KIO 2069/20 i KIO 2074/20 Sygn. akt: KIO 2069/20 Sygn. akt: KIO 2074/20 WYROK dnia 2 października 2020 r.

Stan prawny na dzień: 16.11.2020

Sygn. akt: KIO 2069/20

Sygn. akt: KIO 2074/20

WYROK

z dnia 2 października 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28

września 2020 r., odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 24 sierpnia 2020 r.

przez odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z s. w

Pruszkowie ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków (Sygn. akt KIO 2069/20)

B. w dniu 24 sierpnia 2020 r.

przez odwołującego MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach

ul. Unii Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice (Sygn. akt KIO 2074/20)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty

Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa

orzeka:

A.

Odwołanie o Sygn. akt KIO 2069/20

1. u

względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

unieważnienia

postępowania,

unieważnienie

czynności

odrzucenia

oferty

odwołującego, ponowne badanie i ocenę oferty odwołującego po uprzednim

wezwaniu do doręczenia kart katalogowych i dokonanie wyboru najkorzystniejszej

oferty

Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul.

Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa i

1) zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez STRABAG

Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków tytułem wpisu

od odwołania

zasądza od Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1,

00-906 Warszawa

kwotę 23.600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) na rzecz STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie ul.

Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu

od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

B.

Odwołanie o Sygn. akt KIO 2074/20

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty

odwołującego, ponowne badanie i ocenę oferty odwołującego po uprzednim

wezwaniu

do

doręczenia

kart katalogowych

i

dokonanie

wyboru

najkorzystniejszej oferty

Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”

ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez MIRBUD S.A.

z s. w Skierniewicach ul. Unii Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice

tytułem

wpisu

od odwołania

zasądza od Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1,

00-906 Warszawa

kwotę 23.600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) na rzecz MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach ul. Unii

Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice

stanowiącą koszty poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (j.t. Dz. U. z 2019

r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:…………………………………………..

Uzasadnienie

Sygn. akt KIO 2069/20

odwołanie 24 sierpnia 2020r.

odwołujący STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie, zamawiający Przedsiębiorstwo

Państwowe „Porty Lotnicze" z s. w Warszawie

Na podstawie art. 179, art. 180 ust 1 i 182 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2018 poz. 1986 z późn. zm.) zwanej dalej „pzp” lub

„ustawą pzp” wniesiono odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności

Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzoneg

o w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa układu drogowego oraz

wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.:

„Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-Sadków w formule projektuj i buduj" (nr ref.

48/PN/ZP/TLLZP/20) a

polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89

ust 1 pkt 2 ustawy pzp jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia a w

konsekwencji unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4

ustawy pzp w

wyniku uznania, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, która

zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia.

I.

Zarzuty.

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie:

1. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp

przez uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ w zamawiający w Załączniku

nr 4 do SIWZ -

opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu

Funkcjonalno -

Użytkowego żądał aby wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty

katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych a

o

dwołujący z ofertą nie dostarczył ww. kart, podczas gdy ww. karty stanowią dokumenty

potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego tj. dokumenty o których mowa w art. 25 ust

1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r.

w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.)

co do których w przypadku stwierdzenia ich braku zamawiający, zgodnie z art. 26 ust 3

ustawy pzp, zobowiązany jest do wezwania do ich uzupełnienia czego zamawiający

zaniec

hał odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną z siwz.

2. art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania o

dwołującego do uzupełnienia nie

przedstawionych wraz z ofertą kart katalogowych urządzeń, kas automatycznych i

terminali wjazdowych i wyjazdowych, których zamawiający żądał w Załączniku nr 4 do

SIWZ -

opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu

Funkcjonalno -

Użytkowego podczas gdy ww. karty to dokumenty o których mowa w art.

25 ust.1

pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca

2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.)

a także dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania a zgodnie z objętym

zarzutem odwołania art. 26 ust 3 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń i

dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 lub innych

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zamawiający zobowiązany

jest wezwać do ich uzupełnienia, czego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający

nie uczynił.

w konsekwencji naruszenie

3. art. 93 ust 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 91a

ustawy pzp przez uznanie, że cena

najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

realizację zamówienia podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu zamawiający

przewidział, że dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji

elektronicznej, która zostanie przeprowadzona w przypadku gdy w postępowaniu zostaną

złożone co najmniej dwie oferty nie podlegające unieważnieniu. W wyniku błędnego

odrzucenia oferty o

dwołującego i odrzucenia pozostałych ofert w niniejszym

postępowaniu, zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i nie dokonał wyboru

oferty najkorzystniejszej w sposób przewidziany w siwz, błędnie przyjmując że ofertą

najkorzystniejszą jest nieodrzucona oferta złożona przez Budimex S.A. podczas gdy

dopiero po przeprowadzeniu aukcji z udziałem odwołującego, który niezasadnie został

odrzucony, zamawiający mógłby dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i ustalić, czy

cena tak wybranej oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamawiający

zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia a w konsekwencji dopiero wówczas

podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Dodatkowo za najkorzystniejszą ofertę

zamawiający błędnie uznał ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, mimo że nie są to

pojęcia tożsame.

4. art. 7 ust. 1 ustawy

pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza

p

ostępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i

równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności

i przejrzystości przez nie zastosowanie obowiązujących przepisów w ten sam sposób do

wszystki

ch uczestników postępowania a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego

i unieważnienie postępowania mimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych.

II.

W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o:

uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp, nakazanie

powtórnej oceny ofert, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru

oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami siwz i ustawy pzp.

III.

Interes w uzyskaniu zamówienia.

Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. W

wyniku błędnej oceny ofert, oferta odwołującego została odrzucona jako niezgodna z SIWZ

podczas gdy oferta ta jest zgodna

z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący

niezasadnie został więc pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, jak też jego

wykonania w przyszłości mimo, że jest wykonawcą posiadającym odpowiedni potencjał do

wykonania zamówienia tak od strony podmiotowej jak i przedmiotowej. Cena oferty złożonej

przez o

dwołującego z uwagi na przewidzianą procedurę aukcji elektronicznej nie jest ofertą

ostateczną, dopiero jej ustalenie w wyniku aukcji może stanowić punkt odniesienia, że ze

względu na budżet zamawiającego brak jest choćby potencjalnej możliwości realizacji

zamówienia rzecz odwołującego. Błędna ocena ofert oraz niezasadne unieważnienie

postępowania pozbawią wiec odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie,

powodują szkodę w postaci ponoszenia kosztów udziału w postępowaniu w którym oferta

została prawidłowo przygotowana i brak podstaw do unieważnienia postępowania oraz

pozbawią możliwości uzyskania korzyści płynących z możliwości pozyskania tego

zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. W

orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu

pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby

stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., CZP 25/10, LEX

nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po

nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie

ustawy-

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz.

1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu

wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”.

Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LEX nr

602808, Krajowa Izba Odwoławcza

przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do wykazania

interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby

potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o charakterze

uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony

prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie

z

naruszeniem

przepisów

p.z.p.”

Źródłem

szerokiej

interpretacji

omawianej

materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, który

stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w

ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,

przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.

W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO

6, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu

zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania

przez o

dwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes odwołującego musi być

utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w

danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”.

IV.

Termin.

Pismem z dn. 14 sierpnia 2020r., zamieszczonym na stronie internetowej 13 sierpnia 2020r.

Zamawi

ający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty złożonej przez niego oraz o

unieważnieniu postępowania Wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wyższa

niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy PZP.

Odwołujący składając odwołanie w dniu 24 sierpnia 2020r. czyni zadość wymaganiom art.

182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie.

V.

Pozostałe informacje.

Strona internetowa Zamawiającego:

Główny adres: www.polish-airports.com

Adres profilu nabywcy: https://ppl.bip.gov.pl/search/publiccontracts/

Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać

bezpłatnie pod adresem: http ://portal. smartpzp.pl/ppl/

Mail Zamawiającego: e-mail: [email protected]

Miejsce publikacji Ogłoszenia: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej , nr ogłoszenia

2020/S 107-260278 z 4.06.2020.

Uzasadnienie

I. Zamawiający, Przedsiębiorstwo Państwowe Porty Lotnicze, prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację

zadania pn. „Budowa układu drogowego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej,

stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-

Sadków w formule projektuj i buduj” - dalej Postępowanie. Przedmiotem zamówienia jest

budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w

AL. Wojska Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiącą część

zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków” w formule

projektuj i buduj”.

Pismem z dn. 14 sierpnia 2020r. (nr ref 48/PN/ZP/TLLZP/20) zamawiający poinformował

Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, wskazując w uzasadnieniu swojej

decyzji, że w załączniku nr 4 do siwz - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt.

2.3.1. Programu Funkcjonalno -

Użytkowego stanowiącego załącznik do OPZ żądał aby

wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i

terminali wjazdowych i wyjazdowych.

Odwołujący nie dostarczył wraz w ofertą ww. kart

katalogowych a ponieważ art. 87 ust 1 ustawy pzp zakazuje jakichkolwiek zmian w treści

oferty za wyjątkiem okoliczności opisanych w dalszych jednostkach redakcyjnych tego

artykułu, zamawiający uznał, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści siwz i odrzucił ją

na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp.

Z taką oceną zamawiającego nie sposób się zgodzić.

Zgodnie z pkt 6 dokumentu o nazwie Opis Przedmiotu Zamówienia, który zawiera informacje

szczegółowe w zakresie wykonania — objętego przedmiotem zamówienia — parkingu PI „

(...) Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system

parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami

określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych Do oferty należy

dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i

wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania”.

Powołany w podstawie faktycznej decyzji o odrzuceniu pkt 7 OPZ zawiera szczegółowe

informacje dotyczące wykonania drugiego z parkingów - parkingu P2. Zgodnie z pkt 7 siwz

„(...) Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system

parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami

określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych Do oferty należy

dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i

wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania ”.

Z ko

lei pkt 2.3.1. PFU dla zadania głównego którym objęte jest wykonanie parkingów P1 i P2

zawiera wymagania ogólne dla zagospodarowania terenu i odnośnie kart katalogowych mówi

o

nich

w

ostatnim

akapicie

KASY

AUTOMATYCZNE,

TERMINALE

WJAZDOWE/WYJAZDOWE, stwi

erdzając, że: „Liczba i rozmieszczenie poszczególnych

urządzeń zgodnie z charakterystyką instalacji teletechnicznych oraz dokumentacji

rysunkowej. Konstrukcja wolnostojąca, odporna na niekorzystne warunki atmosferyczne.

Obudowa kas i terminali spójna - wykonana ze stali nierdzewnej malowanej proszkowo w

kolorze 7016.

Urządzenia mocowane na kotwy do betonowych fundamentów ustawionych min 6cm

powyżej planowanego poziomu terenu. Fundamenty i montaż urządzeń wykonać zgodne ze

specyfikacją producenta urządzeń. W fundamentach zainstalować rury z tworzywa do

wprowadzenia mediów zgodnie z DTR urządzeń. Dokładny dobór typów kas i terminali

nastąpi na etapie projektu wykonawczego.

Wykonawca powinien dołączyć do oferty karty katalogowe rozwiązań uwzględnionych

na etapi

e ofertowania ”.

Charakterystyka instalacji teletechnicznej zamieszczona została w PFU w pkt 2,5.2.2

Instalacje teletechniczne Zamawiający zamieścił opis wymagań funkcjonalnych dla

oferowanego systemu parkingowego ale również Wymagania dotyczące urządzeń systemu

parkingowego. Zamawiający zdefiniował wymagania dla następujących urządzeń systemu

parkingowego parkingu PI i P2: (i) serwery, (ii) centralna jednostka zarządzająca, (iii)

terminal wjazdowy, (iv) terminal wyjazdowy, (v) punkt obsługi parkingu w terminalu

(Zamawiający wymienił w jakie urządzenia wyposażony powinno być pomieszczenie obsługi

parkingu), (vi) szlabany automatyczne, (vii) automatyczne kasy parkingowe, (viii) system

LPR, (ix) tablice informacyjne. Warto wskazać, że zamawiający na str. 94-105 szczegółowo

opisał cechy urządzeń składających się na system parkingowy w tym kas automatycznych i

terminali wjazdowych/wyjazdowych. W ocenie o

dwołującego już z przywołanych wyżej

postanowień SIWZ wynika, że karty katalogowe których odwołujący nie załączył do oferty

potwierdzać miały potwierdzać spełnienie przez zaoferowane roboty budowlane wymagań

określonych przez zamawiającego. Zgodnie z art. 25 ust 1 pkt 2 w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców jedynie

oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i

dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu, siwz lub

zaproszeniu do składania ofert.

Uszczegółowienie przywołanego przepisu w zakresie wskazania jakich dokumentów żądać

może zamawiający zawarte jest w §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 Lipca

2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.) -

dalej: Rozporządzenie, zgodnie z którym w celu potwierdzenia, że oferowane roboty

budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,

zamawiający może żądać w szczególności próbek, opisów, fotografii, planów, projektów

rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów,

których autentyczność musi zostać potwierdzona przez wykonawcę na żądanie

zamawiającego. Przywołany katalog dokumentów ma charakter katalogu otwartego, na co

wskazuje zwrot „w szczególności”, a w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za

dokument mieszczący się w tym katalogu uznawana jest również karta katalogowa produktu

(KIO 2428/19 z 13 grudnia 2018r, KIO 397/20 z 10 marca 2020r.).

Zasadniczy charakter w sprawie ma ocena charakteru jaki przypisać należy żądanym kartom

katalogowym. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia w

sprawie o sy

gn. akt. KIO 2477/18 „ (...) Samo miejsce, w którym wymieniony został

dokument oraz nazwa nadana rozdziałowi przez Zamawiającego w SIWZ, nie wpływają na

klasyfikację dokumentów. Istotne jest, jakie okoliczności dokument ma potwierdzać, to

decyduje o jego c

harakterze. Skoro zatem przedmiotowy dokument ma potwierdzać

spełnienie przez oferowany produkt wymaganego przez Zamawiającego parametru (np.:

parametr wodoodporności), to oznacza, że dokument ten jest dokumentem potwierdzającym

spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez SIWZ, a zatem

dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 p.z.p.. Jako taki podlega uzupełnieniu w

trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (...)

Karta katalogowa urządzeń systemu parkingowego w przypadku zamówienia na roboty

budo

wlane nie stanowi oświadczenia samego wykonawcy co do sposoby wykonania

zamówienia - ten bowiem jako podmiot nie będący producentem nie może być autorem karty

katalogowej, która pochodzi od producenta urządzenia i stanowi informację o cechach

użytkowych i parametrach technicznych opisanego w niej urządzenia. Potwierdzają to w

analizowanym stanie faktycznym karty złożone wraz z ofertą wykonawcy Budimex S.A. -

jedyną nie odrzuconą w tym postępowaniu. Pochodzą one od producenta urządzeń

wymaganych w ramach systemu parkingowego i zgodnie postanowieniami pkt X.14 SIWZ

zostały złożone w kopii podpisanej przez Wykonawcę (tu: Budimex S.A.) podpisem

elektronicznym. Zgodnie ze wskazanym pkt SIWZ „(...) Dokumenty, o których mowa w

Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzaju dokumentów (...), składane są w

oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego przez wystawcę bądź w

elektronicznej kopii dokumentu podpisanego przez Wykonawcę podpisem elektronicznym.

Dodatkowo ale również i sposób złożenia kart katalogowych może potwierdzać, że był to

dokument żądany na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy, usługi czy roboty

budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, skoro wykonawca złożył je w

formie wymaganej dla dokumentów z Rozporządzenia a więc co do zasady - zgodnie z art.

25 ust 1 i 2 dokumentów składanych właśnie na potwierdzenie cech oferowanych dostaw

usług czy robót budowlanych a Zamawiający w pkt VII SIWZ - wykaz oświadczeń lub

dokumentów nie wskazał, że wraz z ofertą należy złożyć karty katalogowe.

Należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał podania w

ofercie przez wykonawcę nazw urządzeń jakich zamierza on użyć do wykonania zamówienia

(bądź przyjął na etapie ofertowania). Wymóg zaś w tym zakresie powinien być jasno

wyrażony w siwz. Zamawiający zdefiniował zaś wymagane parametry techniczne urządzeń

w ramach systemu parkingowego i nie żądając podania nazw, producenta czy rodzaju

urządzenia zażądał przedstawienia kart katalogowych. W ocenie Odwołującego żądanie

karty katalogowej miało więc na celu potwierdzenie, dowodem w postaci karty katalogowej,

że oferowane w ramach wykonania robót budowlanych urządzenia spełniają wymagania

opisane w PFU. Tylko taki można wskazać logiczny związek pomiędzy określeniem w PFU

szczegółowych wymagań dla urządzeń systemu parkingowego i żądaniem przedstawienia

kart katalogowych urządzeń w sytuacji gdy jednocześnie Zamawiający nie wskazuje w SIWZ

konieczności podawania informacji o zastosowanych rozwiązaniach materiałowych. Taki

w

niosek wynika też z wyroku KIO z 27 lutego 2020 r. w sprawie 295/20 w której Krajowa Izba

Odwoławcza wskazała, że „ (...) Żądanie przez zamawiającego dokumentów

przedmiotowych w sytuacji gdy w treści SIWZ nie przedstawiono wymagań odnoszących się

do danego

elementu dostaw, usług czy robót budowlanych, którego dotyczyć ma składany

dokument, jest żądaniem nieskutecznym jako pozbawione podstawy prawnej i faktycznej.

Analogicznie żądanie należy uznać za nieuzasadnione w przypadku, gdy dokument, którego

zamawiaj

ący wymagał na potwierdzenie spełnienia określonych wymagań, nie jest

niezbędny do przeprowadzenia postępowania (...) ”, A contrario wynika z niego, że żądanie

dokumentów przedmiotowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj.

dokumentów o których w mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp jest prawnie dopuszczalne

tylko wówczas Zamawiający stawia wymagania odnośnie dostaw, usług lub robót

budowlanych celem karty jest bowiem potwierdzenie wymagań zdefiniowanych przez

zamawiającego. Potwierdza to wskazany wyżej przez odwołującego związek kart

katalogowych z opisem wymagań zamawiającego co do urządzeń systemu parkingowego w

przedmiotowym postępowaniu.

Brak karty katalogowej tym bardziej nie może oznaczać niezgodności oferty z SIWZ, że w

treści oferty Odwołujący złożył oświadczenie o tym, że „Wykonawca zapoznał się z SIWZ

oraz Istotnymi Postanowieniami umowy, nie wnosi do nich zastrzeżeń i przyjmuje warunki w

nich zawarte ”. Skoro każdy z wykonawców złożył takie oświadczenie a zamawiający nie

wymagał wskazania rozwiązań materiałowych to jako aktualne w analizowanym stanie

faktycznym należy przywołać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w sprawie

KIO 646/18 z 13 kwietnia 2018r. zgodnie z którym „ (...) Dokumenty potwierdzające

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego należy rozpatrywać jako kwalifikowana formę potwierdzenia zgodności

oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Oznacza to, że

zadeklarowane przez wykonawcę w treści oferty świadczenie (produkt) musi znaleźć

potwierdzenie w dokumentach składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia

spełniania określonych dla danego zamówienia w danym postępowaniu wymagań. Tym

samym oświadczenia i dokumenty składane dla potwierdzenia spełniania przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań odnoszące się bezpośrednio do właściwości

przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia), co do zasady są

zarówno w znaczeniu materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako

oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego (zgodnie ze specyfikacją)

wykonania zamówienia. Z kolei przepis art. 26 ust 3 czy ust. 4 p.z.p .służy wyjaśnieniu

niezrozumiałej dla zamawiającego treści oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.

25 ust. 1pkt 2 p.z.p., a nie zmianie ich treści. (...) ”. Analogicznie w rozpatrywanej sytuacji

karty katalogowe miały więc potwierdzić oświadczenie wykonawcy wyrażone w ofercie o tym,

że urządzenia które wykonawca przyjął do wyceny i co do których złożył oświadczenie, że

nie zgłasza zastrzeżeń i akceptuje warunki w nich zawarte posiadają cechy zdefiniowane

przez zamawiającego.

W analizowanej sytuacji karty katalogowe są jedynymi dokumentami, z których zamawiający

może posiąść wiedzę o cechach oferowanego przez wykonawcę asortymentu. W związku z

tym powinny one potwierdzać spełnienie wszystkich wymogów zawartych przez

zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia skoro wymagania takie

zostały bardzo szczegółowo określone. O tym, że zamawiający błędnie odrzucił ofertę

odwołującego świadczy też analiza kart katalogowych złożonych w nie odrzuconej ofercie

Budimex S.A. Z kart tych wynika po pierwsze, że zaoferowane urządzenia są niezgodne z

PFU. Terminal wjazdowy

i wyjazdowy, zgodnie z PFU, powinien posiadać obudowę

wykonaną ze stali kwasoodpornej lub innego materiału strukturalnie odpornego na korozję i

akty wandalizmu, przystosowanej do pracy intensywnej, bryzgoszczelną, odporną na

zmienność warunków atmosferycznych (zakładana temperatura otoczenia w zakresie od -

30°C do +45°C. Karta katalogowa Budimex S.A. potwierdza zaś temperaturę pracy obydwu

tych urządzeń w zakresie -25 °C do + 70°C a więc w dolnych warunkach brzegowych

wyższych niż wymagane. Ponadto w wyniku zmiany w PFU wymagana pojemność

zasobnika biletowego wynosić miała min. 4500 tys. podczas gdy wg. karty katalogowej

Polchip zasobnik ten ma pojemność ok 4000 biletów. Po drugie, nie są to również wszystkie

wymagane karty katalogowe - brakuje bowiem kart katalogowych tablic informacyjnych

wymienionych na str. 105 PFU jako urządzenie systemu parkingowego oraz urządzeń

Punktu Obsługi Pasażerów w Terminalu, które w odpowiedzi na pytania jednego z

wykonawców „Proszę o doprecyzowanie wyposażenia. Proszę o doprecyzowanie jakie

wyposażenie Systemu kontroli wjazdu i wyjazdu wymagane jest Biurze obsługi w

zlokalizowanym w Terminalu” — Zamawiający odpowiedział „Biuro obsługi w terminalu musi

być wyposażone w 1 kasę ręczna, drukarkę, komputer z dostępem do ZISZP, komputer z

dostępem do systemu ABACUS, stacja intercomowa obsługująca połączenie pomiędzy

urządzeniami parkingowymi a obsługą parkingu.).

Konsekwentne przyjęcie, że karta katalogowa jest treścią oferty a nie dokumentem

przedmiotowym powinno powodować, że opisane niezgodności w kartach powinny

uzasadniać również odrzucenie oferty Budimex S.A. jako niezgodnej z siwz. Sposób oceny

tej oferty potwierdza wiec stanowisko Odwołującego o tym, że dokument ten miał w tym

postępowaniu charakter opisany w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp a w zw. z tym w

analizowanym stanie faktycznym zastosowanie powinien mieć art. 26 ust 3 ustawy pzp. Nie

wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w

postaci kart katalogowych tym bardziej potwierdza że miały one charakter przedmiotowy.

Zgodnie bowiem z art. 26 ust 3 ustawy pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o

którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.” Jedynym uzasadnieniem dla nie zastosowania w stosunku do Budimex S.A.

procedury z art. 26 ust 3 ustawy pzp i jednoczesnego nie odrzucenia tej oferty z powodu jej

niezgodności z siwz jest przyznanie rzeczonym kartom charakteru dokumentu

przedmiotowego i nie wzywanie do ich uzupełnienia ze względu na unieważnienie

postępowania.

Dodatkowo Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na to, że dyspozycją art. 26 ust 3 ustawy pzp

objęte jest wezwanie do uzupełnienia nie tylko dokumentów wymienionych w art. 25 ust 1 ale

również innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Skoro brak

kart katalogowych powodował odrzucenie ofert a w konsekwencji stał się powodem

unieważnienia postępowania bo w wyniku braku przeprowadzenia aukcji elektronicznej

najkorzystniejszą ofertą była jedyna, która nie została odrzucona a której wartość

przekraczała budżet zamawiającego, to tym bardziej dokument ten należy uznać za

niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku z dnia 13 grudnia 2018 r. sygn. akt. KIO 2477/18 „(...) Niezależnie od powyższego,

nawet gdyby uznać za prawidłową interpretację Zamawiającego i Przystępującego, że

certyfikat wandaloodporności nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie przez

oferowane dostawy wymagań określonych przez SIWZ, a zatem dokumentu, o którym mowa

w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (której to interpretacji Izba nie

podziela), to należy mieć na uwadze treść art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w

art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa

w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Z artykułu tego wynika zatem, że

uzupełnieniu mogą podlegać także inne dokumenty, niż wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Katalog zatem dokumentów podlegających uzupełnieniu jest

szeroki i nie ogranicza się jedynie do dokumentów, o których mowa w art. 25 czy 25a ustawy

Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, dokument w postaci certyfikatu

wandaloodporności IK09 dla tablicy podobnej podlega uzupełnieniu w trybie tego artykułu.

Zgodnie z pkt XVI.4. SIWZ Zamawiający przewidział, że „ (...) przeprowadzi aukcję

elektroniczną, jeżeli zostaną złożone, co najmniej 2 (dwie) oferty niepodlegające odrzuceniu

w postępowaniu. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane do

Wykonawców za pośrednictwem Platformy. Tylko zaproszeni Wykonawcy będą mieli

możliwość wzięcia udziału w aukcji (...) ”. Zgodnie z art. 91 a ) ustawy pzp Jeżeli

postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu

ogra

niczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu

wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w

ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o

ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny

określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty

niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, że dopiero po przeprowadzeniu aukcji

elektronicznej, której Zamawiający zaniechał błędnie odrzucając ofertę Odwołującego, mógł

on dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej i dopiero porównując wartość tak wybranej

oferty z kwotą która zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia stwierdzić podstawę do

zastosowania art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp . Na obecnym etapie postępowania decyzja ta

jest nieuzasadniona i przedwczesna. Oparta jest na błędnym przyjęciu, że wybór oferty

najkorzystniejszej mógł być dokonany z pominięciem aukcji elektronicznej podczas gdy

prawidłowa ocena ofert w tym postępowaniu wymagała jej przeprowadzenia właśnie w celu

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przewidział że przedmiotem aukcji

będzie tylko cena nie wprowadzając ograniczeń co do przedstawionych wartości. Tym

bardziej więc ceny podane w ofertach wykonawców nie są wartościami ostatecznymi z

którymi należy porównywać budżet zamawiającego. Prawidłowa ocena ofert powinna

prowadzić do wniosku, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty nie podlegające

odrzuceniu a w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej należy przeprowadzić aukcję

elektroniczną. Jak wyjaśnia się w doktrynie i co potwierdza zarzut naruszenia art. 93 ust 1

pkt 4 ustawy „ (...) aukcję elektroniczną przeprowadza się po dokonaniu oceny ofert w celu

wyboru najkorzystniejszej oferty. Celem aukcji jest uzyskanie korzystniejszych ofert i wybór

oferty najkorzystniejszej. Wykonawca, dokonując postąpień w toku aukcji, składa

oświadczenie woli, które w świetle Prawa zamówień publicznych jest modyfikacją

pierwotnego oświadczenia woli stanowiącego ofertę wykonawcy, a więc dokonuje on zmiany

oferty jednostronnie, bez udziału zamawiającego i wiedzy pozostałych wykonawców (...)”.

Aby więc wybrać ofertę najkorzystniejszą o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp

należy wpierw przeprowadzić aukcję która zamawiający przewidział i której przesłanki

przeprowadzenia zostały w tym postępowaniu spełnione. W wyroku z 4.09.2013 r., sygn. akt

KIO 2055/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na to, że „ ustawodawca w ramach

aukcji elektronicznej używa pojęcia oferty w trzech znaczeniach oferty pisemnej wykonawcy

złożonej przed aukcją elektroniczną - art. 91 a ust. L art. 9lb (złożono co najmniej 2 oferty

niepodlegające odrzuceniu), art. 91 a ust. 3 (dokonano oceny oferty przed otwarciem aukcji

elektronicznej), art. 91 b ust. 2 pkt 1 (pozycji złożonych przez nich ofert) oferty w toku aukcji

elektronicznej -

czyli postąpienia fart. 91b ust. 4, art. 91 c ust. 3 i 4 ustawy) i oferty wybranej

po za

kończeniu aukcji — art. 80 ust 2 w związku z art. 91 c ust. 5 ustawy. Izba doszła do

wniosku, że oferty w toku aukcji - postąpienia to fragmenty oferty złożonej w terminie

składania ofert, którymi wykonawcy konkurują w trakcie aukcji. Zatem oferta pierwotna nie

wygasa jest wiążąca w tej części, która nie jest przedmiotem postąpień. Taki wniosek należy

wyprowadzić przede wszystkim z art. 91c ust. 4 ustawy zgodnie z którym bieg terminu

związania ofertą nie ulega przelewaniu, pomimo tego, że mniej korzystne postąpienie

wygasa. Oferta wybrana, o której mowa w art: 80 ust 2 ustawy, to z kolei oferta pierwotna

zmieniona o wartości ustalone w wyniku aukcji. Tym samym nadal jest to oferta, która

została przez wykonawcę złożona w dniu składania ofert uzupełniona o nowe elementy

zmienione zgodnie z wolą ustawodawcy w toku aukcji elektronicznej. W przypadku

przesłanki z art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp i aukcji elektronicznej należy mieć na myśli ofertę

wybraną po zakończeniu aukcji - którego to wyboru Zamawiający niezasadnie zaniechał i

przedwcześnie uznał, że kwota którą zamierza przeznaczać na realizację zamówienia jest

niższa niż cena najkorzystniejszej oferty.

Dodatkowo, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 93 ust 1 pkt 4 wskazać również należy,

że w tym postępowaniu Zamawiający przewidział procedurę odwróconą. Za wyrokiem KIO

518/20 z 4 czerwca 2020r. oraz wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018

r. sygn. akt: KIO 391/18 Odwołujący wskazuje, że „ (...) zwrot "oferta oceniona jako

najkorzystniejsza" zd

aniem Izby powinien być rozumiany jako oferta która w wyniku wstępnej

oceny została oceniona przez Zamawiającego najwyżej. Natomiast aby można było mówić o

"ofercie najkorzystniejszej" Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca, którego oferta

została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki

udziału w postępowaniu. (...). Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że dopiero po

badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega

wyklucz

eniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że

oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Możliwa jest przecież sytuacja i

często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem procedury a art. 24 aa ustawy Pzp,

że po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie

podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykonawca podlega

wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie wobec wykonawcy następnego w

kol

ejności. Zatem bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca

i jego oferta ostaną się w postępowaniu. ” Zamawiający zaniechał badania podmiotowego

wykonawcy, ograniczając się do badania ofert, co uzasadnia również błędne zrównanie

o

ferty najkorzystniejszej z ofertą ocenianą jako najkorzystniejsza co tym bardziej potwierdza

nieuzasadniony, bo przedwczesny, charakter decyzji o unieważnieniu postępowania.

Mając na względzie powyższą argumentację naruszenia przepisów PZP wskazane w petitum

odwołania są oczywiste. Wnosi zatem o uwzględnienie wniosków odwołania.

Sygn. akt KIO 2074/20 24

odwołanie 24 sierpnia 2020r.

odwołujący MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach,

zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze" z s. w Warszawie

odw

ołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego pn.: Budowa układu drogowego wraz z włączeniem i

przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska Polskiego oraz wykonaniem

infrastruktury technicz

nej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu

Lotniczego Radom -

Sadków" w formule projektuj i buduj, numer referencyjny:

48/PN/ZP/TLLZP/20 (dalej „Postępowanie").

I. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Praw

o zamówień

publicznych (tekst jedn. z dnia 11 września 2019 r., Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; dalej: „ustawa

Pzp"), MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Odwołujący"), ubiegająca się o

udzielenie zamówienia publicznego w toku Postępowania, wnosi odwołanie od niezgodnych

z przepisami ustawy Pzp czynności Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze" (dalej:

„Zamawiający''), podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których

Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp.

(I. Prz

edmiotem zamówienia jest wykonanie w formule projektuj i wybuduj układu drogowego

wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska Polskiego oraz

wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.:

„Rozbudowa Portu lotniczego Radom - Sadków".

Zakres prac obejmuje:

przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym;

wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia;

uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie.

III.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 04 czerwca 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 107-260278

IV.

Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o

wartości zamówienia wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.

11 ust. 8 ustawy Pzp. Zatem, niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne.

V.

Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w

dniu 14 sierpnia 2020 r., t

j. wraz z przekazaniem drogą internetową informacji o odrzuceniu

oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu Postępowania. Zatem, niniejsze odwołanie

wnoszone jest z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt

1 ustawy Pzp.

VI.

Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że niniejsze

odwołanie jest wnoszone na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz

zaniechane w toku Postępowania, a polegające na:

zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty,

odrzucenie oferty Odwołującego, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w

świetle ustawy Pzp trybu uzupełnień

zaniechania wyznaczenia terminu aukcji elektronicznej, po skutecznym uzupełnieniu

oferty przez Odwołującego

unieważnieniu Postępowania z uwagi na przewyższenie przez cenę najniższej oferty

kwoty, którą dysponuje Zamawiający, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w

świetle specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „S1WZ") przeprowadzenia aukcji

elektronicznej,

zaniechanie wybrania oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzonej aukcji

elektronicznej.

VII.

Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia

przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania:

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne

przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej

staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony

do nie

wzywania Odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych, choć stanowią one

dokument uzupełniany, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne

przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej

staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony

do przedwczesnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że przedmiot oferty

Odwołującego jest zgodny z SIWZ, a jedynie w ofercie brakuje kart katalogowych, co

Odwołujący jest w stanie szybko i skutecznie uzupełnić, na stosowne wezwanie

Zamawiającego;

3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.

91b ust 1 ustawy Pzp, poprzez

błędne przyjęcie że Zamawiający nie jest zobowiązany

do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co

za tym idzie -

że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia postępowania z uwagi

na fakt, że jedyna oferta którą nie odrzucił, przewyższa jego budżet, gdy tymczasem, po

skutecznym konwalidowaniu oferty Odwołującego, Zamawiający zobowiązany byłby do

przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w czasie której cena ofert drastycznie spada, co z

pewnością przełożyłoby się na zaoferowanie przez wykonawców biorących udział w aukcji,

ceny ofertowej odpowiadającej budżetowi Zamawiającego;

4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4

ustawy Pzp w związku, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do

dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym

idzie -

że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia Postępowania, choć po

przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinien do

konać wyboru oferty najkorzystniejszej,

zgodnie z ustanowionymi przez siebie kryteriami oceny ofert.

VIII.

W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3

ustawy Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie

zamawiającemu:

unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania,

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

ponowienia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania

Odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych,

zaproszenia Odwołującego do przystąpienia do aukcji elektronicznej, po skutecznym

konwalidowaniu przez Odwołującego własnej oferty,

dokonania

wyboru

oferty

najkorzystniejszej,

po

przeprowadzonej

aukcji

elektronicznej.

IX.

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu

przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego

zamówienia i dlatego złożył ofertę w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z

przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę Odwołującego. W konsekwencji,

Zamawiający nie odrzuciłby oferty Odwołującego i nie unieważniłby Postępowania, gdyż

przeprowadzona aukcja elektroniczna do

prowadziłaby do zmniejszenia się cen ofertowych,

wskazanych w ofertach.

Poprzez wskazane powyżej czynności Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości

uzyskania niniejszego zamówienia i realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla

Zamawiającego warunkach. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego

zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji

przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).

Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze

środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.

Odwołujący podkreśla ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy

niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę

art. 192 ust.

2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.

X.

Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, kopia niniejszego odwołania została przekazana

z

amawiającemu.

UZASADNIENIE

odwołania

A. BEZPRAWNE ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO

W Załączniku nr 3 „Opis przedmiotu zamówienia” do SIWZ, w ust. 6 Parkingi P1 i ust.

7 Parkingi P2, Zamawiający zawarł następujący zapis:

„Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system

parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami

określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych. Do oferty należy

dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i

wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania”.

Również w Załączniku do cytowanego OPZ, tj. w Programie Funkcjonalno-

Użytkowym, w ust. 2.5.2.3 Instalacje Techniczne, punkt System Kontroli Wjazdów i

Wyjazdów, Zamawiający „W ramach zadania przewiduje się zaprojektowanie i wykonanie

systemu kontroli wja

zdów i wyjazdów na obszar Portu (część ogólnodostępna - w systemie

Kiss&Fly). Do Portu prowadzą dwa wjazdy:

Wjazd nr1 (od ul. Lubelskiej),

Wjazd nr 2 (od al. Wojska Polskiego),

„Wykonawca

powinien

dołączyć

do

oferty

karty

katalogowe

rozwiązań

uwzględnionych na etapie ofertowania”.

Przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający w SIWZ określa

"oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) (...), 2) spełnienie przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego". Dalej,

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że jeżeli wykonawca nie złoży lub złoży niepoprawne

oświadczeniu lub dokumenty „o których mowa w art. 25 ust. 1", to "zamawiający wzywa do

ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia".

Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia

przedmiotowych kart katalogowych. Zaś w informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający

uzasadniając swoją czynność wskazuje, że nie był uprawniony do zmian treści oferty

Odwołującego, w świetle dyspozycji normy zawartej w art. 87 ust 1 ustawy Pzp.

Zamawiający błędnie jednak przyjmuje, że karty katalogowe stanowią treść oferty sensu

stricto, nie podlegającą uzupełnieniu, gdy tymczasem karty katalogowe stanowią dokumenty

składane na potwierdzenie, że oferta jest zgodna z SIWZ, i jako takie stanowią treść oferty,

która podlega pod reżim art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto, karta katalogowa ma charakter

dokumentu prywatnego, o treści wskazanej przez producenta lub dystrybutora. Zaś w świetle

żądania zawartego w SIWZ nie można uznać, że karty katalogowe miały potwierdzać

całościowo czy częściowe wymagane parametry - wymóg taki nie został w treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia postawiony. Zatem, jakakolwiek karta katalogowa

oferowanych ur

ządzeń, nawet nie potwierdzająca jakiegokolwiek parametru, już stanowiła o

wypełnieniu obowiązku ich dołączenia do oferty. Fakt nie złożenia kart katalogowych nie

może więc oznaczać, że oferowane urządzenia są niezgodne z wymaganiami specyfikacji

istotnych

warunków zamówienia, gdyż karty katalogowe nie mają normatywnie określonej

treści, a producenci bardzo różnie formułują tę treść. Najczęściej, karty katalogowe są

rodzajem folderu reklamowego, czy też deklaracji producenta bądź dystrybutora, która z

natury rzeczy nie musi

wymieniać (i często nie wymienia) wszystkich parametrów

urządzenia. Zatem ustanowienie wymogu załączenia kart katalogowych, nie może stanowić

podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na domniemane niespełnienie

parametrów.

Odwołujący jest świadomy, że w niektórych przypadkach karty katalogowe stanowią

treść oferty sensu stricto, ale w Postępowaniu taka sytuacja nie występuje. Klarownego

rozróżnienia typu dokumentu dokonała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3O

listopada

2018r. o sygn. akt KIO 2407/18, gdzie Izba orzekła: „Jak słusznie wskazał

Odwołujący,o ile nie wynika to bezpośrednio z istoty dokumentów (np. formularz ofertowy,

formularz cenowy lub formularz wskazujący oferowane parametry - przy czym dwa ostatnie

mogą stanowić osobne dokumenty lub część formularza ofertowego) lub z treści ustawy

Prawo zamówień publicznych i aktów wykonawczych, to dany zamawiający w danym

postępowaniu w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nadaje danym

dokumentom przedmiotowym stosowny charakter -

uzupełnianych lub nieuzupełnianych.

Karty katalogowe

inne dokumenty zawierające specyfikację techniczną oferowanych urządzeń mogą

mieć zarówno charakter dokumentów uzupełnianych, jak i nieuzupełnianych - w zależności

od wskazania w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Rozróżnianie charakteru

dokumentów związane jest z zasadą niezmienności treści oferty oraz równym traktowaniem

wykonawców co do terminu na przygotowanie i złożenie oferty, w tym z faktem, że

wykonawca nie może jej budować po terminie składania ofert w zakresie, w jakim dane

informacje miały znajdować się w ofercie. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie

wskazał na charakter spornego dokumentu, ale ze względu na dane, które miał on zawierać,

tj. potwierdzać deklarację wykonawcy zawartą w formularzu ofertowym, należy się zgodzić,

że w tym przypadku mają one charakter uzupełniany, ponieważ jedynie potwierdzają, a nie

wskazują parametry, które zostały określone w samym formularzu ofertowym, tym samym

nie budują tej ścisłej treści oferty, którą są dane zawarte w formularzu ofertowym". Innymi

słowy, gdyby Zamawiający zawarł w SIWZ wymóg, że karta katalogowa ma zawierać

informacje A, B, C lub też że ma potwierdzać parametr X, Y, Z, to wówczas karta katalogowa

miałaby charakter dokumentu nieuzupełnianego. Z uwagi jednak na fakt, że nie była

narzucona jakakolwiek treść tego dokumentu, a zatem może się ona ograniczać wyłącznie

do nazwy producenta/dystrybutora oraz zdjęcia produktów, to stwierdzić należy, że walor

informacj

i zawartych w karcie katalogowej nie może być uznany za zastępujący

oświadczenie wykonawcy o zaoferowaniu danego produktu w ramach ceny ofertowej.

Z najdalej idącej ostrożności odwołujący wskazuje także, że nawet jeżeliby uznać, że

karty katalogowe są dokumentami nieuzupełnianym - z czym Odwołujący się nie zgadza - to

i wówczas, z uwagi na zasadę proporcjonalności, oferta nie mogłaby podlegać odrzuceniu.

Odwołujący podkreśla bowiem, że wartość dostaw, których dotyczył obowiązek

przedkładania kart katalogowych jest marginalna. Mianowicie, wartość „urządzeń, kas

automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do

zastosowania ” to ok. 887.155,95 EUR brutto, czyli uwzględniając kurs euro z dnia publikacji

ogłoszenia o zamówieniu (w dniu 04.06.2020r., zgodnie z publikacją średniego kursu przez

NBP: 4,4347) wartość ta wynosi ok 3.934.270,49 PLN brutto. Ta kwota stanowi zaś ok.

3,98% kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, oraz ok, 2,17%

wartości oferty Odwołującego. Zgodnie zaś z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej dyrektyw Komisji Europejskiej praktyka wyłaniania usługodawcy w drodze

przetargu publicznego powinna być zgodna z zasadą proporcjonalności i równego

traktowania. Niewątpliwie Urząd Zamówień Publicznych i Krajowa Izba Odwoławcza powinny

dokonywać oceny przetargu publicznego przez pryzmat tych zasad.

Jak wynika z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26

lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE:

„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców

oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób

mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub

sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona,

gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść

lub niekorzyść niektórych wykonawców” (art. 18 ust. 1 dyrektywy). „Specyfikacje techniczne

zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie

tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję"

(art. 42 ust. 2 dyrektywy). Dyrektywa 2014/24/UE

została implementowana do polskiego

porządku prawnego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw. Nadaje ona zasadzie proporcjonalności zawartej

w art. 7 ustawie Pzp. rangę ogólnej zasady postępowania. Zgodnie ze znowelizowanym art.

7 ustawy Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości".

Co prawda zasada proporcjonalności jest najczęściej akcentowana w kontekście

ustanawiania warunków udziału w postępowaniu, jednakże jej stosowanie nie powinno być w

ten sposób zawężane. Również w odniesieniu do naruszeń należy stosować zasadę

proporcjonalności, która najczęściej przejawia się w orzecznictwie wskazówką, że formalizm

nie może zdominować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Chociażby w

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07

judykatura wskazuje, że „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie

jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad PZP. Stąd przy wykładni i

stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel Ustawy". Tymczasem - w

kontekście przedmiotu zamówienia - celem Ustawodawcy jest weryfikacja ofert pod kątem

zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, przy czym, jako przedmiot zamówienia

Zamawiający wskazuje „Zakres prac [który] obejmuje:

przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym;

wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia;

uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie

Z cytowanej treści SIWZ wynika, że wg klasyfikacji Zamawiającego, w przypadku

Postępowania, istotne są usługi projektowe, roboty budowlane i efekt końcowy, w postaci

pozwolenia na użytkowanie. W kontekście zasady proporcjonalności, stosowane sankcje

powinny uwzględniać ważność tych zakresów. Natomiast, wymóg tyczący się złożenia kart

katal

ogowych, których treść minimalna nie została w SIWZ wskazana, bo są one aż tak

nieistotne w kontekście całego przedmiotu zamówienia, a które to karty katalogowe jako

takie są często folderami o kwestionowanej pewności (często dotyczą tylko jednego z wielu

rozwiązań, które są w ramach danego urządzenia ofertowane i to oświadczenie producenta

lub dystrybutora, dedykowane dla danego Postępowania, przesądza o tym, jakie są

możliwości techniczne danego sprzętu), nie może stać się podstawą do uznania, że treść

of

erty jest niezgodna z SIWZ, bo katalogi te nie zostały złożone wraz z pierwotną treścią

oferty. Są to mało istotne elementy, które z uwagi na zasadę proporcjonalności nie powinny

przesądzać o ważności oferty.

B. BEZPRAWNE ZANIECHANIE PRZEPROWADZENIA AUKCJI I BEZPRAWNE

UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA

Odwołujący wskazuje także, że w części XVI SIWZ Informacje dotyczące wyboru

najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w ust. 2 i 4, Zamawiający

1 wskazuje:

„2. Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem

aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art 91a - 91e ustawy. Aukcja zostanie

przeprowadzona za pośrednictwem Platformy SmartPZP

„Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone, co najmniej

2 (dwie) oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu. Zaproszenie do udziału w aukcji

elektronicznej zostanie wysłane do Wykonawców za pośrednictwem Platformy. Tylko

zaproszeni Wykonawcy będą mieli możliwość wzięcia udziału w aukcji".

Odwołujący oświadcza, że Zamawiający, nie przystępując do procedury konwalidowania

oferty Odwołującego, bezpodstawnie uznał, że nie złożono co najmniej dwóch ofert

niepodlegających odrzuceniu. Skutkiem tego Zamawiający uznał, że jedynie oferta złożona

przez Budimex SA, z ceną ofertową 199 548 669,93 brutto, nie podlega odrzuceniu, lecz z

uwagi na znaczne przekroczenie budżetu, nie może zostać wybrana ofertą najkorzystniejszą.

Konsekwentnie, Zamawiający unieważnił Postępowanie, na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4

ustawy Pzp, czym naruszył jednak niniejszy przepis, gdyż czynność ta jest przedwczesna.

Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, wówczas wezwałby

Odwołującego do uzupełnień, a po skutecznym uzupełnieniu kart katalogowych, zaprosiłby

Odwołującego do aukcji elektronicznej, a następnie byłby uprawniony do dalszego

decydowania -

czy obniżone w toku aukcji elektronicznej ceny mieszczące się w budżecie

Zamawiającego czy też faktycznie nie jest w stanie zlecić wykonania przedmiotowego

zamówienia za oferowaną cenę, co skutkować powinno unieważnieniem postępowania w

trybie art. 93 ust.1

pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze, jak znacznie wykonawcy obniżali

pierwotnie zaoferowane ceny podczas innych aukcji elektronicznych organizowanych przez

Zamawiającego, w ramach projektu „Rozbudowa Portu lotniczego Radom - Sadków",

spodziewać się należy, że ostateczna cena ofertowa pozwalałaby Zamawiającemu na

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Mając na uwadze zarzuty i żądania oraz argumentację przedstawioną w niniejszym

odwołaniu, Odwołujący (MIRBUD)wskazuje, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na

uwzględnienie.

Zamawiający

Izba poniżej prezentuje stanowisko złożone do protokołu przez zamawiającego.

Wyciąg z protokołu „Zamawiający:

Wnosi

o oddalenie obydwu odwołań w całości. Nie doszło do naruszeń wskazanych w

odwołaniu. Ponadto nie ma podstaw prawnych do wzywania celem uzupełnienia kart

katalogowych.

Co do uzasadnienia o zbyt lakoniczne uzasadnienie to zwraca uwagę, że takiego zarzutu w

odwołaniu tego wykonawcy nie było. Uzupełniająco w drugim odwołaniu, tj. STRABAG

również nie było zarzutu, iż uzasadnienie, co do stanu faktycznego i prawnego było zbyt

lakoniczne. Uważa, że charakter kart katalogowych ma znaczenie w ocenie zgodności treści

oferty z treścią SIWZ. Podkreśla charakter art. 87 ustawy w związku z oczekiwaniami

Odwołujących, aby Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3.

Odnośnie podnoszonej kwestii zasady proporcjonalności przez Odwołującego MIRBUD,

uważa, że nie ma ona tutaj zastosowania, bowiem chodzi o sprzeczność oferty z SIWZ.

Jeżeli chodzi o podnoszoną kwestię przez STRABAG, że dostrzeżono brak części kart

katalogowych oraz wynikające z doręczonych kart katalogowych niezgodności parametrów

oferowanych urządzeń w tych aktach z PFU to oświadcza, że oferta Budimex nie została

poddana tak szczególnej analizie, bowiem przyjęto, iż jest to inna sytuacja niż Odwołujących,

którzy nie doręczyli kart.

W tym miejscu wyjaśnia, że również 4 wykonawca, który nie złożył odwołania nie zawarł w

ofercie kart katalogowych i również jego oferta została odrzucona. Ewentualne

przywoływanie formuły z formularza ofertowego o zapoznaniu się z treścią SIWZ i akceptacji

wszelkich postanowień, bądź oświadczenie o przyrzeczeniu realizacji zamówienia zgodne z

postanowieniami uważa, że nie są wystarczające w sytuacji, kiedy według SIWZ oczekiwał

złożenia kart katalogowych do oferty. Również na kolejne pytania Izby Zamawiający

informuje, że wartość inwestycji w tym projektu jest aktualna. PFU było opracowane na

poziomie miesiąca maja tego roku, a termin składania ofert upływał w czerwcu, także

wartość zamówienia w jego ocenie jest aktualna. Natomiast mniej więcej określa wartość

złożonych ofert, które wahają się w przypadku MIRBUD i Budimex na poziomie 180 mln, a

Odwołujący STRABAG na poziomie ok. 275 mln. Są to znaczne przekroczenia w stosunku

do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć, prowadził po złożeniu ofert czynności celem ustalenia

możliwości zwiększenia kwot budżetu, nie mniej bez powodzenia. W związku z powyższym

zwraca uwagę na obligatoryjność art. 93 ust. 1 pkt 4 w sytuacji, jaka ma miejsce w tym

postępowaniu, która to regulacja obliguje go do unieważnienia postępowania.

W tym miejscu oświadcza, że w związku ze złożonymi ofertami, które dwukrotnie

przek

raczały budżet inwestycji zwracał się do przedsiębiorstwa i uzyskał negatywną

odpowiedź, co do zwiększenia kwoty na realizację tego zamówienia, owszem zadanie będzie

kontynuowane, nie ma decyzji na dzień dzisiejszym o zwiększeniu kwot, a raczej zastanawia

się nad weryfikacją przedmiotu zamówienia. Nie może oświadczyć tego, czy kwota zostanie

zwiększona. Podkreśla, że nie oświadcza, że kwota po podpisaniu nowego przetargu będzie

podwyższona czy też nie, ale postępowanie będzie dalej prowadzone. (…)„Zamawiający:

Wnosi o oddalenie odwołań.

Był upoważniony przed wyborem unieważnić postępowanie, na co już wskazywał dzisiaj w

poprzedniej wypowiedzi. Odnosząc się również do art. 26 ust. 3 zwraca uwagę na infine tego

przepisu, który mówi o tym, że nie wzywa się, gdy zachodzi konieczność unieważnienia. W

tym przypadku podstawę stanowiły kwoty zaproponowane, które przekraczały budżet

Zamawiającego. Co do podnoszonego braku przedłożonego dowodu na szukanie środków

dodatkowych to wskazuje na orzecznictwo Izby, które takiego wymogu dowodowego stronę

Zamawiającego nie obliguje. Zamawiający nie ma obowiązku do szukania dalszych środków,

skoro nie ma obowiązku szukania większych środków to nie ma obowiązku przedkładania

dowodu, że takie czynności dokonywał. Zwraca uwagę na zakres kognicji Izby w związku z

kwestiami podnoszonymi w stosunku do Budimex. Gdyby Izba uznała, że Zamawiający miał

obowiązek do wezwania uzupełnienia dokumentów to uważa, że nie ma to znaczenia dla

rozstrzygnięcia wobec unieważnienia postępowania w związku z treścią infine art. 26 ust. 3.

Wnosi o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów z tytułu zastępstwa procesowego”.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

sprawach odwoławczych o:

Sygn. akt KIO 2069/20

i

Sygn. akt KIO 2074/20

Przedmiot zamówienia, rodzaj zamówienia, miejsce publikacji ogłoszenia, termin

wniesienia odwołań

Odwołania wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym

w trybie przetargu nieograniczonego w formule projektuj i buduj pn.: Budowa układu

drog

owego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska

Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania

inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków" w formule projektuj i

buduj, numer referencyjny: 48/PN/ZP/TLLZP/20.

Zakres prac obejmuje:

przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym;

wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia;

uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 04 czerwca 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 107-260278.

Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o wartości zamówienia wyższej niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności przez

odwołujących w dniu 14 sierpnia 2020 r., wraz z przekazaniem drogą internetową informacji

o odrzuceniu oferty odwołujących oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

O

dwołania wniesiono z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182

ust. 1 pkt 1 ustawy.

Czynności, zaniechania, zarzuty, żądania, interes prawny

KIO 2069/20 Strabag Sp. z o.o.

Zaskarżenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89

ust 1 pkt 2 ustawy pzp/ustawy jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia (siwz) a w konsekwencji unieważnieniu przedmiotowego postępowania na

podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp w wyniku uznania, że cena najkorzystniejszej oferty

przewyższa kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia.

I.

Zarzuty.

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie:

5. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp

przez uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ zamawiający w Załączniku nr

4 do SIWZ -

opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu

Funkcjonalno -

Użytkowego żądał aby wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty

katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych a

odwołujący z ofertą nie dostarczył ww. kart, podczas gdy ww. karty stanowią dokumenty

potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego tj. dokumenty o których mowa w art. 25 ust

1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r.

w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.)

co do których w przypadku stwierdzenia ich braku zamawiający, zgodnie z art. 26 ust 3

ustawy pzp, zobowiązany jest do wezwania do ich uzupełnienia czego zamawiający

zaniechał odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną z siwz.

6. art. 26 ust. 3 pzp

przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia nie

przedstawionych wraz z ofertą kart katalogowych urządzeń, kas automatycznych i

terminali wjazdowych i wyjazdowych, których zamawiający żądał w Załączniku nr 4 do

SIWZ -

opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu

Funkcjonalno -

Użytkowego podczas gdy ww. karty to dokumenty o których mowa w art.

25 ust.1 pkt

2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca

2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.)

a także dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania a zgodnie z objętym

zarzutem odwołania art. 26 ust 3 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń i

dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 lub innych

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zamawiający zobowiązany

jest wezwać do ich uzupełnienia, czego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający

nie uczynił.

w konsekwencji naruszenie

7. art. 93 ust 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 91a

ustawy pzp przez uznanie, że cena

najkor

zystniejszej oferty przewyższa kwotę którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

realizację zamówienia podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu zamawiający

przewidział, że dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji

elektronicznej, która zostanie przeprowadzona w przypadku gdy w postępowaniu zostaną

złożone co najmniej dwie oferty nie podlegające unieważnieniu. W wyniku błędnego

odrzucenia oferty odwołującego i odrzucenia pozostałych ofert w niniejszym

postępowaniu, zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i nie dokonał wyboru

oferty najkorzystniejszej w sposób przewidziany w siwz, błędnie przyjmując że ofertą

najkorzystniejszą jest nieodrzucona oferta złożona przez Budimex S.A. podczas gdy

dopiero po przeprowadzeniu aukcji z udzi

ałem odwołującego, który niezasadnie został

odrzucony, zamawiający mógłby dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i ustalić, czy

cena tak wybranej oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamawiający

zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia a w konsekwencji dopiero wówczas

podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Dodatkowo za najkorzystniejszą ofertę

zamawiający błędnie uznał ofertę ocenioną jako najkorzystniejszą, mimo że nie są to

pojęcia tożsame.

art. 7 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności

i przejrzystości przez nie zastosowanie obowiązujących przepisów w ten sam sposób do

wszystkich uczestników postępowania a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego

i unieważnienie postępowania mimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych.

II. W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o:

- uwzgl

ędnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp, nakazanie

powtórnej oceny ofert, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru

oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami siwz i ustawy pzp.

III.

Interes w uzyskaniu zamówienia.

Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. W

wyniku błędnej oceny ofert, oferta odwołującego została odrzucona jako niezgodna z SIWZ

podczas gdy oferta ta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący

niezasadnie został więc pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, jak też jego

wykonania w przyszłości mimo, że jest wykonawcą posiadającym odpowiedni potencjał do

wykonania zamówienia tak od strony podmiotowej jak i przedmiotowej. Cena oferty złożonej

przez odwołującego z uwagi na przewidzianą procedurę aukcji elektronicznej nie jest ofertą