Sygn. akt: KIO 2066/20
WYROK
z dnia 22
września 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1
8 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 24 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę "Umo” Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa nr 2305, ul. Marsa 8, 04-520
Warszawa
przy udziale wykonawcy CENZIN Sp. z o.o., ul. Czerniakowska 81/83, 00-957 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża "Umo” Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61,
05-220 Zielonka i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
"Umo” Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka tytułem wpisu od
o
dwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2066/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu
ograniczonego na:
„Dostawę 5,56 mm karabinek HK 416”, znak sprawy ZP-08/DOiB/2020
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12.06.2020 pod nr 2020/S 113
– 275363 przez Skarb Państwa -
Jednostka Wojskowa nr 2305, ul. Marsa 8, 04-520 Warszawa zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 14.08.2020 r. (e-mailem)
Zamawiający przekazał Wykonawcom zaproszenie
do składnia ofert wraz ze Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej:
„SIWZ”.
W dniu 24.08.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) "Umo” Sp. z o.o.,
ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka zwana dalej:
„"Umo” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W
niosła odwołanie na postanowienia SIWZ przekazane 14.08.2020 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał 24.08.2020 r. (e-mailem). Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1) art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej
dalej:
„Pzp” poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków
towarowych, patentu i pochodzenia, co doprowadziło do uprzywilejowania dostawców tylko
jednego
produktu,
przy
jednoczesnym
wyeliminowaniu
dostawców
produktów
równoważnych, w sytuacji, gdy nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i zamawiający mógł opisać ten przedmiot za pomocą innych dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu znaku towarowego każdorazowo nie towarzyszą wyrazy „lub
równoważny", tj. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu określenia
„HK 416" bez dodania wyrazów „lub równoważny", co jednoznacznie identyfikuje produkt
w postaci karabinka HK 416, którego producentem jest firma Heckler & Koch;
2) art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu z
amówienia
w sposób następujący: „Celownik kolimatorowy z optyką 1x20 mm zasilany panelem
słonecznym oraz baterią ogólnie dostępną na rynku" (w cz. III SIWZ opis przedmiotu
zamówienia zwanej dalej: „OPZ”, str. 2, cz.: „Specyfikacja techniczna celownika
kolimatorowego") tj. poprzez dokonanie OPZ
przez wskazanie patentu charakteryzującego
produkt konkretnego producenta tj. celownik optyczny SIG Sauer R0ME04T 1X20 MM,
w sytuacji, gdy jednoczesne zasilanie celownika łącznie z baterii i panelu słonecznego nie
jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, i ma na celu wyłącznie
wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dostawców produktów
innych, niż celownik optyczny SIG Sauer R0ME04T 1X20 MM;
3) art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu z
amówienia
w
sposób następujący: „Celownik posiadający możliwość zmiany siatki balistycznej:
- pojedyncza kropka: 1 +2 MOA; - pojedyncza kropka: 1 +2 MOA z trzema kropkami 1 +2
MOA poniżej; - pojedyncza kropka: 1 +2 MOA w okręgu 60+70 MOA.” (w cz. III SIWZ OPZ,
str. 2, cz.:
„Specyfikacja techniczna celownika kolimatorowego"), tj. poprzez dokonanie OPZ
przez wskazanie patentu charakteryzującego produkt konkretnego producenta tj. celownik
optyczny SIG Sauer R0ME04T 1X20 MM, w sytuacji, gdy istn
ieją rozwiązania równoważne
lub lepsze, i nie zostały one dopuszczone wobec wyeliminowania z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego dostawców produktów innych, niż celownik optyczny
SIG Sauer R0ME04T 1X20 MM;
4) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 52 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez całkowicie
bezzasadne wydłużenie terminu składania ofert z minimalnych 30 dni aż do 52 dni, podczas
gdy wyznaczony termin składania ofert musi uwzględniać wyłącznie czas niezbędny do
p
rzygotowania i złożenia oferty, a przy tym wyznaczenie tak długiego terminu składania ofert
w niniejszym postępowaniu istotnie skraca efektywny czas przeznaczony na wykonanie
umowy (tj. okres od dnia w którym możliwe stanie się jej zawarcie do upływu przewidzianego
w niej terminu realizacji), co w konsekwencji doprowadziło do wyeliminowania uczciwej
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu; oraz poprzez wyznaczenie terminu realizacji
zamówienia w sposób uniemożliwiający wykonawcom jego dochowanie. Wnosił:
1) uwz
ględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany
SIWZ w następujący sposób: a) Każdorazowo zastąpienie sformułowania „5,56 mm
karabinek HK 416"
sformułowaniem „5,56 mm karabinek HK 416 lub równoważny":
b)
Zmianę OPZ (w cz. III SIWZ OPZ, ust. 1 pkt 2): „Zasada działania: wykorzystanie energii
gazów prochowych odprowadzonych z przewodu lufy, strzelanie z zamkniętego zamka;" - na
następujący: „Zasada działania: wykorzystanie energii gazów prochowych odprowadzonych
z przewodu luf
y, strzelanie z zamkniętego zamka; broń musi być wyposażona w tłokowy
system przeładowania, wyklucza się systemy z bezpośrednim oddziaływaniem gazów
prochowych na zespół zamka." - który to element OPZ stanowi podstawowe kryterium
równoważności oferowanego karabinka z karabinkiem HK 416;
c)
Zmianę OPZ (w cz. III SIWZ OPZ, str. 2, cz.: „Specyfikacja techniczna celownika
kolimatorowego"):
„Celownik kolimatorowy z optykę 1x20 mm zasilany panelem słonecznym
oraz baterię ogólnie dostępne na rynku" - na następujący: „Celownik kolimatorowy z optykę
do 1x20 mm zasilany baterię ogólnie dostępne na rynku. Zamawiający dopuszcza również
celownik kolimatorowy z optykę do 1x20 mm zasilany panelem słonecznym oraz baterią
ogólnie dostępną na rynku"
d)
Zmianę OPZ (w cz. III SIWZ OPZ, str. 2, cz.: „Specyfikacja techniczna celownika
kolimatorowego"):
„Celownik posiadający możliwość zmiany siatki balistycznej: - pojedyncza
kropka: 1+2 MOA; -
pojedyncza kropka: 1 +2 MOA z trzema kropkami 1 +2 MOA poniżej;
pojedyncza kropka: 1 +2
MOA w okręgu 60+70 MOA” - na następujący: „Celownik
posiadający możliwość zmiany siatki balistycznej: - pojedyncza kropka: 1+2 MOA; -
pojedyncza kropka: 1 +2 MOA z trzema kropkami 1 +2 MOA poniżej; - pojedyncza kropka: 1
+2 MOA w okręgu 60+70 MOA; lub celownik posiadający możliwość zmiany nastaw siatki
balistycznej umożliwiającej strzelanie na różnych dystansach i przy różnej amunicji"
e)
Zmianę terminu składania ofert z 05.10.2020 r. na dzień 14.09.2020 r., oraz zmianę
terminu realizacji zamówienia podstawowego na 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy,
zmianę terminu realizacji zamówień opcjonalnych na 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy,
oraz zmianę terminu przed upływem którego wykonawca nie może odmówić realizacji
zamówienia opcjonalnego na jeden miesiąc od dnia zawarcia umowy; lub, ewentualnie,
w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku, zmianę terminu realizacji zamówienia
podstawowego na 3 miesiące od dnia zawarcia umowy, zmianę terminu realizacji zamówień
opcjonalnych na 3 miesiące od dnia zawarcia umowy, oraz zmianę terminu przed upływem
którego wykonawca nie może odmówić realizacji zamówienia opcjonalnego na 7 dni od dnia
zawarcia umowy;
f)
Zmianę dokumentacji postępowania w pozostałym zakresie, w jakim wymaga ona
uwzględnienia zmian opisanych w ww. pkt a)-e).
Względem zarzutu 1: Przepis art. 29 ust 3 Pzp ustanawia zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia z zastosowaniem określonej kategorii określeń, w tym
w szczególności takich jak znaki towarowe (w tym również funkcjonujące na rynku
oznaczenia modelu konkretnego produktu) oraz pochodzenie (w tym również oznaczenia
producenta). Zakaz ten nie ma jednak charakteru bezwzględnego - posługiwanie się ww.
określeniami jest dopuszczalne jedynie w przypadku, gdy zastosowanie ww. określeń jest
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a ponadto opisanie przedmiotu zamówienia
za pomocą innych dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń nie jest możliwe.
W przypadku stosowania ww. określeń przy opisie przedmiotu zamówienia niniejszy przepis
ustanawia natomiast bezwzględny wymóg, aby określeniu znaku towarowego lub
pochodzenia każdorazowo towarzyszyły wyrazy „lub równoważny”. Przepisy art. 29 ust. 2
oraz art. 7 ust. 1
Pzp nakazują natomiast prowadzenie postępowania przy uwzględnieniu
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zakazują opisywanie
przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby (choćby potencjalnie) utrudniać uczciwą
konkurencję, co należy odczytywać w szczególności jako zakaz nieuzasadnionego
faworyzowania konkretnych produktów kosztem rozwiązań równoważnych. Zakaz
posługiwania się przez zamawiających nazwami własnymi i nakaz dopuszczenia składania
ofert obejmujących rozwiązania równoważne do wskazanych w OPZ ma charakter
praktyczny. Jego celem jest powstrzymanie zamawiających przed nieuzasadnionym
faworyzowaniem określonych rozwiązań. Zakaz utrudniania konkurencji jest natomiast
naruszony wtedy, gdy w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy
para
metrów wskazujących konkretnego dostawcę lub konkretny produkt, działając w ten
sposób niezgodnie z obowiązkiem obiektywnego i równego traktowania wszystkich
podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie publiczne. W OPZ (cz. III SIWZ)
zamawiający zawarł wymaganie, aby przedmiot dostawy stanowił „5,56 mm karabinek HK
416"
. Określeniu temu nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny". Karabinek o takim
oznaczeniu modelu występuje w ofercie tylko jednego producenta tj. firmy Heckler & Koch.
Tak określony wymóg jest więc jasny tak pod względem wykładni językowej jak
i celowościowej, i może być on interpretowany przez wykonawców wyłącznie jako wymóg
zaoferowania karabinka Heckler & Koch HK 416, bez możliwości zaoferowania rozwiązań
równoważnych. Wskazał, iż w przedmiotowym stanie faktycznym możliwe jest opisanie
przedmiotu zamówienia w zakresie karabinka poprzez zastosowanie dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, czego potwierdzeniem jest sama treść zawarta w części
III SIWZ. Zam
awiający - obok wskazania modelu konkretnego karabinka - określił również
w sposób kompleksowy, a ponadto precyzyjny i zrozumiały, oczekiwane funkcjonalności oraz
parametry techniczne. Dla precyzyjnego określenia potrzeb Zamawiającego nie jest zatem
niezbędne posługiwanie się określeniem „HK 416”, nawet gdyby wyrażeniu temu
towarzyszyły wyrazy „lub równoważny". Odwołujący podnosił, iż na rynku istnieje szereg
rozwiązań spełniających wszystkie wymogi Zamawiającego określone w OPZ, innych niż
karabinek Heckler & Koch HK 416. Pokazuje to jednoznacznie, iż zawarcie określenia
„HK416" w opisie przedmiotu zamówienia ma w niniejszym postępowaniu nie tyle znaczenie
praktyczne, pozwalające Zamawiającemu na niedokonywanie czynności pozornych
polegających na opisywaniu przedmiotu zamówienia wyłącznie za pomocą parametrów
w sytuacji, gdy zbiór tych parametrów mógłby zostać określony poprzez odwołanie się do
cech konkretnego produktu, z jednoczesnym dopuszczeniem rozwiązań równoważnych. Ma
ono wyraźnie na celu wyeliminowanie możliwości dostarczenia produktów innych, niż
karabinek Heckler & Koch HK 416. Zamawiający celowo a jednocześnie bezzasadnie
wyłączył zatem konkurencję w postępowaniu na polu oferowanego produktu, naruszając tym
samym art. 29 ust. 2 oraz 7 ust. 1 Pzp.
Nawet gdyby uznać, iż dopuszczalne byłoby
posługiwanie się określeniem „HK 416" obok szeregu wymogów określonych w OPZ, to
określeniu takiemu każdorazowo musiałyby towarzyszyć wyrazy „lub równoważny". Brak
dodania takich
wyrazów, czego bezwarunkowo wymaga dyspozycja art. 29 ust. 3 Pzp,
stanowi rażące naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego. Mając na uwadze
powyższe, Zamawiający wnosił o nakazanie Zamawiającemu zastąpienie sformułowania
„5,56 mm karabinek HK416" sformułowaniem „5,56 mm karabinek HK416 lub równoważny”.
Jednocześnie Odwołujący - rozumiejąc potrzebę określenia parametrów równoważności
w sposób możliwie najbardziej kompleksowy - postuluje doprecyzowanie jednego
z
zakreślonych przez Zamawiającego wymogów przedmiotowych (w cz. III SIWZ ust. 1 pkt
2), w następujący sposób: „Zasada działania: wykorzystanie energii gazów prochowych
odprowadzonych
z przewodu lufy, strzelanie z zamkniętego zamka; broń musi być
wyposażona w tłokowy system przeładowania, wyklucza się systemy z bezpośrednim
oddziaływaniem gazów prochowych na zespół zamka.” Pozwoli to Zamawiającemu uzyskać
produkt o zasadzie działania (parametr kluczowy) najbardziej zbliżonej do produktu
oczekiwanego, tj. karabinka Heckler & Koch HK 416, przy jednoczesnym poszanowaniu
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na rynku istnieje bowiem
gama produktów spełniających zarówno powyższy wymóg, jak i pozostałe wymogi
zakreślone przez Zamawiającego, będących produktami równoważnymi karabinkowi Heckler
& Koch HK 416.
Zarzut 2: W cz. III SIWZ
Zamawiający zawarł wymaganie, aby oferowany celownik był
zasilany zarówno z baterii jak i panelu słonecznego. Dostrzec jednocześnie należy, iż opis
przedmiotu zamówienia w stosunku do celownika kolimatorowego został dokonany przy
użyciu zbioru cech technicznych, z których niektóre mają charakter kluczowy (np. optyka),
inne zaś są pozbawione większego znaczenia. Do tej drugiej kategorii niewątpliwie należy
zaliczyć wymóg zasilania celownika również panelem słonecznym. W tego typu celownikach
powszechnie występującym sposobem zasilania jest zasilanie standardowymi wymiennymi
bateriami typu AAA bądź AA. Z uwagi na niski pobór mocy celownika, może on pracować na
jednym zestawie baterii nawet do kilku lat, bez potrzeby ich wymiany. W tych realiach
z użytkowego punktu widzenia drugie, alternatywne źródło zasilania celownika, jest
całkowicie zbędne. Jego istnienie nie ma żadnego znaczenia praktycznego. Całkowicie
bowiem absurdalne byłoby założenie, iż taki celownik musiałby pracować przez kilka lat, bez
dostępu do zapasu baterii. Tego typu rozwiązania techniczne nie są więc stosowane na
rynku. W realiach przedmiotowego stanu faktycznego element
nie mający żadnego
znaczenia praktycznego czy użytkowego jest jednocześnie elementem, który przesądza -
w połączeniu z pozostałymi wymogami zakreślonymi w stosunku do celownika -
o dopuszczeniu zaoferowania tylko jednego modelu celownika konkretnego producenta,
tj. celownika SIG Sauer R0ME04T 1X20 MM. Celownik ten jest bowiem jedynym
celownikiem na rynku, który - obok zasilania z baterii - jest zasilany również z panelu
słonecznego, a jednocześnie spełnia pozostałe wymogi zakreślone przez Zamawiającego.
Z kolei usunięcie tego wymogu umożliwiłoby zaoferowanie co najmniej kilku różnych
rozwiązań
spełniających
wszystkie
wymogi
zakreślone
przez
Zamawiającego
(z zastrzeżeniem wymogu opisanego w zarzucie nr 3), o lepszych kluczowych parametrach
funkcjonalnych niż celownik SIG Sauer R0ME04T 1X20 MM, a przy tym o niższej cenie
rynkowej.
Zauważył, iż gdyby Zamawiający rzeczywiście chciał zapewnić wydłużony czas
pra
cy celownika, realizując tym samym swoje obiektywnie uzasadnione potrzeby, skupiłby
się na parametrach kluczowych dla osiągnięcia tego efektu, tj. określiłby minimalny czas
pracy na baterii bądź jej minimalną oczekiwaną pojemność. Skupienie się przez
Zamaw
iającego na sposobie realizacji określonej funkcjonalności i jego opisaniu w sposób
wskazujący na konkretny produkt konkretnego wykonawcy jednoznacznie pokazuje, iż celem
Zamawiającego jest nie tyle realizacja jego uzasadnionych potrzeb, co bezprawne
wyeli
minowanie możliwości zaoferowania produktów innych, niż celownik SIG Sauer
R0ME04T 1X20 MM, a tym samym całkowite wyeliminowanie konkurencyjności na polu
produktu.
Zarzut nr 3: W cz.
III SIWZ Zamawiający zawarł wymaganie, aby oferowany celownik
posiadał możliwość zmiany siatki balistycznej na każdy z trzech ściśle określonych
wariantów. Warianty te mają cechę wspólną w postaci pojedynczej kropki, na którą patrzy
strzelec przez obiektyw celownika. W pierwszym z tych wariantów sama kropka jest
elementem wysta
rczającym („pojedyncza kropka: 1+2 MOA"). Pozostałe dwa natomiast
przewidują dodatkowe elementy pomocnicze, w postaci dodatkowych kropek („...z trzema
kropkami 1+2 MOA poniżej"), bądź okręgu („...w okręgu 60+70 MOA"). Możliwość ustawienia
wariantów pomocniczych ma ułatwić użytkownikowi oddawanie strzałów na różnych
dystansach i przy różnej amunicji. Widoczne o obiektywie celownika elementy pomocnicze
stanowią bowiem dla Strzelca punkty odniesienia umożliwiające skorygowanie lotu pocisku.
Zważył, iż dokładnie taka jak wyżej opisana możliwość zmiany siatki celowniczej tj. na jeden
z trzech wariantów z kropką i ewentualnie elementami pomocniczymi w postaci okręgi lub
dodatkowych kropek, charakteryzuje tylko jeden dostępny na rynku celownik tj. celownik SIG
Sauer ROME04T 1X20 MM.
Jednocześnie zauważył, iż na rynku istnieją rozwiązania co
najmniej równoważne. Przykładowo, można tu wskazać rozwiązanie cechujące najbardziej
zaawansowane celowniki dostępne na rynku, tj. polegające na zmianie nastawy siatki
balistyczn
ej za pomocą pokrętła umożliwiającego wprowadzenie ustawień korygujących tor
lotu pocisku. Wskutek takiej korekty strzelec może dostosować położenie kropki widocznej
w obiektywie celownika w oparciu o wprowadzone za pomocą pokrętła ustawienia,
uwzględniające odległość oraz rodzaj pocisku, bez konieczności bazowania na innych
punktach odniesienia widocznych w obiektywie celownika, takich jak dodatkowe kropki, linie
czy okręgi. Mając na względzie powyższe stwierdził, iż zakreślając przedmiotowy wymóg
zmiany nastawy siatki balistycznej w sposób właściwy konkretnemu produktowi konkretnego
producenta Zamawiający dąży nie tyle do uzyskania produktu o najkorzystniejszych
parametrach funkcjonalnych i użytkowych, lecz do całkowitego wyłączenia konkurencji na
polu produktu, poprzez umożliwienie zaoferowania tylko jednego celownika tj. SIG Sauer
R0ME04T 1X20 MM. Wprowadzenie wymogu wyłączającego konkurencję nie jest więc
w żaden sposób uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Odwołujący stanął
na stanowisku, iż obok opisanego rozwiązania Zamawiający ma obowiązek dopuścić
rozwiązania alternatywne, o takich samych lub lepszych walorach użytkowych. Odwołujący
wnosi wiec o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, poprzez
dopisanie frazy:
„lub celownik posiadający możliwość zmiany nastaw siatki balistycznej
umożliwiającej strzelanie na różnych dystansach i przy różnej amunicji". Wyżej opisana
modyfikacja przedmiotowego wymogu umożliwiłoby zaoferowanie co najmniej kilku różnych
rozwiązań spełniających wszystkie wymogi zakreślone przez Zamawiającego, o lepszych
kluczowych parametrach funkcjonalnych niż celownik S1G Sauer R0ME04T 1X20 MM,
a przy tym o niższej cenie rynkowej.
Zarzut nr 4:
W treści ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2020/S 113-275363 w dniu 12.06.2020 r., Zamawiający
wskazał, iż Zamówienie będzie realizowane w okresie od dnia 01.09.2020 r. do dnia
2020 r. Jednocześnie w treści ogłoszenia Zamawiający nie poinformował wykonawców
w sposób choćby ogólny o skali przedmiotowego zamówienia, tj. o liczbie sztuk
zamawianych karabinków. W oparciu o powyższe informacje Odwołujący podjął decyzję
o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
założył, iż skoro Zamawiający zakreślił zaledwie trzymiesięczny termin na wykonanie
przedmiotowego zamówienia, to termin ten jest proporcjonalny do jego skali. Zamawiający
przekazał wykonawcom szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w trybie art. 131ia pkt. 1
Pzp,
tj. wraz z zaproszeniem do składania ofert. Odwołujący otrzymał zaproszenie do
składania ofert w dniu 14.08.2020 r. W zaproszeniu tym Zamawiający wskazał, iż
przedmiotem zamówienia jest dostawa 420 sztuk karabinków HK 416, bez dodania
określenia „lub równoważnych". W zaproszeniu tym Zamawiający poinformował
Odwołującego i pozostałych wykonawców, iż termin składania ofert wyznacza na dzień
2020 r., tj. po upływie aż 52 dni od dnia wystosowania do wykonawców zaproszenia do
ich złożenia. Jednocześnie - w stosunku do treści ogłoszenia opublikowanego w czerwcu
2020 r. -
zmianie nie uległ końcowy termin wykonania zamówienia, i pozostał on wyznaczony
na ostatni dzień listopada 2020 r. Na obecnym etapie postępowania zasadne jest założenie,
iż zawarcie ewentualnej umowy o udzielenie przedmiotowego zamówienia nastąpi nie
wcześniej, niż w pierwszych dniach listopada 2020 r. Tym samym termin efektywnej realizacji
zamówienia tj. okres pomiędzy zawarciem umowy a terminem jej wykonania wyniesie
zaledwie miesiąc, podczas gdy podejmując decyzję o udziale w przedmiotowym
postępowaniu (tj. w momencie publikacji ogłoszenia o zamówieniu) wykonawcy zostali
poinformowani o dłuższym, trzymiesięcznym terminie realizacji zamówienia. Niezależnie od
powyższego wskazał, iż również przewidziany pierwotnie w ogłoszeniu trzymiesięczny termin
wykonania zamówienia należy uznać za absolutnie nierealny z uwagi na jego skalę, o której
Odwołujący został poinformowany dopiero w dniu 14.08.2020 r., tj. w dniu otrzymania
zaproszenia do składania ofert. Według informacji pozyskanych przez Odwołującego od
producentów karabinków spełniających wszystkie wymogi Zamawiającego (tj. będących
w pełni równoważnymi karabinkom HK 416), realizacja zamówienia 420 sztuk karabinków
u producenta potrwałaby około sześciu miesięcy. Natomiast wydłużenie przez
Zamawiającego terminu składania ofert ponad jakąkolwiek rzeczywistą potrzebę skróciło
efektywny cza
s realizacji zamówienia na tyle, iż jego wykonanie w tym terminie stało się
obiektywnie niemożliwe. Odwołujący zauważył, iż warunki realizacji zamówienia
zakwestionowane zarzutami oznaczonymi w petitum odwołania numerami od 1 do 3,
w połączeniu z nierealnym terminem wykonania umowy, stwarzają okoliczności, w których
o realizację przedmiotowego zamówienia może ubiegać się najprawdopodobniej tylko jeden
podmiot, tj. wykonawca, który posiada w swoich zapasach magazynowych 420 sztuk
karabinków Heckler & Koch HK 416 oraz taką samą ilość celowników SIG Sauer R0ME04T
1X20 MM. Takie zakreślenie przez Zamawiającego warunków przedmiotowego zamówienia
de facto wyłącza w przedmiotowym postępowaniu nie tylko uczciwą, ale nawet jakąkolwiek
realną konkurencję. Nie można również w tym przypadku mówić o równym dostępie
wykonawców do przedmiotowego zamówienia. Nie sposób bowiem przyjąć, iż którykolwiek
z wykonawców działających na polskim rynku - poza najprawdopodobniej jednym - jest
w stanie spełnić ww. oczekiwania Zamawiającego, nieuzasadnione jakimikolwiek
obiektywnymi potrzebami. Zamawiający naruszył zatem w sposób szczególnie rażący
przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
W kwestii wyznaczenia aż 52-dniowego
terminu składania ofert zauważyć ponadto należy, iż przepis art. 52 ust. 1 i 2 Pzp nie tylko
określa minimalny termin składania ofert w trybie przetargu ograniczonego powyżej progu
unijnego, lecz ponadto wskazuje, iż termin ten ma uwzględniać czas niezbędny do
przygotowania i złożenia oferty. W ocenie Odwołującego należy przez to rozumieć nie tylko
nakaz określenia terminu składania ofert dłuższego niż minimalny w przypadku, gdy może
się on okazać niewystarczający dla rzetelnego przygotowania oferty w danym postępowaniu,
lecz również nakaz określenia tego terminu w taki sposób, aby realnie było możliwe
wykonanie zamówienia w okresie pomiędzy jego upływem a upływem terminu realizacji
zamówienia. Tym samym w ocenie Odwołującego w pojęciu terminu niezbędnego do
przygotowania i złożenia oferty mieści się również zakaz wyznaczania terminu dłuższego niż
niezbędny do przygotowania i złożenia oferty w realiach danego postępowania, o ile mogłoby
to wpłynąć na konkurencję w postępowaniu i obiektywną zdolność wykonawców do realizacji
zamówienia w terminie określonym w SIWZ. W przedmiotowym stanie faktycznym
zakreślenie minimalnego, trzydziestodniowego terminu składania ofert należałoby uznać za
nawet więcej niż wystarczające - przygotowanie ofert wymaga bowiem od wykonawców
wyłącznie oznaczenia przedmiotu dostawy, który to przedmiot stanowią rzeczy oznaczone co
do gatunku, oraz oznaczenia za ten przedmiot ceny jednostkowej. W tych realiach uznać
należy, iż wyznaczenie terminu niemal dwukrotnie dłuższego niż minimalny ma na celu nie
tyle umożliwienie wykonawcom sporządzenie ofert o dużym stopniu złożoności, co niczym
nieuzasadnione wyeliminowanie możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez
niektórych z wykonawców. W świetle powyższego, zasadny staje się wniosek o nakazanie
Zamawiającemu:
a) Zmiany składania ofert na dzień 14.09.2020 r., tj. poprzez uwzględnienie minimalnego,
trzydziestodniowego terminu składania ofert oraz jednocześnie zmianę terminu realizacji
zamówienia podstawowego na 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, zmianę terminu
realizacji zamówień opcjonalnych na 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, oraz zmianę
terminu przed upływem którego wykonawca nie może odmówić realizacji zamówienia
opcjonalnego na jeden miesiąc od dnia zawarcia umowy; - tj. w taki sposób, aby każdy
z wykonawców mógł realnie zrealizować niniejsze zamówienie, co wymaga okresu
sześciomiesięcznego z uwagi na przewidywane przez producentów karabinków
równoważnych terminy realizacji zamówień produkcyjnych, a jednocześnie aby Zamawiający
mógł otrzymać te karabinki w najwcześniejszym możliwym terminie, bez konieczności
uwzględniania w okresie oczekiwania bezzasadnie długiego terminu składania ofert; lub,
ewentualnie
Zmiany składania ofert na dzień 14.09.2020 r., tj. poprzez uwzględnienie
minimalnego, trzydziestodniowego terminu składania ofert oraz jednocześnie zmianę terminu
realizacji zamówienia podstawowego na 3 miesiące od dnia zawarcia umowy, zmianę
terminu realizacji zamówień opcjonalnych na 3 miesiące od dnia zawarcia umowy, oraz
zmianę terminu przed upływem którego wykonawca nie może odmówić realizacji zamówienia
opcjonalnego na 7 dni od dnia zawarcia umowy; -
tj. w taki sposób, aby wykonawcy mieli
możliwość wykonania zamówienia w okresie co najmniej trzech miesięcy, który to okres
został pierwotnie przewidziany w ogłoszeniu o zamówieniu, a jednocześnie aby Zamawiający
mógł otrzymać te karabinki w najwcześniejszym możliwym terminie, bez konieczności
uwzględniania w okresie oczekiwania bezzasadnie długiego terminu składania ofert.
Zamawiający w dniu 25.08.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp
, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28.08.2020 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Cenzin Sp. z o.o.,
ul. Czerniakowska 81/83, 00-957 Warszawa zwana dalej:
„Cenzin Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiaj
ącego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Cenzin Sp. z o.o.
Do otwarcia
posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności treści ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień SIWZ oraz załączników do SIWZ. Dodatkowo, Izba dopuściła
jako dowód w sprawie – pismo Odwołującego skierowane do Zamawiającego z 18.08.2020 r.
Izba dopuściła także jako dowód dołączony do odwołania przez Odwołującego
załącznik:
wydruk ze strony internetowej Zamawiającego wskazujący listę dokumentów
udostępnionych przed dniem wniesienia niniejszego odwołania.
Izba dopuściła także jako dowód dołączony do odpowiedzi na odwołania przez
Zamawiającego załącznika:
1) pismo DKWS Nr 4895/20 z 18.06.2020 r.,
pismo przedstawiciela łącznikowego w SOCOM,
3) wydruk oferty HOLOSUN.
Dowodami w sprawie
są również złożone przez Odwołującego na rozprawie
załączniki:
1) dwie karty katalogowe i
nnego typu karabinków wraz z tłumaczeniem (dowód 1 i 2);
2) wydruk specyfikacji technicznej
postępowania Komendy Głównej Policji (dowód 3);
3) In
formację z otwarcia ofert w postępowaniu wskazanym powyżej (dowodu 4);
4) dwa wydruki ze stron internetowych (dowodu 5 i 6);
5) karta katalogowa produkty firmy AIMPOINT oraz informacja o jego dostarczeniu w 2019 r.
Zamawiającemu (dowód 7 lub 8);
6) karta katalogowa produktu
wraz z tłumaczeniem, jaki opisał w OPZ Zamawiający (dowodu
7) szcze
gółowo opis zmiany siatki balistycznej
wraz z tłumaczeniem (dowód 10);
8) kopia pisma
producenta HAENEL z 17.09.2020 r. wraz z tłumaczeniem (dowód 11).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone na posiedzeniu pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie,
pismo procesowe Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
n
ależy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentu i pochodzenia, co
doprowadziło do uprzywilejowania dostawców tylko jednego produktu, przy jednoczesnym
wyeliminowaniu dostawców produktów równoważnych, w sytuacji, gdy nie jest to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać ten przedmiot za
pomocą innych dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu znaku towarowego
każdorazowo nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny", tj. poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia przy użyciu określenia „HK 416" bez dodania wyrazów „lub
równoważny", co jednoznacznie identyfikuje produkt w postaci karabinka HK 416, którego
producentem jest firma Heckler & Koch;
2) art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie OPZ przez wskazanie
patentu charakteryzującego produkt konkretnego producenta tj. celownik optyczny SIG
Sauer R0ME04T 1X20 MM,
w sytuacji, gdy jednoczesne zasilanie celownika łącznie z baterii
i panelu słonecznego nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, i ma
na celu wyłącznie wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
dostawców produktów innych, niż celownik optyczny SIG Sauer R0ME04T 1X20 MM;
3) art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie OPZ przez wskazanie patentu
charakteryzującego produkt konkretnego producenta tj. celownik optyczny SIG Sauer
R0ME04T 1X20 MM, w sytuacji, gdy istnieją rozwiązania równoważne lub lepsze, i nie
zostały one dopuszczone wobec wyeliminowania z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dostawców produktów innych, niż celownik optyczny SIG Sauer R0ME04T 1X20
MM;
4) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 52 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez całkowicie
bezzasadne wydłużenie terminu składania ofert z minimalnych 30 dni aż do 52 dni, podczas
gdy wyznaczony termin s
kładania ofert musi uwzględniać wyłącznie czas niezbędny do
przygotowania i złożenia oferty, a przy tym wyznaczenie tak długiego terminu składania ofert
w niniejszym postępowaniu istotnie skraca efektywny czas przeznaczony na wykonanie
umowy (tj. okres od
dnia w którym możliwe stanie się jej zawarcie do upływu przewidzianego
w niej terminu realizacji), co w konsekwencji doprowadziło do wyeliminowania uczciwej
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu; oraz poprzez wyznaczenie terminu realizacji
zamówienia w sposób uniemożliwiający wykonawcom jego dochowanie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Skład orzekający Izby
stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności
określonych działań ze strony Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy
rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie do zarzutu pierwszego i czwartego (w zakresie terminu realizacji), Izba
u
znała w/w zarzuty mają charakter spóźniony, z tej przyczyny pozostawiając je bez
merytorycznego rozpoznania.
W orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się,
że przepisy Pzp nie przewidują instytucji częściowego odrzucenia odwołania, jednakże
zarzuty skutkujące odrzuceniem odwołania w przypadku gdy odwołanie nie zawiera
pozostałych zarzutów, w sytuacji połączenia ich w odwołaniu z innymi zarzutami - powinny
zostać pozostawione bez rozpoznania – podobnie w wyroku SO w Szczecinie z 20.07.
2012 r., sygn. akt: II Ca 685/12, wyroku
SO w Przemyślu z 11.05.2015 r., sygn. akt: I Ca
131/15 - W tym ostatnim orzeczeniu w
uzasadnieniu sąd wskazał, że gdyby zarzut stanowił
samodzielną podstawę odwołania, wówczas odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Jednakże
jeśli spóźniony zarzut został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych w ustawowym
terminie, winien być na podstawie odpowiedniego stosowania przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3
Pzp pozostawiony bez rozpoznania, oraz wyrokach KIO z 19.05.2017 r., sygn. akt: KIO
903/17, z 03.03.2016 r., sygn. akt: KIO 222/16, z 05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2690/13 oraz
z 30.03.2012 r., sygn. akt: KIO 482/12. Podobnie w wyroku KIO z 03.08.2020 r., sygn. akt:
KIO 1349/20, w wyroku KIO z 13.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1447/19, w wyroku KIO
z 19.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1808/18, w wyroku KIO z 21.02.2018 r., sygn. akt: KIO
231/18, w wyroku KIO z 30.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1047/16
, czy też w wyroku KIO
z 19.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2743/14.
Z powyższych względów Izba oddaliła także wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania w całości, jak i wniosek Przystępującego o odrzucenie zarzutu pierwszego
i czwartego (w przywołanym powyżej zakresie).
W ocenie Izby spóźniony charakter wynika nie tylko z faktu, że informacja odnośnie
przedmiotu zamówienia, oraz terminu zakończenia realizacji znajdowała się już w ogłoszeniu
z 12.06.2020 r. Istotna jest bowiem okoliczność tego rodzaju, że zgodnie z art. 38 ust. 4 b
Pzp, z zastr
zeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne
dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach
z
ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji
należy uznać, że zgłoszenie zarzutów, których uznanie skutkowałoby takimi zmianami SIWZ,
które prowadziłyby do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, z uwagi na ich
niedopuszczalny charakter skutkuje ty
m, że ich zgłoszenie powinno nastąpić wcześniej (i na
których zgłoszenie we właściwym trybie termin upłynął).
Odnośnie pierwszego zarzutu, jego uznanie skutkowałoby koniecznością zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji II pkt 1.1., 1.5 oraz 2.1. W ocenie Izby, ta
okoliczność ma charakter bezsprzeczny i żadna argumentacja Odwołującego, nie mogłaby
tego zmienić, gdyż brak zmiany w tym zakresie i ograniczenie się tylko i wyłącznie do SIWZ,
OPZ oraz
Warunków Umowy byłoby działaniem niewystarczającym. Jednocześnie, odnośnie
zarzutu pierwszego Izba stoi na stanowisku, że profesjonalny charakter Odwołującego,
dogłębna wiedza techniczna i merytoryczna przedstawiona na rozprawie dają podstawę do
uznania, że Odwołujący doskonale wiedział, co jest przedmiotem zamówienia od dnia
publikacji ogłoszenia. Jeżeli Odwołujący miał określone wątpliwości, to z uwagi na art. 38 ust.
4 b Pzp winien w tym zakresie zadać pytanie. Wymaga podkreślenia, że orzecznictwo KIO
dopuszcza tak
ą możliwość (np. wyrok KIO z 01.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 853/08), choć
dostrzega brak szczegółowych uregulowań w tym zakresie, podkreślając na zasadzie
analogii, konieczność zachowania standardu przejrzystości i jawności nie gorszego, niż
uregulowany w art. 38 Pzp (np. wyrok KIO z 25.04.2013 r., sygn. akt: KIO 855/13). Inaczej
mówiąc Wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia o wyjaśnienie treści ogłoszenia
o zamówieniu, jednakże nie wiążą ich terminy określone w przepisie art. 38 Pzp. Z kolei
Z
amawiający nie ma obowiązku udzielić odpowiedzi, niemniej jednak ze względu na dobro
postępowania powinien on starać się udzielić wszelkich wyjaśnień wykonawcom.
Odnośnie zarzutu czwartego (w zakresie terminu realizacji), jego uznanie
skutkowałoby zmianą treści ogłoszenia w Sekcji II pkt II.3.
Nadto, Izba wskazuje, że zakaz z art. 38 ust. 4 b Pzp nie jest przypadkowy, gdyż ma
na celu wbrew pozorom zachowanie wynikających z art. 7 ust.1 Pzp zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tych trybach Wykonawcy
podejmują decyzję o wzięciu udziału w postepowaniu na podstawie ogłoszenia
o zamówieniu. Zmiana ogłoszenia po kwalifikacji Wykonawców w oparciu o jego zapisy
mogłaby prowadzić do sytuacji zmiany kręgu potencjalnych Wykonawców zainteresowanych
wykonaniem zamówienia w momencie, w którym nie mogliby oni przystąpić do udziału
w postępowaniu. Niniejsze stanowisko, Izba uznaje za adekwatne w zakresie zarzutu
pierwszego i czwartego (w zakresie terminu realizacji)
. Wskazując na podobne stanowisko
wyrażone w uchwale KIO z 25.05.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 28/15 i przywołanych tam także
uchwale KIO z 22.11.2010 r., sygn. akt: KIO/KU 83/10, czy też wyroku KIO z 30.04.2013 r.,
sygn. akt: KIO 871/10, KIO 875/10.
Nadto, jak stwierdził w wyroku NSA z 09.12.2016 r.,
sygn. akt: II GSK 1458/15:
„(…) rozwiązanie przyjęte w art. 38 ust. 4 b Pzp ma na celu
zapobieżenie ewentualnemu ograniczeniu konkurencji i równego traktowania potencjalnych
wykonawców zamówienia (art. 7 ust. 1 P.z.p.) (…)”.
Izba podkreśla, że przywołana powyżej uchwała
z 25.05.2015 r., sygn. akt: KIO/KD
dotyczyła kwestii terminu realizacji zamówienia w SIWZ i informacji ujętych w tym
zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu, czyli kwestii z zarzutu czwartego (w zakresie terminu
realizacji). Z kolei w wyroku NSA z 09.12.2016 r., sygn. akt: II GSK 1458/15
sąd stwierdził,
że: „(...) skarżąca w SIWZ nie zwarła szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
określonego w ogłoszeniu, ale w sposób istotny zmieniła ten przedmiot, co w świetle art. 38
ust. 4 b P.z.p. było niedopuszczalne (...)”. Sytuacja ta wiec jest podobna do sytuacji z zarzutu
pierwszego, proponowane zmiany niewątpliwie w sposób istotny zmieniłyby ten przedmiot.
Izba podkreśla, że rozważania te nie mają charakter merytorycznego, ale określają powody
pozostawienia tych zarzutów bez rozpoznania.
Jednocześnie, odnośnie zarzutu czwartego (w zakresie terminu realizacji), Izba
rozumie argumentacje Odwołującego z rozprawy. Przy czym, odnosząc się do niej,
stwierdza, że z ogłoszenia o zamówieniu niezbicie wynika, że zamówienie nie jest
podzielone na części (Sekcja II. pkt 1.8), ani nie jest częścią jakiejś większej całości (co
często jest umieszczane w Sekcji VI pkt VI. 3 Informacje dodatkowe – brak takiej informacji),
przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 428.000 euro (Sekcja II pkt 2.1),
przewiduje prawo opcji (Sekcja II pkt 2.1
), podaje termin zakończenia realizacji (Sekcja II pkt
oraz wysokość wadium jakie będą zobowiązani do wniesienia Wykonawcy zaproszeni do
składnia ofert (Sekcja III pkt 1.1 ppkt 1), co pozwala na ustalenie wartości szacunkowej
zamówienia (art. 45 ust. 4 w zw. z art. 53 Pzp). W konsekwencji wszelkie tezy, o tym że
z
ogłoszenia o zamówieniu nie wynikał znaczny wolumen zamówienia są niewiarygodne.
Założenia więc o śladowym, czy też niewielkim charakterze tego wolumenu przyjęte na
podstawie ogłoszenia o zamówieniu, co miało być podstawą nie kwestionowania terminu
realizacji zamówienia podanego w ogłoszeniu, a zostało w ten sposób przedstawione na
rozprawie, są niewiarygodne lub co najmniej błędne. Treść ogłoszenia dla profesjonalisty,
który regularnie bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
którym niewątpliwe jest Odwołujący, przeczy temu założeniu, czyniąc go jak Izba
wskazywała co najmniej błędnym. W konsekwencji, zarzut czwarty (w zakresie terminu
realizacji)
jest tym bardziej, w tym aspekcie spóźniony.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego (w zakresie zbyt długiego terminu składnia ofert), Izba
uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności konieczne jest
podkreślenia, że art. 52 ust. 2 Pzp, ani art. 131 ia ust. 6 Pzp odnosi się do najkrótszego
terminu, w żaden sposób nie określa wiec terminu maksymalnego. Następnie, Izba
stwierdza, że wydaje się, że wyznaczając taki termin Zamawiający kierował się aktualnymi
trudnościami związanymi z COVID 19, chcąc na tym etapie dać potencjalnymi Wykonawcom
czas na przygotowanie oferty także w aspekcie realizacji. W ocenie Izby, Zamawiający
założył, że Wykonawca, który złożył wniosek o dopuszczenie miał świadomość charakteru
post
ępowania i nie zapewnia sobie możliwości jego wykonania „na ostatnia chwilę” dopiero
po wyborze, skoro we wniosku składa oświadczenie o dysponowaniu niezbędnymi
zdolnościami technicznymi (takie stanowisko było wyrażane przez Zamawiającego na
rozprawie). Jednocześnie, Izba podkreśla, że Przystępujący oświadczył do protokołu na
rozpra
wie, że jest w stanie zrealizować zamówienie, w terminie wynikającym z ogłoszenia,
czyli nie kwestionował terminu składnia ofert wskazanego w SIWZ. Podobnie, brak jest
wiarygodnych przesłanek do tego aby zakładać odmiennie co do trzeciego podmiotu, który
z
łożył wniosek o dopuszczenie i został zaproszony do złożenia oferty, byłyby to na tym
etapie spekulację. Jednocześnie, Izba dodatkowo podkreśla, że w odwołaniu Odwołujący
wnosił o skrócenie terminu składnia ofert, a w ramach pisma skierowanego do
Zamawiającego w 18.08.2020 r. wnosił zupełnie odmiennie o wydłużenie terminu składnia
ofert. Nadto, w tym piśmie nie wnosi o wydłużenie terminu realizacji o 6, czy też ewentualnie
o 3 miesiące, ale tylko i 1 miesiąc. Powyższe czyni stanowisko Odwołującego w zakresie
zarzutu czwartego (co do
zbyt długiego terminu składnia ofert) niespójnym,
niekonsekwentnym oraz mało wiarygodnym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie do zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające
oddaleniu.
Izba na wstępie podkreśla, że Zamawiający musi potrafić każdorazowo wykazać
swoje uzasadnione potrzeby
, jeśli nie w ramach postanowień SIWZ, to w toku weryfikacji
jego decyzji, np. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Należy przywołać za
orzecznictwem:
„Izba wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie, (…) na kwestie:
"uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego" (przykładowo wyrok KIO z dnia 05.07.2012 r.,
sygn. akt: KIO 1307/11, wyrok KIO z dnia 12.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12), cz
y też
"obiektywnych okoliczności" (za wyrokiem z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt: 1344/11),
Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 80/12. Jednocześnie,
w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za orzecznictwem przyk
ładowo wyrok KIO z dnia
17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż: "Izba zauważa, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6
k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii
Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawił. Przypomnienia wymaga,
analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej
strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku
Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).". Jednakże, w kontekście
art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż:
"przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29
ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające
dla uznania zasadności zarzutu". (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11).
W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu
w
zakresie
braku
zaistnienia
ograniczenia
konkurencji
spoczywa
w
całości
na
Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo
wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych
wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami
Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt:
89/11, sygn. akt: 90/11).
Jednakowoż, w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb
Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od
użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za
zagadnienie techniczne (…) będące przedmiotem sporu (w tym zakresie istnieje powszechna
praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na ekonomikę
postępowania odwoławczego, tak również w przedmiotowym wypadku).Istotą jest bowiem
wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych
wymagań.
Naturalnie
nie jest
takim
uzasadnieniem
gołosłowne
oświadczenie
Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją. Jest to o tyle istotne, że:
"W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia
dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną nim ofertę,
może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
Pzp.
Zamawiający
może
bowiem
oczekiwać
rozwiązań
najnowocześniejszych
i wyjątkowych." (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11,
sygn. akt: 90/11), o ile
Zamawiający swoje potrzeby uzasadni (podobnie w wyroku
z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO 239/12,
sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/
12)” (za wyrokiem KIO
z 12.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2630/12, wyrokiem z 19.12.2016 r., sygn. akt: KIO 2280/16
czy też za wyrokiem KIO 20.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2278/18).
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający sprostał powyższemu i wykazał
swoje uzasadnione potrzeby.
Należy podzielić argumentacje Zamawiającego z jego odpowiedzi na odwołanie
złożonej na posiedzeniu (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga
„Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego
z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył
uczestnik w odpowiedzi na skargę.”), w zakresie utraty żywotności baterii w sytuacji działania
w skrajnych warunkach pogod
owych, zwłaszcza, gdy ma to miejsce przez dłuższy czas.
Argumentacja Odwołującego z rozprawy nie zmieniła stanowiska Izby w tym zakresie, gdyż
zupełnie abstrahuje ona od charakteru działań Zamawiającego i konieczności zapewnienia
maksymalnej niezależności i operatywności w różnych nieprzewidywalnych sytuacjach (nie
chodzi bowiem tylko o różnice temperatur i czy bateria będzie w nich działać). Jednocześnie
swoisty dualizm systemu zasilania celownika karabinku może zdecydować niejednokrotnie
o
życiu i zdrowiu operatora z uwagi na jego newralgiczny charakter. Tą kwestie Izba uznaje
za decydującą i przeważającą względem tego zarzutu.
Odnośnie kolejnego zarzutu, Izba podkreśla, że Zamawiający przedstawił
w odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie uwarunkowania związane ze swoją specyfiką,
jak i powody nieadekwatności rozwiązania Odwołującego opartego na „pokrętle” do działań
i docelowego przeznaczenia przewidzianego przez Zamawiającego. Izba naturalnie
d
ostrzega okoliczności i wyjaśnienia Odwołującego z rozprawy, jednakże Zamawiający
wskazywał na negatywne doświadczenia z zakupionymi od Odwołującego celownikami
w 2019 r., w odpowiedzi na jego stanowisko, że specyfika Zamawiającego była mu znana już
w 2019 r. i nie przeszkodziło to Zamawiającemu w przyjęciu i zakupie celowników, które chce
aktualnie zaoferować Odwołujący. Zamawiający podkreślał problemy z ich rozszczelnianiem
i zanikiem plamki w słońcu. Wskazywał także, że tego rodzaju celownik mógłby mieć
zastosowanie raczej do karabinu snajperskiego dla strzelców wyborowych. Zamawiający
podkreślał na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie dynamikę swoich działań,
a w konsekwencji brak czasu, ale i możliwości dokonywania nastawu na pokrętłach
celownika
podczas swoich aktywnych i specjalnych działań. Izba także tak jak w wyroku KIO
z 22.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1271/19 wzięła pod uwagę, że Zamawiający to wysoce
wykwalifikowana i wyspecjalizowana jednostka,
stąd też kwestie związane ze system
szkoleń nie są tylko i wyłącznie stanowiskiem procesowym Zamawiającego, ale mają realne
odzwierciedlenie w rzeczywistości.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddal
iła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodn
iczący:
………………………………