KIO 2065/20 WYROK dnia 22 września 2020 r.

Stan prawny na dzień: 12.11.2020

Sygn. akt: KIO 2065/20

WYROK

z dnia 22 września 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Magdalena Rams

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

17 września 2020 r. w Warszawie odwołania

wnies

ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez

wykonawcę Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., z siedzibą w

Tarnowie,

orzeka:

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących

następujących postanowień wzoru umowy: §1 ust. 10, §2 ust. 1 pkt 7b, §2 ust. 1

pkt 9, §2 ust. 2 pkt 4, §2 ust. 2 pkt 9g, §2 ust. 2 pkt 9h, §2 ust. 2 pkt 9n, §2 ust. 3 pkt

2 wzoru umowy, §4 pkt 8, §15 ust. 3 pkt 3i, §15 ust. 4 oraz w zakresie ppkt 6.13 i 7.5

opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budmiex S.A., z siedzibą w Warszawie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Budmiex S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od wykonawcy Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz

zam

awiającego Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący:

……………………………….

Sygn. akt: KIO 2065/20

UZASADNIENIE

W dniu 24 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając

zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie (dalej

„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych

po

legających na realizacji zadania nr 2: budowa gazociągów wysokiego ciśnienia: DN 300 o

długości około 33,9 km oraz DN 100 o długości około 1,25 km w ramach przedsięwzięcia

inwestycyjnego pod nazwą „Budowa gazociągu relacji Mójcza - Kielce", Numer zamówienia

PSGKI.ZZSP.901.

024.20 (dalej: „Postępowanie") przepisów ustawy Pzp w następujący

sposób:

opisanie wymogów Załącznika nr 1: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz

obowiązków Wykonawcy, treść tego załącznika stanowi jednocześnie Załącznik

nr 1 do Umo

wy w sposób niepełny, nieprecyzyjny, niezwiązany z przedmiotem

zamówienia, zakładający doprecyzowanie opisu zamówienia na późniejszym

etapie lub w innych dokumentach niż SIWZ wraz z załącznikami, co stanowi

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców -

czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. i 2, art. 31 ust 1 i 4, art. 36 ust 1

pkt 3 i 16 ustawy Pzp;

sformułowanie postanowień SIWZ w zakresie załącznika nr 6 Umowa- wzór, w

sposób niejednoznaczny, nie wyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz

obarczony wadą w postaci niezgodności postanowień umownych z przepisami

prawa i zasadami współżycia społecznego - czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 29

ust. 1 i 2, art. 36 ust, 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5

, art. 58 § 1 i 2 oraz art.

353¹ Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ustawy Pzp, a także inne normy i

zasady wskazane w uzasadnieniu odwołania;

prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców a poprzez nieprecyzyjny i

niejasny opis przedmiotu zamówienia i postanowień umowy uniemożliwienie

dokonania rzetelnej wyceny ofert i złożenia porównywalnych między

wykonawcami ofert - czym naruszono art. 7 ust. 1; art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp;

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o

nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w

uzasadnieniu niniejszego odwołania oraz przedłużenie terminu składania ofert o czas

niezbędny do ich przygotowania nie krótszy niż 30 dni od daty ostatecznego ustalenia treści

SIWZ.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób

nieprecyzyjny, niejas

ny a przez to naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców dokonał opisu przedmiot zamówienia i istotnych postanowień

przyszłej umowy w niniejszym Postępowaniu. Odwołujący zaznacza, że poprzez szereg

niejasności i braku precyzyjnego opisu obowiązków i obciążeń po stronie Wykonawcy, nie

jest on w stanie przygotować i precyzyjnie wycenić przedmiotu swojej oferty. Określenie

treści SIWZ wraz z załącznikami, w tym w szczególności treści umowy w sprawie

zamówienia, która zostanie podpisana w wybranym wykonawcą jest jednym z uprawnień

Zamawiającego wynikających z art. 36 ust 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył

jednak, że Zamawiający nie może czynić z powyższego uprawnienia użytku, który byłby

sprzeczny ze społecznego gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami

ws

półżycia społecznego. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego nie może

być uznane za wykonywanie prawa, ale również nie powinno korzystać z ochrony prawnej.

W ocenie Odwołującego, wskazane w dalszej części odwołania postanowienia OPZ i

przyszłej umowy, poza licznymi naruszeniami przepisów ustawy Pzp, naruszają również

podstawowe zasady prawa cywilnego, takie jak zasadę swobody umów i zasadę równości

stron stosunku cywilnoprawnego, a także stanowią nadużycie prawa podmiotowego.

Dodatkowo poprzez brak doprecyzowania postanowień przyszłego zamówienia,

Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia nie posiadają precyzyjnych informacji pozwalających im prawidłowo wycenić

ofertę. Konsekwencją takiej sytuacji może być m.in. uzyskanie przez Zamawiającego

zamówienia na kwotę znacznie wyższą (obejmującą wiele niesprecyzowanych elementów i

ryzyk wymagających podwyższenia ceny oferty), niż ta, za którą mógłby uzyskać

zamówienie przygotowując jednoznaczną i pozbawioną niedomówień dokumentację

Postępowania. W skrajnym przypadku konsekwencją powyższych naruszeń może być nawet

niezłożenie ofert przez wykonawców w Postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający (mimo iż jest dysponentem Postępowania o udzielenie

zamówienia) nie został przez ustawodawcę wyposażony w kompetencję do stosowania

pełnej dowolności przy ustalaniu treści dokumentacji postępowań, w tym w szczególności

istotnych postanowień Umowy, które to powinny być zgodne z ustawą Pzp, ale i również z

innymi powszechnie o

bowiązującymi przepisami prawa. Przy kształtowaniu zapisów umowy

zamawiający powinien pamiętać o ekwiwalentności świadczeń, jak też o niewprowadzaniu

zapisów naruszających uczciwą konkurencję. W przeciwnym wypadku narusza jedną z

podstawowych zasad prawa zamówień publicznych (tak W. Dzierżanowski, M. Stachowiak,

J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd V, lex 2020). Odwołujący

powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011, sygn. akt

KIO 1758/11 oraz orzeczenie z dnia 21 listopada 2019 roku KIO 2244/19.

Odwołujący wskazał, że przedstawione poniżej postanowienia dokumentacji Postępowania

obciążają wykonawców rażąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest

bezpośrednim wynikiem jednostronnego ustanawiania przez Zamawiającego bardzo

uciążliwych, a wręcz niemożliwych do wykonania przez oferentów wymagań. W

szczególności Odwołujący kwestionuje podział ryzyka związanego z niejasnym podziałem

kosztów przypadających na odszkodowania lub koszty zajęcia nieruchomości osób trzecich.

Zamawiający przerzuca takie koszty na wykonawcę, przy czym bliżej nie określa do jakiej

wysokości lub jakiego rzędu będą to kwoty. Taki opis wymagań powoduje, że każdy

wykonawca wyceni inaczej ryzyko ponoszenia kosztów wywłaszczeń i innych obciążeń

nieruchomości osób trzecich, powodując, że oferty złożone w Postępowaniu będą

nieporównywalne a Postępowanie będzie obarczone nieusuwalną wadą powodującą

unieważnienie zawartej umowy, co implikuje konieczność unieważnienia Postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W związku z powyższym Odwołujący zakwestionował i żądał zmiany postanowień:

Załącznika nr 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz obowiązków Wykonawcy,

treść tego załącznika stanowi jednocześnie Załącznik nr 1 do Umowy oraz Załącznik nr 6:

Umowa -

Wzór w następującym zakresie:

Załącznik nr 1 OPZ i Załącznik nr 6 - Wzór umowy:

Z OPZ wynika, że dla części odcinków brakuje odpowiednich pozwoleń na budowę oraz

zgłoszeń w tym m.in.:

1.3. Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie

gminy Suchedniów o długości około 0,9 km wraz z budową kabla światłowodowego.

1.5. Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie

gminy Łączna o długości około 0,2 km wraz z budową kabla światłowodowego.

Przebudowa kabla światłowodowego o długości około 0,25 km w m. Dąbrowa gm.

Masłów.

Przebudowa kabla światłowodowego o długości około 0,45 km w m. Dąbrowa gm.

Masłów.

Podczas gdy możliwość odstąpienia od umowy w § 1 ust 5 wzoru umowy dotyczy niepełnej

listy odcinków, którym brakuje odpowiedniej decyzji. Prosimy doprecyzowanie zapisu wzoru

umowy w następujący sposób:

§ 1 ust 5. Realizacja zakresu określonego w punkcie 1) ust c), e), f) iw punkcie 1) ust. n) oraz

w punkcie 2) ust.

a), b) obejmującego budowę:

c)

gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie gminy

Suchedniów o długości około 0,9 km wraz z budową kabla światłowodowego

e)

gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie gminy

Łączna o długości około 0,2 km wraz z budową kabla światłowodowego;

f)

gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 PN 6,3 MPa MOP 6,0 MPa na terenie gminy

Zagnańsk o długości około 3,8 km wraz z budową kabla światłowodowego;

n)

kabla światłowodowego o długości około 2,5 km wzdłuż istniejącego gazociągu w/c

DN 300 na terenie gminy Zagnańsk

a)

kabla światłowodowego o długości około 0,25 km w m. Dąbrowa gm. Masłów;

b)

kabla światłowodowego o długości około 0,45 km w m. Dąbrowa gm. Masłów.

Odwołujący wniósł zatem o doprecyzowanie w § 1 ust 5 umowy poprzez wskazanie, że

prawo opcji i odstąpienia od umowy będzie dotyczyło wszystkich odcinków dla jakich nie ma

lub obecnie procesu

je się dopiero odpowiednie decyzje, w tym pozwolenia na budowę.

Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji niewydania owych pozwoleń

przez co wnosi także o dodatnie zastrzeżenia w § 1 ust 5 umowy po treści:

uzależniona jest od uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę (gazociąg

wysokiego ciśnienia) i zgłoszenia rozpoczęcia robót budowlanych (kabel światłowodowy) dla

tego zakresu.

Zdania: „Brak wydania odpowiednich pozwoleń na budowę lub prawomocnego zgłoszenia

rozpoczęcia robót w zakładanym przez Zamawiającego terminie nie będzie obciążało

wykonawcy i nie będzie rodziło negatywnych skutków na gruncie zawartej umowy, w tym

naliczenia kar umownych. Ponadto będzie uprawniało wykonawcę do zmiany terminów

harmonogramu lub terminów wynikających z§ 5 w zakresie, w jakim zmiana nie wynika z

okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność".

Ponadto

, Odwołujący wskazał, że dokumentacja postępowania nie zawiera opisu sposobu

rozliczenia z Wykonawcą w zakresie wszystkich możliwych odstąpień Zamawiającego od

Umowy. Nie wiadomo na jakich zasadach i w jakim procencie wykonawcy maja wyliczać

swoje wynagrodzenie w sytuacji gdy dojdzie do odstąpienia od umowy w wybranym

zakresie.

Ponieważ Odwołujący nie jest gospodarzem Postępowania nie proponuje

o

dpowiednich zapisów wskazując, iż dokumentacja tym zakresie zawiera istotne braki.

Wykonawca wobec jasno wydanych pozwoleń na budowę i ustalonego sposobu wykonania

zamówienia żąda usunięcia także w § 1 ust 10 w brzmieniu:

Podano w ust. 4 oraz w Załącznikach do umowy długości gazociągów są szacunkowe i

mogą ulec zmianie, w szczególności w przypadku zmiany uwarunkowań formalno—

prawnych, terenowych i/lub środowiskowych; Stwierdzona na etapie odbiorów różnica

długości wybudowanych gazociągów nieprzekraczająca 1,5% podanej długości nie stanowi

zmiany u

mowy, w tym w szczególności nie stanowi podstawy do zmiany wynagrodzenia

Wykonawcy, za wyjątkiem przypadków w których zamawiający odstąpił od umowy w

zakresie określonym w ust 6 lub ust 7.

2 ust 1 pkt 7b wzoru umowy

Zamawiający żąda wyceny prac związanych z wycinką drzew lecz zaniechał przekazania

wraz z dokumentacją planu gospodarki zielenią wraz z szczegółową inwentaryzacją drzew i

krzewów do wycinki wraz z planami nasadzeń. Inwentaryzacja drzew i krzewów, jest

elementem obligatoryjnym kalkulacji kosztu wycinki jaki powinien być uwzględniony w

ofercie.

Odwołujący

żąda

więc

wskazania

owej

inwentaryzacji

lub

innych

dokumentów/zestawień/planów/projektów, które będą podstawą do oszacowania kosztów

związanych z wycinką.

Odwołujący wniósł w związku z powyższym o nadanie brzmienia pkt 7b):

Wykonawca uzyska w imieniu i na rzecz Zamawiającego wymagane przez przepisy prawa

decyzje, zezwolenia itd. dotyczące ochrony środowiska, których posiadanie jest niezbędne

do prawi

dłowego wykonania Umowy, w tym również dokona stosownych uzgodnień z

właściwymi organami w przypadku wszelkiej ingerencji w zieleń (drzewa, krzewy, trawniki

itp.) lub kolizji na trasie sieci gazowej z drzewostanem w oparciu o przekazaną Wykonawcy

inwentary

zację drzew i krzewów na etapie postępowania przetargowego.

§ 2 ust 1 pkt 9 wzoru umowy

Zamawiający żąda poniesienia wszystkich kosztów związanych z realizacją Przedmiotu

Umowy, opłat administracyjnych i skarbowych niezastrzeżonych w sposób jednoznaczny do

poniesienia przez Zamawiającego.

Przy czym w dokumentacji postępowania nie jasno jest opisany podział ryzyk i kosztów, jakie

obciążają wykonawcę. W szczególności z zapisów umowy i OPZ nie da się wywieść czy

koszty odszkodowań płaconych właścicielom nieruchomości ponosi Zamawiający czy

wykonawca. Jeżeli ten drugi to wycena poszczególnych wykonawców i wycena ryzyka

będzie nieporównywalna a oferty będą się różniły i wykazywały horrendalnie wysokie kwoty.

Nie jest normą w żadnym tego typu przetargu, aby koszty wykupu nieruchomości jak i sama

procedura wykupu była przeprowadzana przez wykonawcę robót budowlanych. Stąd też

wykonawca wnosi o zmianę zapisu poprzez dodanie zdania:

„poniesienia wszystkich kosztów związanych z realizacją Przedmiotu Umowy, opłat

a

dministracyjnych i skarbowych niezastrzeżonych w sposób jednoznaczny do poniesienia

przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzega, że wykonawca nie będzie ponosił kosztów

wykupu nieruchomości, kosztów ewentualnych odszkodowań za zajęcie nieruchomości na

potrz

eby wykonania robót, w tym pasa montażowego niezbędnego do realizacji robót jak

również kosztów z tytułu ustanowienia służebności przesyłu.

oraz wprowadzenie odpowiednich zapisów w pozostałej części dokumentacji tak, aby wyżej

wymienione czynniki kosztotw

órcze nie obciążały wykonawcy.

§ 2 ust 2 pkt 4 wzoru umowy

Zamawiający wymaga prowadzenia Robót wyłącznie na nieruchomościach, co do których

uzyskana została zgoda właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy na ich

prowadzenie, zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał jednak dołączenia wykazu nieruchomości,

dla których uzyskana została zgoda a więc jest brak owej "informacji przekazanej przed

Zamawiającego". Uniemożliwia to właściwe przygotowanie i kalkulację oferty. Odwołujący

wnosi o nadanie brzmienia powyższemu zapisowi:

prowadzenia Robót wyłącznie na nieruchomościach, co do których uzyskana została

zgoda właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy na ich prowadzenie,

zgodnie z wykaz

em i treścią tych zgód informacją przekazanych przez

Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego,

§ 2 ust 2 pkt 9g wzoru umowy

Wykonawca zobowiązany jest do wykonania rozbiórki nawierzchni, wykopów z wywozem

ziemi, a po zakończeniu robót ziemnych doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego w tym:

odtworzenia nawierzchni utwardzonych, nasadzeń i trawników itp., zgodnie z wytycznymi

zarządcy, użytkownika wieczystego lub właściciela terenu. Zamawiający zaniechał jednak

przekazania inwentaryzacji w zakr

esie nasadzeń stąd niemożliwa jest wycena oferty w tym

zakresie. Odwołujący żąda dołączenia dokumentów/informacji z których będą wynikać

wskazane w postanowieniu wytyczne i nadania postanowieniu brzmienia:

9g) wykonania rozbiórki nawierzchni, wykopów z wywozem ziemi, a po zakończeniu robót

ziemnych doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego w tym: odtworzenia nawierzchni

utwardzonych, nasadzeń i trawników itp., zgodnie z wytycznymi zarządcy, użytkownika

wieczystego lub właściciela terenu, w zakresie zgodnym z treścią zawartych porozumień i

przekazanych przez Zamawiającego Wykonawcy na etapie postępowania przetargowego.

§ 2 ust 2 pkt 9h wzoru umowy oraz pkt 6.10 OPZ- jako Załącznik nr 1 do SIWZ i Umowy

Wykonawcy nie są znane kwoty wyliczone przez właścicieli nieruchomości lub też te, które

mogą być wyliczone na etapie realizacji. Żaden racjonalny Wykonawca nie zobowiąże się do

poniesienia kosztów niemożliwych do oszacowania na etapie przygotowania oferty.

Przedmiot zamówienia jest nieprecyzyjnie opisany wobec czego odwołujący wnosi o

usunięcie fragmentu „poniesienia opłat w związku z zajęciem terenu na czas realizacji

Przedmiotu Umowy w wysokości wyliczonej przez właściciela,, użytkownika wieczystego lub

zarządcę terenu” lub udostępnienie dokumentów z określeniem kosztów opłat jakie

Wykonawca ma uwzględnić w ofercie. Podobnie wykonawca wnosi o usuniecie takiego

wymogu w reszcie dokumentacji w tym w pkt 6.10 OPZ poprzez nadaniu mu wyłącznie

brzmienia „Uzyskania pozwoleń i uiszczania wszelkich opłat za zajecie pasa ruch drogowego

od zarządców dróg"

§ 2 ust 2 pkt 9m wzoru umowy

Zamawiający nie udostępnił umów i uzgodnień z ww. podmiotami. Wykonawca nie ma

możliwości wyliczenia kosztu robót czy innych zobowiązań wynikających z umów z

właścicielami. W celu prawidłowego określenia zobowiązania w ofercie jak i jej wyceny

Odwołujący żąda udostępnienia umów lub uzgodnień z właścicielami lub innego określenia

zakresu robót [np. określenia rzeczowego lub ograniczenia procentowego w stosunku do

całości umowy) i nadaniu pkt 9m brzmienia:

m) do wykonania uzgodnionych z właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą

terenu,, które zostały określone w umowach, decyzjach i uzgodnieniach z w/w podmiotami,

które to umowy decyzje i uzgodnienia zostały przekazane Wykonawcy na etapie

postępowania przetargowego

§ 2 ust 3 pkt 2 wzoru umowy

Odwołujący uważa za nadmierny i niekompatybilny z treścią ustalonej i przekazanej

specyfikacji technicznej robót obowiązek uzyskiwania zgody na zakup materiałów. Taka

zgoda może być wymagana w przypadku zmiany dokumentacji projektowej, w tym rozwiązań

zamiennych lub równoważnych. Rozciąganie takiego obowiązku na materiały ustalone z góry

jest wyrazem nadmiernego formalizmu, co przełoży się na brak sprawności i efektywności

realizowanego zamówienia.

Odwołujący wniósł o następujące ukształtowanie zapisu:

jeżeli Wykonawca zamierza dokonać zakupów materiałów równoważnych lub

zmienionych w stosunku do pierwotnej Dokumentacji będącej postawą udzielenia

zamówienia to przed ich zakupem materiałów Wykonawca zobowiązany jest do wystąpienia

na piśmie do Zamawiającego o wyrażenie zgody na zakup tych materiałów; Zamawiający

udzieli pisemnie pod rygorem nieważności zgody na zakup materiałów w terminie 10

(słownie: dziesięciu) Dni roboczych od dnia wystąpienia przez Wykonawcę o wyrażenie

zgody; Zamawiający nie ponosi kosztów materiałów nabytych przez Wykonawcę bez zgody

Zamawiającego.

§ 2 wzoru umowy poprzez dodanie w nim ustępu punktu o treści: sporządzenia oraz

przekazania Zamawiającemu i Wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego, w terminie 90 dni od

dnia zawarcia Umowy (a w zakresie obiektów typu: zespół zaporowo- upustowy, śluza

nadawcza łub odbiorcza tłoka - w terminie 120 dni), szczegółowego raportu z Dokumentacji

Przetargowej, wraz ze wskazaniem ewentualnych

błędów (braków, sprzeczności,

nieprawidłowości, nieodpowiedniości lub innych przeszkód, w tym w zaprojektowanych

rozwiązaniach materiałowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych), które

wpłyną łub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Umową łub

Harmonogramem bazowym, z uwzględnieniem analizy Terenu Budowy, z zastrzeżeniem, że

Wykonawca nie jest zobowiązany do dokonywania badań odkrywkowych.

§ 4 wzoru umowy poprzez dodanie pkt 8 w brzmieniu:

posiadania

i

pr

zekazania

Wykonawcy

umów

i

porozumień

z

właścicielami/użytkownikami/zarządcami nieruchomości, niezbędnych na potrzeby realizacji

zamówienia.

§ 7 ust. 2 wzoru umowy

Odwołujący wskazał, że Zamawiający faktycznie na etapy końcowe związane z próbami tj.

po w

ykonaniu całości inwestycji pozostawia 30 % wynagrodzenia umownego. Taki podział

wynika z § 7 ust 2 wzoru umowy w związku z Harmonogramem TRF (Załącznik nr 2 do

umowy). Harmonogram przewiduje, że próby ciśnieniowe, na które pozostawiono aż 10 %

wartości wynagrodzenia mogą być przeprowadzane w tej samej dacie co odbiór techniczny

wybudowanych gazociągów. Faktycznie jednak próby ciśnieniowe, odbiór techniczny i odbiór

końcowy są czynnościami zamykającymi realizację inwestycji, przy czym całe spektrum

zadań związanych z wybudowaniem i uruchomieniem gazociągów odbywa się na

wcześniejszych etapach. Tym samym faktyczne pozostawienie 30 % wynagrodzenia

wykonawcy na etapy końcowe jest sprzeczne z art. 143 a ust 3 ustawy Pzp i narusza

równowagę ekonomiczną w sposób rażąco niekorzystny dla wykonawcy. W takim układzie

płatności wykonawca zmuszony jest kredytować inwestycję, co jest sprzeczne z zasadami

kontraktowania w tego typu umowach. W związku z tym Odwołujący wnosi o zmianę zapisów

w następujący sposób:

2. Wynagrod

zenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem że:

90 % wynagrodzenia płatne będzie po wykonaniu i podpisaniu bez zastrzeżeń

protokołów odbiorów częściowych, na podstawie prawidłowo sporządzonych faktur

częściowych,

5 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bez zastrzeżeń protokołu odbioru

technicznego, na podstawie prawidłowo sporządzonej faktury,

5 % wynagrodzenia płatne będzie po wykonaniu i podpisaniu bez zastrzeżeń

protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, na podstawie prawidłowo sporządzonej

faktury końcowej.

oraz o zmianę w Załączniku nr 2 Wzór Harmonogramu TRF:

poz.1.4 Próby ciśnieniowe wybudowanych gazociągów (infrastruktury technicznej] wraz z

przygotowaniem protokołów z przeprowadzonych prób. Wartość netto wynagrodzenia [%] -

poz.1.3 Ułożenie gazociągu w wykopie wraz z zasypaniem i uporządkowaniem terenu -

podwyższenie etapu realizacji o 17% czyli zmiana do 46 % wartości netto wynagrodzenia [%]

W ten sposób zmieniony TRF (rozliczenie płatności) odzwierciedla płatności zgodnie z

rzeczywistym postępem prac i nie generuje u Wykonawcy wyjątkowo niekorzystnych

przepływów pieniężnych i konieczności finansowania inwestycji w prawie całym okresie

realizacji.

Odwołujący wniósł także o dodanie do §7 postanowienia dotyczącego wypłaty zaliczki

Wykonawcy w wysokości 10% (rozliczanej proporcjonalnie z każdej faktury) potrzebnej na

wypłatę zaliczek podwykonawcom-dostawcom materiałów w tym rur koniecznych do

realizacji inwestycji.

§15 ust 3 pkt 3i wzoru umowy:

Zamawiający wskazuje na możliwość zmiany terminu w przypadku konieczności

zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich - w tym grup społecznych lub

zawodowych nie artykułowanych lub niemożliwych do jednoznacznego określenia w chwili

zawierania Umowy, z całokształtu umowy nie da się wieść, kto ponosi takie koszty związane

z zaspokojeniem roszczeń lub oczekiwań osób trzecich i jaka będzie ich wysokość. Mając na

zasadzie cywilistyczny rozkład ryzyka, ewentualne roszczenia osób trzecich nie powinny

obciążać wykonawcę, wobec czego Odwołujący żąda jednoznacznego stwierdzenia, że

koszty te ponosić będzie Zamawiający poprzez nadanie brzmienia:

konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich przez Zamawiającego- w

tym grup społecznych lub zawodowych nie artykułowanych lub niemożliwych do

jednoznacznego określenia w chwili zawierania Umowy,

§ 15 ust 4 wzoru umowy poprzez dodanie pkt d) w brzmieniu: d)w przypadku wydłużenia

terminu realizacji

umowy z powodu braku koniecznych do realizacji umów czy porozumień z

właścicielami nieruchomości, przy czym zawarcie tych umów i porozumień jest obowiązkiem

Zamawiającego

ppkt 6.13 OPZ -

załącznik nr 1 do SIWZ i Umowy poprzez nadanie mu brzmienia:

Uzyskania zezwoleń na ewentualne usunięcie drzew i krzewów wraz z przygotowaniem

niezbędnych do tego celu dokumentów i opracowań włącznie z uzyskaniem zgód właścicieli

nieruchomości na wycinkę drzew oraz pokrycia kosztów związanych z ewentualnym

usunięciem drzew i krzewów, zgodnie z inwentaryzacją drzew i krzewów przekazaną przez

zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, z wyłączeniem opłat

administracyjnych wynikających z decyzji o zezwoleniu na usunięcie drzew i krzewów (opłaty

administracyjne pokrywa Zamawiający) jak również ewentualnych odszkodowań za wycinkę

dla właścicieli nieruchomości. Odszkodowania te, ujęte będą operatach szacunkowych

wyceny szkód wyrządzonych w trakcie budowy wykonanych przez uprawnionego

rzeczoznawcę na zlecenie Zamawiającego.

ppkt 7.5 OPZ

Zamawiający żąda respektowania zapisów zawartych w umowach pomiędzy właścicielami

działek a Zamawiającym/Inwestorem nie przekazując tych umów ani wytycznych w tym

zakresie. Odwołujący wnosi zatem o przestawienie umów z właścicielami lub określenia

zasad wejścia na tereny ich działek, których koszty mają być uwzględnione w cenie oferty.

Umowy te powinny zostać udostępnione przez Zmawiającego na etapie postępowania

przetargowego. Odwołujący wniósł zatem o ustalenia następującego brzmienia zapisu:

Respektowania zapisów zawartych w umowach wejścia w teren zawartych pomiędzy

właścicielami wszystkich działek, na których planowane jest prowadzenie robót, a

Zamawiającym/Inwestorem i przekazanych na etapie postępowania przetargowego.

Ponadto z uwagi na nieprecyzyjnie opisany przez zamawiającego zakres zamówienia

Wykonawca wnosi o

doprecyzowanie i jednoznaczne określenie długości odcinków wraz z

podaniem lokalizacji wraz z stosownym uzupełnieniem dokumentacji projektowej. Do

dokumentacji został dołączony Schemat poglądowy gazociągu Parszów - Masłów, jakkolwiek

odcinki gazociągu tam wskazane nie pokrywają się z Szczegółowym Opisem Przedmiotu

Zamówienia. Nie zostały również podane dokładne długości (kilometraże) poszczególnych

odcinków będących w zakresie Inwestycji.

Przykładowo w gminie Zagnańsk wg Schematu należy wykonać 6,2 km gazociągu ND 300,

natomiast wg Szcze

gółowego Opisu Zamówienia, pkt 1 ppkt 1.6 i 1.9 do wykonania jest 3,8

km gazociągu DN 300, 0,45 km DN 100. Dodatkowo na owym schemacie np. jest pokazany

odcinek gazociągu przebiegający przez miasto Kielce od SRP Masłów - do SRP

Loefflera -

jednak brak jednoznacznej informacji czy odcinek jak również SRP Loefflera jest

w zakresie przedmiotu zamówienia, itd.

Dodatkowo zgodnie z § 1 ust. 7 wzoru umowy „Zamawiający jest uprawniony do

jednostronnego odstąpieniu od umowy w części dotyczącej rurociągu potrzebnego dla

zabudowy układu zaporowo - upustowego wraz z armaturą odcinającą w celu przyłączenia

PGE Energia Ciepła S.A., Oddział Elektrociepłownia w Kielcach. Wykonawca nie znajduje

dokładnego opisu zakresu tego odcinka jak również dokumentacji projektowej.

Mając na uwadze powyższe wnoszę jak na wstępie.

Izba ustaliła co następuje:

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).

Izba ustaliła, że w pkt 3 SIWZ Zamawiający określił przedmiot zamówienia. Przedmiotem

zamówienia jest budowa, dokonanie niezbędnych sprawdzeń i rozruchów oraz oddanie do

użytkowania gazociągów wysokiego ciśnienia DN 300 o długości ok. 33,9 km oraz DN 100 o

długości około 1,25 km wraz z infrastrukturą towarzyszącą stanowiące Zadanie nr 2

przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa gazociągu relacji Lubienia – Masłów oraz

gazociągu relacji Mójcza - Kielce”.

Zamówienie jest częścią projektu „Budowa gazociągu relacji Lubienia – Masłów oraz

gazociągu relacji Mójcza - Kielce” współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w

ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na lata 2014-2020 w ramach

Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, działanie 7.1 Rozwój inteligentnych

systemów magazynowania, przesyłu i dystrybucji energii, umowa o dofinansowanie Nr

POIS.07.01.00-00-0012/16-00 z dnia 29.03.2018 r.

W pkt 3.4 SIWZ Zamawiający wskazał, przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności: