

odrzucenia  oferty.  Tym  samym  od  rzetelności  wyjaśnień  wykonawcy  zależy  jego  dalszy 

udział w postępowaniu. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  odwołującego  w  pierwszej  kolejności  należy 

zauważyć,  że  nie  tylko  treść  wezwania  zamawiającego  określa  zakres  wyjaśnień 

wykonawcy.  Niezależnie  bowiem  od  wezwania  zamawiającego,  wytyczne  co  do  tego,  co 

powinny  zawierać  wyjaśnienia  wynikają  także  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  którego  treść                    

w  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  przytoczył  w  wezwaniu.  Nawet  więc  w  braku 

sprecyzowania  przez  zamawiającego  zakresu  żądanych  informacji,  wykonawca  powinien 

powołać się przynajmniej na te dotyczące go okoliczności, które zostały przez ustawodawcę 

wskazane  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  przedstawić  je  w  taki  sposób,  żeby  jasno 

wynikało z nich, jak została skalkulowana cena oferty i że kalkulacja ta jest pełna, rzetelna i 

umożliwiająca  należyte  wykonanie  zamówienia.  W  przedmiotowej  sprawie  informacje 

przedstawione przez odwołującego nie wskazują przykładowo ani na jakiekolwiek wyjątkowo 

sprzyjające mu warunki, ani nie wykazano w nich szczegółowo rozbitych kosztów pracy, ani 

źródeł i wysokości konkretnych oszczędności, ani analizowane łącznie czy osobno nie dają 

one  od

powiedzi  na  pytanie,  skąd  wzięły  się koszty  przedstawione  w  wyjaśnieniach,  i  co  za 

tym idzie 

– z czego wynika cena oferty odwołującego. 

Przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że  udzielając  wyjaśnień  odwołujący  wymienił 

cztery grupy k

osztów i podał ich wysokość, ale nie wskazał sposobu ich obliczenia, czyli nie 

wskazał, co było podstawą przyjęcia, że koszty te są określonej wysokości. W szczególności: 

w  zakresie  kosztów  zabezpieczenia  części  zamiennych  oraz  III  linia  wsparcia 

odwołujący  podał  tylko  kwoty  obu  ww.  elementów  zamówienia  powołując  się  na 

ofertę  współkonsorcjanta,  która  nie  może  stanowić  dowodu  realności  tych  kosztów, 

skoro jest w istocie oświadczeniem własnym wykonawcy, 

KIO 2078/20 

2)  w  zakresie  koszt

ów  usług  świadczonych  za  pomocą  zasobów  własnych  odwołujący 

podał przyjętą pracochłonność tych usług oraz wewnętrzną stawkę rozliczeniową, ale 

nie podał, z czego wynikają te wskaźniki, tj. z czego wynika przyjęta liczba osobodni i 

wysokość  stawki  rozliczeniowej.  W  szczególności  nie  stanowi  wystarczającego 

wyjaśnienia  przyjętej  pracochłonności  powołanie  się  jedynie  na  doświadczenie 

odwołującego.  Odwołujący  nie  wyjaśnił  również  kosztów  pracy,  ograniczając  się  do 

stwierdzenia,  że:  „Przyjęta  kwota  odpowiada  96  miesięcznym  wynagrodzeniom 

minimalnym, 

co  odpowiada  wartości  8  rocznych  wynagrodzeń  minimalnych”, 

jednakże  niemożliwym  jest,  aby  każdy  pracownik  bez  względu  na  zakres  zadań 

otrzymywał  takie  samo  wynagrodzenie  i  w  dodatku  tylko  w  wysokości  minimalnej. 

Stąd też wyjaśnienia odwołującego są niedostateczne. 

w  zakresie  „pozostałych  kosztów”  odwołujący  ponownie  podał  tylko  kwoty  nie 

przedstawiając  żadnych  założeń  i  kalkulacji  pokazujących,  dlaczego  kwoty  te  mają 

taką a nie inną wysokość. 

Tym  samym 

treść  wyjaśnień  złożonych  przez  przystępującego  nie  daje  odpowiedzi  na 

pytanie, z czego wynikają wskazane w nich koszty i w konsekwencji cała cena oferty.  

Dodatkowo należy  zauważyć,  że odwołujący  ani  nie zawarł  w  swoich  wyjaśnieniach 

rzetelnej i szczegółowej kalkulacji kosztów składających się na cenę oferty, ani nie dołączył 

żadnych  innych  dowodów  potwierdzających  wysokość  tych  kosztów.  W  szczególności 

dowodem takim nie może być oferta współkonsorcjanta, która jak już wyżej wskazano, jest 

tylko  oświadczeniem  własnym  wykonawcy  -  odwołującego  (bo  przecież  oferta  jest  ofertą 

wspólną  obu  konsorcjantów),  a  ponadto,  oferta  ta  nie  odnosi  się  do  wszystkich  kosztów 

składających  się  na  przedmiot  zamówienia,  zatem  nie  potwierdza  samodzielnie  realności 

ceny  oferty  złożonej  przez  odwołującego  w  postępowaniu.  Należy  zatem  stwierdzić,  że 

odwołujący nie złożył dowodów na poparcie swoich wyjaśnień. 

Osobną  kwestią  jest  to,  że  jak  wynika  z  dowodów  złożonych  na  rozprawie  przez 

zamawiającego  i  przystępującego,  odwołujący  w  niniejszym  postępowaniu  oraz                                 

w  postępowaniu  toczącym  się  równolegle  u  tego  samego  zamawiającego  na  podobny 

rodzajowo, ale jednak nie tożsamy przedmiot zamówienia, złożył wyjaśnienia dotyczące ceny 

jego oferty o niemal identycznej treści, w tym z podaniem niemal takich samych kosztów. Jak 

wskazano wyżej, przedmioty obu zamówień nie są takie same, różnią się znacząco choćby 

liczbą  sprzętu,  który  jest  objęty  usługą,  czy  liczbą  miast,  w  których  ta  usługa  będzie 

realizowana,  a  mimo  to  od

wołujący  podał  identyczne  dane  w  zakresie:  kosztów  III  linii 

wsparcia

,  pracochłonności  usług  świadczonych  za  pomocą  zasobów  własnych,  wysokości 

wewnętrznej  stawki  rozliczeniowej,  kosztów  delegacji/przejazdów/diet,  dodatkowych  prac 

inżynierskich, a także rezerw na kary umowne i pozostałe koszty niemożliwe do określenia 

na  dzień  złożenia  oferty.  Z  powyższego  wynika,  że  odwołujący  nie  dokonał  szczegółowej 

KIO 2078/20 

analizy  przedmiotu  niniejszego  zamówienia,  a  w  konsekwencji  nie  dokonał  indywidulnej  i 

rzetelnej  kalkulacji  ceny  oferty,  skoro  szacowane  przez  niego  koszty 

są  niemal  identyczne              

w każdym z ww. postępowań bez względu na przedmiot zamówienia. Powyższa okoliczność 

wynikająca  z  dowodów  przedstawionych  na  rozprawie  przez  zamawiającego  i 

przystępującego,  potwierdza,  że  wyjaśnienia  odwołującego  nie  mogą  być  uznane  za 

wykazujące realność ceny jego oferty. 

Odnosząc  się  do  kwestii  powtórzenia  czynności  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,              

należy  zauważyć,  że  zamawiający  mają  prawo  ponowić  wezwanie  do  wyjaśnień  w  trybie                 

art. 90 ust. 

1 lub 1a ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp,  który  przewiduje  podstawowe  zasady  udzielania  zamówień,  tj.  zachowanie 

przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający mogą 

kierow

ać  powtórne  wezwania  do  wyjaśnień,  jeżeli  wykonawca  już  za  pierwszym  razem 

udzielił  konkretnych,  spójnych  wyjaśnień,  które  jedynie  w  niektórych  kwestiach  wymagają 

doprecyzowania czy uzupełnienia. Jeżeli natomiast wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie 

zaw

ierają nawet  informacji  wskazanych wprost  przez  ustawodawcę w  art.  90  ust.  1  ustawy 

Pzp,  w  tym  nie  zawierają  dowodów  i  wyliczenia  ceny  (wymienienie  kosztów  nie  jest  tym 

samym, co ich wyliczenie i w efekcie - 

wyliczenie całej ceny oferty), to nie można uznać, że 

zamawiający  zobowiązany  jest  raz  jeszcze  wzywać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień                  

w  istocie 

w  takim  samym  zakresie.  Dlatego  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  nakazywania 

zamawiającemu  w  niniejszej  sprawie  powtórzenia  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień                         

dotyczących ceny oferty odwołującego.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  wykluczenia  odwołującego  i  odrzucenia  jego 

oferty  z  powodu  nieposiadania  przez  współkonsorcjanta  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego,  Izba  w  pierwszej  kolejności  ustaliła,  że  w  pkt  VI.1.1.  siwz  zamawiający 

wskazał wymóg posiadania ww. świadectwa dla spełnienia warunku posiadania kompetencji 

lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, zaś w pkt XI.7. wskazał, 

że „w odniesieniu do wymogów określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający będzie 

brał  pod  uwagę  łączne  uprawnienia  Wykonawców  do  wykonywania  czynności/działalności 

wchodzących  w  zakres  zamówienia”.  Tym  samym  w  pkt  XI.7.  siwz  zamawiający 

jednoznacznie  wskazał,  że  warunek  w  zakresie  posiadania  uprawnień  do  wykonywania 

działalności,  czyli  warunek  posiadania  ww.  świadectwa,  wykonawcy  występujący  wspólnie, 

mają spełnić łącznie. Skoro zatem jeden z konsorcjantów posiada ww. świadectwo, to nie ma 

podstaw do stwierdzenia, że odwołujący nie spełnił tego warunku. 

Jednocześnie  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  zamawiającego,  jakoby  z  treści  siwz 

wynikało „pośrednio”, że ww. świadectwo ma posiadać każdy z konsorcjantów i że wynika to 

także z projektu komparycji umowy i z Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego, gdyż użyte 

KIO 2078/20 

w  nich  słowo  „Wykonawca”  oznacza

każdy  podmiot,  z  którym  zostanie  zawarta  umowa.                 

Po  pierwsze,  podstawa  do  wykluczenia  wykonawcy  bądź  odrzucenia  jego  oferty  nie  może 

wynikać  „pośrednio”  z  żadnych  dokumentów  postępowania,  ale  musi  być  jednoznacznie 

przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz. Powyższe wynika z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp, zgodnie z którym wszelkie czynności w postępowaniu zamawiający musi podejmować          

z poszanowaniem zasad wyr

ażonych w tym przepisie, co oznacza, że nie może zaskakiwać 

wykonawców  po  otwarciu  ofert  wymaganiami,  które  nie  zostały  przewidziane  w  ogłoszeniu               

o zamówieniu lub w siwz. Po drugie, jak wskazano już wyżej, w pkt XI.7. siwz zamawiający 

wyraźnie  dopuścił  możliwość  łącznego  spełnienia  warunku  dotyczącego  posiadania 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  zatem  w  świetle  tego  postanowienia  siwz 

koncepcja  wywodzenia  wymogu  posiadania  świadectwa  przez  każdego  z  członków 

konsorcjum  z  faktu  użycia  w  innych  miejscach  siwz  słowa  „Wykonawca”,  nie  znajduje 

żadnego uzasadnienia. Nawet gdyby uznać, że w powyższym zakresie zachodzi jakakolwiek 

niespójność  postanowień  siwz  (choć  w  ocenie  Izby  treść  pkt  XI.7.  jest  jednoznaczna  i 

stanowi  o  możliwości  łącznego  spełnienia  warunku,  czyli  np.  przez  jednego  członka 

konsorcjum,  zaś  standardowe  używanie  słowa  „wykonawca”  nie  przesądza  o  istnieniu 

jakiegokolwiek  wymogu

),  to  i  tak  niespójność  taką,  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem 

należałoby  rozpatrywać  na  korzyść  wykonawcy.  Zatem  argumentacja  zamawiającego 

podniesiona w piśmie informującym o wykluczeniu

odwołującego i odrzuceniu jego oferty, nie 

daje podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Izba dostrzega przy tym podnoszoną na rozprawie kwestię konieczności posiadania 

ww.  świadectwa  przez  obu  konsorcjantów  dla  należytego  wykonania  zamówienia,  jak  też 

niekonsekwencję  odwołującego,  który  w  jednych  wyjaśnieniach  pisze,  że  współkonsorcjant 

będzie  wykonywał  usługę w  zakresie III  linii  wsparcia  (do  czego niezbędne jest  posiadanie 

ww. świadectwa), a w drugich, że firma ta „nie będzie brała udziału w realizacji przedmiotu 

Umowy  w  zakresie  dostępu  do  informacji  niejawnych”.  Niemniej  jednak  zamawiający  nie 

może  po  otwarciu  ofert  „zmieniać  reguł  gry”  i  wykluczać  wykonawców,  czy  odrzucać  ich 

oferty z powodu niespełnienia wymogów, które wcześniej nie zostały wyrażone w ogłoszeniu 

o  zamówieniu  lub  w  siwz.  Aby  wykluczyć,  czy  odrzucić  ofertę  wykonawcy  z  powodu  braku 

posiadania  ww.  świadectwa  przez  jednego  z  konsorcjantów,  zamawiający  musiałby  w  ww. 

dokumentach  wskazać,  że  wymaga  posiadania  świadectwa  od  każdego  z  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  albo  przynajmniej  wskazać,  że  ww.  świadectwo 

musi posiadać ten z nich, który będzie wykonywał część zamówienia wymagającą dostępu 

do  informacji  niejawnych.  Jak  wskazano  już  wyżej,  w  pkt  XI.7.  siwz  rozwiązał  tę  kwestię 

inaczej  i  na  obecnym  etapie postępowania nie  może wprowadzać  w  tym  zakresie żadnych 

zmian. 

Już  tylko  na  marginesie  należy  dodać,  że  argumentacji  dotyczącej  niekonsekwencji 

odwołującego  co  do  wskazywania  zakresu  usług  planowanych  do  wykonania  przez 

KIO 2078/20 

współkonsorcjanta,  zamawiający  nie  zawarł  w  piśmie  informującym  o  wykluczeniu 

odwołującego  i  odrzuceniu  jego  oferty,  zatem  nie  może  być  też  ona  uwzględniona                          

w postępowaniu odwoławczym.  

Nie można też  zgodzić się z  przystępującym,  że uprawnienia są takim potencjałem, 

który  nie  może  być  łączony.    Na  rynku  są  udzielane  zamówienia,  których  realizacja  tylko 

częściowo wymaga posiadania określonych uprawnień i w takiej sytuacji zamawiający mogą 

dopuścić  wykazanie  łącznego  spełniania  warunku  w  zakresie  posiadania  tych  uprawnień,               

w  tym  np.  z  zastrzeżeniem,  że  konkretną  część  zamówienia  będzie  musiał  realizować  ten 

podmiot, który posiada wymagane uprawnienia. Nie jest więc wykluczone łączne spełnianie 

warunku

,  o  którym  mowa  w  art.  22  ust.  1b  pkt  1  ustawy  Pzp,

przez  wykonawców 

składających wspólną ofertę. 

Reasumując,  wobec  treści  pkt  XI.7.  siwz,  nie  zachodziły  podstawy  do  wykluczenia 

odwołującego i odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  nie  potwierdziły  się  zarzuty 

odwołującego  dotyczące  odrzucenia  jego  oferty  z  powodu  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny,  natomiast 

potwierdziły  się  zarzuty  dotyczące  posiadania  świadectwa 

bezpieczeństwa przemysłowego. Jednakże – wobec oddalenia pierwszego z ww. zarzutów – 

naruszenie przez 

zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp  nie  ma 

wpływu  na  wynik  postępowania.  Dlatego  też  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.  7,  art.  191  ust.  2  i  art.  192  ust.  2 

ustawy Pzp. 

O  kosztac

h  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wp

isu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972). 

W  szczególności  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że 

pomimo  uznania  zasadności  zarzutu  dotyczącego  posiadania  świadectwa  bezpieczeństwa 

przem

ysłowego,  z  uwagi  na  oddalenie  zarzutu  dotyczącego  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny,  odrzuc

enie  oferty  odwołującego  zostało  podtrzymane.  Dlatego  też  Izba 

postanowiła obciążyć odwołującego całością kosztów postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący    …………………….