Sygn. akt: KIO 2064/20
WYROK
z dnia 16
października 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu
14 października 2020 roku odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 roku przez
wykonawcę GE Medical System Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Górnośląskie Centrum Medyczne im.
prof. Leszk
a Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
orzeka:
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
pod nazwą: Usługi serwisowe aparatury medycznej, w zakresie Pakietu nr 16 -
Usługi serwisowe aparatury medycznej firmy Datex-Ohmeda unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy G. Ż. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą G. Ż. OXIVENT z siedziba w Sosnowcu.
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy G. Ż. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą G. Ż. OXIVENT z siedziba w Sosnowcu, w trybie art. 26 ust.
usta
wy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego tj.
zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu
Skarbowego
oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Górnośląskie Centrum Medyczne
im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GE Medical System Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz wykonawcy GE Medical
System Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach .
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 2064/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Usługi serwisowe aparatury
medycznej.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 015-031230.
24 sierpnia 2020 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1
oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący wniósł w zakresie pakietu nr 16 – Usługi serwisowe aparatury
medycznej firmy Datex-Ohmeda
odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 12 sierpnia
2020 roku
polegającej na:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy G.
Ż. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą G. Ż. OXIVENT z siedzibą w Sosnowcu („OXIVENT”);
2) zaniechaniu
czynności wykluczenia OXIVENT na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8
ustawy
z uwagi na to, że Wykonawca nie wykazał braku przesłanki wykluczenia,
ewentualnie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy na zaniechanie wezwania
wykonawcy OXIVENT do złożenia aktualnego Zaświadczenia o niezaleganiu
z opłaceniem podatków („Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach”) jak również
aktualnego Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie
zdrowotne i społeczne („Zaświadczenie ZUS”) celem potwierdzenia braku spełniania
przesłanek wykluczenia;
3) zaniechaniu
czynności odrzucenia oferty OXIVENT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy
jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4) zaniechaniu
czynności wykluczenia OXIVENT na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy
w związku z § 2 ust. 17 Projektu umowy wskazanego w Załączniku Nr 3a do
SIWZ, jako Wykonawcę, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia potwierdzając
w ofercie, iż jest zdolny do należytej realizacji zamówienia mimo braku posiadania
aktualnych certyfikatów imiennych potwierdzających odbycie szkoleń w zakresie
obsługi urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, wydanych przez podmioty
zajmujące się szkoleniem serwisantów aparatury medycznej i udostępnienie ich na
ka
żde wezwanie Zamawiającego;
5) zaniechaniu
czynności wykluczenia OXIVENT na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17
ustawy
, z uwagi na to, że OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając
wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i przedstawił informację wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogący mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy
w związku z § 5 pkt. 2 i 3 Rozporządzenia w sprawie
rodzaj
ów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2020.1282 t.j. z dnia 2020.07.23)
(„Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”) oraz pkt 6.3.3. SIWZ przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy OXIVENT, który złożył
na wezwanie Zamawiającego nieaktualne Zaświadczenie o niezaleganiu
w podatkach z dnia 20 lutego 2020 r. oraz nieaktualne
Zaświadczenie ZUS z dnia 20
lutego 2020 r., które są „starsze” niż 3 miesiące od daty otwarcia ofert to jest z dnia
15 czerwca 2020 r.;
2) art. 26 ust. 3 ustawy w zwi
ązku z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy w związku z § 5 pkt. 3
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, oraz pkt 6.3.3. SIWZ przez
zaniechanie wezwania wykonawcy OXVENT do uzupełnienia dokumentów
p
otwierdzających brak przesłanek wykluczenia z postępowania wykonawcy
OXIVENT, który złożył na wezwanie Zamawiającego nieaktualne Zaświadczenie o
niezaleganiu w podatkach oraz nieaktualne Zaświadczenie ZUS z dnia 20 lutego
2020 r., które są „starsze” niż 3 miesiące od daty otwarcia ofert to jest z dnia 15
czerwca 2020 r.;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw
iązku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty OXIVENT pomimo, iż jego oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i przeprowadzanie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skutkujący wyborem jako
oferty najkorzystniejszej wykonawcy, niedającego gwarancji należytego wykonania
zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
przez błędne przyjęcie, że Zamawiający dokonał wyboru
oferty, która zawierała cenę rażąco niską, a z treści wyjaśnień Wykonawcy OXIVENT
należy wywodzić, iż OXIVENT kalkulując ofertę nie dokonał należytego wyjaśnienia
istotnych elementów oferty, co doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy, a zaistniały przesłania do odrzucenia oferty
Wykonawcy OXIVENT;
5) art. 90 ust. 1
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez uznanie, iż wyjaśnienia OXIVENT
dotyczące ceny rażąco niskiej są wyczerpujące, w sytuacji, gdy przedstawione przez
OXIVENT wyjaśnienia odznaczają się dużą ogólnością i nie udowadniają
okoliczności mających wpływ na zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę,
w szczególności wobec faktu, iż OXIVENT nie przedłożył żadnych dowodów
potwierdzających zasadność zaoferowanej ceny;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty OXIVENT, podczas
gdy jej treść nie odpowiada wymaganiom wskazanym w projekcie umowy
stanowiącym zmieniony Załącznik Nr 3a do SIWZ z uwagi na okoliczność,
iż OXIVENT nie wykazał, iż dysponuje personelem posiadającym uprawnienia
i kwa
lifikacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, ani nie posiada
niezbędnego oprogramowania serwisowego;
7) art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy
przez jego niezastosowanie z uwagi na to, że OXIVENT
wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając niemożliwy do wykonania termin
dostarczenia kosztorysu ofertowego, w okolicznościach, w których, w razie
zaistnienia konieczności nabycia urządzeń należących do producenta urządzenia lub
jego autoryzowanego przedstawiciela termin ten jest niemożliwy do zachowania;
8) art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy
przez jego niezastosowanie z uwagi na to, że OXIVENT
wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i
przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogący mieć wpływ
na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
9) art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 ustawy przez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy
Wykonawca OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 sierpnia 2020 r.; n
akazanie Zamawiającemu
przeprowadzenia ponownej oceny ofert; nakazanie Z
amawiającemu odrzucenia oferty
Wykonawcy OXIVENT; n
akazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy
OXIVENT; d
okonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
niepodlegających odrzuceniu; zasądzenie kosztów postępowania według norm
przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż Odwołujący
spełnia wszystkie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy zwłaszcza legitymuje się
interesem w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku wskazanych naruszeń.
Zamawiający przez wybór jako najkorzystniejszej oferty OXIVENT, pozbawił Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, czym doprowadził do zaistnienia szkody
w majątku Odwołującego w postaci nieuzyskania wskazanego zamówienia i utraty
przewidywanych korzyści o wartości odpowiadającej złożonej przez Odwołującego ofercie.
Odwołujący posiada realną szansę na uzyskanie zamówienia na skutek uwzględnienia
odwołania,
co uprawdopodabnia fakt, że do Zamawiającego wpłynęły tylko dwie oferty
d
otyczące Zadania 16, w tym jedna od Odwołującego, którą sklasyfikowano na drugiej
pozycji.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
1. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy z uwagi na nieaktualne
zaświadczenie ZUS.
Zamawiający na wniosek Odwołującego przesłał w dniu 21 sierpnia 2020 kopie złożonej
przez OXIVENT oferty wraz z załącznikami.
Zgodnie z treścią SIWZ postępowania, OXIVENT na wezwanie Zamawiającego przedłożył
Zamawiającemu Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach oraz Zaświadczenie ZUS z dnia
20 lutego 2020 r. Otwarcie o
fert nastąpiło dnia 15 czerwca 2020 r. - termin wydania
Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach oraz Zaświadczenia ZUS przekracza wymagane
przez ustawodawcę 3 miesiące określone w przepisach Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów.
Dowód: Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach ; Dowód: Zaświadczenie ZU
Otrzymując tego rodzaju dokument Zamawiający mógł albo wezwać Wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów albo wykluczyć Wykonawcę z postępowania. Zamawiający
mimo ewidentnego błędu w ofercie Wykonawcy zaniechał dokonania ww. czynności.
Wskazana czynność należy do obowiązków Zamawiającego wynikających wprost z ustawy.
Wezwanie Wykonawcy
do przedłożenia , dokumentów jest konieczne do potwierdzenia,
że wybrany Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zaniechanie tej czynności
może doprowadzić do wyboru Wykonawcy niespełniającego tych warunków, a ty samym
podlegającego wykluczeniu. Zaniechanie wezwania OXIVENT do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
jest więc daleko idącym naruszeniem przepisów ustawy ze
strony Zamawiającego. W tym kontekście, uprzedzając ewentualne argumenty OXIVENT
jakoby niemożliwym byłoby pozyskanie Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach jak
również Zaświadczenia ZUS z uwagi na pandemię wywołaną wirusem COVID19 Odwołujący
podał, że 15 czerwca 2020 r. ZUS w Sosnowcu nie był już objęty żadnymi ograniczeniami
w funkcjonowaniu, a Sosnowiec nie został zakwalifikowany jako powiat, w którym
obowiązują nowe zasady bezpieczeństwa.
Dowód: Dane ze strony internetowej https: //www. Gov.pl/web /koronawirus /powiaty-z-
restrykcjami
Odwołujący wskazał na treść aktualnej opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
dotyczącą Braku możliwości uzyskania dokumentu dotyczącego podstaw wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z okolicznościami
wywołanymi epidemią COVID19 z dnia 4 maja 2020 r. zgodnie z którą: Należy jednak
wyraźnie podkreślić, że w celu skorzystania z możliwości zastąpienia dokumentu
oświadczeniem wykonawcy, na zasadach wskazanych powyżej, wymagane jest ustalenie
przez zamawiającego i wykazanie przez wykonawcę, że zaistniałe w związku z pandemią
COVID-19 ok
oliczności skutkują obiektywnie brakiem możliwości uzyskania wymaganego
dokumentu przez wykonawcę. Pomimo, iż powszechnie wiadomo, że w związku z pandemią
C0VJD-19
działanie organów państwowych i instytucji jest ograniczone, a w niektórych
przypadkach nawet
czasowo wyłączone, nie można automatycznie przyjmować, że
w każdym przypadku uzyskanie wymaganego dokumentu jest niemożliwe i że dokumentów
tych nie wydaje się. Należy mieć ponadto na uwadze, że sytuacja związana z pandemią
COVID-19
zmienia się, w szczególności, że w najbliższym czasie planowane jest stopniowe
przywracanie
działania urzędów i instytucji w kraju. Dlatego w każdym przypadku należy
zbadać, czy wykonawca rzeczywiście nie mógł uzyskać konkretnego dokumentu w danym
urzędzie lub instytucji z tego powodu, że dokumentów z przyczyn wywołanych przez
pande
mię COVID-19 nie wydawano (https://www.uzp.gov.pl/zamowienia-covid-19/brak-
mozliwosci-uzyskania-dokumentu-dotyczacego-podstaw-wykluczenia-z-postepowania-o-
udzielenie-zamowienia-publicznego-w-zwiazku-z-okolicznosciami-wywolanymi-epidemia-
Ponadto możliwe było uzyskanie dokumentów sporządzonych w formie elektronicznym
z kwalifikowanym podpisem Wystawcy dokumentu. Tymczasem, zgodnie z pkt
14 Protokołu
niniejszego postępowania Zamawiający w ogóle nie wezwał wykonawców do złożenia,
uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentów. Zgodnie z pkt 15 Protokołu nie
wykluczył żadnego z wykonawców.
Dowód: Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego oznaczenie sprawy DZ.3321.2.2020
Tym samym Zamawiający uchybił przepisom postępowania wskazanym w petitum
odwołania.
W zakresie zarzutu zaoferowania ceny rażąco niskiej
C
ena zaproponowana przez OXIVENT jest rażąco niska, a OXIVENT nie udowodnił, iż jest
zdolny wykonać zamówienie za zaoferowaną w postępowaniu cenę.
Zgodnie z informacją udzieloną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert, kwota jaką
zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie pakietu Nr 16 zamówienia wynosiła - 499
379,80 zł brutto.
Cena zaproponowana przez OXIVENT wy
nosiła 476 994,00 zł, a przez GE Medical 506
760,00 zł.
O ile cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia nie stanowi ceny rażąco niskiej
w rozumieniu art. 90 ustawy
to za taką należy uznać cenę jednostkową roboczogodziny
zaproponowaną przez OXIVENT, czyli 123 zł podczas gdy stawka roboczogodziny GE
wyniosła 329,64 zł.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowa Izba Odwoławcza („Izba”) dopuszcza
możliwość badania oceny ofert na podstawie cen jednostkowych (Odwołujący wskazał
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1097/20; sygn. akt KIO 51/20).
W tym kontekście wskazać należy na istotną różnicę pomiędzy ceną zaoferowaną przez
Odwołującą a ceną OXIVENT. Stawka roboczogodziny za naprawę stanowi 37% stawki
Odwołującej. W tych okolicznościach podkreślenia wymaga fakt, że w przypadku
świadczenia usługi serwisowej czynnik ludzki obok wymaganego sprzętu ma znaczenie
kluczowe. Z
tego względu koniecznym jest przeanalizowanie głównego elementu
cenotwórczego to jest roboczogodziny za naprawę w kontekście ceny rażąco niskiej jako
mającym Wpływ na realizację przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z § 2 pkt 9 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3a do SIWZ czynności naprawy
sprzętu zostały bardzo dokładnie sprecyzowane i wyspecyfikowane. Mianowicie:
Wizy ta serwisu w siedzibie Zamawiającego mająca na celu naprawę
urządzenia obejmuje następujące czynności:
a)
jeżeli nie jest konieczna wymiana części/zespołów/ podzespołów/ elementów
niezbędnych do prawidłowego (należytego) funkcjonowania urządzenia - Wykonawca
dokonuje naprawy podczas wizyty serwisu
. Po zakończeniu naprawy Wykonawca
zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu do akceptacji Kartę Pracy określającą liczbę
godzin pracy serwisu o zakres wykonanych prac;
b)
jeżeli jest konieczna wymiana części/zespołów/ podzespołów/ elementów
niezbędnych do prawidłowego (należytego) funkcjonowania urządzenia - Wykonawca ustala
przyczynę awarii urządzenia oraz sporządza i przekazuje Zamawiającemu kosztorys
naprawy w formie elektronicznej
na adres poczty elektronicznej:
………………………….
w terminie do
…………….. godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego
konieczności dokonania naprawy urządzenia, o którym mowa w ust. 8. Kosztorys naprawy
obejmuje liczbę roboczogodzin realizacji usługi naprawy (w tym liczbę godzin pracy serwisu,
która była niezbędna dla zdiagnozowania przyczyny awarii), rodzaj i cenę materiałów
niezbędnych do wykonania naprawy, w szczególności nazwę oraz numer katalogowy
producenta
wymienianych części/ zespołów/ podzespołów/elementów niezbędnych
do należytego funkcjonowania urządzenia, określenie czy części są fabrycznie nowe lub
rekondycjonowane lub używane lub stanowią zamienniki. Uszkodzone części/ zespoły/
podzespoły/ elementy wymontowane przez Wykonawcę w ramach świadczenia usługi
naprawy są odbierane przez Wykonawcę po dokonaniu naprawy \ urządzenia w celu
utylizacji.
W
ykonawca może przystąpić do wykonania usługi naprawy wyłącznie po akceptacji
kosztorysu przez Zamawiającego.
Oświadczenie o akceptacji kosztorysu składane będzie przez - Zamawiającego w formie
elektronicznej na adres poczty elektronicznej Wykonawcy:
……………………….
W
przypadku, gdy po przystąpieniu do naprawy Wykonawca stwierdzi konieczność
wykonania dodatkowych pra
c, których nie można było przewidzieć przy sporządzaniu
kosztorysu naprawy, które zwiększą wynagrodzenie za wykonaną usługę naprawy,
postanowienia ust. 9
pkt b) stosuje się odpowiednio.
Wykonawca zobowiązany jest dokonać naprawy urządzenia w terminie nie dłuższym
niż:
a)
24 godziny od dokonania zgłoszenia przez Zamawiającego - w sytuacji określonej
w ust. 9 pkt a);
b)
dni robocze (tj. od poniedziałku do piątku) od złożenia przez Zamawiającego
oświadczenia o akceptacji kosztorysu naprawy - w sytuacji określonej w ust. 9 pkt b),
z zastrzeżeniem ust. 10 pkt c) poniżej;
c)
5 dni roboczych (tj. od poniedziałku do piątku) od złożenia przez Zamawiającego
oświadczenia o akceptacji kosztorysu naprawy - w sytuacji określonej w ust. 9 pkt b), jeżeli
dokonanie naprawy wymaga sprowadzenia części zamiennych z zagranicy.
W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego nieopłacalności naprawy,
Zamawiający może zrezygnować z wykonania usługi naprawy, a Wykonawca wystawi
w zakresie wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 Orzeczenie Techniczne będące podstawą
do kasacji urządzenia.
.Wykonawca jest zobowiązany zrealizować dostawę części! zespołów / podzespołówl
elementów niezbędnych do funkcjonowania urządzenia, których wymiana dokonywana
będzie przez Zamawiającego bez udziału Wykonawcy, do Magazynu Elektroniki Medycznej
Zamawiającego w terminie do 3 dni roboczych (tj. od poniedziałku do piątku w godzinach od
7:00 do 14:30), od daty złożenia zamówienia przez Zamawiającego.
Wykonawca w swoich w
yjaśnieniach kalkulacji kosztów z dnia 4 sierpnia 2020 r. w żaden
sposób nie poruszył kwestii napraw, które dotyczą konieczności wymiany części, czyli
o
koliczności wskazanych w § 2 ustęp 9 pkt. b) umowy.
Dowód: Wyjaśnienia kalkulacji kosztów z dnia 4 sierpnia 2020r.
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze literalne brzmienie Wyjaśnień kalkulacji kosztów
z dnia 4 sierpnia 2020 r. dotyczą one wyłącznie przeglądów, a nie napraw. Tym samym
Zamawiający winien był uznać, że Wykonawca w ogóle nie udzielił wyjaśnień w tym
zakresie. P
rzegląd stanowi odrębną od napraw czynność. Co do zasady przegląd jest
obowiązkiem Zamawiającego zmierzającym do zweryfikowania prawidłowości działania
urządzenia medycznego. Wykonuje się go zgodnie z zaleceniami producenta w określonym
odstępach czasu, uwzględnionych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
w SIWZ.
Naprawa sprzętu ma natomiast miejsce, w sytuacji w której zostaną
zidentyfikowane nieprawidłowości w funkcjonowaniu sprzętu bądź jego podzespołów
i wymagana jest ich wymiana.
Oczywiście istnieją sytuacje, gdy można dokonać napraw w trakcie czynności przeglądu.
Niemniej jednak w tym
postępowaniu w załączniku nr 3a do SIWZ - wzór umowy
Zamawiający wyraźnie zdefiniował różnice między czynnością naprawy w ramach przeglądu
ust. 9 pkt a) wzoru umowy a czynnością naprawy zdefiniowaną w ust. 9 pkt b) wzoru umowy.
Czynności wskazane w ust. 9 pkt b) wzoru umowy obejmują:
1. Ustal
enie przyczyny awarii urządzenia oraz sporządzenie i przekazanie Zamawiającemu
kosztorysu naprawy w formie elektronicznej
Zgodnie z ofertą OXIVENT czynność identyfikacji awarii i sporządzenie kosztorysu trwa 1
godzinę od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego konieczności dokonania naprawy
urządzenia, Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 15 czerwca 2020 r.
2. Wykonawca może przystąpić do wykonania usługi naprawy wyłącznie po akceptacji
kosztorysu przez Zamawiającego.
3. W przypadku stwierdzenia przez
Zamawiającego nieopłacalności naprawy, Zamawiający
może zrezygnować z wykonania usługi naprawy, a Wykonawca wystawi w zakresie
wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 Orzeczenie Techniczne będące podstawą do kasacji
urządzenia.
4. Wykonawca jest zobowiązany zrealizować dostawę części/ zespołów /podzespołów/
elementów niezbędnych do funkcjonowania urządzenia, których wymiana dokonywana
będzie przez Zamawiającego bez udziału Wykonawcy, do Magazynu Elektroniki Medycznej
Zamawiającego w terminie do 3 dni roboczych (tj. od poniedziałku do piątku w godzinach od
7:00 do 14:30), od daty złożenia zamówienia przez Zamawiającego.
Należyte wykonanie usługi przeglądu będzie każdorazowo potwierdzane przez
Zamawiającego w protokole odbioru usługi przeglądu.
Zamawiający wymaga od Wykonawcy posiadania stosownych kodów i kluczy
serwisowych, niezbędnych do wykonania przeglądu danego urządzenia (jeżeli dotyczy).
Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące przedmiot zamówienia posiadały aktualne
certyfikaty imienne potwierdzające odbycie szkoleń w zakresie obsługi urządzeń objętych
przedmiotem Zamówienia, wydane przez podmioty zajmujące się szkoleniem serwisantów
aparatury medycznej i udostępnienie ich na każde wezwanie Zamawiającego.
Wszystkie wyżej wymienione czynności stanowią pewną sekwencję zdarzeń, która winna
być wykonana w ściśle określonym terminie. Zgodnie z § 2 ust. 10 Umowy Wykonawca
zobowiązany jest dokonać naprawy urządzenia w terminie nie dłuższym niż:
a)
24 godziny od dokonania zgłoszenia przez Zamawiającego - w sytuacji określonej w
ust. 9 pkt a),
b)
3 dni robocze (tj. od poniedziałku do piątku) od złożenia przez Zamawiającego
oświadczenia o akceptacji kosztorysu naprawy - w sytuacji określonej w ust. 9 pkt b),
z zastrzeżeniem ust. 10 pkt c) poniżej;
c) 5 dni roboczych (tj
. od poniedziałku do piątku) od złożenia przez Zamawiającego
oświadczenia o akceptacji kosztorysu naprawy - w sytuacji określonej w ust. 9 pkt b),
jeżeli dokonanie naprawy wymaga sprowadzenia części zamiennych z zagranicy.
Natomiast zgodnie z Wyjaśnieniami kalkulacji kosztów z dnia 4 sierpnia 2020 r. wykonawcy
OXIVENT wkalkulował on do swojej oferty jedynie 3 roboczogodziny przeglądu: Szacunkowa
ilość roboczogodzin konieczna do wykonania przeglądu to około 3 Rh (przegląd aparatu
wraz z kardiomonitorem).
Pow
yższe stanowi dowód na to, że Wykonawca w ogóle nie uwzględnił w swojej ofercie
czynności napraw, o których mowa w SIWZ oraz w § 2. ust. 9 b) lub pod pojęciem przeglądu
uznał również naprawy, niemniej jednak nie wkalkulował do oferty całości czasu
niezbędnego do wykonania usługi - ponad 3 godziny aż do 5 dni roboczych.
O ile Zamawiający dokonał wezwania do wyjaśnienia przez OXIVENT ceny rażąco niskiej,
o tyle wyjaśnienia Wykonawcy nie zasługiwały na uwzględnienie. Zamawiający
zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące rażąco niskiej ceny, zawarte w piśmie
z dniach
4 sierpnia 2020 r. mimo, że wyjaśnienia te były zbyt ogólnikowe i nie poparte
żadnymi dowodami. Prawo zamówień publicznych daje wytyczne, jakie okoliczności
wykonawca winień udowodnić przy argumentowaniu, że cena przez niego zaoferowana nie
jest ceną rażąco niską.
Okoliczności te nie zostały w ogóle poruszone w treści wyjaśnień OXIVENT z dnia 4 sierpnia
2020 r., a winny one dotyczyć:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017
r. poz. 847).
W odniesieniu do tej przesłanki zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołujący stwierdził,
że wykonawca OXIVENT nie dysponuje żadnymi innowacyjnymi rozwiązaniami mającymi
wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia w zaproponowanej cenie. Zwłaszcza
wynagrodzenia osób, które będą wykonywać przedmiotowe zamówienie nie odbiegają
od wynagrodzeń rynkowych, które w tej branży są dość wysokie. Natomiast jak wynika
z kalkulacji
wskazanych w treści tego pisma można domniemywać, że oferta wykonawcy
OXIVENT zmierza do naruszenia przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, gdyż
nie uwzględnia liczby godzin niezbędnej do dokonania naprawy zgodnie z umową - to jest aż
5 dni roboczych, w miejsce deklarowanych 3 godzin;
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów
– zgodnie z publicznie dostępnym rejestrem uzyskanej pomocy publicznej - baza SUDOP,
na
liście beneficjentów pomocy publicznej nie figuruje beneficjent OXIVENT.
Dowód: Wyciąg z bazy SUD
https://sudopMokik,aov.pl/search/cłidBeneficiary:isessionid=iiOq az7MImrdz2q+QsLrR UąA.
undefined
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Zgodnie z
wiedzą Odwołującego OXIVENT nie korzysta z żadnych szczególnych uprawnień
wynikających z przepisów prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, umożliwiających
oferowanie niskich cen.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska.
W okolicznościach tej sprawy kwestia ta nie jest kwestią zasadniczą, niemniej jednak
OXIVENT nie dysponuje żadnymi szczególnym systemami umożliwiającymi stosowanie
niskich cen.
5) powierzenia wykonania c
zęści zamówienia podwykonawcy
W
przedmiotowym zamówieniu Wykonawca nie będzie korzystał z podwykonawców -
zgodnie z deklaracją w treści oferty.
Wykonawca nie wskazał natomiast czy dysponuje sprzętem do przeglądów i napraw czy
zamierza je dopiero n
abyć. Nie wskazał, czy dysponuje własnym magazynem. Nie
potwierdza czy dysponuje zespołem odpowiednio przeszkolonych pracowników, o których
mowa w § 2 ust. 17 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3a do SIWZ posiadających
aktualne certyfikaty imienne potwi
erdzające odbycie szkoleń w zakresie obsługi urządzeń
objętych przedmiotem Zamówienia, wydane przez podmioty zajmujące się szkoleniem
serwisantów aparatury medycznej i udostępnienie ich na każde wezwanie Zamawiającego.
Ogólnikowość i brak wartości dowodowej Wyjaśnień kalkulacji kosztów z dnia 4 sierpnia
2020 r. powinny budzić wątpliwości. W odniesieniu do tego typu wyjaśnień Izba zajmowała
już stanowisko w postępowaniu toczącym się pod sygnaturą KIO 1100/18. Niezależnie od
powyższego uprzedzając ewentualne argumenty Zamawiającego lub ewentualnego
przystępującego – OXIVENT, że Izba powinna w toku niniejszego postępowania nakazać
powtórne wezwanie do wyjaśnień, podkreślić trzeba, że nawet gdyby Izba nakazała
dokonanie powtórnej oceny ofert to brak jest podstaw do kolejnego wezwania wykonawcy
OXIVENT do wyjaśnienia wskazanych wyżej niespójności i wątpliwości.
Odwołujący wskazał, że wobec ustalenia, że wyjaśnienia złożone przez OXIVENT były
ogólnikowe i niepoparte dowodami, a wręcz dotyczą wyłącznie jednej części zakresu
zamówienia - to jest wyłącznie przeglądów a nie napraw, nieuprawnione jest twierdzenie
o konieczności ponowienia procedury wyjaśniającej. Nie zmienia tego fakt, że Zamawiający
w wezwaniu wyjaśnień nie sformułował szczegółowych pytań, na które Wykonawca miał
udzielić odpowiedzi. Nawet wezwanie bez takich precyzyjnych wskazań, z przytoczeniem
jedynie ustawowych wytycznych, obliguje wykonawcę do złożenia kompletnych, rzetelnych i
popartych dowodami wyjaśnień potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny,
a ewentualne szczegółowe pytania mogą określać oczekiwane przez Zamawiającego
rozłożenie akcentów i obligować do pogłębionej szczegółowości wyjaśnień w wybranych
aspektach. Brak takich szczegółowych pytań nie zwalnia jednak z należytego wyjaśnienia
wszystkich składników cenotwórczych, na poziomie szczegółowości właściwym
dla profesjonalnego wykonawcy, czego OXIVENT nie uczynił.
Podsumowując powyższe wskazujemy, że OXIVENT nie wykazał, że dokonał należytej
kalkulacji ceny ofertowej i uwzględnił w swojej ofercie jedynie przeglądy określone w pkt § 2
ust. 9 a) Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3a do SIWZ, a tym samym jego oferta jest
niedoszacowana o co najmniej 2/3.
3. Zarzut
niezastosowania przepisów o wykluczeniu wykonawcy z udziału w
postępowaniu.
Jednym z istotnych kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu był termin dostarczenia
kosztorysu.
Zgodnie z § 2 ust. 9 b) wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3a do SIWZ kosztorys
naprawy obejmuje liczbę roboczogodzin realizacji usługi naprawy (w tym liczbę godzin pracy
serwisu, która była niezbędna dla zdiagnozowania przyczyny awarii), rodzaj i cenę
materiałów katalogowy producenta wymienianych części/ zespołów/ podzespołów/
elementów niezbędnych do należytego funkcjonowania urządzenia, określenie czy części są
fabrycznie nowe lub rekondycjonowane lub używane lub stanowią zamienniki. Uszkodzone
części/ zespoły/ podzespoły/ elementy wymontowane przez Wykonawcę w ramach
świadczenia usługi naprawy są odbierane przez Wykonawcę po dokonaniu naprawy
urządzenia w celu utylizacji.
OXIVENT w Wyjaśnieniach kalkulacji kosztów z dnia 4 sierpnia 2020 r. wskazuje, że: Części
oferowane do wykonania przeglądów są częściami oryginalnymi; Oferowane części są
fabrycznie nowe;
Oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, w tym
wszystkie koszty niezbędne do wykonania przeglądów urządzeń - zgodnie z wymogami
techniczno - eksploatacyjnymi producenta.
Powyższe stwierdzenia stanowią jedynie lakoniczną i niepopartą żadnymi dowodami kopię
wymagań Zamawiającego z SIWZ. Przede wszystkim, jak wskazano w uzasadnieniu zarzutu
nr 2 powyżej w zakresie ceny rażąco niskiej czynności przeglądu i naprawy są czynnościami
odrębnymi i profesjonalny podmiot zajmujący się serwisowaniem urządzeń medycznych
winien w swych wyjaśnieniach rozróżniać części wymagane do przeglądów od tych
wymaganych do napraw.
OXIVENT w swoich wyjaśnieniach w ogóle nie poruszył kwestii części niezbędnych
do napraw urządzenia.
Według najlepszej wiedzy autoryzowanego serwisu przedstawiciela producenta, OXIVENT
nie zwracał się do autoryzowanego przedstawiciela serwisu producenta w Polsce z prośbą
o przedstawienie
oferty na części do sprzętu objętego SIWZ oraz jednoznacznie
wyspecyfikowanego, zgodnie z odpowiedziami na pytania wykonawców do SIWZ z dnia 15
maja 2020 r.
Dowód: Zawiadomienie o wyjaśnieniach i zmianie treści SIWZ Z DNIA 15 maja 2020 r.
W
ocenie autoryzowanego serwisu przedstawiciela producenta, niemożliwym jest
sporządzenie kalkulacji kosztorysu w sytuacji, gdy np. konieczne jest podjęcie czynności
zmierzających do pozyskania odpowiednich części z zagranicy. Odwołujący wskazał wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 206/19. Wykonawca OXIVENT podał
informacje budzące istotne wątpliwości co do ich rzetelności, w szczególności w zakresie
wyso
kości stawki roboczogodziny (zgodnie z argumentacją z pkt 2), terminu na opracowanie
kosztorysu oraz zaakceptował wymogi SIWZ i wzoru umowy, których wedle najlepszej
wiedzy Odwołującego może nie być w stanie spełnić. Powyższe informacje mają wpływ
na wyni
k postępowania, gdyż Zamawiający na podstawie przekazanych oświadczeń
i informacji dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy. Przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, które dotyczą okoliczności
podlegających punktacji w ustalonych kryteriach oceny ofert, w niniejszym postępowaniu
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Od Wykonawcy,
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, składającego ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego wymagane jest zachowanie należytej staranności.
Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 444/20, KIO 708/2
oraz wyrok KIO 227/20.
Zarzut zaniechania wykluczenia z uwagi na brak spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Z
godnie z wyjaśnieniami do treści SIWZ Zamawiający wymagał, aby w części
16 Wykonawca wziął pod uwagę, iż czynności wskazane w umowie ma wykonywać osoba
posiadająca stosowne przeszkolenie.
W ocenie Odwołującego Wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, iż jest w stanie
należycie wykonać zamówienie, w szczególności czy jego zespół posiada stosowne
certyfikaty. Nie poruszył bowiem tego tematu w Wyjaśnieniach kalkulacji kosztów z dnia
4 sierpnia 2020 r.
przez wskazanie kosztu przeszkolenia serwisantów w zaoferowanej cenie.
Jest to działanie nielogiczne i może potwierdzać brak tychże, gdyż zarówno kody serwisowe
jak i przeszkolenie stanowią istotny czynnik kosztotwórczy. Ostatecznie OXIVENT zapewnił
Zamawiającego, że jest w stanie prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia, pomimo faktu,
iż nie wykazał też w żaden sposób, iż pracownicy, mają odpowiednie przeszkolenie co było
wymogiem wskazanym w SIWZ. Wskazane wyżej zachowanie Wykonawcy z całą pewnością
wypełnia definicję rażącego niedbalstwa i jako takie stanowi podstawę do wykluczenia
W
ykonawcy, który się go dopuścił.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 24 sierpnia 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W tym zakresie Izba nie pod
zieliła stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego
w piśmie procesowym oraz w trakcie rozprawy, a odnoszącego się do braku interesu
po stronie Odwołującego z uwagi na upływ terminu związania ofertą z dniem 14 sierpnia
2020 roku. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 24 sierpnia 2020 roku, co w ocenie
Zamawiającego, mając na uwadze upływ terminu związania ofertą, nie uprawnia
go korzystania ze środków ochrony prawnej w celu kwestionowania decyzji Zamawiającego.
Izba podzieliła natomiast argumentację i stanowisko prezentowane przez Odwołującego
zarówno w piśmie procesowym jak i na rozprawie.
Izba wskazuje
– zgodnie z przeważającym kierunkiem orzeczniczym zaznaczając,
że stanowiska odmienne są jednostkowe i marginalne – że ustawa Prawo zamówień
publicznyc
h nie wiąże upływu terminu związania z ofertą z popadnięciem oferty w niebyt
(wygaśnięciem). Orzecznictwo sądów powszechnych, które na przestrzeni lat uległo zmianie,
jak również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) uznaje,
że sankcja w postaci odrzucenia oferty z uwagi na brak przedłużenia terminu związania
of
ertą bez wezwania Zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadami prawa zamówień
publicznych z art. 7 ust. 1 ustawy
. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy określona w art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy związana jest jedynie z sytuacją, gdy wykonawca zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą nie wyrazi w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – i to jest
przepis, który zgodnie z orzeczeniem TSUE w sprawie C-35/17 można uznać za „wyraźny
przepis ustawy krajowej” pozwalający na odrzucenie oferty z postępowania. W pozostałych
przypadkach jakie mogą się pojawić w poszczególnych stanach faktycznych nie można
odwołać się do żadnego innego przepisu ustawy, który w sposób wyraźny określałby sankcję
odrzucenia z postępowania oferty. Mając powyższe na uwadze, jak również orzecznictwo
TSUE odnoszące się do interesu wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia
i konieczności jego jak najszerszego pojmowania, Odwołujący w przedmiotowej sprawie
ma interes w uzyskaniu tego zamówienia, ponieważ w przypadku dowiedzenia swoich racji
opartych w zarzutach odwołania mógłby starać się zamówienie uzyskać.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzecz
y ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba
wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twi
erdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dow
ody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia
9 października 2020 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, w którym
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba
uwzględniała stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego w piśmie z dnia 13
października „Replika odpowiedzi zamawiającego na odwołanie”.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego:
Dowód nr 1 – wydruk korespondencji mailowej z dnia 28 lipca 2020 roku wraz
z Informacją o akceptacji wyceny nr 1-3P7URO2,
Dowód nr 2 – wydruk korespondencji mailowej z dnia 1 lipca 2020 roku wraz
z Informacją o akceptacji wyceny nr 1-3NVYWOD,
Dowód nr 3 – wycena nr 1-3P7URO2 z dnia 28 lipca 2020 roku wraz z
Informacją
o akceptacji wyceny nr 1-3P7URO2,
Dowód nr 4 - wycena nr 1-3NVYWOD z dnia 1 lipca 2020 roku wraz z Informacją
o akceptacji wyceny nr 1-3NVYWOD.
V.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu nr 2
– naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 24 ust. 5
pk
t 8 ustawy w związku z § 5 pkt 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, oraz
pkt 6.3.3. SIW
Z przez zaniechanie wezwania wykonawcy OXVENT do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia z postępowania wykonawcy
OXIVENT, który złożył na wezwanie Zamawiającego nieaktualne Zaświadczenie
o niezaleganiu w podatkach oraz nieakt
ualne Zaświadczenie ZUS z dnia 20 lutego 2020 r.,
które są „starsze” niż 3 miesiące od daty otwarcia ofert to jest z dnia 15 czerwca 2020 r.;–
Izba zarzut uznała za zasadny.
Izba ustaliła, termin składania ofert został wyznaczony na dzień 15 czerwca 2020 roku
co wynika
z Protokołu ZP-PN pkt 10 ppkt 3.
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający
w Rozdziale 6
– Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia oraz dokumentów
lub oświadczeń potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego wskazał:
- w punkcie 6.3.
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10
dni, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: w tabeli
między innymi podał:
Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego (…),
4. Aktua
lne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (…).
Zamawiający pod tabelą w punkcie 6.3 SIWZ zamieścił następującą informację:
Pożądane jest (ale nie jest obowiązkowe) aby dokumenty, o których mowa w niniejszym
rozdziale Wykonawca złożył wraz z ofertą.
W Rozdziale 5
– Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu Zamawiający
podał w punkcie 5.1.1. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
nie mogą podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 24 ust. 1, art. 24 ust. 5 pkt 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp.
Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20
Pzp, art. 24 ust.5 pk
t 1 lub art. 24 ust. 5 pkt 8 może przedstawić dowody na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym pr
zestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu.
Izba ustaliła, że wykonawca G. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G.
Ż.OXIVENT z siedziba w Sosnowcu (dalej: OXIVENT) przedstawił, wraz z ofertą
Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach oraz Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu
składek – każde z tych zaświadczeń wystawione w dniu 20 lutego 2020 roku.
Zgodnie z § 5 pkt 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020
r. poz. 1282) w
celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu zamawiający może żądać następujących dokumentów:
zaświadczenia
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie
spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Izba zaznacza w tym miejscu, że Zamawiający w piśmie procesowym zawarł informację,
że nie uwzględnia odwołania w odniesieniu do zarzutów określonych w punkcie
i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Jednocześnie Zamawiający
w złożonym piśmie wskazał, że OXIVENT złożył nieaktualne Zaświadczenie o niezaleganiu
w podatkach oraz Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, podając,
że dokumenty te zostały wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert. Zamawiający podał, że zobowiązany był do wezwania wykonawcy zgodne
z art. 26 ust. 1 ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności określone
w art. 25 ust. 1 ustawy.
Zamawiający wskazał, ze nie wzywał OXIVENT do złożenia
żądanych dokumentów, wbrew temu co twierdzi Odwołujący i dlatego nie może wykluczyć
wykonawcy i odrzucić jego oferty z postępowania.
Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny sprawy na podstawie postanowień
SIWZ jak również faktu złożonych wraz z ofertą dokumentów
Zaświadczenie o niezaleganiu
w podatkach oraz Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek przez OXIVENT
uznała, że zarzut odwołania odnoszący się do zaniechania wezwania wykonawcy
do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest zasadny i dlatego nakazała
Zamawiającemu - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą: Usługi
serwisowe aparatury medycznej, w zakresie Pakietu nr 16 -
Usługi serwisowe aparatury
medycznej firmy Datex-
Ohmeda unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
OXIVENT
oraz wezwanie tego wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego tj. zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu
Skarbowego oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych.
Na wstępie Izba wskazuje, że za niezasadne uznaje podniesienie w zarzucie odwołania
naruszenie art. 24 ust 5 pkt 8 ustawy, bowiem
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że wykonawca OXIVENT naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenie społeczne co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15,
chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące
porozumienie w sprawie
spłaty tych należności. Izba dostrzegła również, że Odwołujący
w zupełności pomiął kwestię dowodów które może przedstawić wykonawca na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy (art. 24 ust. 8 ustawy). W ocenie Izby Odwołujący w sposób
niezasadny i niezrozumiały wskazał na podstawę wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 8 ustawy nie
podając żadnego uzasadnienia faktycznego w odniesieniu do podniesionej podstawy
prawnej. W ocenie Izby, mając na uwadze treść uzasadnienia faktycznego jaką Odwołujący
podniósł, brak argumentacji wynika z niezrozumienia tej fakultatywnej podstawy prawnej
wykluczenia wykonawcy z postępowania, którą przewidział Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu. Samo powiązanie tej podstawy prawnej z art. 26 ust. 3 ustawy nie daje
możliwości oceny przesłanki bowiem Odwołujący w żaden sposób jej nie uargumentował.
Izba uznała zarzut w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy OXIVENT
zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz zaświadczenia właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych za zasadny, bowiem
wykonawca ten nie przedstawił dokumentów, które zgodnie z § 5 pkt 3 Rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia można uznać za prawidłowo przedstawione.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w swojej argumentacji pominął w zupełności kwestię
wskazaną w dokumentacji postępowania tj. w SIWZ, a nawołującą wykonawców do złożenia
dokumentów wraz z ofertą. Zamawiający jednoznacznie wskazał w dokumentacji
postępowania, że pożądane jest (ale nie jest obowiązkowe) aby dokumenty, o których mowa
w ni
niejszym rozdziale Wykonawca złożył wraz z ofertą. Tym samym Zamawiający
przesądził jednoznacznie, że dokumenty jakich wymaga od wykonawców w celu wykazania,
że nie podlegają oni wykluczeniu składają wraz z ofertą. Nie jest to zabieg wynikający
z regulacj
i ustawowej, jednakże nie jest to również działanie jakie zostało ustawą zakazane.
Niemniej, czynności Zamawiającego nie mogą zgodnie z ustawą naruszać zasad jakie
zostają określone tą ustawą. Skoro Zamawiający „wezwał” do złożenia dokumentów wraz
z ofert
ą to wykorzystał on już procedurę wezwania w przypadku gdy wykonawca dokumenty
przedstawił wraz z ofertą. W innym przypadku doszłoby do naruszenia zasad i dopuszczenia
do sytuacji, w której wykonawca działając zgodnie z postanowieniami SIWZ byłby inaczej
t
raktowany niż ten który nie złożył dokumentów i dopiero był wzywany. Wykonawca
działający zgodnie z postanowieniami SIWZ w rozpoznawanej sprawie składając ofertę
jednocześnie skonsumował wezwanie do złożenia dokumentów do wezwania złożenia jakich
obowiązany jest Zamawiający. Zamawiający wezwanie skierował już samej treści SIWZ i
choć nie reguluje go ustawa, to odnoszenie na etapie postępowania odwoławczego przez
Zamawiającego do tego, że Zamawiający zobowiązany jest do wezwania z art. 26 ust. 1
ustawy w oce
nie Izby w tym przypadku nie jest zasadne i stanowi swoistą próbę obejścia
postanowień SIWZ i przepisów. Należy jednocześnie zaznaczyć, że Zamawiający wybrał
wykonawcę OXIVENT, co oznacza, że prowadząc procedurę odwróconą poddał dokumenty
złożone przez OXIVENT pod badanie. Fakt, że w sposób nieprawidłowy dokonał oceny
przedstawionych dokumentów jest niezaprzeczalny i tego nie kwestionuje żądana ze stron
postępowania. Mając na uwadze cały stan faktyczny tej sprawy, postanowienia SIWZ oraz
podejmowane czynności przez wykonawcę OXIVENT Izba stanęła na stanowisku, że
Zamawiający skorzystał już z procedury wezwania do złożenia dokumentów, natomiast
uznanie, że ma prawo skorzystać z tej procedury w tym momencie skutkowałoby
naruszeniem zasad prawa zamówień publicznych, które należy odnosić w postępowaniu o
udzielnie zamówienia publicznego do wszystkich podmiotów biorących udział w danej
procedurze zamówieniowej. W tym stanie rzeczy wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
należałoby poczytywać za kolejne wezwanie do przedstawienia tych samych dokumentów co
jest niedopuszczalne. Dlatego też Izba uznała, że zasadnym jest skierowanie wezwania do
złożenia dokumentów tj. zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych przez OXIVENT na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, co też nakazała.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do
zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i
nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację
postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym,
czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. natomiast
w przypadkach odmiennych, kreowanych przez Zamawiającego koniecznym jest takie
rozstrzygnięcie zarzutów odwołania, które nie narusza zasad określonych ustawą. Każdy z
wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć
kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie
jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę,
bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy)
określonych w ustawie zawsze należy
odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich
zasady te obowiązują.
W zakresie zarzutu nr 1
– art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy w związku z § 5 pkt. 2 i 3
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz pkt 6.3.3. SIWZ przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy OXIVENT, który złożył na wezwanie
Zamawiającego nieaktualne Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z dnia 20 lutego
2020 r. oraz nieaktualne Zaświadczenie ZUS z dnia 20 lutego 2020 r., które są „starsze” niż
3 miesiące od daty otwarcia ofert to jest z dnia 15 czerwca 2020 r. – Izba uznała zarzut za
niezasadny.
W ocenie Izby zarzut wykluczenia wykonawcy oparty na tych podstawach prawnych
i w świetle zawartego w zarzucie odwołania stanowiska jest niezasadny.
Podobnie jak w zakresie powyżej rozpoznanego przez Izbę zarzutu 2, Izba podkreśla,
że Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnej faktycznej argumentacji. Izba
wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania – następuje kontrola poprawności działania bądź bezprawnego
zaniechania Zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres
rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania oraz
kwestionowana w nim czynność i przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią
tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
Za
mawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone
w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum)
i nie ogranicza się jedynie do podania podstawy prawnej oraz wskazania stanu faktycznego,
a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego
argumentacji będącej uzasadnieniem stanowiska Odwołującego. Odwołanie powinno
wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań,
co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej
takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również
podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. O treści zarzutu decyduje w szczególności przytoczona podstawa
faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane
uzasadnienie, oraz przypisana im kwalifikacja prawna, podkreślić należy, że ta kwalifikacja
prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania.
Natomiast brak tej argumentacji
w odniesieniu do przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy
w uzasadnieniu zarzutów odwołania zawartych w odwołaniu jest ewidentny i jednoznaczny.
W ocenie Izby
, dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący myli instytucje obligatoryjnego
wykluczenia wyk
onawcy z postępowania z uwagi na niewykazanie braku podstaw
wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy) z instytucją fakultatywną,
aczkolwiek przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dotyczącą naruszenia obowiązków płatności podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne (art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy).
Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi st
rona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietn
ia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktycz
ne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w
aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego
i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że brak jest argumentacji faktycznej w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu
do wskazanego braku jakiejkolwiek argumentacji w zakresie ko
nieczności wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a uzasadnienie odwołania sprowadza się do argumentacji
zaniechania wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W zakresie zarzutów odwołania 3, 4, 5 – (3) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty OXIVENT pomimo, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
skutkujący wyborem jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy, niedającego gwarancji
należytego wykonania zamówienia oraz (4) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez błędne
przyjęcie, że Zamawiający dokonał wyboru oferty, która zawierała cenę rażąco niską, a z
treści wyjaśnień Wykonawcy OXIVENT należy wywodzić, iż OXIVENT kalkulując ofertę nie
dokonał należytego wyjaśnienia istotnych elementów oferty, co doprowadziło do wyboru
oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy, a zaistniały przesłania do
odrzucenia oferty Wykonawcy OXIVENT oraz (5) naruszenia art.
90 ust. 1 w związku z art. 7
ust. 1 ustawy przez uznanie, iż wyjaśnienia OXIVENT dotyczące ceny rażąco niskiej są
wyczerpujące, w sytuacji, gdy przedstawione przez OXIVENT wyjaśnienia odznaczają się
dużą ogólnością i nie udowadniają okoliczności mających wpływ na zaoferowaną przez tego
wykonawcę cenę, w szczególności wobec faktu, iż OXIVENT nie przedłożył żadnych
dowodów potwierdzających zasadność zaoferowanej ceny – Izba uznała zarzuty za
niezasadne.
Izba ustaliła, że w ramach przedmiotowego postepowania o udzielnie zamówienia
publicznego Zamawiający nie skierował do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1
ustawy odnoszącego się do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu oferty.
Izba ustaliła, że Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy za pismem z dnia
28 lipca 2020 roku wezwał wykonawcę OXIVENT do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, tj. do złożenia wyjaśnień dotyczących informacji zawartych w formularzu
cenowym dla Zadania nr 16.
Zamawiający konstruując wezwanie sprecyzował pytania na jakie miał odpowiedzieć
wykonawca, w szczególności odnosząc się do:
wykazu części przeznaczonych (użytych) do wykonania przeglądów poszczególnych
urządzeń w każdym roku obowiązywania umowy,
- cen
y wykazanych części,
szacowaną liczbę roboczogodzin niezbędnych do wykonania poszczególnych przeglądów,
szacowany koszt dojazdu do siedziby Zamawiającego,
czy części oferowane do wykonania przeglądów są częściami oryginalnymi czy
zamiennikami,
- czy
oferowane części są fabrycznie nowe,
czy oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie koszty
niezbędne do wykonania przeglądów urządzeń – zgodnie z wymogami techniczno –
eksploatacyjnymi producenta (poz. 1-12 formularza cenowego).
Wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty Wykonawca jest zobowiązany złożyć
w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem;
Mając na uwadze ustalony przez Izbę stan faktyczny sprawy, Izba wskazuje, że inne
są przesłanki wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy, a inne są przesłanki wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Poza przesłankami leżącymi u podstaw
wezwania do złożenia wyjaśnień odnotować należy również skutki jakie są powiązane
z każdym z wezwań, co ma również poza przesłankami kluczowe znaczenie także dla
niemożliwości przypisywania znaczenia jednego wezwania drugiemu.
Wymaga wskazania, że w myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w
postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień – jest to odmienna sytuacja w stosunku do wezwania
w trybie art. 90 ust. 1, gdzie w przypadku zaniechania udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu-
nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania
wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie
można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia
wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, co było w
niej zawarte na moment otwarcia ofert. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi
swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych
informacji,
co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty).
Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do
żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także
dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków
uregulowanych w art. 87 ust. 2. Istotnym i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia
treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą
jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający
nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w
treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty). Ustawodawca nie
zakazał również takiego wezwania do złożenia wyjaśnień, w którym zawarte są pytania
odnośnie ceny części czy kosztu dojazdu o ile odnoszą się one do treści złożonej oferty.
W wyniku pozyskania określonych informacji w czasie wyjaśniania treści oferty Zamawiający
może powziąć wątpliwości, które staną się podstawą do dalszych czynności np. wezwania w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Natomiast w
rozpoznawanej sprawie za kluczowy należy uznać fakt, przy rozpoznaniu
zarzutów nr 3, 4, i 5 odwołania, że Zamawiający nie wzywał wykonawcy OXIVENT
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
pr
zepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
or
yginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu,
w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Natomiast w art. 90 ust. 1 a ustawodawca określił po stronie Zamawiającego obowiązek
w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba podkreśla w tym miejscu, że zarzut niewezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień
w postępowaniu w trybie art. 90 (ust. 1 lub 1a) ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Izba wskazuje, że ustawa
zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) oraz
w art. 90 ust. 3 ustawy (
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) do odrzucenia
oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
wykonawca nie złożył wyjaśnień, jednakże sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być zawsze poprzedzona przez
Zam
awiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie
poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy.
(wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09
Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone
żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.). Stanowisko to jest od lat niezmiennie
prezentowane w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych.
W rozpoznawanej sprawie odwoławczej, mimo podniesienia w zarzucie 5 podstawy z art. 90
ust. 1 ustawy, Odwołujący nie ukształtował zarzutu i argumentacji dotyczącej zaniechania
w
ezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 (lub ust. 1a) ustawy. Brak jest również
podniesienia jakiejkolwiek argumentacji faktycznej zmierzające w kierunku wykazania braku
wezwania do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu oferty. W ocenie Izby wezwanie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty
było jednoznaczne i nie dawało żadnej podstawy do uznania, że jest to wezwanie inne niż
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający w skierowanym wezwaniu nie wymagał
od wykonawcy informacji o sposobie kalkulacji ceny, o podstawach wyceny ewentualnie
o korzystnych warunkach wyceny czy też dookolnych okolicznościach wyceny –
Zamawiający żądając wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy zapytał jedynie o cenę części
czy koszt dojazdu. Brak udzielnie wyjaśnień przez wykonawcę w tym zakresie, w odpowiedzi
na powyższe wezwanie, nie mogłaby rodzić również żadnych skutków po stronie
wykonawcy, o ile Zamawiający nie podjąłby innych czynności.
Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty nr 3, 4 i 5 bowiem ich podniesienie
i argumentacja im przypisana dotyczyły faktycznie nieistniejącego stanu faktycznego,
żądania odrzucenia oferty na wskazanych w zarzutach podstawach nie zostały poprzedzone
niezbędną i konieczna procedurą z art. 90 ust. 1 ustawy. Natomiast Odwołujacy nie podniósł
zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 lub 1a ustawy i nie przedstawił argumentacji faktycznej
w tym zakresie.
W zakresie zarzutu 6
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty OXIVENT, podczas gdy jej treść nie odpowiada wymaganiom wskazanym
w projekcie umowy stanowiącym zmieniony Załącznik Nr 3a do SIWZ z uwagi
na okoliczność, iż OXIVENT nie wykazał, iż dysponuje personelem posiadającym
uprawnienia i kwalif
ikacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, ani nie posiada
niezbędnego oprogramowania serwisowego – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba dostrzegła również w ramach tego zarzutu, że Odwołujący myli kluczowe instytucje
Prawa zamówień publicznych takie jak „odrzucenie oferty” i „wykluczenie wykonawcy”.
Zarzut odwołania referuje do konieczności odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na
niezgodność treści oferty z projektem umowy, natomiast w uzasadnieniu zarzutu odwołania
Odwołujący referuje do konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. Izba zaznacza, że odrzucenie oferty i wykluczenie wykonawcy
to różne instytucje, które mają odmienne uregulowania w przepisach ustawy odpowiednio
art. 89 oraz w zakresie wykluczenia art. 24 ustawy.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji odnoszącej się do
konieczności odrzucenia oferty wykonawcy OXIVENT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Sam fakt podniesienia zarzutu odwołania i przytoczonej tam okoliczności wymaga
uzasadnienia w treści odwołania chociażby przez odniesienie do wskazania treści oferty,
która nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący nie wskazał w jakim miejscu
treść złożonej oferty – która była mu dostępna – nie jest zgodna z dokumentacją
postępowania. Nie wskazał żadnej okoliczności, która na etapie składania ofert wymagałaby
od wykonawcy wykazywaniem się w ofercie dysponowania personelem posiadającym
uprawnienia i kwalifikacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia oraz
posiadaniem
niezbędnego oprogramowania serwisowego, którego brak wykazania
skutkowałby niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący również nie wykazał
w żaden sposób, że wykonawca obowiązany był do jakiegokolwiek wykazania spełnienia
warunku w zakresie
dysponowania personelem posiadającym uprawnienia i kwalifikacje
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia oraz posiadaniem niezbędnego
oprogramowania serwisowego
. Izba w wyniku analizy dokumentacji postępowania
stwierdziła, że Odwołujący takich okoliczności nie wykazał bowiem nie były one w żaden
sposób wymagane i określone przez Zamawiającego zarówno co do treści oferty jak i co do
warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie aktualna pozostaje w zakresie tego
zarzutu w całości argumentacja odnosząca się do konstrukcji zarzutów odwołania i ich
uzasadnienia zawierającego argumentację faktyczną jaka Izba zawarła przy rozpoznaniu
zarzutu 1.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut 6 za niewykazany i niezasadny.
W zakresie zarzutu 7
– naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy przez jego
niezastosowanie z uwagi na to, że OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając niemożliwy do wykonania termin dostarczenia kosztorysu ofertowego,
w okolicznościach, w których, w razie zaistnienia konieczności nabycia urządzeń należących
do producenta urządzenia lub jego autoryzowanego przedstawiciela termin ten jest
niemożliwy do zachowania – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Na wstępie, co ma kluczowe znaczenie dla rozpoznania zarzutu, Izba podaje, że regulację
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną
kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji
przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd
Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia
jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1
pkt
17 ustawy nie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO 2736/17,
Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17, wyrok KIO 272/19).
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o punkt 17 ww. artykułu ustawy.
Informacja
niezgodna
z
rzeczywistością,
informacja
nieprawdziwa
(informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17). W orzecznictwie
Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako
informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla
oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed
nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne
jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN
1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich
zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego
(np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1,
2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188
§ 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie
"prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność)
myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"),
co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy
głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada
podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści
podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu
o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób
celowy,
stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ
wymagania
, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej
w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania
o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców.
Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym
samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających
w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania ( tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V
CK 311/02). Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia
zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności.
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy
ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba wskazuje,
że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV
CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do pro
fesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika
w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba dostrzegła w pierwszej kolejności, że w zarzucie odwołania Odwołujący odnosi się
do „kosztorysu ofertowego”, jednocześnie w części uzasadnienia zarzutów odwołania
Odwołujący odnosił się jedynie do „kosztorysu”. Dodatkowo brak jest wskazania
w odwołaniu, zarówno w treści zarzutu podniesionego w petitum odwołania jak i w samy
uzasadnieniu zarzutów odwołania, o jaki termin co do faktycznej jego wartości (godziny,
dnia, miesiąca) chodzi Odwołującemu. Dodatkowo, co należy szczególnie podkreślić w treści
zarzutu wskazanego w petitum odwołania Odwołujący odnosi się do konieczności nabycia
urządzeń należących do producenta urządzenia lub jego autoryzowanego przedstawiciela.
Izba ustaliła, że w Formularzu cenowym do pakietu nr 16 (załącznik nr 2b do SIWZ)
wykonawca OXIVENT
podał: TERMIN DOSTARCZENIA KOSZTORYSU: 1 h (wpisać liczbę
godzin).
Izba ustaliła, że w SIWZ w załączniku nr 3a – Umowa, po zmianach z dnia 29 maja 2020
roku Zamawiający wprowadził następujące wymaganie w § 2:
9. Wizyta serwisu w siedzibie Zamawiającego mająca na celu naprawę urządzenia obejmuje
następujące czynności:
a)
jeżeli nie jest konieczna wymiana części/zespołów/ podzespołów/ elementów
niezbędnych do prawidłowego (należytego) funkcjonowania urządzenia – Wykonawca
dokonuje naprawy podczas wizyty serwisu. Po zakończeniu naprawy Wykonawca
zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu do akceptacji Kartę Pracy określającą liczbę
godzin pracy serwisu o zakres wykonanych prac;
b)
jeżeli jest konieczna wymiana części/zespołów/ podzespołów/ elementów
niezbędnych do prawidłowego (należytego) funkcjonowania urządzenia – Wykonawca ustala
przyczynę awarii urządzenia oraz sporządza i przekazuje Zamawiającemu kosztorys
naprawy w formie elektronicznej
na adres poczty elektronicznej: ………………………………………………..
w terminie do ……. godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego konieczności
dokonania naprawy urządzenia, o którym mowa w ust. 8. Kosztorys naprawy obejmuje liczbę
roboczogodzin realizacji usługi naprawy (w tym liczbę godzin pracy serwisu, która była
niezbędna dla zdiagnozowania przyczyny awarii), rodzaj i cenę materiałów niezbędnych do
wykonania naprawy, w szczególności nazwę oraz numer katalogowy producenta
wymienianych części/ zespołów/ podzespołów/ elementów niezbędnych do należytego
funkcjonowania urządzenia, określenie czy części są fabrycznie nowe lub rekondycjonowane
lub używane lub stanowią zamienniki. Uszkodzone części/ zespoły/ podzespoły/ elementy
wymontowane przez Wykonawcę w ramach świadczenia usługi naprawy są odbierane przez
Wykonawcę po dokonaniu naprawy urządzenia w celu utylizacji.
Wykonawca może przystąpić do wykonania usługi naprawy wyłącznie po akceptacji
kosztorysu przez Zamawiającego.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek z art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba podkreśla, że treść wezwania do złożenia wyjaśnień treści
oferty jak również treść przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień z dnia 4 sierpnia 2020
roku
– a do którego to dokumentu w swojej argumentacji referuje Odwołujący – odnoszą się
do „kosztów przeglądów poszczególnych urządzeń”, „części oferowane do wykonania
przeglądów są częściami oryginalnymi”.
Iz
ba dostrzegła również, że Odwołujący w przedstawionym uzasadnieniu odwołania sam
wskazał, że „czynności przeglądu i naprawy są czynnościami odrębnymi i profesjonalny
podmiot zajmujący się serwisowaniem urządzeń medycznych winien w swoich wyjaśnieniach
rozr
óżnić części wymagane do przeglądów od tych wymaganych do napraw”. Dodatkowo
Odwołujący jednoznacznie podał w uzasadnieniu odwołania, nawiązując do wyjaśnień
OXIVENT z dnia 4 sierpnia 2020 roku,
że „OXIVENT w swoich wyjaśnieniach w ogóle
nie poruszył kwestii części niezbędnych do naprawy urządzenia”.
Izba wskazuje, że Odwołujący sam rozróżnił części wymagane do przeglądów od tych
wymaganych do napraw. Należy w tym miejscu odnotować, że wyjaśnienia wykonawcy
OXIVENT z dnia 4 sierpnia 2020 roku odnoszą się jedynie do części dotyczących
przeglądów, co również dostrzegł sam Odwołujący. Tym samym skoro wyjaśnienia z dnia 4
sierpnia 2020 roku odnoszą się tylko do części do przeglądów, to nie sposób przenosić
przedstawionych tam informacji na części niezbędne do napraw. Charakterystykę części,
zespołów, podzespołów, elementów niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania
urządzenia Zamawiający wprowadził w § 2 pkt. 9 lit. b umowy, w którym wskazał, że
„kosztorys naprawy” - a nie jak pisał w zarzucie odwołania Odwołujący „kosztorys ofertowy”
– musi zawierać informację dotyczące: rodzaj i cenę materiałów niezbędnych do wykonania
naprawy, w szczególności nazwę oraz numer katalogowy producenta wymienianych części/
zespołów/ podzespołów/ elementów niezbędnych do należytego funkcjonowania urządzenia,
określenie czy części są fabrycznie nowe lub rekondycjonowane lub używane lub stanowią
zamienniki.
Odwołujący błędnie założył, a czemu dał wyraz szczególnie w trakcie rozprawy, że zgodnie
z wyjaśnieniami z dnia 4 sierpnia 2020 roku złożonymi przez OXIVENT, że części do napraw
będą „częściami oryginalnymi”. Jednakże ta informacja z wyjaśnień treści SIWZ nie odnosiła
się do części do napraw lecz do części do przeglądów. Izba wskazuje, że Odwołujący
nie wykazał, ze OXIVENT do napraw sprzętu z pakietu 16 będzie używał części oryginalnych
pochodzących od producenta autoryzowanego serwisu. Sam Zamawiający dopuścił
natomiast możliwość stosowania części do napraw rekondycjonowanych, używanych lub
będących zamiennikami.
Mając powyższe na uwadze Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe
przygotowanie kosztorysu naprawy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w postanowieniach umowy (
§ 2 pkt. 9 lit. b umowy) w ciągu 1 godziny zaoferowanej przez
OXIVENT. Odwo
łujący wykazał natomiast w ocenie Izby, co potwierdzają również dowody
przedstawione przez Odwołującego, że pozyskiwanie część przez podmioty zewnętrzne u
GE jest długotrwałe - kilkugodzinne, ale nie dowodzi to w żaden sposób nierealności
oświadczenia złożonego przez OXIVENT, jak również nie dowodzi spełnienia jakiejkolwiek
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Przedstawione dowody potwierdzają pewne fakty
jakie miały miejsce w przeszłości ale w żaden sposób Odwołujący nie uprawdopodobnił,
że te same okoliczności będą występowały w trakcie realizacji przedmiotowego kontraktu.
Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że nie istnieją zamienniki, czy tez niemożliwe jest
użycie przez OXIVENT części używanych czy rekonycjonowanych. Nadmienić należy
w tym mie
jscu, że wyjaśnienia wykonawcy OXIVENT skupiają się na częściach
do przeglądów co stanowi efekt pytań jakie skierował Zamawiający do wykonawcy, dlatego
też w ocenie Izby informację z wyjaśnień treści oferty, że „części są fabrycznie nowe”
nie sposób odnosić do części do napraw, do których jak słusznie wskazał sam Odwołujący
wykonawca OXIVENT w złożonych wyjaśnienia w ogóle się nie odniósł. Również wyjaśnienia
jakie przedstawia w ramach wezwania do wyjaśnień treści oferty OXIVENT w zakresie cen
odnoszą się do cen części przeglądów – co ponownie potwierdza, że części napraw
pozostawały poza zainteresowaniem Zamawiającego w kierowanym wezwaniu do złożenia
wyjaśnień treści oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał kumulatywnego
spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, nie wykazał w żaden sposób,
że OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd oferując termin – 1 godzina sporządzenia
i przekazania Zamawiającemu kosztorysu naprawy jest niemożliwy do wykonania;
Odwołujący nie wykazał, że części do napraw wykonawca będzie nabywał u producenta
urządzenia lub jego autoryzowanego przedstawiciela.
W zakresie zarzutu 8
– naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy przez jego
niezastosowanie z uwagi na to, że OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając
wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i przedstawił informację wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogący mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba mając na uwadze całość argumentacji Izby poczynioną w zakresie rozpoznania
zarzutów 3, 4 i 5 jak również zarzutu 7 wskazuje, że nie było możliwe wprowadzenie
Zamawiającego przez OXIVENT przy udzielaniu wyjaśnień odnoszących się
do zaoferowan
ej ceny ponieważ w ramach postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu oferty.
W odniesieniu do tego zarzutu odwołania podniesionego w petitum odwołania aktualna
pozostaje również argumentacja zawarta w rozpoznaniu zarzutu 1, a odnosząca się do braku
przedstawienia faktycznej argumentacji pozwalającej na dokonanie oceny podniesionego
naruszenia prawa w kontekście przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Brak
jest w tym zakresie w uzasadnieniu odwołania jakiejkolwiek argumentacji faktycznej,
co oznacza, że nie ma możliwości dokonania oceny stanowiska Odwołującego wyrażonego
w petitum odwołania.
W zakresie zarzutu 9
– naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 ustawy przez jego
niezastosowanie, w sytuacji gdy Wykonawca OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd
co do spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny.
W zakresie rozpoznania tego zarzutu aktualna pozostaje cała argumentacja prawna zawarta
w rozpoznaniu zarzutu 7. Izba dodaje w tym miejscu, że dla zastosowania normy art. 24 ust.
1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki, a mianowicie (1) przedstawienie
informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością (2) informacja ta wprowadziła
w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez Zamawiającego,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – co istotne przesłanki te również muszą
zostać spełnione kumulatywnie.
Izba wskazuje, że w zakresie tego zarzutu aktualna pozostaje również argumentacja prawna
zawarta w rozpoznaniu zarzutu 6
odwołania. Izba dodaje w tym miejscu, że Odwołujący
w zarzucie wskazanym w petitum odwołania nie wyjaśnił o jakie warunki udziału
w postępowaniu chodzi. Wydaje się, choć czym innym jest brak spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, a czym innych wprowadzenie Zamawiającego w błąd, że argumentacja
faktyczna w tym zakresie została ujęta w punkcie 4 uzasadnienia odwołania. Izba wskazuje,
że Odwołujący przypisał wymaganiom Zamawiającego określonym w umowie (w załączniku
nr 3a do SIWZ
– Umowa) znaczenie jakiego Zamawiający nie nadał w trakcie procedury
o udzielnie zamówienia publicznego. Izba jednoznacznie stwierdza w tym miejscu,
że w ramach SIWZ i warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie postawił żadnego
wymagania w odniesieniu do konieczności wykazania, że pracownicy realizujący zamówienie
posiadają stosowne certyfikaty oraz przeszkolenia. Skoro nie było warunku to wykonawca
takiego warunku na etapie składania ofert nie wykazywał. Tym samym nie można przypisać
wykonawcy
– jak twierdzi w odwołaniu Odwołujący – rażącego niedbalstwa stanowiącego
podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Kolejny raz Odwołujący wykazał
nieznajomość i niezrozumienie podstawowych instytucji Prawa zamówień publicznych
w konsekwencji stawiając zarzut odwołania w odniesieniu do nieistniejącego (brak warunków
udziału w postępowaniu w tym zakresie) wymagania Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"