Sygn. akt: KIO 2067/20
WYROK
z dnia 22
września 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Justyna Tomkowska
Protokolant:
Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 września 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Ministra Finansów,
w imieniu którego działa i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro
Administracyjne w Warszawie
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
numerami 1 A, 1C, D, E oraz 2 A, B, C, D, H, I
, J, z uwagi na cofnięcie zarzutów przez
Odwołującego;
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Kapsch Telematic Services Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
zalicza w poczet kosz
tów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Kapsch Telematic Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2067/20
UZASADNIENIE
Dnia 24 sierpnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 w zw. z art, 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 roku, poz. 843 ze zm.,
dalej:
„ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca KapschTelematic Services Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej jako„Odwołujący”
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usługi pośredniej obsługi klienta Systemu Poboru Opłaty
Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS)”, prowadzi Zamawiający:
Ministerstwo Finansów - Biuro Administracyjne w Warszawie, ogłoszenie zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2020/S 155-379698
w dniu 12 sierpnia 2020 r.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego, polegającej na określeniu treści
ogłoszenia o zamówieniu, a także treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia („SIWZ"). Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucono:
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej
wymagania Zamawiającego, co w konsekwencji znacząco utrudnia lub nawet uniemożliwia
Odwołującemu rzetelną kalkulację oferty oraz złożenie w postępowaniu oferty porównywalnej
do
innych
ofert,
jakie
mogą
złożyć
potencjalni
konkurencyjni
wykonawcy,
w
szczególności poprzez:
a)
brak określenia w § 7.5.1. wzoru umowy — Załącznik J do SIWZ (dalej jako „IPU”)
zasad dystrybucji urządzenia pokładowego obsługiwanego przez operatora, którego system
teleinformatyczny został dopuszczony przez szefa KAS, w szczególności brak zasad
współpracy z operatorem dedykowanego urządzenia pokładowego wpływającego na poziom
kosztów wykonania przez Wykonawcę usługi dystrybucji takiego urządzenia oraz brak
wskazania w załącznikuA.1. do SIWZ - Formularz Cenowy osobnej pozycji dla dystrybucji
OBU, która winna stanowić odrębną jednostkę cenotwórczą;
b)
brak wskazania w punkcie 3.1. Opisu Przedmi
otu Zamówienia (dalej jako „OPZ”)
s
zczegółowych informacji dotyczących systemu SPOE KAS, w tym informacji dotyczących
systemu rozliczeniowego Zamawiającego, jego specyfikacji oraz danych, które powinny być
wymienne pomiędzy narzędziem wykonawcy a systemem rozliczenia stosownym przez
Zamawiającego;
c)
brak określenia w punkcie 3.3. e) OPZ definicji „nowych usług” oraz szczegółowych
zasad wprowadzania i rozliczania Wyko
nawcy z tytułu ich realizacji;
d)
brak wskazania w punkcie 3.2 OPZ sposobu, w jakim będzie następował import
dan
ych rejestracyjnych Klientów; brak wskazania w punkcie 3.6. OPZ listy zdarzeń,
w związku z którymi Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania napraw w ramach
procedury reklamacyjnej.
naruszenie art. 5 k.c i art. 353
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 oraz art. 29 Pzp
poprzez ukształtowanie IPU oraz OPZ w sposób sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby
zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można
przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, w szczególności poprzez:
a)
wprowadzenie w
§ 3 punkt 3.5. IPU możliwości rozwiązania Umowy z chwilą
wyczerpania
środków finansowych przeznaczonych na realizację Zadania 1 niezależnie od
czasu trwania Umowy (36 miesięcy);
b)
uznanie w
§ 3 punkt 3.3. IPU za skuteczne oświadczenia Zamawiającego
o przesunięciu terminu realizacji Umowy złożonego w placówce operatora pocztowego;
c)
wyznaczenie w
§ 4 punkt 4.3. IPU terminu 15 dni roboczych na podpisanie protokołu
odbioru lub odmowę jego podpisania, co biorąc pod uwagę 45 dniowy termin wykonania
zadania, znacząco utrudnia jego realizację;
d)
wprowadzenie w
§ 4 punkt 4.5.2 IPU wymogu rejestracji w SPOE KAS co najmniej
000 pojazdów podlegających Opłacie Elektronicznej w terminie do 31 stycznia 2021 r.,
e)
wprowadzenie szeregu jednostronnych uprawnień Zamawiającego przy rażąco
nieproporcjonaln
ych obowiązkach wykonawcy w zakresie § 5 punkt 5.1. IPU, § 3 punkt 3.1,
3.2. i 3.4. IPU,
§ 18.9.2.lPU bez wynagrodzenia dla wykonawcy (brak odrębnej ceny
jednostkowej w załączniku A. 1. do SIWZ - Formularz Cenowy) i możliwości choćby
dochodzenia zwrotu ko
sztów przygotowania i wdrożenia usług w ramach Etapu 1
w przypadku m.in. przesunięcia terminu realizacji Etapu 2, a także przyznaje
Zamawiającemu prawa do jednostronnego przesunięcia terminu realizacji Etapu 1 w ciągu
30 dni od zawarcia Umowy, mimo iż sam termin realizacji Etapu 1 biegnie od dnia zawarcia
Umowy;
f)
w
§ 5 punkt 5.1. IPU uzależnienie wypłaty wynagrodzenia wyłącznie od wartości
transakcji płatniczych bez prawa Wykonawcy do uzyskania wynagrodzenia stałego,
pokrywającego ponoszone koszty stałe powstałe w ramach realizacji Zadania 1;
g)
sformułowanie w § 5 punkt 5.3. IPU obowiązków Wykonawcy w zakresie wystawiania
faktur niezgodnie z obowiązującymi przepisami, tj. ustawą o podatku od towarów j usług;
h)
określenie w § 5 punkt 5.15 IPU wysokości odsetek niezgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa oraz postanowieniami punktu 3.5.3. OPZ oraz pozbawienie w
§ 5 punkt
5.14 IPU Wykonawcy prawa do wynagrodzenia;
i)
wskazanie w punkcie 3.1. OPZ, że w ramach SPOE KAS mogą być wykorzystywane
płatności drogą elektroniczną na zamówienie pocztowe albo telefoniczne, co jest
wewnętrznie sprzeczne i niemożliwe do zrealizowania;
j)
określenie w punkcie 3.4. OPZ w ramach obowiązków przypisanych Wykonawcy
w zakresie „zachowania czasu przekazywania danych” pod rygorem zapłaty kar umownych,
obowiązków leżących całkowicie w gestii podmiotu trzeciego, tj. wykonawcy wybranego
w odrębnym postępowaniu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
a)
doprecyz
owanie przez Zamawiającego § 7 punkt 7.5.1. IPU poprzez określenie zasad
współpracy z operatorem dedykowanego urządzenia pokładowego, którego system
teleinformatyczny został dopuszczony przez szefa KAS, w szczególności zasad rozliczania
opłat za urządzenia oraz kosztów dystrybucji oraz wprowadzenie do formularza cenowego
osobnej pozycji cenowej dla wykonania usługi w postaci dystrybucji OBU;
b)
doprecyzowanie punktu 3.3. e) OPZ poprzez zdefiniowanie, co należy rozumieć pod
pojęciem „nowych usług” oraz określenie zasad ich realizowania oraz rozliczania
wynagrodzenia z tytułu ich wykonania;
c)
doprecyzowanie punktu 3.2. OPZ poprzez wskazanie sposobu importowania danych
rejestracyjnych Klientów;
d)
doprecyzowanie punktu 3.6. OPZ poprzez wskazanie listy zdarze
ń obligujących
Wykonawcę do podjęcia działań w ramach reklamacji;
e)
wprowadzenie zmiany do IPU
i ustalenie wyłącznie stałego okresu wykonywania
umowy, tj.
36 miesięcy bez względu na wartość wykonywanych transakcji;
f)
zmianę § 3 punkt 3.3. IPU poprzez dodanie zdania „Wraz ze złożeniem pisma
w placówce pocztowej, Zamawiający tego samego dnia przekaże Wykonawcy pismo za
pośrednictwem e-mail oraz faksu na adres i numer wskazane w Umowie”,
g)
zmianę § 4 punkt 4.3. IPU poprzez dodanie zastrzeżenia, że wykonawca ma 45 dni
od rozpoczęcia prac do dnia zgłoszenia gotowości do odbioru. tj. pomyślnego
przepro
wadzenia testów usług z Etapu 1, i termin ten nie skraca się w wyniku procedury
odbiorowej stosowanej przez Zamawiającego (15 Dni Roboczych na zgłaszanie uwag);
h)
usunięcie § 4 punkt 4.5.2 IPU przewidującego obowiązek Wykonawcy rejestracji
w SPOE KAS co najmniej 150 000 pojazdów podlegających Opłacie Elektronicznej
w terminie do 31 stycznia 2021 r.;
i)
wskazanie w
§ 5 punkt 5.1. IPU, IPU, § 3 punkt 3.1, 3.2. i 3.4, IPU, § 18.9.2. lPU oraz
załączniku A.1. do SIWZ - Formularz Cenowy wynagrodzenia za wykonanie usług w ramach
Etapu 1 oraz możliwości dochodzenia zwrotu kosztów przygotowania i wdrożenia usług
w ramach Etapu 1 w przypadku m.in. przesunięcia terminu realizacji Etapu 2, a także
doprecyzowanie zasad przesunięcia w czasie prac zarówno w ramach Etapu 1, jak i Etapu 2,
w szczególności, że przesunięcie terminu realizacji Etapu 1 nie może nastąpić w terminie 30
dni od zawarcia Umowy, skoro sam termin realizacji Etapu 1 biegnie od dnia zawarcia
Umowy; zmianę § 5 punkt 5.1. IPU poprzez określenie zasad wynagradzania Wykonawcy
z tytułu ponoszonych przez niego kosztów stałych obsługi;
j)
zmianę § 5 punkt 5.3, IPU poprzez dodanie zdania: „Jeżeli Wykonawca przekaże
Zamawiającemu fakturę, przed dniem zaakceptowania Raportu Miesięcznego z wykonania
Usługi w danym Okresie Rozliczeniowym, termin zapłaty będzie liczony od dnia jego
zaakceptowania przez Zamawiającego”;
k)
zmianę § 5 punkt 5.15 IPU wysokości odsetek poprzez określenie wysokości na
poziomie
ustawowym oraz usunięcie § 5 punkt 5.14 IPU;
I)
wykreślenie ze zdania w punkcie 3.1. OPZ „W ramach SPOE KAS mogą być
wykorzystywane płatności drogą elektroniczną na zamówienie pocztowe albo telefoniczne
(M
O/TO)” sformułowania „na zamówienie pocztowe albo telefoniczne (MO/TO)”, ewentualnie
doprecyzowanie na jakiej zasadzie takie zamówienia pocztowe I telefoniczne mają być
realizowane; wskazanie w punkcie 3.1. OPZ szczegółowych informacji o funkcjonowaniu
systemu SPOE KAS,
niezbędnych dla realizacji zamówienia, w tym informacji dotyczących
systemu rozliczeniowego Zamawiającego, jego specyfikacji oraz danych, które powinny być
wymienne pomiędzy narzędziem wykonawcy a systemem rozliczenia stosownym przez
Zamawiającego;
m)
usu
nięcie punktu 3.4. OPZ i tym samym obowiązku wykonania przez Wykonawcę
zadań w zakresie wskaźników efektywności (SLA), ewentualnie dostosowanie wskaźników
efektywności do zakresu prac, za które odpowiada wyłącznie Wykonawca.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, we
wniesieniu odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty
w p
ostępowaniu. Z powodu dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z prawem
czynności, złożenie rzetelnie przygotowanej i skalkulowanej oferty jest obecnie istotnie
utrudnione lub wręcz niemożliwe, co naraża Odwołującego na ryzyko utraty możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia,
Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego stanowiących
przedmiot odwołania w dniu 12 sierpnia 2020 roku. Tego dnia opublikowane zostało
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu oraz nastąpiło
zamieszczenie na stronie Zamawiającego pozostałych dokumentów postępowania. Zatem
odwołanie wniesiono w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutów:
Zarzut nr 1
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp Zamawiający winien opisać
przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładanych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył
powyższy przepis, ponieważ w opublikowanej przez niego dokumentacji przetargowej
znalazły się niejasności uniemożliwiające prawidłową kalkulację ceny oferty.
Wykonawca nie ma możliwości skalkulować swojej oferty, jeśli w opisie przedmiotu
zamówienia brak jest podstawowych elementów, które składają się na jej cenę oraz jeśli
w oparciu o zaproponowane przez Zamawiającego warunki, Wykonawca nie jest w stanie
ocenić ryzyk, jakie będą na nim spoczywały w związku z realizacją umowy o zamówienie
publiczne.
W chwili obecnej, Odwołujący nie tylko nie ma możliwości kalkulacji oferty, ale
także powstaje po jego stronie niepewność co do rzeczywistego wynagrodzenia, jakie
otrzyma on w związku z realizacją umowy oraz zakresu jego odpowiedzialności.
W przedłożonej bowiem dokumentacji, pozostawione zostały bowiem nieuzupełnione
punkty, dotyczące choćby wysokości kar umownych. Za nieuprawnione należy uznać takie
ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu
z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy (tak wyrok
KIO z dnia 8 listopada 2018 roku, sygn. akt KIO 2196/18, 2197/18).
Niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia prowadzi też do
sytuacji, w której złożone oferty są nieporównywalne, co w konsekwencji wpływa na
konkurencyjność ofert.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wymóg ten jest uszczegółowieniem bardziej
ogólnej dyrektywy ustawowej, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, mówiącej, iż zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przygotowana przez Zamawiającego
dokumentacja winna być skonstruowana w taki sposób, aby wykonawcy mogli rzetelnie
przygotować ofertę, a cenę obliczyć uwzględniając wszelkie czynniki, jakie mogą na nią
wpłynąć. W tym celu oferent musi wiedzieć, z jakich elementów składa się zamówienie, jakie
są jego obowiązki oraz jakich zasobów potrzebować będzie do jego realizacji.
Zarzut 1a):
W ramach tego zarzutu, Odwołujący podnosił nieprecyzyjne opisanie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia, wpływające w sposób istotny na kalkulację oferty.
W
§ 7 punkt 7.5.1. IPU nałożony został na Wykonawcę obowiązek dystrybuowania co
najmniej jednego rodzaju urządzenia pokładowego obsługiwanego przez operatora, którego
system teleinformatyczny jest dopuszczony przez Szefa KAS do SPOE KAS zgodnie z art.
13i ust. 3e ustawy o drogach publicznych.
Z
godnie z definicją zawartą w punkcie I OPZ, OBU jest to urządzenie pokładowe
umożliwiające uiszczenie Opłaty Elektronicznej lub Opłaty za Przejazd w SPOE KAS.
Przedmiotowe urządzenie jest instalowane w pojeździe użytkownika i stanowi podstawę
automatycznego naliczania opłat z tytułu użytkowania płatnych dróg publicznych.
Poza powyżej wskazanymi w zakresie OBU, ani w IPU ani w OPZ nie znajdują się
żadne inne informacje dotyczące zasad dystrybucji urządzeń pokładowych, tj. OBU.
Zamawiający nie określił bowiem, czy przedmiotowe urządzenia mają być dostarczane przez
Wykonawcę czy przez Zamawiającego. Brak jest również wskazania na jakiej zasadzie
rozliczana ma być kwestia dystrybucji OBU oraz obsługa Klienta. W załączonym do SIWZ
formularzu cenowym nie znajduje się bowiem osobna pozycja dotycząca dystrybucji tego
urządzenia, co powoduje niepewność, pod jaką pozycję formularza cenowego, należy
skalkulować powyższe czynności.
Wykonawca nie posiada także szczegółowych danych dotyczących zasad współpracy
z operatorem dedykowanego urządzenia pokładowego, co istotnie wpływa na poziom
kosztów wykonania przez Wykonawcę usługi dystrybucji takiego urządzenia. Brak tych
informacji uniemożliwia zatem rzetelną kalkulacje oferty.
Zamawiający nie udostępnił Wykonawcy danych, o których mowa powyżej, w związku
z czym, Wykonawca nie posiada niezbędnych informacji umożliwiających mu kalkulację
oferty,
gdyż nie ma informacji o dostawcach urządzeń OBU, których dystrybucji ma się
podjąć oraz o zasadach tej dystrybucji, zarówno określonych przez dostawców, jak i samego
Zamawiającego. Nie jest też sam w stanie ustalić samodzielnie warunków finansowych
dotycz
ących dostawy OBU, ich ceny, itd. Wykonawca, nawet jako podmiot profesjonalny, nie
ma obowiązku pozyskiwania tych danych „na własną rękę”. To Zamawiający, jako
organizator postępowania, zobligowany jest podać do wiadomości wykonawców wszystkie
niezbędne informacje, a zwłaszcza te, które mają wpływ na kalkulację oferty
i w konsekwencji wynagrodzenie, jakie otrzyma Wykonawca z tytułu realizacji umowy.
Wykonawca nie może domyślać się jakie są intencje Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, dla czynności określonych w § 7 punkt 7.5.1. IPU powinna
zostać przewidziana w formularzu cenowym osobna pozycja cenowa, co pozwoli uniknąć
wykonawcom wszelkich wątpliwości w przedmiocie wynagrodzenia z powyższego tytułu.
O
parcie wynagrodzenia na czynnikach niezależnych od liczby tych rodzajów OBU, stanowi
dla wykonawcy ryzyko ponoszenia nieprzewidzianych kosztów, co naraża go na straty
finansowe.
W oparciu o takie brzmienie
§ 7 punkt 7.5.1. IPU, Wykonawca nie jest w stanie na obecnym
etapie skalkulować swojej oferty, w związku z czym, wniosek o zmianę tego postanowienia
Odwołujący uważa za zasadny.
Zarzut 1b
W punkcie 3.1 OPZ Zamawiający wprowadza wymóg integracji z systemem SPOE
KAS, nie wskazuje jednak, zasad funkcjonowania tego systemu. Brak jest jakiejkolwiek
informacji
w tym przedmiocie, co wpływa na kalkulację oferty. W szczególności brak jest
informacji dotyczących systemu rozliczeniowego Zamawiającego, jego specyfikacji oraz
danych, które powinny być wymienne pomiędzy narzędziem wykonawcy a systemem
rozliczenia stoso
wnym przez Zamawiającego
Odwołujący wnosił o przekazanie niezbędnych informacji o przedmiotowym systemie,
m.in.. specyfikacji systemu rozliczeniowego Zamawiającego oraz danych, które powinny być
wymieniane pomiędzy narzędziem Wykonawcy, a systemem stosowanym przez
Zamawiającego.
Zarzut 1 c)
Zgodnie z punktem 3.3 e) OPZ określającym wymagania dotyczące płatności Kartami
Flotowymi, Wykonawca zobowiązany będzie do akceptacji i rozliczania wszystkich rodzajów
transakcji w związku z SPOE KAS. Wykonawca będzie akceptował transakcje rozliczeniowe
dla wszelkich nowych usług wprowadzonych w przyszłości w ramach SPOE KAS.
Zamawiający nie precyzuje jednak co należy rozumieć pod pojęciem „nowych usług", nie
określa także jakie mają być zasady ich wprowadzania, a następnie rozliczania.
Brak tych informacji uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty.
Odwołujący wnosił o doprecyzowanie tego postanowienia, poprzez wskazanie usług,
jakie mogą zostać wprowadzone w przyszłości, zasad ich realizowania oraz rozliczania
wynagr
odzenia z tytułu ich wykonania.
Zarzut 1d)
W punkcie 3.
2. OPZ opisującym wymagania dotyczące usług rejestracji, Zamawiający
nie
wskazał w jaki sposób zostanie umożliwiony Wykonawcy import danych rejestracyjnych
Klientów, w szczególności brak jest informacji skąd będą przekazywane te dane, jakie
narzędzie do tego będzie wymagane i kto ma je dostarczyć. Zamawiający nie sprecyzował
także wymagań formalnych co do rejestracji Użytkowników w systemie KAS SPOE.
Zamawiający nie wskazał bowiem jakie narzędzia zostaną udostępnione podmiotom
prywatnym, co z kolei uniemożliwi Wykonawcy realizację zadania w zakresie opisanym
w punkcie 3.2. OPZ.
Zarzut 1e)
W punkcie 3.6 OPZ wskazane zostały regulacje dotyczące procedury reklamacyjnej.
Brak jest jednak określenia listy zastrzeżeń podlegających reklamacji, który powoduje po
stronie Wykonawcy niepewność. Brak jednoznacznego określenia zdarzeń podlegających
reklamacji prowadzić może do sytuacji, w której Zamawiający będzie żądał realizacji
nieuzasadnionych usług, co wpłynie nie tylko na czas, ale i na sytuację finansową
Wykonawcy.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o wskazanie listy zdarzeń, jakie będą
uprawniały Zamawiającego do żądania wykonania napraw z tytułu gwarancji.
Zarzut nr 2:
W orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej wielokrotnie i konsekwentnie
wskazywano, że swoboda zamawiającego w kształtowaniu warunków umowy, jaka zawarta
ma zostać w wyniku udzielania zamówienia, nie jest nieograniczona (tak wyrok KIO z dnia 30
października 2018 roku, sygn. KIO 2115/18; wyrok KIO z dnia 8 listopada 2018 roku, sygn.
KIO 2196/18, 2197/18).
O
bowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu
wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez
maksymalnie jednoznaczne i wycz
erpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może
usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że
wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Wycena ryzyk
związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na
niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu
ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej
i
wyczerpującej informacji w SIWZ (wyrok KIO z dnia 30 lipca 2018 roku, sygn. KIO 1380/18
oraz 1384/18).
Innymi słowy, przygotowane przez Zamawiającego dokumenty, zarówno SIWZ, jak
i proponowane warunki
umowy, jaka ma zostać zawarta w wyniku udzielenia zamówienia
powinny być skonstruowane w taki sposób, aby wykonawcy mogli rzetelnie przygotować
ofertę, a cenę obliczyć uwzględniając wszelkie czynniki, jakie mogą na nią wpłynąć. W tym
celu oferent musi wiedzieć, z jakich elementów składa się zamówienie oraz jakich zasobów
potrzebować będzie do jego realizacji lecz także wiedzieć jakie ryzyka przy realizacji umowy
(w tym powodujące możliwość nałożenia na niego kar umownych) powinien brać pod uwagę.
Nieprecyzyjne zdefiniowanie ryzyk stawia w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców, którzy
mają znaczniejsze rezerwy i zasoby finansowe.
W
prowadzone przez Zamawiającego postanowienia IPU, wykraczają poza ustawową
zasadę swobody umów i rodzą po stronie Wykonawcy niepewność co do zakresu jego
odpowiedzialności, powinny być one zatem odpowiednio zmienione.
Zamawiający powinien zobowiązać się do zapewnienia współpracy ze strony tych
podmiotów, z którymi ma zawarte umowy. Zaś wykonawca nie powinien odpowiadać za
zdarzenia wynikające z działań lub zaniechań Zamawiającego (w tym opóźnień w realizacji
Umowy będących następstwem braku zapewnienia przez Zamawiającego współpracy
z podmiotami, z którymi łączy go stosunek umowny).
Zarzut 2a):
W
§ 3 punkt 3.5 IPU Zamawiający wskazał, że niezależnie od terminów określonych
w
Umowie, Umowa ulega rozwiązaniu z chwilą wyczerpania środków finansowych
przeznaczonych na realizację Zadania (całkowite maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy).
Co istotne, wynagrodzenie wykonawcy jest zmienne i wartość transakcji
dokonywanych kartami nie jest zależna od Wykonawcy, a od ruchu drogowego oraz ilości
użytkowników którzy korzystają z płatności wskazanymi środkami. Tym samym, Wykonawca
ponosi ryzyko iż umowa może wygasnąć po np. 30 miesiącach, czy wcześniej. W takiej
sytuacji wykonawca ponosi ryzyko,
iż nie wszystkie koszty, które ponosiłby w związku
z wykonywaniem umowy zostałyby pokryte i tym samym niemożliwe jest poprawne
skalkulowanie oferty.
Odwołujący wnosił o ustalenie pewnego okresu wykonywania umowy w zakresie
Etapu 2 czyli 36 miesięcy, co jest wskazane w § 3 punkt 3.12. IPU
Dodatkowo, Wykonawca wnosi
ł o przedstawienie danych historycznych lub też
predykcji Zamawiającego dotyczących wartości płatności dokonywanych kartami flotowymi.
Zgodnie bowiem z formularzem cenowym wartość zamówienia objętego zadaniem
podstawowym, to iloczyn sumarycznej war
tości transakcji za planowany czas trwania umowy
prognozowanej przez Zamawiającego przez oferowaną przez wykonawcę marżę, wyrażoną
w procentach.
Zamawiający zakłada pewien stały budżet, który nie jest wskazany w treści SIWZ
(SIWZ określa jedynie szacunkową wartość transakcji na potrzeby określenia ceny). Budżet
ten
opiera się prawdopodobnie na stałej średniomiesięcznej wartość transakcji, tymczasem
realna wartość transakcji może znacznie odbiegać o tych założeń. Wartość ta zależy od
realnej liczby przejazdów drogą płatną, od wysokości opłaty oraz od udziału płatności
kartami flotowymi w systemie SPOE KAS (możliwe będzie też uiszczanie opłat kartami
płatniczymi oraz gotówką) (każdy z tych czynników może w ulec zmianie). W szczególności,
biorąc pod uwagę te czynniki może dojść do sytuacji, gdy budżet Zamawiającego wyczerpie
się istotnie szybciej niż w ciągu 36 miesięcy. Przykładowo, gdyby wartość transakcji wzrosła
o
10%, to budżet wyczerpałby się przed zakończeniem 33 miesiąca. W tej sytuacji,
Wykonawca przez
3 miesiące nie otrzymywałby wynagrodzenia, natomiast musiałby ponosić
koszty stałe związane z zatrudnieniem personelu, realizacją umów podwykonawczych,
pokrycia kosztów stałych. Wynika to z faktu, iż Wykonawca nie znając obiektywnych
kryteriów dla określenia okres obowiązywania umowy, nie może zawrzeć odpowiednio
dostosowanych umów podwykonawczych.
Zarzut 2b):
W
§ 3 punkt 3.3. IPU Zamawiający przewidział możliwość przesunięcia terminu
realizacji
Umowy, z zastrzeżeniem, iż oświadczenie złożone w tym przedmiocie będzie
skuteczne z chwilą nadania go w placówce pocztowej. W ocenie Odwołującego, takie
postanowienie wprowadza nieproporcjonalne ryzyko po stronie Wykonawcy.
Skuteczność oświadczenia złożonego przez Zamawiającego nie może być
niezależna od skuteczności jego doręczenia Wykonawcy. Może bowiem prowadzić do
sytuacji, w której nadana przesyłka zaginie i nie zostanie nigdy doręczona adresatowi,
a skutki niedoręczenia będą mimo to obarczać wykonawcę. W związku z tym, nie może być
wiążącą data stempla pocztowego. Mając na uwadze opóźnienie w doręczeniu oświadczenia
za pomocą poczty polskiej względem daty oświadczenia, należy uznać, iż w razie wysłania
oświadczenia o zmianie terminu rozpoczęcia etapu umowy w przeddzień startu określonego
domyślnie przez Umowę, Wykonawca nie mając wiedzy o powyższym oświadczeniu
musiałby rozpocząć usługę w terminie domyślnie określonym w Umowie.
Odwołujący wnosił o zmianę tego postanowienia, zgodnie z wnioskiem odwołania.
Zarzut 2c):
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w § 4 punkt 4.3. IPU wskazuje, iż okres na
wykonanie Etapu 1 to 45 dni.
Z drugiej strony, Zamawiający wskazuje, iż w ciągu 15 dni
roboczych od zgłoszenia gotowości do odbioru dokona odbioru. 15 dni roboczych to
w skrajnych przypadkach 21 dni kalendarzowych, zatem
prawie połowa czasu na wykonanie
zadania.
Wykonawca wnosi zatem, aby w terminie 45 dni objęte zostały tylko czynności, za
które on odpowiada, bez zawarcia w tym terminie czynności związanych z odbiorem. Takie
ukształtowanie IPU i terminów, uniemożliwia realizację zadania.
Zarzut 2d)
W
§ 4 punkt 4.5.2 IPU Zamawiający zawarł wymóg rejestracji w SPOE KAS co
najmniej 150 000 pojazdów podlegających Opłacie Elektronicznej w terminie do 31 stycznia
2021 r.
Takie ukształtowanie IPU stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego,
powodując po stronie Wykonawcy powstanie ryzyk, których nie można przewidzieć.
W
ymóg zarejestrowania pojazdów w wymaganej przez Zamawiającego ilości jest
niemożliwy do zrealizowania. Wykonawca nie dysponuje bowiem środkami nacisku na
kiero
wców pojazdów, których efektem byłaby ich rejestracja w SPOE KAS i to w dodatku
w liczbie opisanej w IPU. Co więcej, obok systemu KAS, równolegle na rynku istnieje system
Viatoll, dlatego też, użytkownicy będą mieli możliwość korzystania z dotychczasowego
systemu. Nie jest zatem możliwe zagwarantowanie, iż zdecydują się oni na rejestrację w
nowym systemie.
Z uwagi na fakt, że równolegle mogą działać dwa systemy poboru opłat, bez
określenia daty, w której dotychczasowy system będzie wygaszony, w skrajnej sytuacji może
nie być użytkowników opłacających przejazdy za pośrednictwem narzędzi dostarczonych
w ramach niniejszego zamówienia. Tym samym, wykonawca nie będzie otrzymywać
wynagrodzenia bądź też otrzyma wynagrodzenie z transakcji, które nie będzie pokrywać
kosztów stałych utrzymywania systemu. Wynagrodzenie wykonawcy jest bowiem wprost
proporcjonalne od wolumenu transakcji dokonywanych przez klientów w systemie SPOE
KAS z wykorzystaniem Usług.
Aby użytkownik mógł dokonywać płatności w systemie SPOE KAS wymagana jest
rejestracja oraz korzystanie z urządzenia pokładowego lub aplikacji mobilnej (która nie jest
zdefiniowana w OPZ).
W związku wymogiem IPU w § 7 punkt 7.5.1. Wykonawca jest
zobligowany do dystrybucji co najmniej jednego rodzaju urządzeń pokładowych. W takiej
sytuacji wymóg ten oznacza potencjalną konieczność zapewnienia min. 150 000 liczby
urządzeń pokładowych do daty 31 stycznia 2021 roku. Nie ma możliwości oszacowania
wielkości zapotrzebowania na te urządzenia pokładowe, ponieważ nie jest wiadome, jaka
część klientów będzie korzystała z aplikacji mobilnej (SIWZ nie określa w jakim czasie
będzie dostępna ta aplikacji, czy będzie darmowa i czy jakie będą wymagania sprzętowe),
oraz jaka część klientów będzie nadal korzystać z dotychczas działającego systemu.
W
ykreślenie tego wymogu jest o tyle istotne, że za jego niespełnienie Zamawiający
przewiduje sankcje w postaci kar umownych
Zarzut 2e):
Z
amówienie objęte postępowaniem, podzielone zostało na etapy, gdzie Etap 1
obejmuje przygotowanie i wdrożenie usług dotyczących obsługi SPOE KAS w terminie 45 dni
od dnia podpisania Umowy, natomiast Etap 2 obejmuje realizację i rozwój usług dotyczących
obsługi SPOE KAS i nie może rozpocząć się wcześniej niż 1 stycznia 2021 r.
Jednocześnie, w § 5 punkt 5.1. IPU oraz w załączniku A.1. do SIWZ wskazane
zostały podstawy wynagradzania Wykonawcy za realizację poszczególnych usług.
Jak wynika z brzmienia IPU oraz załączonego do SIWZ formularza cenowego,
Zamawiający nie przewidział wynagrodzenia za wykonanie Etapu 1.
Zgodnie z
§ 5 punkt 5.1. IPU oraz formularzem cenowym „wynagrodzenie
Wykonawcy za wykonywane Usługi — realizowanie Zadania 1 w danym Okresie
Rozliczeniowym będzie równe kwocie netto odpowiadającej procentowej wartości salda
transakcji płatności zrealizowanych w tym Okresie Rozliczeniowym, na Kontach Klientów
zarejestrowanych przez Wykonawcę. Saldo transakcji płatniczych uwzględnia transakcje
uznaniowe, powiększające saldo transakcji niezbędne do obliczenia wysokości
wynagrodzenia Wykonawcy oraz transakcje kre
dytowe (zwroty), które pomniejszają saldo
transakcji niezbędne do obliczenia wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (..)”.
Nie przyznając Wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie Etapu 1, Zamawiający
przyznaje sobie dodatkowe jednostronne uprawnienia. Przykładowo, w § 3 punkty 3.2. i 3.4.
Zamawiający przewiduje możliwość przesunięcia terminów realizacji Etapu 1 i Etapu 2 o nie
więcej niż 6 miesięcy od terminów pierwotnie ustalonych w Umowie w drodze
jednostronnego oświadczenia woli złożonego Wykonawcy (punkt 3.2), za co Wykonawcy
wprost nie przysługuje z tego tytułu żadne dodatkowe wynagrodzenie ani nawet zwrot
rzeczywiście poniesionych kosztów (punkt 3.4), mimo iż Wykonawca poniesie koszty
przygotowania i wdrożenia Usług.
Wykonawca podkreśla, iż przygotowanie i wdrożenie Usług wymagają dużego
zaangażowania zasobów wewnętrznych i zewnętrznych przez cały okres trwania zadania.
Zadania wymienione w OPZ w ramach Etapu 1 nie wyczerpują całości prac koniecznych do
wykonania po stronie wykonawcy, takich jak: budowa dedykow
anego rozwiązania
informatycznego, dostosowanie interfejsów, zbudowanie nowych interfejsów, wszelkie prace
wdrożeniowe, dostosowanie lub zbudowanie narzędzia rozliczeniowego, zakup sprzętu
i innych środków trwałych, ewentualny zakup odpowiedniej puli urządzeń pokładowych
(minimum 150 000).
W ramach etapu pierwszego
muszą być ponadto wykonane wszelkie prace
konieczne do startu Etapu 2, np. podpisanie umów z dostawcami kart flotowych (plus
ewentualne wynagrodzenie dostawców kart flotowych za implementację) oraz z innymi
podmiotami, z którymi współpraca jest konieczna z uwagi na wymagania Zamawiającego.
Zamawiający oczekuje także wykonania Etapu 1 w ciągu 45 od dnia zawarcia
umowy, przy czym w
§ 3 punkt 3.2.1 IPU wskazuje, iż może dokonać zmiany terminu dla
Etapu 1 do 30 dni od zawarcia umowy. W k
onsekwencją powyższego Wykonawca może być
ju
ż bliżej końca wykonywania zadań z Etapu 1, a jednocześnie otrzyma informację od
Zamawiającego o przesunięciu terminu wdrożenia Etapu nawet o okres 6 miesięcy. W takiej
sytua
cji Wykonawca znowu poniesie już znaczące koszty, za które nie otrzyma
wynagrodzenia i dodatkowo w przypadku przesunięcia możliwe, iż będzie musiał powtórzyć
wykonane w ciągu pierwszych 30 dni czynności, zwiększając swoje koszty względem
pierwotnej kalkulacji.
Ponadto, w
§ 18.9.2 IPU Zamawiający przewiduje karę umowną w wysokości 2000 zł
za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu zadań objętych Etapem 1. W związku z tym,
dochodzi do sytuacji, w której Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za realizacje Etapu
1 a
jest jednocześnie karany za jakikolwiek nieterminowe zrealizowanie tego Etapu. Z uwagi
na
określenie odpowiedzialności nawet w przypadku opóźnienia, a nie zwłoki, a więc bez
winy Wykonawcy, Wykonawca zostanie
obciążony karą umowną za nieterminową realizację
Etapu 1 nawet w sytuacji, gdy niedochowanie terminu nie jest przez niego zawinione.
Takie ukształtowanie IPU oraz zasad odpowiedzialności Wykonawcy, naraża go na
straty i przyczynia się do powstania sytuacji, w której Wykonawca w ramach zamówienia
objętego postępowaniem, poniesie koszty, bowiem nie otrzyma żadnego wynagrodzenia
i zmuszony będzie zapłacić Zamawiającego karę umownych z przyczyn przez niego
niezawinionych.
Odwołujący wnosił o zmianę IPU i załącznika A.1 do SIWZ poprzez określenie zasad
wy
nagradzania Wykonawcy z tytułu wykonania usług w ramach Etapu 1 i dodanie stosownej
pozycji cenowej w formularzu.
Zarzut 2f:
W
§ 5 punkt 5.1. IPU Zamawiający uzależnił wypłatę wynagrodzenia od wartości
transakcji płatniczych bez prawa Wykonawcy do wynagrodzenia z tytułu ponoszonych
kosztów stałych powstałych w ramach Zadania 1. Takie ukształtowanie postanowień IPU
naraża Wykonawcę na nieproporcjonalne ryzyko. Wykonawca nie wie ile transakcji może
mieć miejsce (czy wszyscy użytkownicy będą korzystać z tego systemu), a jednocześnie
musi ponosić stałe koszty z tytułu jego utrzymywania i obsługi. Niepewność, co do liczby
transakcji oraz konieczność jednoczesnej obsługi systemu, może go narażać na stratę.
W
niosek o dodanie dla tych czynności osobnej pozycji cenowej jest w ocenie Odwołującego
pełni zasadny.
Zarzut 2g
W
§ 5 punkt 5.3. IPU Zamawiający wskazuje, że Wykonawca wystawiał będzie
comiesięczne faktury, w terminie 5 Dni Roboczych od zatwierdzenia danego Raportu
Miesięcznego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w celu zachowania zgodności
z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług Zamawiający powinien dopuścić
możliwość wystawienia faktury w terminie wcześniejszym niż wskazany powyżej
i dostosować odpowiednio termin płatności, np. poprzez dodanie zapisu: „Jeżeli Wykonawca
przekaże Zamawiającemu fakturę, przed dniem zaakceptowania Raportu Miesięcznego
z wykonania Usługi w danym Okresie Rozliczeniowym, termin zapłaty będzie liczony od dnia
jego zaakceptowania przez Zamawiającego”.
Z ustawy wynika b
owiem, że w przypadku świadczenia usług o charakterze ciągłym
rozliczanych w miesięcznych okresach rozliczeniowych, mając na uwadze przepisy art. 106i
ust. 1 w zw. z art. 19a ust 3 ustawy o podatku od towarów i usług (t. j. Dz.U. z 2020 r., poz.
106 z późna zm.), termin wystawienia faktury powinien nastąpić nie później niż do 15 dnia
miesiąca następującego po miesiącu, w którym wykonano usługę. Zatem w przypadku, gdy
akceptacja Raportu będzie następować po 15 dniu miesiąca następującego po miesiącu,
w którym wykonano usługę, wystawienie faktury w terminie zgodnym z proponowanymi
zapisami umowy może powodować po stronie Wykonawcy powstawanie regularnych
opóźnień w fakturowaniu skutkujących sankcjami karno-skarbowymi.
Utrzymanie wymagania w obecnym brzmieniu doprowadza potencjalnie do sytuacji
niezgodności z prawem po stronie wykonawcy, bez jakiejkolwiek winy po jego stronie.
Zarzut 2h
W przypadku każdego opóźnienia Wykonawcy w przekazaniu środków finansowych
z tytułu wystawionej noty, zgodnie z punktem 3.5. OPZ, na rachunek bankowy wskazany
przez Zamawiającego, Wykonawca jest zobowiązany do uiszczenia na rzecz
Zamawiającego odsetek za opóźnienie w wymiarze 1 % nieprzekazanych w terminie
środków finansowych za każdy dzień opóźnienia.
Zapis ten jest sprzeczny z
zapisem punktu 3.5.3 OPZ, w którym wysokość odsetek za
opóźnienie została określona jako odsetki ustawowe. Ponadto, stopa procentowa 1%
dziennie, czyli 365% w stosunku rocznym byłaby niezgodna z przepisami kodeksu
cywilnego.
Powyższe przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie zmierza do obejścia art. 481
ust. 2
k.c., który przewiduje zakaz określania odsetek na poziomie ponad wysokość odsetek
maksymalnych. Zgodnie z art. 359
§ 2 k.c. odsetki ustawowe wynoszą obecnie 5,6% rocznie.
Maksymalna wysokość odsetek za opóźnienie nie może w stosunku rocznym przekraczać
dwukrotności wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie, czyli 11,2% rocznie, na co
wskazuje art. 359
§ 2
k.c.). Pytanie czy taki zapis umowny jako stojący w sprzeczności
z przepisem powszechnym w og
óle miałby zastosowanie.
Jednocześnie, w § 5 punkt 5.14 IPU Zamawiający przewidział brak prawa do
wynagrodzenia w przypadku każdego opóźnienia Wykonawcy w przekazaniu środków
finansowych. Tego
rodzaju rozwiązanie stanowi de facto karę umowną za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie świadczenie pieniężnego, co jest niedopuszczalne na gruncie k.c.
T
akie rozwiązanie jest ominięciem art. 483 ust. 1 k.c. mówiącym o zakazie nakładania kar
um
ownych od świadczeń pieniężnych.
Postanowienie w
§ 5 punkt 5.15 IPU oraz § 5 punkt 5,14 IPU jest sprzeczne
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i winno zostać odpowiednio zmienione
i usunięte przez Zamawiającego.
Zarzut 2i
W punkcie 3.1 OPZ wskazane zostało, że w ramach SPOE KAS mogą być
wykorzystywane
płatności drogą elektroniczną na zamówienie pocztowe albo telefoniczne.
W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie jest wewnętrznie sprzeczne,
ponieważ Zamawiający z jednej strony wprowadza elektroniczną formę płatności, z drugiej
przewiduje możliwość zlecania płatności pocztą albo telefoniczne, którym nie można
przypisać formy elektronicznej. Zlecanie płatności za pośrednictwem poczty czy telefonicznie
było przyjętą praktyką kilkanaście lat temu, kiedy to nie były jeszcze rozwinięte transakcje
elektroniczne. W oceni
e Odwołującego postanowienie to powinno zostać uaktualnione
i dostosowane do obecnie panujących standardów rynkowych i bezpieczeństwa.
W
ystawcy kart flotowych mogą nie mieć technicznej możliwości realizacji transakcji,
w których dane karty są podawane drogą pocztową lub telefonicznie. Co więcej, realizacja
takich transakcji może być niezgodna z przyjętymi przez te podmioty zasadami
bezpieczeństwa informatycznego, w związku z czym realizacja tego wymogu może okazać
się niemożliwa dla wykonawców.
Skoro prowadzone p
ostępowanie ma na celu m.in. uproszczenie procedur
związanych z elektronicznym poborem opłat, wniosek o wykreślenie sformułowania na
zamówienie pocztowe albo telefoniczne, ewentualnie o doprecyzowanie na jakiej zasadzie
takie zamówienia i ich realizacja mają wyglądać, jest zdaniem Odwołującego w pełni
zasadny.
Zarzut 2j
W punkcie 3.4. OPZ Zamawiający wymaga od Wykonawcy realizacji zadań
w zakresie
wskaźników efektywności (SLA).
W ocenie Odwołującego, wskaźnik „Poprawność rejestracji danych i zmian na Koncie
Klienta” nie dotyczy usług objętych postępowaniem, z uwagi na fakt, iż wskazuje on na dane
rejestracyjne i zmiany wprowadzonych na Koncie Klienta w Punkt Dystrybucji i Przygraniczny
Punkt Obsługi Klienta przez inny podmiot.
Podobnie wygląda sytuacja, jeśli chodzi o drugi opisany wskaźnik, tj. „Dostępność
kanału płatniczego w Punktach Dystrybucji”. Wykonawca nie odpowiada bowiem za
dostarczenie
do Punktów terminali kart płatniczych i ich oprogramowania. Odpowiedzialny
jest za to podmiot trzeci, wy
brany w innym postępowaniu, w związku z czym, wymóg
realizacji tych obowiązków powinien zostać wykreślony z OPZ.
Mając powyższe argumenty na uwadze, Odwołujący uważa, że odwołanie jest w pełni
zasadne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach
zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, odwołaniu, pismach
procesowych, a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, iż Odwołujący Kapsch jako wykonawca zainteresowany ubieganiem się
o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazał interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na etapie dokonywania przez Za
mawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia,
sporządzenie opisu w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub
utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy
w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po
stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.
Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący wycofał część zarzutów oznaczonych
numerami 1 A, 1C, D, E oraz 2 A, B, C, D, H, I, J, co powodowało, że Izba umorzyła
postępowanie w powyższym zakresie. Stanowisko to nalazło odzwierciedlenie w treści
sentencji wyroku (pkt 1).
Na podstawie dokumentacji
postępowania Izba ustaliła, że pierwotnie w zapisach
SIWZ i OPZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie Pośredniej Obsługi
Klienta SPOE KAS przez Wykonawcę przez 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy jednak nie
wcześniej niż od 01.02.2021 r.
Sys
tem Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej to system
służący do elektronicznego naliczania Opłat za Przejazd lub Opłaty Elektronicznej. Na
potrzeby poboru Opłaty Elektronicznej za pomocą SPOE KAS stosowane są urządzenia
mobilne, zewn
ętrzne systemy lokalizacyjne oraz urządzenia pokładowe, wykorzystujące
technologie pozycjonowania satelitarnego i transmisji danych. Obecnie sieć dróg płatnych
obejmuje ok 3 660 km dróg. W systemie jest obecnie zarejestrowanych ok. 800 000
podmiotów, a łączna liczba pojazdów zarejestrowanych w systemie wynosi ok 1 450 000.
Przedmiotem zamówienia został podzielony na dwa etapy :
Etap 1: Przygotowanie i wdrożenie Usług,
Etap 2: Świadczenie Usług
Ewentualnie
Rozwój usług w ramach prawa opcji.
Etap 1 obejmuje p
rzygotowanie i wdrożenie usług dotyczących obsługi SPOE KAS.
W okresie 45 dni od dnia podpisania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest do zakończenia
realizacji Etapu 1, przez co należy rozumieć osiągnięcie gotowości do realizacji Etapu 2, w
tym:
a) opracowanie specyfikacji wymiany danych ze SPOE KAS,
b) opracowanie wspólnie z Zamawiającym Podręcznika Operacyjnego,
c) przeprowadzenie testów usług z Etapu 1.
Etap 2 obejmuje
realizację i rozwój usług dotyczących obsługi SPOE KAS.
Rozpocznie się po zakończeniu realizacji Etapu 1, przy czym nie wcześniej niż od 1 stycznia
2021 r. Wykonawca w ramach Etapu 2 zrealizuje w szczególności zadania:
a) świadczenie Usług zgodnie z wymaganiami w pkt. od 3.1 do 3.4 oraz zgodnie z utworzoną
dokumentacją,
b) rejestracja w SPOE KAS co najmniej 150 000 pojazdów podlegających Opłacie
Elektronicznej w terminie do 31.01.2021 r.,
c) raportowanie o wynikach,
d) aktualizację specyfikacji wymiany danych ze SPOE KAS
e) wprowadzanie zmian do opracowanej dokumentacji operacyjnej przy akceptacji
Zamawiającego, w tym dostosowywania jej do zmieniających się przepisów prawa oraz
procedur SPOE KAS.
Zamawiający dopuszcza możliwość późniejszego terminu rozpoczęcia świadczenia
Usługi, odpowiednio jednak nie później niż do sześciu miesięcy od poszczególnych dat
początkowych. Zamawiający dopuszcza możliwość przesunięcia poszczególnych terminów
realizacji Umowy o nie więcej niż 6 miesięcy od terminów pierwotnie określonych w drodze
jednostronnego oświadczenia woli złożonego Wykonawcy przez Zamawiającego w formie
pisemnej pod rygorem nieważności, przy czym:
2.4.1 Przesunięcie terminu zakończenia realizacji Etapu 1 może nastąpić nie później niż w
terminie 30 dni od zawarcia Umowy,
2.4.2 Przesunięcie terminu rozpoczęcia i zakończenia realizacji Etapu 2 może nastąpić nie
później niż w terminie14 dni od zakończenia realizacji Etapu 2.
W punkcie
3.1. Pośrednia obsługa Klienta - wymagania ogólne, określono, że
p
rzedmiotem zamówienia w omawianym zakresie jest zapewnienie dostępności w SPOE
KAS usług co najmniej pięciu operatorów Kart Flotowych, posiadających doświadczenie w
obsłudze Klientów Elektronicznego Systemu Poboru Opłat viaTOLL, którzy świadczyliby
usługi w zakresie:
a) rejestracji w SPOE KAS podmiotów podlegających Opłacie Elektronicznej za przejazd
Drogami Płatnymi;
b) zapewnienia dostępności płatności Kartami Flotowymi w Miejscach Obsługi Klienta z
wykorzystaniem
Terminali
Płatniczych
dostarczanych
i
utrzymywanych
przez
Zamawiającego;
c) zapewnienia dostępności płatności Kartami Flotowymi w samoobsługowym kanale SPOE
KAS (selfservice) dostarczanym i utrzymywanym przez Zamawiającego;
d) dystrybucji OBU Klientom zarejestrowanym przez Wykonawcę.
Wykonawca zintegruje swoje narzędzia z systemem rozliczeniowym dostarczanym i
utrzymywanym
przez Zamawiającego.
Zamawiający dostarcza Terminale Płatnicze do Sieci Dystrybucji SPOE KAS.
W ramach SPOE KAS mogą być wykorzystywane płatności drogą elektroniczną na
zamówienie pocztowe albo telefoniczne (MO/TO).
Wykonawca
zobowiązany jest również do dystrybucji co najmniej jednego
dedykowanego urządzenia pokładowego obsługiwanego przez operatora, którego system
teleinformatyczny jest dopuszczony przez Szefa KAS do SPOE KAS zgodnie z art. 13i ust.
3e ustawy o drogach publicznych dostępnych na rynku dla Klientów SPOE KAS. Informacje
dotyczące dokumentacji technicznej dla operatorów urządzeń pokładowych znajdują się na
stronie
https://www.qov.pl/web/kas/publikacia-proiektow-
dokumentacii-inteqracvinei-z-
svstem-poboru-oplatv-elektronicznei~kas
Zgodnie z punktem
3.2. Wymagania dotyczące usług rejestracji:
Wykonawca w ramach usługi rejestracji w SPOE KAS, przekazuje dane :
imię i nazwisko lub nazwę właściciela, posiadacza albo użytkownika pojazdu, adres
zamieszkania lub adres jego siedziby;
- numer PESEL, numer identyfikacji podatkowej albo inny numer identyfikacyjny
używany w państwie zamieszkania lub siedziby albo numer, za pomocą którego właściciel,
posiadacz albo użytkownik pojazdu jest zidentyfikowany na potrzeby podatku od towarów i
usług albo podatku od wartości dodanej, a jeżeli nie został nadany, nazwę i numer
dokumentu stwierdzającego tożsamość osoby fizycznej niewykonującej działalności
gospodarczej będącej właścicielem, posiadaczem albo użytkownikiem pojazdu oraz nazwę
państwa, które ten dokument wydało,
dane pojazdu samochodowego, w szczególności:
- numer rejestracyjny,
określenie dopuszczalnej masy całkowitej,
poziom emisji zanieczyszczeń (normy EURO),
markę,
- model,
- rodzaje paliwa,
- rok produkcji,
pojemność skokową silnika i maksymalną moc netto silnika
- numer VIN;
Wykonawca na żądanie Klienta dokona zmiany/uzupełniania rejestru o:
kategorię pojazdu lub liczbę osi pojazdu,
numery rejestracyjne przyczepy lub naczepy stanowiących zespół pojazdów;
W przypadku braku możliwości zaimportowania danych o Kliencie lub ich ręcznej
modyfikacji niezbędne jest dodanie odwzorowanych cyfrowo dokumentów potwierdzających
prawidłowość wskazanych danych. Rejestracji nie dokonuje się w przypadku uiszczenia
opłaty elektronicznej z wykorzystaniem usługi EETS.
W punkcie 3.4.
określono Wskaźniki efektywności (SLA):
Wykonawca zobowiązany jest do realizacji Usługi zgodnie z określonymi wskaźnikami
efektywności, które będą podlegać weryfikacji. Okresem pomiaru wskaźników efektywności
jest pełny Okres Rozliczeniowy. Jako wskaźniki określono:
Poprawność rejestracji danych i zmian na Koncie Klienta
Dostępność kanału płatniczego w Punktach Dystrybucji
Dostępność kanału płatniczego w Przygranicznych Punktach Obsługi Klienta
- Czas przekazania danych.
Punkt
3.5. ustalał zasady rozliczenia z Wykonawcą:
3.5.1 .Wystawianie Noty dla Wykonawcy za transakcje dla Kont Przedpłaconych.
Nota za transakcje dla Kont Przedpłaconych jest wystawiana i wysyłana do Wykonawcy
każdego Dnia Roboczego. Wykonawca zobowiązany jest uregulować należność w ciągu 14
dni od daty wystawienia Noty na indywidualny rachunek bankowy wskazany w dokumencie.
Dane do Noty są przygotowywane na podstawie plików rozliczeniowych wysyłanych
codziennie do Wykonawcy. Dane z pliku rozliczeniowego (tj. łączna kwota, .kod produktu,
data) służą do wystawienia Noty w formie elektronicznej jest przesyłana do Wykonawcy
zgodnie z kanałem komunikacji wskazanym w Umowie.
Wystawianie Noty dla Wykonawcy za transakcje dla Kont z Odroczoną Płatnością.
Nota za t
ransakcje dla Kont z Odroczoną Płatnością jest wystawiana i wysyłana do
Wykonawcy w ciągu 3 Dni Roboczych po zakończeniu Okresu Rozliczeniowego. Okresem
Rozliczeniowym jest zakres transakcji od pierwszego do ostatniego dnia miesiąca.
Wykonawca zobowiązany jest uregulować należność w ciągu 14 dni od daty wystawienia
noty na indywidualny rachunek bankowy wskazany w dokumencie.
Dane do Noty są przygotowywane na podstawie plików rozliczeniowych wysyłanych
codziennie do Wykonawcy. Dane z pliku rozliczeniowego (t
j. łączna kwota, kod produktu,
data) służą do wystawienia Noty. Przedmiotowy dokument w formie elektronicznej jest
przesyłany do Wykonawcy zgodnie z kanałem komunikacji wskazanym w Umowie.
Konieczne jest wskazanie przez Wykonawcę formy kontaktu w przypadku rozliczenia
należności (niedopłata, nadpłata, bądź całkowity brak wpłaty) lub w przypadku potwierdzenia
salda. W przypadku nieterminowej płatności, Zamawiający będzie naliczał odsetki ustawowe
za opóźnienia w płatności.
Do każdej płatności dokonanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt 3.5.1 oraz pkt 3.5.2.
Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu raport identyfikujący rozliczenie
Klientów z tytułu operacji bezgotówkowych związanych z SPOE KAS. W Etapie 1
Zamawiający uzgodni z Wykonawcą sposób przekazania oraz wzór raportu identyfikującego
rozliczenie Klientów z tytułu operacji bezgotówkowych z SPOE KAS.
W punkcie 3.6.
ustalono procedurę „Reklamacje Zamawiającego”
Reklamacje Zamawiającego będą zgłaszane przez Zamawiającego telefonicznie lub drogą
elektroniczną do Wykonawcy na wskazane przez Wykonawcę numery telefonu, adres poczty
elektronicznej (e-mail).
Wykonawca zobowiązuje się do potwierdzenia otrzymania Reklamacji Zamawiającego
telefonicznie lub e-mailem zwrotnym w terminie do 3 dni od momentu jej otrzymania.
Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień w zakresie Reklamacji
Zamawiającego w terminie 5 dni roboczych od dnia jej złożenia przez Zamawiającego.
Wykonawca dotrzyma terminu wskazanego powyżej w sytuacji, gdy przekaże
Zamawi
ającemu szczegółowe i kompletne wyjaśnienia do wszystkich kwestii poruszonych w
Reklamacji Zamawiającego. Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wyjaśnień w terminie 5 dni
roboczych od dnia złożenia Reklamacji Zamawiającego, uważa się, że uznał za zasadne
zastrze
żenia przedstawione przez Zamawiającego. Nieuznanie zastrzeżeń przedstawionych
przez Zamawiającego należy traktować jedynie jako stanowisko Wykonawcy.
Zamawiający na podstawie przedstawionych wyjaśnień podejmie decyzję odnośnie
konsekwencji finansowych w t
ym rozliczenie ewentualnych strat Zamawiającego z
wynagrodzenia Wykonawcy.
Z zapisów punktu 3.7. Rozliczenia, raportowanie i deklarowana wolumetria
wynika, że zrealizowane usługi będą raportowane i rozliczane w Okresach Rozliczeniowych.
Wykonawca wyznaczy
minimum jedną osobę - Koordynatora ds. Dostawców Kart Flotowych
odpowiedzialną za kontakt i współpracę z jednostkami, m.in. wyjaśnienie niezgodności i
wątpliwości związanych z realizacją umowy, wystawionymi fakturami, itp. Wykonawca
zapewni kontakt z ww. o
sobą w godzinach 07:00 - 18:00 w Dni Robocze. Z uwagi na
możliwość wystąpienia zintensyfikowanego okresu wdrażania Usługi godziny te mogą ulec
zmianie.
Wykonawca przedkładał będzie Zamawiającemu Raporty Miesięczne.
Wzór raportów zostanie uzgodniony z Zamawiającym na etapie wdrożenia usług.
Raporty Miesięczne będą dostarczane Zamawiającemu w wersji elektronicznej, na adres
osoby wskazanej przez Zamawiającego w terminie 5 Dni Roboczych od zakończenia Okresu
Rozliczeniowego.
Przekazane Raporty Miesięczne będą podlegać akceptacji przez Zamawiającego w terminie
5 Dni Roboczych od daty ich otrzymania. Zamawiający może żądać od Wykonawcy
dodatkowych informacji w celu potwierdzenia lub wyjaśnienia przekazanych Raportów
Miesięcznych. Zamawiający może zdecydować o zaakceptowaniu przekazanych Raportów
Miesięcznych we własnym zakresie.
Wykonawca wystawi comiesięcznie faktury VAT za wykonaną Usługę, w terminie 5 dni od
zatwierdzenia Raportu Miesięcznego przez Zamawiającego.
Terminy wskazane przy przekazywaniu i akceptacji
Raportu Miesięcznego oraz
wystawieniu faktury VAT należy uznać za maksymalne, wobec czego zarówno
Wykonawca jak i Zamawiający może dokonać opisanego działania przed upływem
wskazanego terminu.
Do faktur VAT Wykonawca załączy specyfikację wykonanych usług w postaci Raportu
Miesięcznego. Postanowienia zawarte powyżej stosuje się odpowiednio do zapłaty
wynagrodzenia za zrealizowanie Etapu 1 i zrealizowanie Etapu 2.
Z wzoru umowy wynika, że
§ 3. Okres obowiązywania Umowy
3.1. Wykonawca zobowiązuje się do realizacji Umowy w następujących terminach:
3.1.1. Etap 1 zostanie zrealizowany przez Wykonawcę w terminie 45 dni od daty zawarcia
Umowy,
3.1.2. Etap 2 będzie realizowany przez Wykonawcę przez 36 miesięcy i rozpocznie się w
terminie od zakończenia Etapu 1, przy czym nie wcześniej niż od 1 stycznia 2021 roku.
3.2. Zamawiający dopuszcza możliwość przesunięcia poszczególnych terminów realizacji
Umowy o nie więcej niż 6 miesięcy od terminów pierwotnie ustalonych w Umowie w drodze
jednostronnego oświadczenia woli złożonego Wykonawcy przez Zamawiającego w formie
pisemnej pod rygorem nieważności, przy czym:
3.2.1. Przesunięcie terminu zakończenia realizacji Etapu 1 może nastąpić nie później niż w
terminie 30 dni od zawarcia Umowy,
3.2.2. Przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji Etapu 2 nastąpi nie później niż w terminie
30 dni od terminu zakończenia realizacji Etapu 1. W przypadku skorzystania przez
Zamawiającego z uprawnienia do przesunięcia terminu rozpoczęcia realizacji Etapu 2, to 36-
miesięczny okres realizacji Etapu 2 będzie liczony od terminu rozpoczęcia realizacji Etapu 2
wskazanego przez Zamawiającego w oświadczeniu o przesunięciu tego terminu.
3.3. Za datę złożenia Wykonawcy oświadczenia przez Zamawiającego należy uznać datę
nadania pisma w przedmiocie oświadczenia o przesunięciu terminu realizacji Umowy w
placówce operatora pocztowego - wiążąca data stempla pocztowego.
3.4. Wykonawcy w związku ze skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym
mowa powyżej nie przysługuje żadne dodatkowe wynagrodzenie oraz Wykonawca
oświadcza, że nie będzie występował w żadnymi roszczeniami (w szczególności: lucrum
cessans, damnum emergens) względem Zamawiającego w związku z nierozpoczęciem
świadczenia usług w
pierwotnie określonym terminie.
3.5. Niezależnie od upływu terminów określonych powyżej, Umowa ulega rozwiązaniu z
chwilą wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację Zadania 1
(całkowite maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 5.1.Umowy).
§ 4 Odbiory
4.3. W terminie nie późniejszym niż 15 Dni Robocze od zgłoszenia gotowości do odbioru,
Zamawiający podpisze protokół odbioru albo odmówi podpisania protokołu odbioru danego
zadania i zgłosi nieprawidłowości w formie pisemnej lub pocztą elektroniczną. Przez
nieprawidłowości należy rozumieć (i) jakiekolwiek niezgodności z OPZ prac zgłoszonych do
odbioru, (ii) jakiekolwiek inne uchybienia obowiązkom Wykonawcy, które zgodnie z Umową
Wykonawca ma zrealizować w ramach odbieranych zadań.
4.5. Powyższą procedurę stosuje się odpowiednio do odbioru
4.5.1. Podręcznika operacyjnego
4.5.2. Rejestracji w SPOE KAS co najmniej 150 000 pojazdów podlegających Opłacie
Elektronicznej w terminie do 31 stycznia 2021 roku z Etapu 2.
§ 5. Wynagrodzenie i warunki płatności
5.1. Wynagrodzenie Wykonawcy za
wykonywanie Usługi - realizowanie Zadania 1 - w danym
Okresie Rozliczeniowym będzie równe kwocie netto odpowiadającej procentowej wartości
salda transakcji płatniczych zrealizowanych w tym Okresie Rozliczeniowym, na Kontach
Klientów zarejestrowanych przez Wykonawcę. Saldo transakcji płatniczych uwzględnia
transakcje uznaniowe, powiększające saldo transakcji niezbędne do obliczenia wysokości
wynagrodzenia Wykonawcy oraz transakcje kredytowe (zwroty), które pomniejszają saldo
transakcji niezbędne do obliczenia wysokości wynagrodzenia Wykonawcy. Wartość
procentowa określona w ofercie Wykonawcy jest stała i będzie stanowiła jedyny składnik
wynagrodzenia związany ze świadczeniem Usługi w ramach Zadania 1. Omawiane
wynagrodzenie Wykonawcy zostanie powiększone o podatek VAT w stawce obowiązującej
w
wysokości: .......................(słownie VAT: ............................................). Całkowite
maksymalne
wynagrodzenie Wykonawcy za realizowanie Zadania 1 w całym okresie
obowiązywania Umowy nie przekroczy kwoty netto ...............zł (słownie złotych:
......................), plus podatek
VAT co stanowi kwotę brutto .........................zł (słownie złotych:
......................).Wynagrodzenie za jedną roboczogodzinę wykonywania Usługi - realizowanie
Zadania 2 -
w danym Okresie Rozliczeniowym będzie równe kwocie ...........zł netto.
Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonywanie Zadania 2 (prawo opcji) jest stałe i będzie
stanowiło jedyny składnik wynagrodzenia związany ze świadczeniem Usługi w ramach
Zadania 2.
Omawiane wynagrodzenie Wykonawcy zostanie powiększone o podatek VAT w
stawce obowiązującej w wysokości:....................... (słownie VAT............................)
5.2. Wartość procentowa salda transakcji płatniczych, o których mowa w ust. 5.1 określona
została w Formularzu Cenowym, jako cena, zaś wysokość wynagrodzenia za realizowanie
Zadania 2 (prawo opcji) zostało określone w Formularzu Cenowym, jako cena 2.
5.3. Wykonawca wystawi comiesięcznie faktury, w terminie 5 Dni Roboczych od
zatwierdzenia da
nego Raportu Miesięcznego przez Zamawiającego.
5.4. Wynagrodzenie Wykonawcy za poszczególne Okresy Rozliczeniowe będzie płatne w
terminie 30 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury VAT
wraz z zaakceptowanym przez Zamawiającego Raportem Miesięcznym obejmującym usługi
za które ma być dokonana płatność.
5.14. Wynagrodzenie za dany Okres Rozliczeniowy jest nienależne w przypadku
jakiegokolwiek opóźnienia Wykonawcy w przekazaniu środków finansowych na rachunek
bankowy wskazany przez Z
amawiającego w tym Okresie Rozliczeniowym.
5.15. W przypadku każdego opóźnienia Wykonawcy w przekazaniu środków finansowych z
tytułu wystawionej Noty zgodnie z pkt. 3.5 OPZ na rachunek bankowy wskazany przez
Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do uiszczenia na rzecz Zamawiającego
odsetek za opóźnienie w wymiarze 1 % nieprzekazanych w terminie środków finansowych za
każdy dzień opóźnienia.
§ 7. Obowiązki Wykonawcy
7.5. Strony określają, że:
7.5.1. Wykonawca jest zobowiązany do dystrybuowania co najmniej jednego rodzaju
urządzenia pokładowego obsługiwanego przez operatora, którego system teleinformatyczny
jest dopuszczony przez Szefa KAS do SPOE KAS zgodnie z art. 13i ust. 3e ustawy o
drogach publicznych.
§18. Kary umowne
18.9.1. Zamawiający jest uprawniony do żądania od Wykonawcy zapłaty następujących kar
umownych (za każdy przypadek):
18.9.2. w przypadku opóźnienia Wykonawcy w realizacji Etapu 1 (w stosunku do terminu
wynikającego z § 3 Umowy) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną wysokości
2000 złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia i za każde zadanie, którego dotyczy
opóźnienie (kara umowna naliczana jest za każde zadanie z osobna).
Zamawiający w dniu 10 września 2020 roku dokonał modyfikacji zapisów ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ, OPZ i IPU, w tym w zakresie elementów tych dokumentów
odnoszących się do przedstawionych w odwołaniu zarzutów:
Załącznik nr 1 do SIWZ OPZ Rozdział II pkt. 2.1: 2.1 Przedmiotem zamówienia jest
świadczenie Usługi przez Wykonawcę od dnia 01.01.2021r. z możliwymi wyjątkami
przewidzianymi poniżej.
Załącznik nr 1 do SIWZ OPZ Rozdział II pkt. 2.3.2 – wykreślono b) rejestracja w
SPOE KAS co
najmniej 150 000 pojazdów podlegających Opłacie Elektronicznej w terminie
do 31.01.2021 r.
Załącznik nr 1 do SIWZ OPZ Rozdział II pkt. 3.1. – zmieniono zapis na: Zamawiający
dopuszcza
możliwość dystrybucji przez Wykonawcę dedykowanych urządzeń pokładowych
obsługiwanych przez operatora, jest dopuszczony przez Szefa KAS do SPOE KAS zgodnie z
art. 13i ust. 3e ustawy o drogach publ
icznych dostępnych na rynku dla Klientów SPOE KAS.
Informacje dotyczące dokumentacji technicznej dla operatorów urządzeń pokładowych
znajdują
się
na
stronie
https://www.gov.pl/web/kas/publikacja-projektow-
dokumentacjiintegracyjnej-z-system-poboruoplaty-elektronicznej-kas
Załącznik nr 1 do SIWZ OPZ Rozdział II pkt 3.2. – dodano zapis: Wykonawca jest
zobowiązany, na żądanie Zamawiającego do przekazania dokumentu potwierdzającego
zgodę Klienta na rejestrację i przekazanie danych do SPOE KAS. W tym celu niezbędne jest
przekazanie
Zamawiającemu odwzorowanych cyfrowo dokumentów potwierdzających zgodę
Klienta
lub zgodę podpisaną cyfrowo.
Załącznik nr 1 do SIWZ OPZ Rozdział II pkt 3.4. – dodano zapis: Zamawiający
wymaga zachowania
poprawności danych rejestracyjnych i zmian wprowadzonych na Konce
Klienta.
Załącznik nr 1 do SIWZ OPZ Rozdział I „Raport Miesięczny” – dodano zapis: Raport
zawierający informacje dotyczące zrealizowanych usług w danym Okresie Rozliczeniowym, z
uwzględnieniem ilości i danych rejestracji Kont Klientów, Kont Pojazdów, edycji Kont
Klientów, edycji Kont Pojazdów. Ponadto ilość i dane przypisanych kart do Kont
K
lientów/Kont Pojazdów, ilość i dane zablokowanych kart (Czarna Lista), ilość i dane Kart
Flotowych przypisanych do
automatycznego doładowania salda.
Załącznik nr 1 do SIWZ OPZ Rozdział I „Reklamacja Zamawiającego” – dodano
zapis:
Zamawiającego odnoszące się do usług świadczonych przez Wykonawcę w
szczególności dot. jakości oraz terminów.
Załącznik J do SIWZ Wzór Umowy § 3 pkt. 3.1.2 – zmieniono zapis na: Etap 2 będzie
realizowany przez
Wykonawcę w terminie od dnia następującego po dniu w którym zostanie
zakończony Etapu 1, przy czym nie wcześniej niż od 1 stycznia 2021 roku.
Załącznik J do SIWZ Wzór Umowy § 3 pkt. 3.1.3 – zmieniono zapis na: Bez względu
na termin
rozpoczęcia Etapu 2, będzie on realizowany przez Wykonawcę nie dłużej niż do 30
czerwca 2022 roku.
Załącznik J do SIWZ Wzór Umowy § 3 pkt. 3.2.2 – zmieniono zapis na: Przesunięcie
terminu rozpoczęcia realizacji Etapu 2 nastąpi nie później niż w terminie 30 dni od terminu
zakończenia realizacji Etapu 1. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z
uprawnienia do przesunięcia terminu rozpoczęcia realizacji Etapu 2, to okres realizacji Etapu
2 będzie liczony od terminu rozpoczęcia realizacji Etapu 2 wskazanego przez
Zamawiającego w oświadczeniu o przesunięciu tego terminu.
Załącznik J do SIWZ Wzór Umowy § 3 pkt. 3..3. – zmieniono zapis na: Za datę
złożenia Wykonawcy oświadczenia przez Zamawiającego należy uznać datę nadania pisma
w przedmiocie
oświadczenia o przesunięciu terminu realizacji Umowy w placówce operatora
pocztowego
– wiążąca data stempla pocztowego. Zamawiający dopuszcza możliwość
przekazania pisma w
przedmiocie oświadczenia o przesunięciu terminu realizacji Umowy
przez przekazanie pisma podpisanego podpisem kwalifikowanym za
pośrednictwem e-mail
na adres poczty elektronicznej wskazany w Umowie.
Załącznik J do SIWZ Wzór Umowy § 4 pkt. 4.5.2 – wykreślono
Załącznik J do SIWZ Wzór Umowy § 5 pkt. 5.14 – zmieniono zapis na:
Wynagrodzenie za dany Okres
Rozliczeniowy jest nienależne w przypadku jakiegokolwiek
opóźnienia Wykonawcy w przekazaniu środków finansowych na rachunek bankowy
wskazany
przez Zamawiającego w tym Okresie Rozliczeniowym. Wynagrodzenie za dany
Okres
Rozliczeniowy jest nienależne do czasu przekazania przez Wykonawcę środków
finansowych na rachunek bankowy wskazany przez
Zamawiającego.
Załącznik J do SIWZ Wzór Umowy § 5 pkt. 5.15 – zmieniono zapis na: W przypadku
każdego opóźnienia Wykonawcy w przekazaniu środków finansowych z tytułu wystawionej
Noty zgodnie z pkt. 3.5 OPZ na rachunek bankowy
wskazany przez Zamawiającego
Wykonawca jest zobowiązany do uiszczenia na rzecz Zamawiającego odsetek ustawowych
za opóźnienie.
Załącznik J do SIWZ Wzór Umowy § 7 pkt. 7.5 – wykreślono
Załącznik J do SIWZ Wzór Umowy § 18 pkt. 18.9.3 – wykreślono.
W dniu 16 września 2020 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania zadane w
postępowaniu, w tym istotne z punktu przedstawionych zarzutów:
Pytanie 3
Rozdział II 2.3.1 a.
Zamawiający wymaga od Wykonawcy opracowania specyfikacji wymiany danych ze SPOE
KAS.
Czy zatem budowa interface’u do systemu SPOE KAS będzie po stronie Zamawiającego?
Prosimy o
doprecyzowanie w celu umożliwienia oszacowania oferty.
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że przesyłanie i otrzymywanie danych między SPOE KAS, a
Wykonawcą realizowane będzie z użyciem w szczególności usług sieciowych lub SFTP.
Wykonawca przy udziale
Zamawiającego opracuje specyfikację wymiany danych
dotyczących klientów SPOE KAS niezbędnych w realizacji przedmiotu Umowy.
Pytanie 6
Rozdział III OPZ 3.1.
a) Zamawiający wskazuje, że „Wykonawca zintegruje swoje narzędzia z systemem
rozliczeniowym dostarczanym i utrzymywanym przez Zamawiającego”.
Jaki system rozliczeniowy będzie dostarczony i utrzymywany przez Zamawiającego?
Aby Wykonawca mógł prawidłowo wycenić koszty integracji oraz skalkulować ofertę,
niezbędne jest otrzymanie od Zamawiającego szczegółowych informacji dotyczących
narzędzia rozliczeniowego, specyfikacji tego systemu oraz danych, które powinny być
wymieniane pomiędzy narzędziem Wykonawcy a systemem rozliczeniowym Zamawiającego.
b)
C
zy Zamawiający dopuszcza możliwość bezpośredniej integracji systemów
informatycznych
operatorów Kart Flotowych z systemem rozliczeniowym Zamawiającego?
c) Czy Wykonawca ma dostarczyć oprogramowanie na terminalach płatniczych
Zamawiającego dostarczanych do Sieci Dystrybucji SPOE KAS?
d) Czy Wykonawca ma dostarczyć system informatyczny umożliwiający autoryzację i
przetwarzanie danych o transakcjach kartami flotowymi zrealizowanych na terminalach
płatniczych lub w samoobsługowym kanale SPOE KAS?
e) Czy Wykonaw
ca ma dostarczyć całość rozwiązania umożliwiającego realizację transakcji
kartami flotowymi (oprogramowanie terminala płatniczego, system autoryzacyjny, system
rozliczeniowy,
system
przepływu
danych
pomiędzy
systemem
rozliczeniowym
Zamawiającego a analogicznymi systemami operatorów Kart Flotowych)? Czy też
Zamawiający zapewni wszystkie elementy wskazane powyżej?
f) Zamawiający wskazuje, że „w ramach SPOE KAS mogą być wykorzystywane płatności
drogą elektroniczną na zamówienie pocztowe albo telefoniczne (MO/TO)”. Wykonawca prosi
o
uszczegółowienie, o jakie płatności dokładnie chodzi.
g)
Zamawiający wskazuje, że „Wykonawca zobowiązany jest również do dystrybucji co
najmniej
jednego dedykowanego urządzenia pokładowego obsługiwanego przez operatora,
którego system teleinformatyczny jest dopuszczony przez Szefa KAS do SPOE KAS zgodnie
z art. 13i ust. 3e ustawy o
drogach publicznych dostępnych na rynku dla Klientów SPOE
KAS”
ga) czy w ramach wykonania umowy wykonawca ma dokonywać dystrybucji OBU? Jeśli tak
wnosimy
o określenie, ile maksimum rodzajów urządzeń pokładowych ma dystrybuować
Wykonawca, bowiem koszty związane z dystrybucją jednego rodzaju urządzenia będą
zasadniczo
różne od kosztów dystrybucji wielu typów urządzeń. Brak określenia liczby typów
urządzeń uniemożliwia skalkulowanie oferty.
gb) jeżeli wykonawca miałby dystrybuować urządzenia innego podmiotu, to na jakich
zasadach
miałaby odbywać się współpraca pomiędzy wykonawcą a tym podmiotem?
gc) kto ponosi koszty dystrybucji urządzenia pokładowego?
gd)kto j
est odpowiedzialny za utrzymanie stanów magazynowych dla urządzeń
pokładowych?
ge) czy urządzenie pokładowe ma być dostępne w Miejscach Obsługi Klienta?
gf) czy istnieje lista zatwierdzonych przez Szefa KAS urządzeń pokładowych dostarczanych
przez operator
ów urządzeń pokładowych? Jeśli nie, to kiedy taka informacja będzie
dostępna?
gg) czy Wykonawca w ramach tego postępowania przetargowego jest zobowiązany do
zapoznania się z dokumentacją techniczną dla operatorów urządzeń pokładowych.
Odpowiedź:
Ad a) Zama
wiający informuje, że przesyłanie i otrzymywanie danych między SPOE KAS, a
Wykonawcą planowane jest z użyciem w szczególności usług sieciowych lub SFTP. Zakres
danych
wymienianych pomiędzy SPOE KAS a Wykonawcą, w zakresie operatorów kart
flotowych, będzie w szczególności obejmował:
czarne listy i odpowiedź na przesłaną czarną listę;
rozliczenia szczegółowe (transakcje) dla płatności odroczonej i przedpłaty;
dokumenty finansowe tzn. nota obciążeniowa wystawiana za okres rozliczeniowy;
raport dot. szczegółowych rozliczeń dla płatności odroczonej i przedpłaty przekazywany
przez
Wykonawcę na potrzeby rozliczenia płatności;
dodanie i modyfikacja danych Klientów (dane rejestracyjne, adresowe, dane finansowe –
informacje o kartach flotowych);
-dodanie i modyfi
kowanie danych pojazdów (pojazdów, przyczep, urządzeń OBE);
potwierdzanie karty użytej przy rejestracji w MOK.
Zamawiający określając wymagania dot. konieczności wymiany danych z Wykonawcą
przewidział możliwość użycia standardowych metod komunikacji, które wykorzystywane są w
większości podobnych rozwiązań rynkowych.
Ad b) Zamawiający zawarł w odp Ad a) zakres danych oraz sposoby integracji z Systemem
Zamawiającego.
Ad c) Zamawiający informuje, iż dostarcza Terminale Płatnicze do Sieci Dystrybucji SPOE
KAS wraz
z niezbędnym oprogramowaniem.
Ad d) Zamawiający wskazuje, iż dostarcza Terminale Płatnicze do Sieci Dystrybucji SPOE
KAS wraz
z niezbędnym oprogramowaniem.
Ad e) Zamawiający udzielił odpowiedzi na przedmiotowe pytanie w pozycji Ad a), Ad b), Ad
c), Ad d).
Ad f) Zamawiający wskazując transakcje MO/TO opisane w pkt. 3.1 OPZ miał na myśli
transakcje
realizowane bez fizycznego użycia karty. W tym wypadku zlecenie składane jest
na podstawie
zamówienia na płatność za pośrednictwem portalu internetowego lub punktu
obsługowego. Realizacja tego zamówienia nie jest wykonywana bezpośrednio po jego
zleceniu lecz po osiągnięciu parametru określonych w zleceniu. W ten sposób Klient SPOE
KAS zleca wykonanie płatności cyklicznej, która to zgodnie z ogólnie przyjętą definicją
określona jest jako transakcja MO/TO. Przykładem określenia takiej definicji jest:
https://www.polcard.pl/rozwiazania-dla-ciebie/terminale-wirtualne/
Ad ga -
gd) Zamawiający wskazuje, że w dn. 10 września 2020 r. została opublikowana
zmiana treści SIWZ. Patrz zmiana SIWZ: ust. 2, Tabela, wiersz L.p. 3.
Ad ge) Zmawiający wyjaśnia, iż pytanie Wykonawcy nr 6 ge) nie jest związane z
przedmiotem
postępowania.
Ad gf-
gg) Zamawiający wskazuje, że w dn. 10 września 2020 r. została opublikowana
zmiana treści SIWZ. Patrz zmiana SIWZ: ust. 2, Tabela, wiersz L.p. 3.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.
Zarzut 1B
Odwołujący zarzucał brak wskazania w punkcie 3.1. OPZ szczegółowych informacji
dotyczących systemu SPOE KAS, w tym informacji dotyczących systemu rozliczeniowego
Zamawiającego, jego specyfikacji oraz danych, które powinny być wymienne pomiędzy
narzędziem wykonawcy a systemem rozliczenia stosownym przez Zamawiającego.
W ocenie Izby zarzut okazał się niezasadny. Dostrzeżenia przy tym wymaga,
iż Odwołujący w katalogu żądań ujętych w odwołaniu, nie wskazał w jaki sposób
Zamawiający miałby dokonać zmian opisu przedmiotu zamówienia. Nie określono
minimal
nego zakresu wymaganych informacji, które zdaniem Odwołującego uczyniłyby opis
przedmiotu zamówienia wyczerpującym. Dopiero na rozprawie przed Izbą Odwołujący
przedstawił szczegółową argumentację, jakie elementy o systemie rozliczeń uważa za
niezbędne. Skład orzekający Izby uważa, że zarzut nie został w odwołaniu przez
Odwołującego wystarczająco skonkretyzowany. Brakuje w pisemnym stanowisku
Odwołującego argumentacji dlaczego dane zawarte w OPZ nie są wystarczające dla
możliwości dokonania wyceny prac, nie wskazano jakich konkretnie danych czy informacji
Wykonawca potrzebuje.
Ponadto opisowi zarzutu nie towarzyszą konkrety ujęte w ramach
żądań odwołania.
Jednocześnie, jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz
udzielonych odpowiedziach na pytan
ia (odpowiedź nar 3 i 6) przesyłanie i otrzymywanie
danych między SPOE KAS, a Wykonawcą planowane jest z użyciem w szczególności usług
sieciowych lub SFTP
Protokołu komunikacyjnego typu klient-serwer, który umożliwia
przesyłanie plików poprzez sieć TCP/IP). Zamawiający określił także, że zakres danych
wymienianych pomiędzy SPOE KAS a Wykonawcą, w zakresie operatorów kart flotowych,
będzie w szczególności obejmował:
a)
czarne listy i odpowiedź na przesłaną czarną listę;
b)
rozliczenia szczegółowe (transakcje) dla płatności odroczonej i przedpłaty;
c)
dokumenty finansowe tzn. nota obciążeniowa wystawiana za okres rozliczeniowy;
d)
raport dot. szczegółowych rozliczeń dla płatności odroczonej i przedpłaty
przekazywany przez Wykonawcę na potrzeby rozliczenia płatności;
e)
doda
nie i modyfikacja danych Klientów (dane rejestracyjne, adresowe, dane
finansowe informacje o kartach flotowych);
f)
dodanie i modyfikowanie danych pojazdów (pojazdów, przyczep, urządzeń OBE);
g)
potwierdzanie karty użytej przy rejestracji w MOK.
Zamawiający określając wymagania dotyczące konieczności wymiany danych
z Wykonawcą przewidział możliwość użycia standardowych metod komunikacji, które
wykorzystywane są w większości podobnych rozwiązań rynkowych. Ponadto Zamawiający
z punkcie 2.3.1. lit. a) OPZ wprowadz
ił zmianę, że określenie specyfikacji wymiany danych
jest zadaniem Wykonawcy, realizowanym w ramach przedmiotu z
amówienia.
W
ocenie Izby wprowadzone przez Zamawiającego zmiany i udzielone wyjaśnienia,
wobec braku zakreślenia przez Odwołującego katalogu niezbędnych informacji i poziomu
szczegółowości informacji, jakich oczekuje, są wystarczające. Zamawiający pokreślił, że to
Wykonawca ma zaproponować rozwiązanie w pierwszym etapie (w fazie projektowej)
i sposób wdrożenia tych elementów związany jest z etapem realizacji przedmiotu umowy.
Zarzuty 2 E i 2 F
Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Tytułem wprowadzenia do problematyki kontroli postanowień wzorców umownych
w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w aspekcie określenia wysokości kar
umownych i zasad ich naliczania
, godzi się przypomnieć, że zasada swobody
kontraktowania, której naruszenia - w przekonaniu Odwołującego - miał się dopuścić
Zamawiający, doznaje w sferze zamówień publicznych istotnych ograniczeń. Zamawiający
jest zazwyczaj uprzy
wilejowaną stroną umowy, bowiem to on kształtuje jej warunki, które
następnie muszą być w całości zaakceptowane przez wykonawcę, pozbawionego
możliwości ich zmiany w drodze negocjacji. Dominująca pozycja zamawiającego
w stosunkach obligacyjnych w zamówieniach publicznych wprowadzona została
nieprzypadkowo. Warto pamiętać, że zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi
należy gospodarować w ściśle określony sposób (tak ustawa o finansach publicznych), oraz
że udzielając zamówień publicznych realizują cele wykraczające poza ich bieżące
funkcjonowanie
a realizujące zazwyczaj interes publiczny odnoszący się do ogółu
społeczeństwa. Nie można wreszcie tracić z pola widzenia i tej okoliczności, że zamawiający
nie mają swobody wyboru kontrahenta - strony umowy. W tym zakresie ograniczeni są
procedurami udzielania zamówień publicznych, które formalizują sposób wyboru drugiej
strony kontraktu.
Bez wątpienia Zamawiający nie przewidział zapłaty wynagrodzenia w etapie 1,
zapłata za tę część wykonanych czynności nastąpi w etapie 2, według określonych zasad.
Jednocześnie w wyniku dokonanych modyfikacji SIWZ Zamawiający usunął zapisy, które
zobowiązywały Wykonawcę do zakupu i dystrybucji co najmniej jednego rodzaju urządzenia
pokładowego OBU, jednocześnie jedynie dopuszczając możliwość takiej dystrybucji, decyzję
pozostawiając w gestii Wykonawcy. Zamawiający przyznał, że w ramach etapu 1 był to
element zobowiązania, który mógł generować wysokie koszty dla Wykonawców, na
rekompensatę których Wykonawca musiałby czekać do rozpoczęcia etapu 2.
Odwołujący wnosił o wprowadzenie do Formularza Cenowego i postanowień
umownych zasad
wynagrodzenia za wykonanie usług w ramach Etapu 1 oraz możliwości
dochodzenia zwrotu kosztów przygotowania i wdrożenia usług w ramach Etapu 1
w
przypadku przesunięcia wykonania etapu 2. O ile w ocenie składu orzekającego Izby
generalnie zasadnym wydaje się wprowadzenie zasad otrzymania wynagrodzenia w etapie
1, zwłaszcza w sytuacji przesunięcia rozpoczęcia wykonywania etapu 2, o tyle Izba nie jest
władna ustalać takie zasady samodzielnie, czy powinno to być wynagrodzenie na stałym
poziomie, płatne procentowo, miesięcznie, w innym okresie, itp. Niewątpliwie wykonanie
szeregu prac w etapie 1 generować może po stronie danego wykonawcy określone koszty,
zwłaszcza osobowe (zespołu projektowego) i w przypadku przesunięcia terminu realizacji
etapu 2
– koszty pozostawania w gotowości. Pewnie możliwym jest uwzględnienie wysokości
tych kosztów w ramach wynagrodzenia prowizyjnego za etap 2, ale zachowanie choćby
podstawowych zasad równowagi kontraktowej powinno skutkować otrzymaniem
wynagrodzenia za usługi rzeczywiście wykonane.
Izba ponowie jednak
dostrzec musi, iż Odwołujący nie przedstawił w zakresie żądań
sposobu wprowadzenia zmian do dokumentów postępowania, nie podano jakiejkolwiek
propozycji tych
zapisów. W ocenie składu orzekającego Izby, a także ugruntowanego
stanowiska doktryny i orzecznictwa, to O
dwołujący, formułując swoje żądania, wskazuje,
jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Żądania odwołania są bowiem pewną
reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego
do
rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub
zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi Odwołującego w kontekście postawionych
zarzutów. Niestaranne lub nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu oraz jego uzasadnienia,
a także postawienie żądania w formie blankietowej przez Odwołującego czyni niemożliwym
ze strony Izby przychylenie się do zarzutów i żądań na dalszym etapie postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza w ramach wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności
i zaniechań Zamawiającego zgodnie z ustawą, orzekając jest związana zarzutami
podniesionymi w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). W sprawie, której przedmiotem jest
brzmienie SIWZ oraz
postanowień umownych nie bez znaczenia pozostaje także treść
żądań Odwołującego w zakresie zmiany tych dokumentów - one to bowiem wyznaczają
zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego
postanowień SIWZ oraz treści umowy, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka
ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej
treści. Żądania wyznaczają bowiem oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy. Stąd tak
istotne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne
przedstawienie oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. Jest to szczególne istotne
w postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia SIWZ lub wzoru
umowy. To
żądania bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji
postanowień SIWZ lub postanowień umownych. Jak już wskazano w niniejszym orzeczeniu,
żądania Odwołującego miały charakter ogólnych oczekiwań, nie odwoływały się do
propozycji konkretnych
zapisów, co uniemożliwiało Izbie uwzględnienie przedmiotowych
zarzutów.
Samego
zastrzeżenia przez Zamawiającego uprawnień do przesunięcia
poszczególnych terminów realizacji umowy, które może mieć miejsce w ściśle określonych
terminach i
o nie więcej niż podany w OPZ i wzorze umowy czasookres od terminów
pierwotnie ustalonych,
w ocenie składu orzekającego Izby nie stanowi postanowienia, które
naruszałoby równowagę kontraktową. Wykonawca znając w jakich ramach czasowych może
poruszać się Zamawiający, może w ofercie skalkulować odpowiednio ryzyko przesunięcia
terminu i konieczność oczekiwania na wynagrodzenie.
Co do przewidzianych w umowie kar umownych, to Izba nie rozstrzyga
w postępowaniu odwoławczym zarzutów dotyczących zasadności naliczania określonej kary
umownej. Ocena taka, ograniczona do zindywidualizowanego okolicznościami przypadku,
należy bowiem do sądu powszechnego. Rolą KIO jest zaś generalna ocena,
czy wprowadzenie określonych kar umownych do wzoru umowy wpływa, bądź może
wpływać, na krąg potencjalnych wykonawców. W tym kontekście pamiętać trzeba, że - po
pierwsze -
postanowienia wzoru umowy są wspólne wszystkim wykonawcom i będą
dotyczyły w równym stopniu każdego wykonawcy, który uzyska zamówienie i zawrze
z zamawiającym umowę na jego realizację. Po drugie - wykonawcom przyznano istotny
instrument służący przeciwdziałaniu ryzyku naliczania kar umownych w postaci wyłącznego
uprawnienia do ukształtowania ceny oferty w sposób owo ryzyko niwelujący, bądź
minimalizujący. Zastrzeżenie kary umownej ma charakter dyscyplinujący i mobilizujący
Wykonawców do należytego wypełniania ich obowiązków umownych.
W przypadku etapu 2 Odwołujący wnioskował o wprowadzenie stałego elementu
wypłaty wynagrodzenia, nie uzależnionego od ilości transakcji przeprowadzanych w ramach
nowowprowadzanego systemu. Oceniając zasadność zarzutu, Izba przychyliła się do
stanowiska Zamawiającego. Z uwagi na okoliczność, że mamy do czynienia z systemem,
który jest nowy, Zamawiający tworząc opis przedmiotu zamówienia polega na danych, które
uzyskuje z obecnie funkcjonującego systemu. Innymi danymi Zamawiający nie dysponuje,
jednocześnie nie ma możliwości zagwarantowania Wykonawcom minimalnego poziomu
przyszłych transakcji bowiem ta ilość zależna jest od liczby użytkowników, którzy zdecydują
się przejść do nowego systemu. Z drugiej strony Zamawiający umożliwia takie działania
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, które pozwolą Wykonawcom na zwiększenie
skali wynagrodzenia.
Zamawiający przewiduje możliwość korzystania przez użytkowników
systemu poprzez dostęp do bezpłatnej aplikacji mobilnej, która nie wymaga urządzeń, a więc
to jest również czynnik zachęcający użytkowników do korzystania z nowego systemu.
Wykonawca będzie mieć także możliwość zaproponowania atrakcyjnych elementów dostawy
urządzeń pokładowych, co także powinno skłonić znaczną liczbę użytkowników do
przeniesienia transakcji do nowego systemu. Przewidziano mechanizmy gwarantujące
konkurencyjność tego systemu, dlatego też nie ma potrzeby wskazywania sztywnych reguł
wykonawcom w jaki sposób mogą realizować świadczenie i jakie usługi proponować
użytkownikom. Od kreatywnego podejścia Wykonawcy do sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia będzie zależało, czy dany kontrakt będzie dla niego rentowny. Natomiast
p
rzyjęcie modelu wynagrodzenia, w którym Wykonawca uzyskuje wynagrodzenie w systemie
prowizyjnym w zależności od ilości wykonanych usług jest dopuszczalne.
Zarzut 2G
Z jednej strony Odwołujący w zarzucie oponował przeciwko ustalonym w SIWZ przez
Zamawiaj
ącego regułom wystawiania faktur VAT, które uważa za niezgodne z przepisami,
z drugiej zaś strony w żądaniu opisano propozycję odnoszącą się do liczenia terminu zapłaty
za fakturę od określonego momentu. Odwołujący proponował dodanie zapisu: „Jeżeli
Wykon
awca przekaże Zamawiającemu fakturę, przed dniem zaakceptowania Raportu
Miesięcznego z wykonania Usługi w danym Okresie Rozliczeniowym, termin zapłaty będzie
liczony od dnia jego zaakceptowania przez Zamawiającego”. Zdaniem Izby przedstawiono
żądanie nieadekwatne do przedmiotu sporu, mianowicie ustalenia momentu, w którym
przedsiębiorca zobowiązany zostaje do wystawienia faktury za wykonane usługi, podczas
gdy w żądaniu Odwołujący odnosił się do momentu ustalenia początkowego terminu zapłaty
za wykonane usługi.
Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający nie polemizował z okolicznością,
że świadczone usługi mają charakter usług ciągłych. Nie polemizowano również z faktem,
iż zgodnie z przepisami prawa podatkowego w przypadku takich usług obowiązek
wystawienia do
kumentu sprzedaży potwierdzającego zaistniałą transakcję pośredniczących
ze sobą stron musi mieć miejsce do 15 każdego miesiąca po wykonaniu usługi.
W ocenie Izby, która podziela w tej materii zapatrywania Zamawiającego, Odwołujący
błędnie identyfikuje moment powstania obowiązku podatkowego dla usług będących
przedmiotem realizacji, uznając, że momentem tym będzie koniec każdego miesiąca,
a wystawienie raportu ma charakter deklaratoryjny w stosunku do wykonywanych usług.
Zdaniem składu orzekającego Izby to ustalenie ostatecznego kształtu raportu i ustalenie
ostatecznej liczby transakcji, za którą będzie przysługiwało Wykonawcy wynagrodzenie jest
spełnieniem świadczenia za dany miesiąc i dopiero uzgodnienie raportu uprawnia
Wykonawcę do wystawienia faktury. Nie będą zatem zachodziły okoliczności, o których
pisano w odwołaniu, które narażać miały Wykonawcę na odpowiedzialność karnoskarbową.
Obowiązkom raportowania poświęcono cały rozdział wzoru umowy (§ 6), rozpisano w jaki
sposób przebiegał będzie cały proces. Raport zawierać informacje dotyczące
zrealizowanych usług w danym okresie rozliczeniowym, uwzględnia ilość transakcji i danych
rejestracji Kont Klientów, Kont Pojazdów, edycji Kont. Należy w nim ująć również ilość i dane
przypisanych kart do Kont Klient
ów/Kont Pojazdów, ilość zablokowanych kart (czarna lista),
ilość i dane Kart flotowych przypisanych do automatycznego doładowania salda. Nie jest to li
tylko dokument zawierający proste zestawienie zbioru danych, które są podstawą do
wystawienia faktury. P
roces uzgodnienia ostatecznego kształtu tego dokumentu zawiera się,
zdaniem składu, w opisie składającym się na przedmiot świadczenia. Zatem dopiero
o ostatecznych ustaleniach Stron umowy możliwe będzie wystawienie faktury na podstawie
danych pochodzących ze zweryfikowanego raportu miesięcznego.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba uznała za
niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum
odwołania. Ponadto Izba zwraca uwagę na kwestię, że podstawą oddalenia zarzutów
i nieuwzględnienia podniesionych żądań był nie tylko brak merytorycznej ich zasadności,
ale także brak sprecyzowania żądań lub ich nieadekwatność do argumentacji ujętej
w uzasadnieniu merytorycznym zarzutów.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w sz
czególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"