Sygn. akt KIO 2062/20
WYROK
z dnia 6 października 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Graph’it Sp. z
o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie-Jeziornej
przy udziale wykonawcy CPD System Sp. z o.o. w Zielonce
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Graph’it Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Graph’it Sp. z o.o. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Graph’it Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Polskich Sieci Elektroenergetycznych
S.A. w Konstancinie-
Jeziornej kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiące uzasadnione koszty postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2062/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie-Jeziornej – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest wybór Projektanta
na opracowanie dokumentacji studyjno-projektowej budowy obiektu technologicznego typu Data
Center
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
23 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 249-619721.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W
związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca
Graph’it Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie 24 sierpnia 2020 r. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
czynności wyboru przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
CPD System Sp. z o.o.
w Zielonce (dalej „CPD"), gdyż to oferta odwołującego powinna
zostać wybrana za najkorzystniejszą;
czynności odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego z uwagi na błędne
przyjęcie, że wobec oferty odwołującego zachodzą przesłanki odrzucenia, o których mowa
w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp;
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, a następnie uznania jego oferty za
odrzuconą, z uwagi na bezzasadne uznanie, iż odwołujący w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa prze
dstawił w wykazie doświadczenia na potrzeby kryterium oceny ofert
info
rmacje, które mogły wprowadzić zamawiającego w błąd a w konsekwencji przyjęcie, że
wobec o
dwołującego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 Pzp;
zaniechania czynności wyjaśnienia w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z
postępowania, które konkretnie informacje przedstawione w wyjaśnieniach składanych
przez o
dwołującego w toku postępowania miały w ocenie zamawiającego przymiot
informacji nieprawdziwych, które miały - lub mogły mieć - wpływ na wynik postępowania;
5. za
niechania czynności przyznania odwołującemu w ramach pozacenowego kryterium
oceny ofert wskazanego w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ:
a) 15 pun
któw z tytułu wykazanego przez odwołującego doświadczenia osoby dedykowanej
na stanowisko projektanta branży instalacyjnej (elektrycznej) p. M. Ł. zdobytego w toku
realizacji inwestycji pn. "Budynek Centrum Kompetencji OCEAN Uniwersytetu
Warszawskiego";
b)
15 punktów z tytułu wykazanego przez odwołującego doświadczenia osoby dedykowanej
realizacji inwestycji pn. "Budynek Centrum Kompetencji OCEAN Uniwersytetu
Warszawskiego
łącznie 30 punktów w ramach tych kryteriów oceny ofert i łącznie 72,52 punktów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art.
89 ust. 1 pkt 7a Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
. Zarzucił również naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 i
4 Pzp przez zaniechanie wykazania w uzasadnieniu wykluczenia o
dwołującego z postępowania,
że w stosunku do odwołującego zmaterializowały się przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez CPD, jako oferty najkorzystniejszej;
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz uznania jego
oferty za ofertę odrzuconą;
powtórzenia badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4. przyznania ofercie o
dwołującego dodatkowych 30 punktów w ramach pozacenowych
kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ i łącznie 72,52
punktów;
5. uznanie oferty o
dwołującego za najwyżej ocenioną, a w konsekwencji dalszego badania i
oceny oferty, za ofertę najkorzystniejszą.
Ponadto o
dwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego
Wykonawca CPD
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale II ust. 3 pkt 10)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ”
zamawiający ustalił, że pod pojęciem Data Center należy rozumieć obiekt budowlany składający się z
budynku (lub
budynków), budowli i urządzeń budowlanych wybudowany od podstaw bez
wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku lub budowli, przeznaczony
wyłącznie do zgrupowania pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz
sprzętu sieci telekomunikacyjnych zapewniających usługi przechowywania, przetwarzania i
dostarczania danych wraz z pełnym wyposażeniem i infrastrukturą do dystrybucji energii i zapewnienia
parametrów środowiskowych oraz koniecznego poziomu odporności i zabezpieczeń wymaganych w
celu zapewnienia pożądanej dostępności usług w którym części obiektu poza Strefą Przetwarzania
W rozdziale XIV
SIWZ zamawiający ustalił, że wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą
przez 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału XVII ust. 3 SIWZ oferty zostaną ocenione wg kryteriów:
Cena oferty (brutto)
– waga 60 oraz Doświadczenie projektantów – waga 40. Zamawiający ustalił, że
p
unkty w ramach kryterium Doświadczenie projektantów* zostaną przyznane w następujący sposób:
Projektant branży architektonicznej
W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert sporządził w zakresie branży
architektonicznej jedną Dokumentację Projektową DC, dla Data Center, które posiadało Strefę
Przetwarzania Danych o powierzchni co najmniej 350 m
i mocy klimatyzacji precyzyjnej co najmniej
400 kW przeznaczonej do chłodzenia Strefy Przetwarzania Danych - 0 pkt
W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert sporządził w zakresie branży
architektonicznej dwie lub więcej Dokumentacje Projektowe DC, dla Data Center, z których każde
posiadało Strefę Przetwarzania Danych o powierzchni co najmniej 350 m
i mocy klimatyzacji
precyzyjnej co najmniej 400 kW przeznaczonej do chłodzenia Strefy Przetwarzania Danych - 10 pkt
Projektant branży instalacyjnej (elektrycznej)
W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert sporządził w zakresie branży
elektrycznej jedną Dokumentację Projektową DC, dla Data Center, które posiadało Strefę
Przetwarzania Danych o powierzchni co najmniej 350 m
i instalację zasilania gwarantowanego
składającą się z co najmniej dwóch torów zasilania o mocy co najmniej 400 kVA na każdy tor zasilania
przeznaczonej do zasilania urządzeń w Strefie Przetwarzania Danych - 0 pkt
W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert sporządził w zakresie branży
elektrycznej dwie lub więcej Dokumentacje Projektowe DC, dla Data Center, z których każde posiadało
Strefę Przetwarzania Danych o powierzchni co najmniej 350 m
i instalację zasilania gwarantowanego
składającą się z co najmniej dwóch torów zasilania o mocy co najmniej 400 kVA na każdy tor zasilania
przeznaczonej do zasilania urządzeń w Strefie Przetwarzania Danych - 15 pkt
Projektant branży instalacyjnej (sanitarnej)
W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert sporządził w zakresie branży
sanitarnej jedną Dokumentację Projektową DC, dla Data Center, które posiadało Strefę Przetwarzania
Danych o powierzchni co najmniej 350 m
i mocy klimatyzacji precyzyjnej co najmniej 400 kW
przeznaczonej do chłodzenia Strefy Przetwarzania Danych - 0 pkt
W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert sporządził w zakresie branży
sanitarnej dwie lub więcej Dokumentacje Projektowe DC, dla Data Center, z których każde posiadało
Strefę Przetwarzania Danych o powierzchni co najmniej 350 m
i mocy klimatyzacji precyzyjnej co
najmniej 400
kW przeznaczonej do chłodzenia Strefy Przetwarzania Danych - 15 pkt
Zamawiający zastrzegł zgodność z definicjami zawartymi w Rozdz. II pkt 3 Części I SIWZ..
W odpowiedzi odwołujący złożył ofertę, w której: w celu uzyskania punktów w kryterium
doświadczenie projektantów wskazał:
zdobytego w toku realizacji inwestycji pn. "Budynek Centrum Kompetencji OCEAN
Uniwersytetu
Warszawskiego",
• doświadczenia osoby na stanowisko projektanta branży instalacyjnej (sanitarnej) p. B. E. M.
zdobytego w toku realizacji inwestycji pn. "Budynek Centrum Kompetencji OCEAN Uniwersytetu
Warszawskiego",
Zamawiający nie przyznał odwołującemu punktów w kryterium doświadczenia projektanta, co
stało się podstawą jednego z zarzutów odwołania wniesionego w związku z czynnością wyboru
najkorzystniejszej oferty z 29 maja 2020 r. Izba wyrokiem wydanym w sprawie KIO 1259/20 3 lipca
2020 r. uwzględniła odwołanie w części odnoszącej się do braku uzasadnienia zaniechania przyznania
dodatkowych punktów ofercie odwołującego oraz oddaliła odwołanie w zakresie, w jakim odwołujący
kwestionował prawdziwość informacji przedstawianych przez konkurentów.
Zamawiający 20 lipca 2020 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 29 maja
2020 r. oraz zobowiązał się do dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w
ramach postępowania.
Badając ponownie ofertę odwołującego zamawiający pismem z 21 lipca 2020 r. zwrócił się o
udzielenie wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Wskazał, że w czasie rozprawy
przed Izbą powziął informację, że w Budynku Centrum Kompetencji OCEAN Uniwersytetu
Warszawskiego znajdują się sale wykładowe. W świetle pozyskanych informacji zamawiający powziął
wątpliwość, czy wskazany projekt spełnia definicję „Data Center” i jednocześnie definicję
„Dokumentacji Projektowej DC”, określone w Rozdz. II pkt 3 ppkt 10-13 Części I SIWZ. Zamawiający
prosił o wyjaśnienie wątpliwości przez przekazanie szczegółowych wyjaśnień, w tym w zakresie opisu
stref obejmujących grupy pomieszczeń lub wyciągu z projektu wykonawczego w branży
architektonicznej zawierającego zestawienia stref i pomieszczeń.
W odpowiedzi z 24 lipca 2020 r. odwołujący wyjaśnił, że budowany w ramach projektu OCEAN
budynek serwerowni wraz z zapleczem technicznym oraz laboratorium sprzętowym stanowi bazę
infrastrukturalną dla tworzonego w ICM Centrum Kompetencji. Wskazał, że obiekt ten został
zaprojektowany jako wysoko specjalistyczne centrum przetwarzania danych (Data Center) i nie
obejmował nigdy żadnych „sal wykładowych”, ani nawet jakichkolwiek pomieszczeń o takiej nazwie.
Obiekt nie ma też wystarczającej ilości miejsc parkingowych dla przyjmowania większej ilości
użytkowników - tu: studentów. Nawet sama lokalizacja „sal wykładowych” na peryferiach Warszawy -
przy ul. Kupieckiej 32 byłaby nieracjonalna logistycznie i ekonomicznie. W tej lokalizacji nie ma też
transportu publicznego.
Odwołujący poinformował, że gdyby użytkownik zdecydował się na
użytkowanie obiektu inne niż wyłącznie Data Center, musiałby on dostosować obiekt do odpowiednich
warunków technicznych i przepisów - zmienić projekt wskazany w wykazie usług, lub eksploatować
budynek niezgodnie z jego przeznaczeniem. Pot
wierdził, że Centrum Technologii ICM UW (Siedziba
C) na ul. Kupieckiej jest obiektem budowlanym składającym się z budynku, budowli i urządzeń
budowlanych, wybudowany od podstaw,
bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego
uprzednio budynku lub bu
obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz sprzętu sieci telekomunikacyjnych zapewniających
usługi przechowywania, przetwarzania i dostarczania danych wraz z pełnym wyposażeniem i
infrastrukturą do dystrybucji energii i zapewnienia parametrów środowiskowych oraz koniecznego
poziomu odporności i zabezpieczeń wymaganych w celu zapewnienia pożądanej dostępności usług, w
którym części obiektu poza Strefą Przetwarzania Danych przeznaczone są wyłącznie do obsługi tej
Strefy, a więc ponad wszelką wątpliwość spełnia bez wyjątku definicje SIWZ „Data Center”, a
referencyjny projekt definicję „Dokumentacji Projektowa DC”. Jako dowody odwołujący złożył
informacje prasowe ze strony generalnego wykonawcy: PORR S.A. oraz
wyciąg z referencyjnego
projektu architektonicznego.
Pismem z 29 lipca 2020
r. zamawiający ponownie wystąpił o wyjaśnienia. Wskazał, że mimo
złożonego zapewnienia, powziął uzasadnioną wątpliwość, czy podany obiekt spełnia wymagania
definicji Data Center zamieszczonymi w Rozdz. II pkt 3 Części I SIWZ. Powołał, że Załącznik 2 p.2.3.2,
zawiera informację, że w przestrzeni foyer znajdują się zaprojektowane w formule open space,
dzielone niskimi przeszklonymi ściankami, miejscami do siedzenia, pracy czy wypoczynku, salę do
spotkań, działy biurowe, które obsługiwać będą ogólnodostępną część działalności serwerowni, a więc
organizację spotkań w sali seminaryjnej, przyjmowanie wizyt z zewnątrz, rejestrację doktorantów,
studentów lub ogólną pracę biurową związaną z przyjmowaniem osób z zewnątrz czy uczestników
wykładów seminaryjnych.
Ze względu na budzący wątpliwości opis zamawiający prosił o:
Opisanie charakteru Sali Seminaryjnej pod kątem funkcjonalnym:
a) Czy sala seminaryjna jest umieszczo
na w ogólnodostępnym obszarze budynku OCEAN?
b)
Czy sala seminaryjna zawiera urządzenia lub instalacje techniczne (jeśli tak, to prosimy o
wymienienie jakie) służące wyłącznie do obsługi Strefy Przetwarzania Danych?
Szczegółowy opis Sali Seminaryjnej pod kątem aranżacji:
a)
Czy jest to typowa sala typu wykładowego tj. posiada aranżacje typu „kinowego” z rzędami
miejsc do siedzenia umieszczonych jeden nad drugim i kolejne rzędy umieszczone są nieco wyżej od
poprzednich?
b) Ile miejsc do siedzenia posiada Sala Seminaryjna?
W jaki sposób pomieszczenia opisane jako realizujące „ogólną pracę biurową, rejestrację
doktorantów” są przeznaczone wyłącznie do obsługi Strefy Przetwarzania Danych? Zgodnie z definicją
z SIWZ części obiektu poza Strefą Przetwarzania Danych przeznaczone są wyłącznie do obsługi tej
Strefy”. Zamieszczony opis wskazuje, że w pomieszczeniach tych odbywają się czynności całkowicie
niezwiązane z obsługą Strefy Przetwarzania Danych?
Czy budynek OCEAN jak wynika z opisu zamieszczonego w Załączniku 2 jest budynkiem
wielofunkcyjnym tj. zawiera część techniczną obejmująca serwerownię (Strefę Przetwarzania Danych)
oraz część służącą do realizacji funkcji dydaktycznych (wg. opisu z Załącznika 2 - ogólne
pomieszczenia biurowe, przyjmowanie wizyt, rejes
trację doktorantów, studentów)?
Ad. 1 .
Zestawienie pomieszczeń złożone Zamawiającemu, nie zawiera pomieszczenia o nazwie „Sala
Seminaryjna”. Centrum Technologii ICM UW (Siedziba C) na ul. Kupieckiej jest obiektem zamkniętym i
nie posiada „obszaru ogólnodostępnego”. Jest to obiekt wyłącznie przeznaczony do Przetwarzania
Danych -
komercyjnego oraz w ramach badań naukowych prowadzonych przez pracowników
naukowych U
niwersytetu Warszawskiego w zespołach badawczo-naukowych, w skład których mogą
wchodzić również doktoranci i studenci, jak i inne osoby zaproszone do współpracy przez UW. Do
obiektu nie mają wstępu osoby postronne. Obiekt ma charakter zamknięty i posiada wielostopniową
kontrolę dostępu, jest ogrodzony specjalistycznym płotem i strzeżony całodobowo przez
profesjonalnych strażników wg najwyższych standardów bezpieczeństwa fizycznego.
Wszystkie pomieszczenia w obiekcie, bez wyjątku służą wyłącznie obsłudze „Strefy
Przetwarzana danych”. Obiekt ten ma tylko jedna funkcję i cel działania - przetwarzanie danych
cyfrowych. Wszystkie pomieszczenia funkcji biurowej lub podobnej, jak np., sala konferencyjna służą
wyłącznie programowaniu procesów przetwarzania danych w Strefie przetwarzania danych, kontroli
pracy serwerów czy prezentacji wyników prowadzonych prac badawczych w Strefie Przetwarzania
Danych w ramach prac zespołów badawczych - np. programowanie procesów numerycznej symulacji
pogody, analizy wyników symulacji pogodowych etc. etc., wykonywanych w Strefie Przetwarzania
Danych. Zaprojekowane wyposażenie wszystkich ww. pomieszczeń umożliwia połączenie sieciowe i
transmisję danych cyfrowych (sieć strukturalna IT) oraz sterowanie procesami w Strefie Przetwarzania
Da
nych. Szczegółowe wyposażenie technologiczne jest objęte tajemnicą.
Ad.2.
W obiekcie nie zaprojektowano żadnych: sal wykładowych, sal kinowych, czy
jakichkolwiek innych pomieszczeń służących innym celom niż związane z przetwarzaniem danych w
serwerowni i o
bsługą tej strefy. Obiekt ten został zaprojektowany jako wysoko specjalistyczne centrum
przetwarzania danych (Data Center) i nie obejmował nigdy żadnych „sal wykładowych”, ani nawet
jakichkolwiek pomieszczeń o takiej nazwie. Obiekt nie ma też wystarczającej ilości miejsc
par
kingowych dla przyjmowania większej ilości użytkowników - tu: studentów. Nawet sama lokalizacja
„sal wykładowych” na peryferiach Warszawy - przy ul. Kupieckiej 32 byłaby nieracjonalna logistycznie i
ekonomicznie. W tej lokalizacji nie ma też transportu publicznego. Gdyby użytkownik zdecydował się
na użytkowanie obiektu inne niż wyłącznie Data Center, musiał by on dostosować obiekt do
odpowiednich warunków technicznych i przepisów - zmienić projekt wskazany w wykazie usług, lub
eksploatować budynek niezgodnie z jego przeznaczeniem.
Ad. 3.
Centrum Technologii ICM UW (Siedziba C) na ul. Kupieckiej jest obiektem zamkniętym i
posiada wielostopniową kontrolę dostępu, jest ogrodzony specjalistycznym płotem i strzeżony
całodobowo przez profesjonalnych strażników wg najwyższych standardów bezpieczeństwa
fizycznego.
Jest to obiekt wyłącznie przeznaczony do Przetwarzania Danych - komercyjnego oraz w
ramach badań naukowych prowadzonych przez pracowników naukowych Uniwersytetu
Warszawskiego w zespołach badawczo-naukowych, w skład których mogą wchodzić również
doktoranci i studenci, jak i inne osoby zaproszone do współpracy przez UW.
uprawnień dostępu i nadawaniu uprawnień tymczasowych dla osób pracujących w Data Centrum, tak
więc, w sposób oczywisty, powierzchnie te służą bezpośrednio obsłudze Strefy Przetwarzania Danych
w funkcji kontroli dostępu do Strefy Przetwarzania Danych.
Podobnie zaprojektowane wszelkie „pomieszczenia biurowe” służą jedynie bezpośrednio
obsłudze Strefy Przetwarzania Danych. W pomieszczeniach tych odbywają się prace badawcze - jak
np. programowanie procesów numerycznej symulacji pogody, analizy wyników symulacji pogodowych
etc etc., wykonywanych w Strefie Przetwarzania Danych. O
pis dobitnie i jednoznaczni wskazuje, że w
pomieszczeniach odbywają się czynności wyłącznie związane z obsługą Strefy Przetwarzania Danych,
a z
amawiający nader szybko i bez podstawnie ulega manipulacjom wykonawcy CPD, nie biorąc pod
uwagę że Data Center może być wykorzystywany przez równe podmioty do różnych celów - w tym
m.in. badań naukowych.
Ad. 4.
Budynek OCEAN jest obiektem posiadającym tylko jedną funkcję: Data Center, a
z
amawiający bezpodstawnie próbuje zmienić jego faktyczny charakter i twierdzi przeciwnie. Obiekt
służy wyłącznie do Przetwarzania Danych - komercyjnego oraz w ramach badań naukowych
prowadzonych przez pracowników naukowych Uniwersytetu Warszawskiego w zespołach badawczo-
naukowych, wkład których mogą wchodzić również doktoranci i studenci, jak i inne osoby zaproszone
do współpracy przez UW. Wszelkie pomieszczenia mają funkcję komplementarną w stosunku do
Strefy Przetwarzania Danych i są całkowicie niezbędne dla funkcjonowania obiektu Data Center.
Pismem z 13 sierpnia 2020
r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Zamawiający
za najkorzystniejszą uznał ofertę CPD. Uznał, że oferty
1) Konsorcjum: Arch-Deco Sp. z o.o. oraz
Wężyk Architekci Sp. z o. o.;
2) APMD Sp. z o.o.;
odwołującego
podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 7a Pzp.
W odniesieniu do odwołującego zamawiający wskazał, że nie przedłużył on terminu związania
ofertą. Wykonawca był związany terminem związania ofertą do 7 lipca 2020 r. 8 czerwca 2020 r.
w
ykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Po rozparzeniu sprawy Krajowa Izba
Odwoławcza wydała wyrok w 3 lipca 2020 r. W wyniku wniesienia odwołania bieg terminu związania
ofertą uległ zawieszeniu o 25 dni i upłynął 1 sierpnia 2020 r.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że odwołujący podlega wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
W uzasadnieniu wskazał, że w wyniku wątpliwości
dotyczących, czy podany obiekt „Budynek Centrum Kompetencji Ocean Uniwersytetu Warszawskiego”
spełnia wymagania definicji Data Center zamieszonej w Rozdz. II pkt. 3 Część I SIWZ, Zamawiający
zwrócił się dwukrotnie do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Wykonawca zapewnił zamawiającego,
że „Obiekt ten ma tylko jedna funkcję i cel działania – przetwarzanie danych cyfrowych.” Zamawiający
zwrócił się do Uniwersytetu Warszawskiego, będącego inwestorem budynku OCEAN o wyjaśnienie
tych samych wątpliwości. 7 sierpnia 2020 r. otrzymał odpowiedź z Uniwersytetu Warszawskiego, z
obejmująca serwerownię oraz część biurową służącą do realizacji funkcji administracyjnych i
biurowych, pełni również funkcje dydaktyczne (posiada salę seminaryjną oraz pomieszczenia, w
których odbywały się wykłady dla uczestników studiów prowadzonych przez Interdyscyplinarne
Centrum Modelowania Matematycznego i Komputerowego. Ponadto w piśmie uzupełniającym z 7
sierpnia
2020 r. Uniwersytet Warszawski poinformował, że teren działki został podzielony na 3 sektory
związane z ochroną i dostępnością obiektu, odpowiednio dla: osób trzecich - gości UW, pracowników
UW, służb technicznych i serwisowych:
• sektor ogólnodostępny – parking, chodniki, wejście główne, hol, sala seminaryjna;
• sektor pracowniczy – parking, pomieszczenia biurowe, magazynowe, laboratoryjne;
• sektor techniczny – serwerownia pomieszczenia techniczne, pompownia wraz ze zbiornikiem
przeciwpożarowym, plac manewrowy dla samochodów.
Z pisma tego wynika również, że zaprojektowanie sali seminaryjnej było przewidziane w
wytycznych do projektowania ww. obiektu, a po jego wybudowaniu odbywały się w nim poza zajęciami
dydaktycznymi spotkania informatyków tzw. Hackatony oraz seminaria naukowe.
W związku z powyższym zamawiający uznał, że wykonawca przedstawił informacje
wpro
wadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Prezentowane ustalenia zostały dokonane na podstawie dowodów z pism i oświadczeń
znajdujących się w dokumentacji postępowania. Informacje uzyskane przez zamawiającego od
Uniwersytetu Warszawskiego zostały przywołane w uzasadnieniu czynności wykluczenia zgodnie ze
stanowiskiem uniwersytetu przekazanym zamawiającemu.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, choć jeden z podniesionych zarzutów okazał
się zasadny.
Nie ma sporu co do tego, że termin związania odwołującego złożoną ofertą upłynął. Sporne są
natomiast skutki tego stanu rzeczy, a mianowicie, czy zamawiający uprawniony jest do odrzucenia
oferty odwołującego z tego powodu, że odwołujący samodzielnie nie przedłużył terminu związania
ofertą.
Izba zważyła, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7a
Pzp. P
rzepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził zgody, o
ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
W ocenie Izby
istnienie stanu związania ofertą oraz dokonanie przez zamawiającego
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie, w którym wykonawca ubiegający się o
udzielenie zam
ówienia jest nią związany, ma znaczenie prawne, tak z punktu widzenia przepisów
kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy odesłania zawartego w art. 14 Pzp, jak i
dla zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności równego traktowania
wykonawców. Przepisy ustawy nie są jednak spójne. Z normą dotyczącą instytucji przedłużenia
terminu związania ofertą nie współbrzmi bowiem art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Literalne brzmienie tego
przepisu wskazuje, że sankcja odrzucenia oferty następuje wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca
wezwany prze
z zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Na
możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności o charakterze eliminacyjnym wyłącznie
na podstawie wymagań wynikających wprost z przepisów ustawy lub dokumentacji przetargowej
zwrócił uwagę w związku z terminem związania ofertą TSUE w uzasadnieniu wyroku sprawie C-
35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex
. Przyjmując te stanowisko Izba uznała, że przesłanki
odrzucenia oferty, jako e
liminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na
sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy. Takiej rozszerzającej wykładni art. 89 ust. 1
pkt 7a Pzp
dokonał zamawiający w badanym postępowaniu, gdyż odwołujący nie odmówił
zamawi
ającemu przedłużenia terminu związania ofertą. Przedłużenie terminu związania złożoną
ofertą z inicjatywy własnej wykonawcy, jakkolwiek ukierunkowane na ten sam skutek – utrzymanie
stanu związania ofertą, nie jest takim samym zachowaniem wykonawcy, zatem nie obejmuje go
sankcja wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
. Odrzucając ofertę odwołującego na podstawie
przywołanego przepisu zamawiający postąpił niezgodnie z ustawą.
Zarzuty
dotyczące braku prawidłowego poinformowania odwołującego o wykluczeniu go z
pos
tępowania oraz samej czynności wykluczenia odwołującego nie znalazły potwierdzenia.
Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne czynności wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu. Art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazuje zamawiającemu podanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego
czynności wykluczenia z postępowania. Zdaniem Izby, pismo z 13 sierpnia
2020 r. zawiera takie uzasadnienie. Zamawiający wyraźnie podał postanowienie SIWZ, które było
podstawą jego oceny oraz okoliczności faktyczne związane z wyjaśnieniem wątpliwości w stosunku do
oferty odwołującego. Jasne wskazanie przez zamawiającego, że projekt referencyjny nie spełnia
wymagania definicji Data Center zamieszonej
w Rozdz. II pkt. 3 Część I SIWZ umożliwiło wniesienie
odwołania. Funkcją przepisu art. 92 ust. 1 Pzp jest m.in. danie wykonawcom możliwości obrony swoich
praw w postępowaniu, tak aby na etapie postępowania przed Izbą strony toczyły spór w granicach
wyznaczonych przez zarzuty odwołania. Rozprawa w badanej sprawie dotyczyła wyłącznie zarzutów
spełnione.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania zgodnie z przepisami ustawy, choć
podstawa prawna czynności wykluczenia w postaci art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp została wskazana
nietrafnie.
Wyłączną podstawę wykluczenia jest w ocenie Izby art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp stanowią odpowiednio, że zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów (pkt 16) lub wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane p
rzez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Oba
przywołane przepisy sankcjonują brak należytej staranności wykonawcy, która jednak w przypadku
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przybiera cięższą postać zawinienia oraz jest ograniczona przedmiotowo.
W okoliczn
ościach sporu informacje podane przez odwołującego, które stały się podstawą
wykluczenia go z postępowania, dotyczą kryteriów oceny ofert, co adresuje spór do art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp. Przepis ten znajduje zastosowanie w odniesieniu do
każdej informacji, która ma
znaczenie dla decyzji zamawiającego, natomiast art. 24 ust. 1 pkt 16 zawiera zamknięty katalog
czynności i nie wymienia czynności oceny ofert.
R
ozpoznanie odwołania co do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
sprowadzało się do dwóch kwestii. Po pierwsze, czy budynek OCEAN odpowiada definicji Data
Center ustalonej w rozdziale II ust. 3 pkt 10 SIWZ, po drugie, czy
odwołujący powołując się na
projekt tego budynku
robotę przez niedochowanie należytej staranności wprowadził w błąd
zamawiającego.
Art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Przesłanką sin qua non zastosowania tego przepisu jest przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd, czyli skierowanych na wywołanie u zamawiającego przeświadczenia, że
stan rzeczy jest inny niż w rzeczywistości. Co do zasady zatem informacje te powinny dotyczyć
faktów (vide wyroki Izby m.in. w sprawach o sygn. akt: KIO 268/18, KIO 1865/18, KIO 2529/18,
KIO 100/19).
Badając zarzut odwołania Izba oparła się na treści SIWZ. Oświadczenia zamawiającego w
toku rozprawy w sprawie KIO 1259/20, na które powołuje się odwołujący, nie zostały przywołane
jako podstawa rozstrzygnięcia, nie mogą zatem stanowić wykładni SIWZ, która miałaby charakter
wiążący w postępowaniu. Przyjęcie poglądu przeciwnego skutkowałoby zmianą wymagań
zamawiającego po upływie terminu składania ofert i prowadziło do braku przejrzystości
postepowania.
Izba zważyła, że zgodnie z definicją Data Center sformułowaną przez zamawiającego w
rozdziale II ust. 3 pkt 10 SIWZ zaprojektowany obiekt
budowalny ma być przeznaczony wyłącznie
do zgrupowania pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz sprzętu
sieci telekomunikacyjnych zapewniających usługi przechowywania, przetwarzania i dostarczania
danych
. Użyte sformułowania w sposób jednoznaczny wykluczają możliwość umieszczenia w
projekcie pomieszczeń o przeznaczeniu innym niż służącym zapewnieniu usługi przechowywania,
przetwarzania i dostarczania danych
. Nie może zatem być wątpliwości co do tego, że sala seminaryjna
lub
konferencyjna nie mieści się w tej definicji. Z wyjaśnień złożonych zamawiającemu przez
odwołującego oraz z dowodów, które odwołujący złożył na rozprawie do akt sprawy, niespornie wynika,
że w projekcie budynku OCEAN znajduje się sala na 80 miejsc, a projekt budynku przewiduje trzy
sektory:
• sektor dostępny dla osób z zewnątrz – parking, chodniki, wejście główne, hol, sala
seminaryjna/konferencyjna;
• sektor pracowniczy – parking, pomieszczenia biurowe, magazynowe, laboratoryjne;
• sektor techniczny – serwerownia pomieszczenia techniczne, pompownia wraz ze zbiornikiem
przeciwpożarowym, plac manewrowy dla samochodów.
Izba uznała, że projekt sektor pracowniczy i techniczny odpowiadają definicji Data Center
sformułowanej przez zamawiającego, natomiast zaprojektowanie sektora dostępnego dla studentów i
doktorantów, niezależnie od określenia 80-osobowej sali jako sali seminaryjnej, albo konferencyjnej,
dyskwalifikuje możliwość powołania się na ten projekt. Zamawiający przez użycie słowa wyłącznie
wykluczył możliwość, aby w obiekcie referencyjnym istniały pomieszczenia o przeznaczeniu innym niż
służącym zapewnieniu usługi przechowywania, przetwarzania i dostarczania danych, a zatem
służących działalności dydaktycznej, badawczej lub konferencyjnej.
Odwołujący tymczasem w obu oświadczeniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp zapewniał, że projekt dotyczy wyłącznie pomieszczeń
służących przetwarzaniu danych, co nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Nie sposób uznać, że sala
w
której odbywają się spotkania kadry naukowej i studentów jest przeznaczona wyłącznie do obsługi
Strefy Przetwarzania Danych.
Odwołujący złożył zatem zamawiającemu oświadczenie niezgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy.
Izba uznała, że odwołującemu można przypisać brak należytej staranności. Wobec
jednoznaczności definicji Data Center sformułowanej w SIWZ odwołujący nie powinien mieć
wątpliwości co do treści wymagania zamawiającego, a jeśli uważał je za nadmierne lub
dyskryminujące w stosunku do siebie, mógł i powinien był przed upływem terminu składania ofert
dążyć do ich zmiany w sposób przewidziany ustawą. Odwołujący tego nie uczynił, choć jako
profesjonalny uczestnik rynku
zamówień publicznych powinien mieć świadomość konsekwencji
swojego działania. Należyta staranność wymagana od podmiotów gospodarczych zakłada bowiem
znajomość obowiązującego prawa i wynikających z niego skutków.
spełniać wymagania zamawiającego. Jednak jasne postanowienia SIWZ nie poddają się wykładni
korzystnej dla odwołującego. Na tym etapie postępowania zamawiający jest związany
postanowieniami SIWZ i nie może ich zmieniać bez obrazy zasad prowadzenia postępowania
wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp.
W k
onsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie naruszył również art. 91 ust. 1 w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp. Skoro budynek OCEAN nie odpowiada definicji Data Center ustalonej przez
zamawiającego w SIWZ, doświadczenie uzyskane w związku z przygotowaniem projektu tego
budynku nie uzasadnia przyznania punktów w kryterium doświadczenie projektanta.
Pomimo potwierdzenia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp odwołanie
podlega oddaleniu
. Wobec zasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz nieuzyskania przez niego punktów w kryterium doświadczenie
projektanta, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego nie miało i nie może mieć
wpływu na wynik postępowania. Nie została zatem spełniona niezbędna przesłanka uwzględnienia
odwołania wskazana w art. 192 ust. 2 Pzp. Odwołanie należało zatem oddalić w całości.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
w
ynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący: