KIO 2061/20 WYROK dnia 15 października 2020 r.

Sygn. akt KIO 2061/20 

WYROK 

z dnia 

15 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

13  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  sierpnia  2020  r.  

przez 

wykonawcę: DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą w Bülach; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Szpital  Kliniczny  im.  Heliodora 

Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu; 

przy udziale wykonawcy: 

Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2.  kosztami 

postępowania  w  wysokości  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: DiaHem AG Diagnostic Products 

z siedzibą w Bülach, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem 

wpisu 

od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 2061/20 

UZASADNIENIE 

Szpital  Kliniczny  im.  Heliodora  Święcickiego  Uniwersytetu  Medycznego  im. 

Karola  Marcinkowskiego  w  Poznaniu 

(dalej  „zamawiający”)  prowadzi,  w trybie  przetargu 

nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i dostawa 

odczynników do badań immunohematologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawą 

analizatorów - 8  pozycji  asortymentowych”;  numer  postępowania  nadany  przez 

zamawiającego: DZP/46/2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 

8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  23  kwietnia  2020  r.,  pod 

numerem: 2020/S 080-188134. 

W  dniu  24  sierpnia  2020  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wniesione  przez  wykonawcę:  DiaHem  AG  Diagnostic  Products  z  siedzibą  w 

Bülach (dalej „odwołujący”). 

Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp 

złożył  odwołanie  od  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu,  polegających 

na:  czynności  wyboru  przez  zamawiającego  oferty  złożonej  przez  Grifols  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „Grifols”)  jako  najkorzystniejszej  pomimo  tego,  że  oferta  ta 

powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  jako 

nieodpowiadająca  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  "SIWZ"); 

zaniechaniu odrzucenia oferty Grifols na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pomimo 

tego,  że  oferta  złożona  przez  tego  wykonawcę  nie  opowiada  treści  SIWZ  z  uwagi  na 

okoliczność  nieuwzględnienia  w  Formularzu  ofertowym  materiału  eksploatacyjnego  do 

dezynfekcji  oferowanego  aparatu  w  postaci  0,5%  roztworu  podchlorynu  sodu  -  zgodnie  z 

wymogiem  określonym  w  Tomie  III  SIWZ,  tabela  Opis  Przedmiotu  Zamówienia,  pkt  5  oraz 

odpowiedzi  zamawiającego  z  dnia  14.05.2020  r.  na  pytanie  nr  29  do  SIWZ;  zaniechaniu 

przez zamawiającego czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: 

1.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Grifols  jako 

najkorzystniejszej  pomimo  tego,  że  to  oferta  odwołującego  powinna  zostać  uznana  za 

ofertę najwyżej ocenioną, a następnie za ofertę najkorzystniejszą; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Grifols  

z  p

ostępowania  pomimo  tego,  że  złożona  przez  niego  oferta  jest  niezgodna  z  SIWZ  

z  u

wagi  na  nieuwzględnienie  przez  wykonawcę  w  Formularzu  ofertowym  materiału 

eksploatacyjnego  do  dezynfekcji  oferowanego  aparatu  w  postaci  0,5%  roztworu 

podchlorynu  sodu  - 

zgodnie  z  wymogiem  określonym  w  Tomie  III  SIWZ,  tabela  Opis 

Przedmiotu Zam

ówienia, pkt 5 oraz odpowiedzi zamawiającego z dnia 14 maja 2020 r.  

na pytanie nr 29; 

3.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp 

poprzez  podejmowanie  wobec  Grifols 

działań  umożliwiających  dokonanie  uzupełnienia 

złożonej w postępowaniu oferty, co jest działaniem niedopuszczalnym na gruncie prawa 

zamówień. 

W  związku  z  wymienionymi  czynnościami  i  formułowanymi  wyżej  zarzutami 

odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  Grifols  jako  oferty 

najkorzystniejszej; 

2.  odrzucenie oferty Grifols na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 

3.  dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 

4.  uznanie oferty o

dwołującego za ofertę najkorzystniejszą 

a  także  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm  przewidzianych 

przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i prawnych, uzas

adniających wniesienie odwołania.  

Odwołujący  podnosił,  że  oferta  złożona  przez  Grifols  nie  odpowiada  wymaganiom 

określonym  przez  zamawiającego  w  SIWZ,  a  zatem  winna zostać  odrzucona  na  podstawie  

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wyjaśniając zasadność formułowanych przez odwołującego 

wniosków  odwoływał  się  do  Tomu  III  SIWZ  -  Opis  przedmiotu  zamówienia,  w  którym 

zamawiający wskazał, że oczekuje od wykonawców wyspecyfikowania w ofercie wszystkich 

materiałów  eksploatacyjnych  niezbędnych  do  korzystania  z  ofertowanych  urządzeń,  które 

dany  wykonawca  oferuje  w  ramach  swojego  świadczenia.  Wskazywał,  że  żaden  

z  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  jak  i  sam  zamawiający,  nie  miał 

wątpliwości w jaki sposób należy uzupełnić formularz ofertowy. Świadczą o tym m.in. sposób 

przygotowania  wzorów  dokumentów  czy  wyjaśnienia  treści  SIWZ  udzielone  w  toku 

postępowania. Zamawiający wskazał, że świadczeniem wykonawcy będą objęte te elementy 

i  materiały  eksploatacyjne,  które  wykonawca  wyraźnie  wyspecyfikuje.  Niewyspecyfikowane 

materiały  eksploatacyjne,  nie  wchodzą  w  ramy  oferowanego  przez  danego  wykonawcę 

świadczenia. 

Jak wynika z treści ofert złożonej przez Grifols, zaoferował on dzierżawę urządzenia 

Erytra 

Eflexis. Z kolei, jak wynika z instrukcji obsługi ww. urządzenia dla jego prawidłowego 

eksploatowania niezbędnym jest dokonywanie cyklicznej dezynfekcji. W instrukcji wskazano, 

że materiałami niezbędnymi  do jej  przeprowadzenia są:  pkt  14.1.17  - Wymagane  materiały 

do  dezynfekcji;  Aby  przeprowadzić  dezynfekcję  analizatora  Erytra  Eflexis  potrzebne  będą 

następujące  środki:  2000  mL  0,5%  roztworu  podchlorynu  sodu  (v/v),  3000  mL  wody 

oczyszczonej, jeżeli materiały odpadowe z przyrządu nie są odprowadzane do zewnętrznego 

odpływu  (tryb  pojedynczy),  Pojemnik  dezynfekcyjny.  Tymczasem  Grifols  w  złożonej  przez 

siebie ofercie w pozycji dotyczącej materiałów eksploatacyjnych nie uwzględnił konieczności 

zapewnienia 0,5% roztworu sodu.  

Odwołujący wskazał dalej, że złożone wyjaśnienia, tak w dniu 15 czerwca 2020 r., jak 

i  13  lipca  2020  r.  ni

e  mogą  stanowić  podstawy  uznania,  że  oferta  Grifols  nie  podlega 

odrzuceniu i odpowiada treści SIWZ. Przyjęte przez  Grifols stanowisko stoi w sprzeczności  

z wymaganiami z

amawiającego, w tym z ukształtowanymi m.in. we wzorze umowy zasadami 

r

ealizacji  zamówienia.  W  ocenie  odwołującego  przedłożone  wyjaśnienia  stanowią  próbę 

konwalidacji zaniedbań Grifols, których dopuścił się na etapie przygotowywania oferty. Dalej, 

w 

celu  zobrazowania  bezpodstawności  i  nieprawidłowości  przyjętych  przez  Grifols  założeń 

wskazan

ych  w  wyjaśnieniach  z  dnia  15  czerwca  2020  r.  odwołujący  odniósł  się  

do  poszczególnych  argumentów  przytoczonych  ww.  wyjaśnieniach:  „Zgodnie  z  instrukcją 

obsługi  zaoferowanego  analizatora,  dezynfekcja  urządzenia  powinna  nastąpić  co  najmniej 

raz  w  miesiącu  bez  względu  na  liczbę  zrealizowanych  badań  przy  wykorzystaniu  roztworu 

podchlorynu sodu w niezbędnej ilości. Dlatego oczywiste jest, że dostawa tej substancji jest 

świadczeniem  wykonawcy  związanym  z  wydzierżawieniem  analizatora  -  na  warunkach 

określonych  w  SIWZ  (w  tym  we  wzorze  umowy)  oraz  w  Kodeksie  cywilnym.  Treść  SIWZ,  

w  tym  postanowienia  wzoru  umowy, 

jednoznacznie  nakazywały  przyjąć,  że  to  wykonawca 

powinien  uwzględnić  zapewnienie  prac  czy  materiałów  niezbędnych  do  ich  prawidłowego 

funkcjonowania,  a  kt

óre  w  przypadku  oferowanego  analizatora  obejmuje  również 

dostarczenie  niezbędnej  ilości  roztworu  podchlorynu  sodu”.  Odnosząc  się  do  powyższego 

o

dwołujący  wskazał,  że  zamawiający  -  wbrew  twierdzeniom  Grifols  -  w  sposób  jasny  i  nie 

budzący wątpliwości określił, że oczekuje uwzględnienia w Formularzu ofertowym wszystkich 

materiałów eksploatacyjnych  w treści oferty - wynika to bezpośrednio z fragmentu Tomu III 

SIWZ (gdzie wskazano, że w Formularzu ofertowym materiały eksploatacyjne należy „podać 

z  wyszczególnieniem”  jak  i  udzielonej  odpowiedzi  na  pytanie  nr  29:  „Oferent  winien 

zaoferować  wszystkie  materiały

eksploatacyjne”.  Zamawiający  w  Tomie  I  w  Rozdziale  XXI 

ust.  1  i  2  wskazał,  że: "1. Wykonawca poda  cenę  ofertową w  Formularzu oferty,  zgodnie  z 

Załącznikiem  nr  1  do  SIWZ.  2.  Podana  cena  ofertowa  musi  zawierać  wszystkie  koszty 

związane  z  realizacją  zamówienia,  wynikające  z  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Cena  ta 

będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych we wzorze umowy." 

O tym, że wymagania Zamawiającego były w tym zakresie bezsprzeczne świadczy fakt, że 

pozostali  oferenci  biorący  udział  w  postępowaniu  uwzględnili  w  swoich  ofertach  ww. 

okoliczności  i  dokonując  szczegółowego  rozbicia  ww.  materiałów,  w  tym  także  środki 

niezbędne  do  dezynfekcji  oferowanych  urządzeń.  W  żadnym  miejscu  w  SIWZ  nie  zostało 

wskazane,  że  cena  dzierżawy  ma  uwzględniać  wszystkie  dodatkowe  elementy  związane  z 

wykorzystaniem  urządzeń.  Wręcz  przeciwnie  -  w  Tomie  III  SIWZ  zamawiający  dokonał 

rozbicia  na  elementy  będące  przedmiotem  „dostaw”  oraz  te,  które  będą  stanowić  element 

„dzierżawy”. W tabeli wymieniono oddzielnie dostawy w pkt 5 - Materiały eksploatacyjne. W 

tabeli  znalazło  się  wymaganie:  Podać  z  wyszczególnieniem  asortymentu  w  ilościach 

zapewniających  wykonanie  zaplanowanej  liczby  badań  w  okresie  48  miesięcy.  Z  kolei  w 

ramach dzierżawy wymieniono w pkt 6 i 7 urządzenia: analizator immunohematologiczny I i 

analizator immunohematologiczny II. W kolumnie opis - 

wykonawcy zobowiązani byli opisać 

parametry  urządzenia,  w  kolumnie  ostatniej  wpisano  okres  dzierżawy  urządzeń  tj.  48 

miesięcy.  Tym  samym  materiały  eksploatacyjne  zostały  wydzielone  jako  osobna  kategoria 

dostaw  a  nie  dzierżawy,  zatem  argumentacja  Grifols  jakoby  koszty  materiałów 

eksploatacyjnych  związane  z  eksploatacją  urządzeń  miały  został  wkalkulowane  i 

zagregowane do kosztów dzierżawy nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  podobnie  ww.  kwestie  uregulowano  we  wzorze 

umowy,  np.  §8  ust.  8  –  10,  gdzie  zamawiający  określił  odrębne  zasady  określania 

wynagrodzenia 

z  tytułu  dzierżawy  sprzętu  oraz  dostarczanych  odczynników  i  materiałów. 

Sama nazwa p

ostępowania również prowadzi do wniosku, że w zakres zamówienia wchodzą 

odrębnie ww. elementy i nie należy agregować ich jako jedną pozycję / świadczenie. Gdyby 

intencją  zamawiającego  było  uwzględnienie  w  kategorii  "dzierżawa  analizatora”  wszystkich 

elementów  związanych  z  jego  wykorzystywaniem  dokonałby  stosownego  zastrzeżenia  w 

treści SIWZ. Z uwagi na brak jakichkolwiek postanowień w tym zakresie wymagania należy 

poczytywać mając na względzie zasady  wykładni literalnej / dosłownej SIWZ, tj. przyjmując 

dokonaną przez odwołującego interpretację jako właściwą. 

Dalej  odwołujący  wskazywał,  że  ramy  zakresu  świadczenia  wykonawcy,  zgodnie  z 

art.  140  ustawy  Pzp

,  są  zakreślane  poprzez  oświadczenie  złożone  w  ofercie.  Zgodnie  §  1 

ust.  1  wzoru  umowy  przedmiotem  umowy  jest: 

„Zakup  i  dostawa  odczynników  do  badań 

immunohematologicznych,  materiałów  kontrolnych  wraz  z  dzierżawą  analizatorów,  zgodnie  

z  Załącznikiem  nr  1  do  umowy  (Formularz  Ofertowy  Wykonawcy)."  Zatem,  jedynie 

wyspecyfikowane w ww. formularzu elementy przedmiotu zamówienia składają się na zakres 

przyszłego zobowiązania wykonawcy do wykonania zamówienia. Brak wskazania wszystkich 

niezbędnych  materiałów  eksploatacyjnych  związanych  z  dezynfekcją  urządzenia  powoduje, 

że nie zostały  one zaoferowane przez  ww.  wykonawcę i  nie stanowią elementu  przyszłego 

świadczenia wykonawcy. W konsekwencji oferta Grifols nie odpowiada treści SIWZ. 

Ponadto  Grifols  w  treści  pisma  wskazał,  że  "Dlatego  też  koszt  jakichkolwiek 

świadczeń  ubocznych  należało  uwzględnić  w  zaoferowanym  czynszu  za  dzierżawę 

urządzeń.  co  też  wykonawca  uczynił.  Na  powyższe  wskazywał  zresztą  wzór  formularza 

oferty, 

w którym należało podać całkowite miesięczne wynagrodzenie za dzierżawę i nie było 

możliwe  wyodrębnienie  osobnego  kosztu,  związanego  np.  z  dostawą  roztworu. 

Konsekwentnie,  w  tym  właśnie  miesięcznym  czynszu  wykonawca  uwzględnił  m.in.  koszt 

dostawy  ww.  roztworu."  Odwołujący  natomiast  zauważył,  iż  Grifols  nie  uwzględnił  także 

faktu, że w ramach niniejszego zamówienia zamawiający rozbił wynagrodzenie oraz płatność 

odrębnie  za  dzierżawę  sprzętu  oraz  odrębnie  za  dostawę  materiałów  (w  tym  materiałów 

eksploatacyjnych).  Zgodnie  z  Opisem  przedmiotu  zamówienia  (który  stanowił  podstawę 

dokonanej  wyceny)  zamawiający  wyłączył  materiały  eksploatacyjne  z  pozycji  dzierżawy 

urządzeń.  W  tym  miejscu  odwołujący  ponownie  przytoczył  odpowiedź  na  pytanie  nr  29  do 

SIWZ

.  Podniósł  także,  że  zgodnie  z  §1  ust.  2  wzoru  umowy:  "Łączna  cena/wynagrodzenie 

przedmiotu  umowy  netto  (...)  w  zakresie  jak  niżej:  a)  wartość  dostawy  odczynników  (...)  b) 

wartość czynszu dzierżawy netto (...)". W §8 ust. 8 i 9 wzoru umowy wskazano, że „8. Strony 

ustalają,  że  faktury  tytułem  przedmiotu  dzierżawy  za  niepełny  miesiąc  świadczenia  usługi 

dzierżawy  przedmiotu  umowy  będą  rozliczane  według  zasady  1/30  kwoty  dzierżawy 

miesięcznej  za  każdy  dzień  obowiązywania  umowy.  9.  Faktury  tytułem  usługi  dzierżawy 

wykonawca wystawi odrębnie  od faktury dostawy przedmiotu umowy”. Co istotne - dostawa 

rozliczenia w zakresie dostawy odczynników i materiałów eksploatacyjnych ma odbywać się 

w  ramach  składanych  przez  zamawiającego  zamówień.  Jak  wynika  z  §6  umowy:  "1. 

Dostarczenie  przedmiotu  umowy  w  zakresie  o

dczynników  i  innych materiałów  zużywalnych 

odbędzie  się  na  koszt  i  ryzyko  wykonawcy  do  siedziby  zamawiającego.  2.  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  dostawy  przedmiotu  umowy  określonego  w  ust.  1  do  Magazynu 

Odczynników  Centralnego  Laboratorium  Analityczno-Biochemicznego  (w  godzinach  7:00  - 

w  terminie  do  5  dni  roboczych  od  dnia  złożenia  zamówienia,  poza  krwinkami 

wzorcowymi

które  dostarczane  są  wg.  wstępnie ustalanego  z Wykonawcą  harmonogramu. 

6.  Wykonanie  umowy  odbywać  się  będzie  sukcesywnie,  na  podstawie  zamówień 

składanych  przez  Zamawiającego  w  formie  pisemnej,  telefonicznie  (potwierdzonych  faxem 

bądź drogą elektroniczną), drogą elektroniczną (na podany przez Wykonawcę adres e-mail 

za  potwierdzeniem  odbioru  poczty  elektronicznej).  (...)  Dopuszczalna  jest  zmiana  rodzaju 

przedmiotu  zamówienia  dokonana  przez  Zamawiającego  przed  terminem  zaplanowanej 

dostawy  w  każdym  czasie".  Innymi  słowy  zamawiający  w  trakcie  realizacji  umowy,  na 

podstawie  Tomu  III  SIWZ  i  złożonego  Formularza  Ofertowego  wykonawcy,  będzie  składał 

wyko

nawcy  zamówienia  na  poszczególne  odczynniki  i  inne  materiały  zużywalne  (w  tym 

materiały  eksploatacyjne).  Na  podstawie  złożonego  zamówienia,  mając  na  względzie 

zaoferowane  w  Formularzu  ofertowym  stawki,  wykonawca  będzie  obowiązany  do 

wystawienia faktury VAT, a  z

amawiający do zapłaty wynagrodzenia. Dalej, zgodnie z ust. 5 

ww. 

paragrafu 

z

amawiający 

ma 

możliwość 

dokonania 

oceny 

jakościowej  

i  formalnej  zamówionych  materiałów,  a  w  przypadku  uchybień  w  realizacji  dostaw  

na podstawie §9 ust. 1 i 3 wzoru umowy posiada uprawnienie do naliczenia kary umownej 

wykonawcy.  Zatem  uznanie  oferty  Grifols 

jako  prawidłowej  i  zgodnej  z  wymaganiami 

z

amawiającego  będzie  uniemożliwiać  złożenie  przez  zamawiającego  zamówienia  na 

dostawę  środka  dezynfekcyjnego,  o  którym  mowa  powyżej,  a  tym  samym  prawidłowe 

rozliczenie  przedmiotu  umowy  (także  w  przypadku  sytuacji,  w  której  zamawiający 

dostrzegłby  w  danych  miesiącu  /  okresie  potrzebę  pozyskania  środków  dezynfekujących  w 

większym  zakresie  aniżeli  wynika  to  z  instrukcji  obsługi  urządzenia  i  deklarowanej  przez 

w

ykonawcę  w  ww.  piśmie  częstotliwości  dezynfekcji);  a  ponadto  w  przypadku  zaniechania 

dostarczenia  przez  w

ykonawcę  środka  dezynfekcyjnego  lub  dostarczenia  środka,  który  nie 

spełnia norm jakościowych - z uwagi na brak jednoznacznego oświadczenia wykonawcy co 

do deklaracji dostarczenia ww. środka - będzie uniemożliwiać zamawiającemu wyciągnięcie 

względem  wykonawcy  odpowiedzialności  z  tytułu  nienależytego  wykonania  umowy,  tj.  brak 

będzie  podstawy  faktycznej  do  naliczenia  kary  umownej.  Niemożliwym  jest  bowiem 

naliczenie  kary  umownej  za  brak  wykonania  świadczenia,  do  którego  zrealizowania 

w

ykonawca  się  nie  zobowiązał  w  złożonej  ofercie.  Odwołujący  wskazał  również,  że 

oświadczenie  wykonawcy  z  dnia  15  maja  2020  r.  złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

z

amawiającego  nie  stanowi  treści  oferty  i  nie  może  być  uznawane  jako  jej  uzupełnienie. 

Uzupełnienie  treści  oferty  po  terminie  składania  ofert  jest  działaniem  niedopuszczalnym  na 

gruncie zamówień publicznych. W świetle powyższego należy uznać, że przytoczone przez 

Grifols  argumenty 

są  nieadekwatne  do  okoliczności  analizowanej  sprawy  i  wykazują,  że 

składając swoją ofertę w postępowaniu nie uwzględnił szeregu istotnych okoliczności, czym 

uchybił oczekiwaniom zamawiającego. 

Dalej odwołujący przytaczał fragment pisma Grifols, w którym ten wyjaśniał: "Należy 

też  mieć  na  uwadze  art.  622  §  1  Kodeksu  cywilnego  (znajdujący  również  zastosowanie  

do  umowy  dzierżawy  na  podstawie  odesłania  z  art.  694  Kodeksu  cywilnego),  zgodnie  z 

którym  „wynajmujący  powinien  wydać  najemcy  rzecz  w  stanie  przydatnym  do  umówionego 

użytku i utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania najmu. Tym samym dla wykonawcy 

było  oczywiste  i  nie  budziło  wątpliwości,  że  to  po  jego  stronie  leżą  wszelkie  świadczenia 

związane  z  wydzierżawieniem  analizatora,  w  tym  zapewnieniem  jego  prawidłowego 

funkcjonowania  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy  -  nawet  jeżeli  nie  zostały  wprost 

określone  w  umowie."  Odnosząc  się  do  powyższego  w  pierwszej  kolejności  odwołujący 

zauważył, że postanowienie, na które powołuje się Grifols ma swoje źródło w przepisie art. 

662,  a  nie  w  art.  622  Kodeksu  cywilnego. 

Przepis  art.  662  §1  Kodeksu  cywilnego  nie 

wymaga  od  wynajmującego  systematycznego  dostarczania  najemcy  materiałów 

eksploatacyjnych  do  korzystania 

z  urządzenia  -  odmiennie,  najemca  odpowiada  za 

korzystanie z urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem, a wynajmujący jest zobowiązany 

jedynie do naprawy urządzenia w przypadku jego awarii z przyczyn tkwiących w urządzeniu 

(np.  zepsucie  się  samochodu),  natomiast  wszelkie  naprawy  wynikające  z  eksploatacji 

urządzenia  i  zapewnienie  płynów  eksploatacyjnych  (np.  naprawa  koła  w  samochodzie, 

zapewnienie benzyny, oleju, płynu hamulcowego) obciążają najemcę. Powyższe potwierdza 

brzmienie  §  2  ww.  artykułu:  "Drobne  nakłady  połączone  ze  zwykłym  używaniem  [tu:  z 

dezynfekcją]  rzeczy  obciążają  najemcą”.  W  piśmiennictwie  wskazuje  się,  że  przy  wykładni 

art. 662 §2 kodeksu cywilnego należy wziąć pod uwagę art. 662 §1 kodeksu cywilnego, że 

"naprawy  wynajętej  rzeczy, które  są  powiązane z  jej  zwykłym  używaniem,  np.  uszkodzenie 

drzwi, okna oraz które wymagają drobnych nakładów i wydatków ponosi najemca." (tak: M. 

Fras  (red.),  M.  Habdas  (red.),  Kodeks  cywilny.  Komentarz  do  art.  622,  Tom  IV. 

Zobowiązania,  Część  szczególna,  LEX  2018).  Niewątpliwie  materiały  eksploatacyjne  w 

postaci  środków  do  dezynfekcji  są  związane  z  normalnym  i  typowym  użytkowaniem 

urządzeń, a nakłady związane z ich zakupem stanowią niewielki ułamek wszystkich kosztów 

związanych  z  korzystaniem  z  dostarczonego  sprzętu.  Stąd  też  w  przypadku  dzierżawy 

analizatora,  z  przepisów  kodeksu  cywilnego  nie  wynika  konieczność  dostawy  środków 

dezynfekujących  dla  najemcy,  wręcz  przeciwnie,  środki  takie,  o  ile  w  umowie  najmu  nie 

określono inaczej, winien zapewnić na koszt własny najemca. 

Grifo

ls  argumentował  również  w  piśmie  przesłanym  do  zamawiającego,  że  roztwór 

podchlorynu  sodu  nie  jest 

„materiałem  zużywalnym  niezbędnym  do  wykonywania  badań". 

Jest on niezbędny jedynie do dezynfekcji urządzenia w ilości zupełnie niezależnej od Ilości 

wykonywa

nych  badań  w  poz.  5  „Materiały  eksploatacyjne".  W  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia  w  tej  pozycji  wyraźnie  wskazano:  Podać  z  wyszczególnieniem  asortymentu  w 

ilościach  zapewniających  wykonanie  zaplanowanej  liczby  badań  w  okresie  48  miesięcy  - 

podczas  gdy  koniecz

ność  comiesięcznej  dezynfekcji  jest  całkowicie  niezależna  od  liczby 

wykonanych badań. Jednak skoro w odpowiedzi na pytanie nr 29 jako wyjątek zamawiający 

w

skazał wodę destylowaną, która jest także wymagana niezależnie od liczby wykonywanych 

badań, to wyjątku nie stanowi roztwór podchlorynu sodu, który jest wymagany do cyklicznej 

dezynfekcji  urządzenia  -  bez  którego  cyklicznego  zużycia  nie  jest  możliwe  wykonanie 

określonej  w  SIWZ  liczby  badań.  Zamawiający  nie  wskazywał  także,  że  wymóg  osobnej 

wyceny  materia

łów  eksploatacyjnych  odnosi  się  tylko  do  materiałów  zużywanych 

proporcjonalnie  do 

wykonywanych badań, a nie okresowo, tylko określił, że wymagana jest 

osobna  wycena  wszelk

ich  materiałów  eksploatacyjnych  (vide:  Tom  III  SIWZ;  oferty 

o

dwołującego  oraz  DiaSorin  Poland  Sp.  z  o.o.  -  gdzie  materiały  do  dezynfekcji  określono 

jednostkowo  np.  jako  1I  razy  ilość  niezbędnych  opakowań  w  okresie  48  miesięcy). 

Wykonawcy  -  wbrew  twierdzeniom  Grifols  - 

nie posiadali dowolności  w  wycenie materiałów 

eksploatacyjnych  wliczając  ich  w  cenę  dzierżawy  analizatora  lub  wyszczególniając  osobno  

brak  wyceny  któregokolwiek  z  materiałów  eksploatacyjnych  powoduję  niezgodność  oferty  

z  SIWZ,  w  rozumieniu  zaoferowania  mniejszego  zak

resu  świadczenia  niż  wymagał  tego 

z

amawiający. 

Odnosząc  się  natomiast  do  wyjaśnień  złożonych  przez  Grifols  13  lipca  2020  r. 

wskazania 

w  ocenie  odwołującego  wymaga,  że  deklaracje  złożone  przez  Grifols  stoją  

w  sprzeczności  z  informacją  producenta  zawartą  w  instrukcji  obsługi  oferowanego  przez  

ww.  wykonawcę  urządzenia.  Zgodnie  z  deklaracją  zawartą  w  wyjaśnieniach  Grifols:  0,5% 

roztwór  podchlorynu  sodu  nie  jest  wykorzystywany  do  badań  i  nie  jest  materiałem 

eksploatacyjnym  do 

wykonania  badań.  Jak  wskazano  powyżej,  kompletny  asortyment 

niezbędny  do  wykonania  badań  w  ilości  zaplanowanej  przez  zamawiającego  wskazano  

w pozycji 5 tabeli dotyczącej „Dostawy". Z kolei opis producenta zgodnie z instrukcją obsługi 

urządzenia  przewiduje  w  pkt  14.1.17  Wymagane  materiały  do  dezynfekcji,  że  aby 

przeprowadzić  dezynfekcję  analizatora  potrzebne  są  środki  w  postaci:  2000  mL  0,5% 

roztworu podchlorynu sodu (v/v), 3000 mL wody oczyszczonej, jeżeli materiały odpadowe  z 

przyrządu  nie  są  odprowadzane  do  zewnętrznego  odpływu  (tryb  pojedynczy),  pojemnik 

dezynfekcyjny.  Stąd  roztwór  podchlorynu  oraz  woda  oczyszczona  (destylowana)  zostały 

przez producenta zakwalifikowane jako materiały służące do dezynfekcji (materiały tej samej 

kategorii,  do  wykonywania 

konkretnej  czynności  -  dezynfekcji  urządzenia).  Zgodnie  z 

instrukcją  obsługi  urządzenia  ww.  materiały  są  wykorzystywane  jedynie  na  potrzeby 

dezynfekcji - 

zatem spełniają tylko jedną funkcję przy eksploatacji urządzenia. Zamawiający 

udzielając  odpowiedzi  na  pytanie  nr  25  i  nr  29  zakwalifikował  wodę  oczyszczona 

destylowaną jako materiał eksploatacyjny w rozumieniu SIWZ. Innymi słowy zamawiający na 

etapie  postępowania  uznał,  ze  ww.  preparaty  stanowią  materiały  eksploatacyjne. 

Zamawiający wskazał, że w przypadku wody destylowanej przewiduje wyjątek - wykonawca 

nie ma obowiązku jej uwzględniać w ofercie, natomiast takiego wyjątku nie czyni w stosunku 

do innych materiałów, które służą do dezynfekcji oferowanego urządzenia - w tym przypadku 

0,5%  podchlorynu  sodu. 

W  konsekwencji  zamawiający  powinien  uznać,  że  roztwór 

podchlorynu sodu powinien zostać przez Grifols uwzględniony jako "Materiał Eksploatacyjny" 

i  winien  zostać  ujęty  w  formularzu  ofertowym.  Grifols  poinformował  ponadto,  że:  „Tym 

samym  oferowanie  zamawiającemu  0,5%  roztworu  podchlorynu  sodu  jako  materiału 

eksploatacyjnego  niezbędnego  do  wykonania  zaplanowanej  ilości  badań  jest 

bezprzedmiotowe. 

Dla wykonania badań roztwór ten jest zbędny”. Z kolei, w treści instrukcji 

znajdują  się  zapisy  informujące,  że  brak  przeprowadzania  dezynfekcji  może  prowadzić 

niemożliwości  przeprowadza  badań  lub  uzyskiwania  ich  prawidłowych  wyników;  środek 

dezynfekujący  stanowi  zatem  materiał  niezbędny  dla  wykonania  badań  -  tak:  Strona  4 

instrukcji  obsługi  "UWAGA: Wskazuje  na  możliwość  wystąpienia  następujących  problemów 

w  przypadku  nieprzestrzegania  instrukcji:  Uszkodzeni

e  urządzenia.  Nieprawidłowe  wyniki.” 

Strona  38  instrukcji  obsługi:  "UWAGA:  Aby  zapewnić  dobrą  wydajność  analizatora  Erytra 

Eflexis  należy  przestrzegać  harmonogramu  i  procedur  konserwacji  opisanych  w  Sekcji  14. 

Niewykonanie  odpowiedniej  procedury  czyszczenia, 

konserwacji  lub  Kontroli  Jakości  w 

wymaganym  czasie  może  powodować  uszkodzenie  części

niedokładność  działania  i/lub 

odczytu oraz/lub uzyskanie błędnych wyników. UWAGA: Nie należy używać analizatora jeśli 

plan  konserwacji  opisany  w  Sekcji  14  nie  został  wykonany.”  Instrukcja  obsługi  urządzenia 

zawiera  szereg  analogicznych  zapisów,  które  w  sposób  jednoznaczny  wykazują,  że 

prawidłowa  dezynfekcja  urządzenia  jest  czynnikiem  niezbędnym  dla  eksploatowania 

urządzenia  i  dokonywania  badań  a  brak  dokonywania  dezynfekcji  uniemożliwiać  będzie 

otrzymanie 

poprawnych 

wyników 

badań. 

Okoliczność, 

że 

środek  

do dezynfekcji nie stanowi materiału bezpośredniego do dokonywania badania nie powoduje, 

że  środek  ten  pozostaje  bez  związku  tak  z  możliwością  korzystania  z  urządzenia,  

jak i otrzymywaniem poprawnych wyników badań. Brak dokonywania dezynfekcji za pomocą 

ww. roztworu powoduje, że korzystanie z urządzenia w celu jakim zostanie wydzierżawiony 

nie  będzie  możliwe.  Ponadto,  Grifols  stwierdził,  że:  „0,5%  roztwór  podchlorynu  sodu  służy 

jedynie  do  zalecanej  przez  Grifols  dezynfekcji  urządzenia  Erytra  Eflexis,  która  jest 

przeprowadzana gdy analizator nie pracuje. Ilość tego roztworu potrzebna do dezynfekcji jest 

stała  (zgodna  z  dostarczona  instrukcja  analizatora)  i  nie  ma  żadnego  związku  z 

wykonywanymi badaniami i ich ilością”. Z kolei w instrukcji obsługi urządzenia w pkt 14.1.16 

Konserwacja  miesięczna:  dezynfekcja  analizatora  producent  stwierdził,  że  aby  uniknąć 

zagrożenia dla zdrowia, analizator należy dezynfekować raz w miesiącu lub w następujących 

przypadkach:  Rozlanie,  doprowadzenie  do  wycieku  itp.  potencjalnie  zanieczyszczających 

cieczy;  przygotowanie  urządzenia  do  transportu  lub  magazynowania;  przed  interwencją 

Serwisu  Technicznego;  przed  utylizacją  urządzenia.  Należy  zdezynfekować  obieg  cieczy 

powierzchnie  mające  kontakt  z  potencjalnie  zanieczyszczającymi  cieczami.  Zgodnie  z  pkt 

Dezynfekcja  powierzchni  analizatora:  Zdezynfekować  powierzchnie  roztworem 

0,5%  podchlorynu  sodu  (v/v).  W  tym  celu  należy  wyczyścić  powierzchnie  jednorazowymi 

wacikami  lub  chusteczkami  nasączonymi  środkiem  dezynfekcyjnym.  Z  ww.  postanowień 

instrukcji  obsługi  należy  więc  wywieść,  że  dezynfekcja  nie  będzie  następować  tylko  i 

wyłącznie  raz  w  miesiącu,  a  miesięczna  /  roczna  ilość  wykorzystanego  środka  nie  będzie 

miała  charakteru  stałego.  Obowiązek  dokonywania  wyłącznie  cyklicznej  dezynfekcji  będzie 

miał miejsce wyłącznie optymistycznego wariantu korzystania z urządzeń. W praktyce jednak 

wiadomym  jest,  że  zdarzać  się  będzie  szereg  okoliczności  -  które  zgodnie  z  zaleceniami 

producenta  - 

będą  wymagały  podjęcia  dodatkowych  dezynfekcji,  np.  zalanie  cieczą, 

konieczność  przetransportowania  urządzania.  Zatem  brak  jest  możliwości  odgórnego 

określenia ilości środka jaka będzie wykorzystywana na potrzeby korzystania z urządzenia. 

W świetle powyższego w interesie zamawiającego powinno być dążenie, aby wykonawca w 

ofercie  zadeklarował,  że  zobowiązuje  się  do  dostarczenia  materiału  na  żądanie 

zamawiającego, oraz określenia kosztów dokonania jednorazowej dostawy (analogicznie jak 

ma  to  miejsce 

w  przypadku  innych  materiałów  eksploatacyjnych).  W  analizowanym  stanie 

faktycznym, 

w  przypadku  zwiększenia  zapotrzebowania  na  materiał  eksploatacyjny 

z

amawiający - w świetle udzielonych przez Grifols wyjaśnień - będzie uzależniony od "dobrej 

woli" tego wykonawcy. 

W świetle powyższego, w opinii odwołującego, oferta Grifols powinna zostać uznana 

jako  nieodpowiadająca  treści  SIWZ,  a  tym  samym  zamawiający  był  obowiązany  do  jej 

odrzucenia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Zamawiający  przyjął  jako  właściwe 

wyjaśnienia  złożone  przez  Grifols  pomimo  tego,  że  stały  one  w  rażącej  sprzeczności  

z  określonymi  w  dokumentacji  przetargowej  wymaganiami,  w  tym  także  nie  uwzględniały 

określonego we wzorze umowy sposobu rozliczenia wykonania zamówienia.  

Zgodnie  z  regulacją  art.  82  ust.  3  ustawy  Pzp,  treść  oferty  musi  odpowiadać  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zgodność  treści  oferty  z  treścią  istotnych 

postanowień SIWZ jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści 

tych  dokumentów  można  uznać,  iż  istotne  postanowienia  zawarte  w  ofercie  nie  są  inne,  tj. 

nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SIWZ. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. 

Norma  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  odnosi  się  zaś  do  merytorycznego  aspektu 

zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  oraz  merytorycznych  wymagań 

zamawiającego,  w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  ceny,  jakości,  warunków  realizacji  

i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią 

SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w 

pełni przedmiotowi zamówienia, nie 

zapewniając  jego  realizacji  w  całości  i  zgodnie  z  istotnymi  wymogami  zamawiającego. 

Odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  następuje  wówczas,  gdy 

niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  a  z  taką  właśnie  sytuacją  mamy  do  czynienia  w 

związku  z  ofertą  Grifols.  Stwierdzone  uchybienie,  tj.  brak  zaoferowania  niezbędnego  do 

użytkowania  analizatorów  Erytra  Eflexis  z  ich  przewidzianym  przez  producenta 

zastosowaniem  w  instrukcji  obsługi  -  roztworu  podchlorynu  sodu  ma  charakter  istotny  i 

zasadniczy,  niepodlegający  konwalidacji  w  dopuszczalnych trybach  art. 87  ust.  1  lub  ust.  2 

pkt 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  zamawiający  kierując  w  dniu  07  lipca  2020  r. 

wezwanie  do  złożenia  przez  Grifols  wyjaśnień  w  ww.  zakresie  oparł  je  o  niewłaściwą 

podstawę  prawną.  Zamawiający  wskazał,  że  żąda  wyjaśnień  w  oparciu  o  art.  26  ust.  4 

ustawy  Pzp,  przy  czym  przepis  ten  uprawnia  zamawiającego  do  żądania  wyjaśnień 

odnoszących  się  do  dokumentów  określonych  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp.  Formularz 

cenowy, którego dotyczyło przedmiotowe zapytanie, nie mieści się w katalogu dokumentów 

wyspecyfikowanych  ww.  przepisie.  Podstawą  ewentualnego  wezwania  (przy  czym 

odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  już  na  podstawie  samego  formularza  cenowego 

zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty Grifols jako niezgodnej z SIWZ) powinien 

być  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zastosowanie  jako  podstawy  prawnej  ww.  przepisu 

uniemożliwia  prowadzenie  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących 

treści oferty oraz wprowadzanie zmian do jej treści.  

W  ocenie  odwołującego  Grifols  złożonymi  odpowiedziami  podjął  próbę  konwalidacji 

zaniechań i błędów poczynionych w trakcie przygotowania i składania oferty, albowiem   po 

terminie  składania  ofert  pragnął  "dodać'  do  pierwotnie  złożonego  formularza  ofertowego 

nową  pozycję  dotyczącą  materiałów  eksploatacyjnych  poprzez  dodanie  jej  do  kosztów  / 

pozycji dotyczącej dzierżawy urządzenia. Deklaracja wykonawcy złożona w wyjaśnieniach z 

dnia  13  sierpnia  2020 

r.,  która  nie  stanowi  treści  oferty  nie  rodzi  po  jego  stronie  żadnych 

obowiązków  względem  zamawiającego,  a  zamawiający  na  podstawie  złożonych  przez 

Grifols wyjaśnień nie będzie posiadał żadnych instrumentów natury prawnej i faktycznej, aby 

"wymusić"  na  Grifols  dostawę  ww.  materiałów.  Złożone  wyjaśnienia  nie  stanowią  bowiem 

doszczegółowienia  treści  złożonej  pierwotnie  oferty.  Profesjonalny  podmiot,  po  analizie 

SIWZ,  jest  obowiązany  dokonać  oceny  zakresu  i  wyceny  przedmiotu  zamówienia.  Z  kolei 

składane  w  toku  postępowania  wyjaśnienia  nie  mogą  uzupełniać  lub  zmieniać  treści  oferty 

złożonej  w  postępowaniu.  A  w  niniejszym  stanie  faktycznym  Grifols  formułowanymi 

oświadczeniami  dąży  właśnie  do  dokonania  konwalidacji  dostrzeżonego  przez 

zamawiającego  braku  uwzględnienia  w  ofercie  zaoferowania  dostawy  materiałów 

eksploatacyjnych.  Zważyć  należy,  że  z  uwagi  na  ryzyko  wzrostu  cen  albo  spadek  liczby 

dostępnych na rynku materiałów do dezynfekcji  istnieje znaczne ryzyko, że Grifols - wobec 

braku  złożonej  w  tym  zakresie  deklaracji  w  ofercie  dostarczenia  konkretnych  środków 

dezynfekującej,  określenia  minimalnej  ich  liczby  oraz  ceny  ich  dostawy  -  bez  żadnych 

konsekwencji  będzie  miał  możliwość  zaniechania  dokonywania  dostaw  lub  kierowania 

żądania  od  zamawiającego  zapłaty  dodatkowego  wynagrodzenia  z  tego  tytułu  (co  w 

przypadku  istniejącej  sytuacji  epidemiologicznej  nie  jest  ryzykiem  hipotetycznym).  Przy 

aktualnie złożonym oświadczeniu ofertowym Grifols przysługuje uprawnienie do dostarczenia 

jakiekolwiek  środka  dezynfekującego,  w  tym  również  takiego,  który  nie  spełnia  norm  i 

zaleceń  producenta  -  a  zamawiający  nie  posiada  żadnych  instrumentów,  aby  omówić 

przyjęcia  takiego  środka  lub  zgłosić  w  tym  zakresie  roszczenia  do  wykonawcy.  Formularz 

cenowy,  którego  wzór  stanowił  Tom  III  SIWZ,  z  uwagi  na  fakt,  że  stanowi  podstawę  do 

rozliczeń pomiędzy stronami jest treścią oferty wykonawcy - określa zakres jego przyszłego 

świadczenia.  Zamawiający  określił  w  SIWZ  zakres  elementów  jakie  powinny  zostać 

uwzględnione  w  formularzu,  uszczegóławiając  tę  kwestię  w  udzielonych  w  toku 

postępowania odpowiedziach - z których wynika, że środki do dezynfekcji stanowią materiały 

eksploatacyjne  oferowanych  urządzeń  i  należy  je  uwzględnić  w  pozycji  "Dostawy".  Grifols 

(jako jedyny wykonawca w postępowaniu) nie określił w ofercie, że oferuje deklaruje dostawę 

ww. środków, zatem nie sposób na tym etapie postępowania wywodzić, że środki te zostaną 

dostarczone "ubocznie", "dodatkowo", "w gratisie" razem z dzierżawionym urządzaniem.  

Odnosząc  się  natomiast  do  argumentacji,  że  Grifols  weźmie  na  siebie  koszty 

związane z dostawą ww. materiałów odwołujący wskazał, że takie założenie jest sprzeczne z 

istocie zamówienia publicznego, które z założenia i definicji ma charakter odpłatny. W świetle 

powyższego  zaaprobowanie  przez  zamawiającego  argumentacji  tego  wykonawcy  będzie 

powodować,  że  zamawiający  dopuści  się  w  zakresie  dostawy  materiałów  dezynfekujących 

naruszenia  art.  139  ustawy  Pzp  z  zw.  z  art.  2  pkt  13  ustawy  Pzp.  Dodatkowo  deklaracja 

wykonawcy,  że  przejmie  na  siebie  koszty  dostawy  ww.  zakresie  winno  zostać  przez 

z

amawiającego  zbadane  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji  jako  zaoferowanie  ceny 

dumpingowej. 

Gdyby  istniała  możliwość  przyjęcia  -  jak  próbuje  to  wywieść  Grifols,  że  w 

ramach dzierżawy  wykonawcy mieli możliwość  "ukrycia" wszystkich składników/ materiałów 

związanych z eksploatacją sprzętu, w tym dostawy materiałów niezbędnych i koniecznych do 

korzystania z urządzenia, to bezcelowym byłoby wymaganie przez zamawiającego złożenia 

formularza cenowego wraz z ofertą. Dokonanie takiej interpretacji mogłoby mieć sens, gdyby 

z

amawiający  przewidział  rozliczenie  wykonania  zamówienia  w  ramach  ceny  ryczałtowej,  a 

nie jak ma to miejsce w niniejszym przypadku - 

w formie rozliczeń za faktycznie dostarczone 

materiały  i  produkty  (po  stawkach  przewidzianych  w  formularzu  ofertowym  przemnożonych 

przez  ilość  dostarczonych  materiałów),  odrębnie  od  wynagrodzenia  wykonawcy  za  czynsz 

związany z dzierżawą urządzenia. 

Odwołujący zwrócił też uwagę, że okoliczność dostarczania przez Grifols materiałów 

eksploatacyjnych  dla  innych  zamawiających,  którzy  potwierdzają  ten  fakt,  pozostaje  bez 

znaczenia  w  sprawie.  Ocena  czy  oferta  Grifols 

jest  pełna  oraz  obejmuje  pełen  zakres 

produktów  wymaganych  przez  zamawiającego  winna  być  oceniana  przez  pryzmat 

oświadczenia  złożonego  na  kanwie  tego,  konkretnego  postępowania,  a  nie  -  jak  przyjmuje 

Grifols - 

jego rzekomej praktyki w tym zakresie. Przyjęcie zasadności złożonych wyjaśnień w 

tym  zakresie  będzie  prowadzić  do  kuriozalnych  wniosków,  że  każdy  z  wykonawców,  który 

z

aniechał  uwzględnienia  w  treści  oferty  wykonania  danego  elementu  zamówienia,  będzie 

miał możliwość złożenia zamawiającemu oświadczenia, że wykona pełen zakres umowy, bo 

taka  optyka  wynika  ze  strategii  biznesowej  firmy.  Złożone  oświadczenie  z  kolei  będzie 

n

astępczo  zastępować  lub  uzupełniać  deklaracje  zawarte  w  treści  formularza  ofertowego 

wykonawcy. 

Nie  bez  znaczenia,  w  ocenie  odwołującego,  pozostaje  również  dyspozycja  art.  140 

ustawy Pzp, z której jednoznacznie wynika, że zakres świadczenia wykonawcy musi wynikać 

z oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Zakres świadczenia 

wykonawcy  wynikający z  umowy  zgodnie z  art. 140 ust.  1  ustawy  Pzp  jest tożsamy  z  jego 

zobowiązaniem zawartym w ofercie. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy 

do  wykonania  oznaczonego  świadczenia,  które  zostanie  zrealizowane  na  rzecz 

zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą 

w  postępowaniu. Wobec tego  porównanie zaoferowanego przez  wykonawcę świadczenia z 

przedmiotem zamówienia, jego wyznaczonymi cechami i właściwościami, przesądza o tym, 

czy  treść  złożonej  oferty  odpowiada  treści  SIWZ  –  jest  z  nią  zgodna."  (tak  w  wyroku  KIO 

Zamawiający, 24 sierpnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 

1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  złożenia  przystąpienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  swoje  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego,  w 

dniu  26  sierpnia  2020  r.,  wykonawca: 

Grifols  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Warszawie 

(dalej także „przystępujący”). 

Zamawiający 12 października 2020 r., działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy 

Pzp,  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie  w  całości  jako 

bezzasadnego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  pierwszej 

kolejności zaznaczył, że przedmiot postępowania w zakresie „Dostawy” został opisany w taki 

sposób,  aby  każdy  z  potencjalnych  wykonawców  mógł  złożyć  ofertę,  według  swojego 

własnego  uznania,  według  swojej  najlepszej  wiedzy  i  zbudować ofertę według  „elementów” 

wskazanych  przez  zamawiającego,  tj.:  „Badanie  grupy  krwi”,  „Badanie  próby  zgodności”, 

„Materiały  kontrolne  -  kontrola  wewnętrzna”,  „Kontrola  zewnętrzna”,  „Materiały 

eksploatacyjne” z tym, że co do zasady zamawiający wskazał liczbę wymaganych oznaczeń 

(badań) oraz czas obowiązywania umowy (48 miesięcy). W żaden sposób zamawiający nie 

narzucił w SIWZ, co rozumie pod poszczególnymi pojęciami, aby nie ograniczyć możliwości 

złożenia oferty przez żadnego z potencjalnych wykonawców. Jednak, mając na uwadze cel 

prowadzonego postępowania, zamawiający był przekonany, że opis przedmiotu zamówienia 

spełnia warunki określone przez ustawodawcę w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp a zatem, że jest 

jasny, czytelny, logiczny i nie powoduje trudności w złożeniu oferty zgodnie z treścią SIWZ, 

przy  założeniu  otrzymania  odczynników  wraz  z  niezbędnymi  materiałami  i  urządzenia  w 

dzierżawie, dzięki któremu wykwalifikowany personel zamawiającego będzie mógł wykonać 

zaplanowaną  liczbę  badań  (cel  postępowania).  W  ocenie  zamawiającego,  jak  wynika 

zarówno  z  instrukcji  obsługi  aparatu  zaoferowanego  do  dzierżawy  przez  Grifols,  jak  też 

mając  na  uwadze  zapisy  SIWZ,  wskazany  środek  do  dezynfekcji  nie  może  być  uznany  za 

„Materiał eksploatacyjny” jak chce tego odwołujący, albowiem nie służy do przeprowadzenia 

badania immunohematologicznego. W sekcji "Dostawy" Formularza ofertowego (cenowego) 

wskazane powinny być materiały, których zużycie jest niezbędne do przeprowadzenia ilości 

badań  wymaganych  przez  zamawiającego,  albowiem  tylko  dla  nich  istnieje  konieczność 

zabezpieczenia dostaw 

na żądanie zamawiającego. Co więcej, środek do dezynfekcji nie jest 

ani odczynnikiem, 

ani materiałem eksploatacyjnym, tylko środkiem dodatkowym używanym z 

góry  oznaczonej  i  przewidzianej  ilości  i  zabezpieczanej  w  ramach  umowy  dzierżawy,  co 

potwierdzają  to  przede  wszystkim  wyjaśnienia  samego  wykonawcy  Grifols,  które  to 

zamawiający przyjmuje i akceptuje.  

Tym samym jego z

aoferowanie wraz z przedmiotem dzierżawy nie budzi wątpliwości 

zamawiającego,  jako  elementu  związanego  z  dzierżawą  urządzenia  (dzierżawa 

analizatorów).  Zważywszy  na  niewielką  wartość  środka  do  dezynfekcji  (z  informacji 

posiadanej  przez  zamawiającego  cena  rynkowa  to  ok.  6  zł/kg)  w  porównaniu  z  wartością 

zamówienia  (najniższa  cena  oferty  to  1  380  779,28  zł.),  to  wartość  ta  dla  warunków 

kontraktowych Stron jest zupełnie marginalna.  

Niezależnie  od  powyższego  zamawiający  nie  oczekiwał  wyszczególnienia  w  treści 

Formularza  ofertowego  (cenowego)  środka  do  dezynfekcji  analizatora,  gdyby  było  inaczej, 

sformułowałby takie wymaganie wprost w treści SIWZ i w Formularzu ofertowym (cenowym) i 

wskazał  jako  dodatkowy  element  Opisu  przedmiotu  zamówienia.  Tym  samym,  wobec 

pr

zyjętej  konstrukcji  prowadzonego  postępowania,  które  zostało  niejako  zaakceptowane 

przez  wykonawców  (między  innymi  przez  to,  że  złożyli  oferty  w  postępowaniu)  w  świetle 

obowiązującej SIWZ, zamawiający wymagał wyceny odczynników (co oczywiste), materiałów 

k

ontrolnych  (związane  z  przedmiotem  zamówienia)  oraz  materiałów  eksploatacyjnych  

w  rozumieniu  materiałów  podlegających  bieżącemu  zużyciu  podobnie  jak  odczynniki  w 

czasie realizacji badań i których zużycie wynika z bezpośredniego ich użycia w toku realizacji 

badania. Tak przyjęta koncepcja postępowania oznacza, że zamawiający w trakcie realizacji 

umowy na bieżąco kontroluje ich ilość w posiadaniu, a także na bieżąco wzywa wykonawcę 

do  ich  uzupełnienia  w  związku  ze  zużyciem.  Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  zamawiający 

wyszedł  z  założenia,  że  Materiały  eksploatacyjne  mają  ścisły  i  bezpośredni  związek  

z realizowanymi czynnościami związanymi z wykonywanymi przez personel zamawiającego 

oznaczeniami (badaniami), a nie z analizatorem - 

urządzeniem. 

Dodatkowo,  dla  unik

nięcia  jakichkolwiek  nieścisłości,  usunięcia  ewentualnych 

niejasności,  zamawiający  wezwał  Grifols  do  złożenia  wyjaśnień  w  dniu  15  czerwca  2020  r. 

Treść  złożonych  wyjaśnień  usunęła  możliwość  pojawienia  się  jakichkolwiek  wątpliwości,  

iż środek do dezynfekcji wliczony został w czynsz dzierżawy analizatora oraz potwierdził fakt, 

że  będzie  on  dostarczany  według  potrzeb  zamawiającego,  w  koniecznej  ilości,  na  koszt 

wykonawcy, przez cały okres obowiązywania umowy. Tym samym Zamawiający wyzbył się 

jakichkolwiek  wątpliwości,  że  dzierżawa  analizatora  obejmuje  nie  tylko  "gołe”  urządzenie 

(analizator),  ale  urządzenie  gotowe  do  działania  wraz  z  niezbędnym  preparatem 

przeznaczonym do dezynfekcji. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

spraw

ie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ  wraz  ze 

zmianami  do  niej, 

treścią  oferty  złożonej  przez  przystępującego  w  postępowaniu, 

treścią wyjaśnień składanych przez Grifols w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 

ust.  1  ustawy  Pzp, 

po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  odpowiedzią  na  nie,  a  także  po 

wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania, 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  st

wierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, b

ędącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

wskazał,  że  jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu.  Gdyby  zamawiający  nie 

naruszył  wskazanych  przez  odwołującego  przepisów  ustawy  Pzp  i  odrzucił  ofertę  Grifols 

oferta odwołującego - która obecnie jest na drugim miejscu w rankingu ofert - byłaby uznana  

za  najkorzystniejszą.  Co,  za  tym  idzie,  odwołujący  mógłby  uzyskać  zamówienie  objęte 

postępowaniem.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści  SIWZ  wraz  ze  zmianami  do  niej, 

treści  oferty  złożonej  przez  Grifols,  korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  zamawiającym  

a Grifols w 

postępowaniu. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego w postaci: 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  postępowaniu  organizowanym  przez 

Wojewódzki  Szpital  Zespolony  w  Płocku  w  przedmiocie:  Dzierżawa  sprzętu  wraz  

z  dost

awą  odczynników  chemicznych,  zestawów  i  wyrobów  diagnostycznych  sprzętu  

i  testów  dla Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  w  Płocku,  treści  pytań  i  odpowiedzi 

zgłaszanych  w  tym  postępowaniu,  oferty  złożonej  przez  Grifols  w  tym  przetargu,  

na  okoliczność  że  w  postępowaniach  organizowanych  w  podobnych  postępowaniach 

przystępujący zwraca się o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie dotyczącym możliwości 

skalkulowania  preparatu  do  dezynfekcji  analizatora  w  kosztach  dzierżawy  oraz  

na okoliczność, że w treści oferty kalkuluje również koszty preparatu odkażającego; 

pytania  zadanego  przez  przystępującego  w  postępowaniu  organizowanym  przez 

Sosnowiecki  Szpital  Miejski  Sp.  z  o.o.  w  Sosnowcu  na  okoliczność,  że  w  innych 

postępowaniach Grifols zwracał się do zamawiających z pytaniem czy koszty preparatu 

de dezynfekcji mogą zostać uwzględnione w kosztach dzierżawy analizatora;  

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  postępowaniu  organizowanym  przez 

Mazowiecki  Szpital  Wojewódzki  im.  św.  Jana  Pawła  II  w  Siedlcach  Sp.  z  o.o.  

na  okoliczność,  że  w  postępowaniu  na  które  powołuję  się  przystępujący  nie  było 

porównywalne  do  przedmiotowego,  gdyż  zamawiający  nie  prosił  o  odrębną  wycenę 

materiałów eksploatacyjnych; 

Izba  oddaliła  zgłoszony  na  rozprawie  dowód  w  postaci  karty  charakterystyki  substancji 

chemicznej  -  podchlorynu  sodu  0,5%, 

albowiem  powołany  on  został  na  okoliczności,  które 

nie  były  podnoszone  w  odwołaniu.  Odwołujący,  w  treści  odwołania  nie  wskazywał  

na  okoliczności,  że  Grifols  nie  przedłożył  zamawiającemu  karty  charakterystyki  dla  tego 

produktu pomimo, że jest to produkt niebezpieczny, co miało świadczyć o tym, że nie został 

on  zaoferowany  przez  przystępującego.  Odwołujący  zatem  postawił  zarzut  nowy,  ponad 

formułowane w treści złożonego odwołania, albowiem przedstawił argumentację dodatkową. 

W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba nie 

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane prze Grifols w postaci: 

Wyciągu  z  treści  Instrukcji  Obsługi  analizatora  Erytra  Eflexis  dot.  materiałów 

eksplo

atacyjnych  niezbędnych  do  badań  podlegających  bieżącemu  monitorowaniu  

na okoliczność, że wśród nich nie wymienia się roztworu podchlorynu; 

2.  Wykazu 

analogicznych  postępowań  z  udziałem  Grifols  z  ostatnich  2  lat,  w  których 

zamawiający nie wymagali odrębnej wyceny roztworu podchlorynu; 

Odpowiedzi  zamawiających  na  pytania  wykonawców  -  udzielane  w  innych 

postępowaniach,  potwierdzające  dopuszczalność  uwzględnienia  kosztów  zapewnienia 

środków  do  dezynfekcji  w  cenie  za  dzierżawę  urządzenia  (Sosnowiecki  Szpital  Miejski 

odpowiedź na pytanie nr 25 z 16 czerwca 2020 r. oraz nr 1 z 17 czerwca 2020.r.; Szpital 

Uniwersytecki  w  Zielonej 

Górze  -  odpowiedź  na pytanie nr  4  oraz  nr  46 z  18  września 

2020 r.); 

4.  Potwierdzenia  dostarczenia  przez  Grifols  roztworu  podchlorynu 

w  ramach  świadczenia 

dzierżawy  na  rzecz:  Regionalnego  Szpitala  Specjalistycznego  w  Grudziądzu  

(z  21 

września  2020  r.)  oraz  Mazowieckiego  Szpitala  Wojewódzkiego  w  Siedlcach  

(z 10 czerwca 2020 r.); 

Opracowania  własnego  -  porównania  ofert  złożonych  w  postępowaniu  przez 

odwołującego i przystępującego na okoliczność, że odwołujący nie wycenił (analogicznie 

jak Grifols) w swojej ofercie 70% roztworu etanolu, służącego do dezynfekcji urządzenia; 

Instrukcji użytkownika dla urządzenia oferowanego przez odwołującego na okoliczność, 

że do konserwacji urządzenia wymagane jest użycie 70% roztworu etanolu; 

Karty  DG  Gel  ABO/Rh  (2D)  (RT)  na  okoliczność,  że  odpowiedzialnym  za  wskazanie 

jakie  materiały  są  niezbędne  do  prowadzenia  badań  jest  producent  a  w  konsekwencji,  

że  wykonawca  wymienia  w  ofercie  i  oferuje  te  materiały,  które  wymienione  zostały  w 

karcie produktu. 

K

rajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  niniejszego  zamówienia,  zgodnie  z  opisem 

zamieszczonym 

w 

SIWZ 

jest 

"

Zakup 

i 

dostawa 

odczynników 

do 

badań 

immunohematologicznych, 

materiałów kontrolnych wraz z dzierżawą analizatorów - 8 pozycji 

asortymentowych".  Zgodnie  z  Tomem  III  SIWZ  - 

Opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakres 

przedmiotu  zamówienia  wchodzi:  dzierżawa  analizatorów  immunohematologicznych  oraz 

pozostałego  sprzętu,  w  tym  stacje  robocze  LIS  oraz  dostawa  odczynników  oraz  innych 

materiałów zużywalnych. 

Zamawiający  w  SIWZ  wyspecyfikował  zakres  przedmiotu  zamówienia  objęty 

dzierżawą: analizatory immunohematologiczne I i II, Inne sprzęty w tym Stacje robocze LIS.  

Z kolei w ramach dostaw: (1) Badanie grupy krwi. Badanie grupy krwi (anty-A, anty-B, anty-

DVI+/DVI-

)  oznaczenie  izoaglutynin  A1,B  metodą  mikrokolumnową  -  badanie  winno 

obejmować oznaczenie grupy krwi i screening przeciwciał metodą mikrokolumnową. Uwaga: 

w liczbie oznaczeń ujęto liczbę przypadającą na badania kontrolne i walidację a dodatkowo 

należy uwzględnić karty do przeprowadzenia 6 500 screaningu przeciwciał (2-gie oznaczenie 

na każdym analizatorze codziennie), liczba oznaczeń: 90 500. (2) Badanie próby zgodności. 

Składa się z oznaczania półtestem grupy biorcy i dawcy, screeningu przeciwciał i właściwej 

próby  zgodności.  Badanie grupy  krwi  biorcy:  23 500  oznaczeń,  próba  zgodności  z  kontrolą 

dawcy: 53 

500 oznaczeń. (3) Materiały kontrolne - kontrola wewnętrzna. Codzienna kontrola 

wewnętrzna dla systemów automatycznych wg przepisów Rozporządzenia Ministra Zdrowia  

z  dnia  07.03.2019:  Grupa  krwi  -  1  raz  dzien

nie  na  dwóch  analizatorach;  Przeciwciała 

odpornościowe  -  2  razy  dziennie  na  dwóch  analizatorach;  Kontrola  grupy  biorcy  1  raz 

dziennie  na  dwóch  analizatorach;  Kontrola  grupy  dawcy  1  raz  dziennie  na  dwóch 

analizatorach.  

(4)  Kontrola  zewnętrzna.  Zapewnienie  uczestnictwa  w  dedykowanym  programie  kontroli 

zewnętrznej wraz z materiałem kontrolnym, 1 x kwartał. Liczba oznaczeń: 16. (5) Materiały 

eksploatacyjne. 

Podać  z  wyszczególnieniem  asortymentu  w  ilościach  zapewniających 

wykonanie zaplanowanej liczby badań w okresie 48 miesięcy. 

Dalej  Izba  ustaliła,  że  wykonawcy,  w  toku  postępowania,  zwracali  się  

do  zamawiającego  z  prośbą  o  wyjaśnienie  SIWZ.  Zamawiający  14  maja  2020  r.  udzielił 

odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  dotyczących  sposobu  przygotowania  i  wyceny  oferty  

w  zakresie  "Materiałów  eksploatacyjnych":  Prosimy  o  potwierdzenie,  że  zamawiający  

nie 

wymaga 

w 

formularzu 

cenowym 

uwzględnienia  dodatkowych  materiałów 

ogólnodostępnych  w  laboratorium  takich  jak  woda  destylowana?  Odpowiedź:  Zamawiający  

nie  wymaga  dostaw  wody  destylowanej. 

Z  kolei  na  pytanie  29  o  treści:  Prosimy  

o  potwierdzenie, 

że  zgodnie  z  Tomem  III  „Dostawy”  pkt  5  Oferent  winien  zaoferować 

wszystkie  materiały  eksploatacyjne  niezbędne  do  wykonania  wyspecyfikowanej  przez 

z

amawiającego  ilości  badań,  uwzględniając  płyny  systemowe  i  inne  środki/  substancje 

potrzebne  do  pracy  analizatorów  ?  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi:  Potwierdzamy  taka 

konieczność  (wyjątek:  woda  destylowana  -  jeżeli  wymagana  -  zamawiający  zapewnia  ją  w 

własnym zakresie). 

Jak  ustalił  skład  orzekający  w  postępowaniu  zostały  złożone  trzy  oferty,  w  tym 

odwołujący oraz przystępujący. Zamawiający 15 czerwca 2020 r. wezwał Grifols do złożenia 

wyjaśnień z jakich powodów nie wskazał on w ofercie w pozycji 5 - Materiały eksploatacyjne 

asortymentu  w 

postaci  0,5%  roztworu  sodu,  który  według  instrukcji  obsługi  urządzenia  jest 

wymagany  przy  dezynfekcji  zaoferowanego  aparatu.  W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie 

przystępujący  oświadczył,  że  ww.  asortyment  został  uwzględniony  w  ramach  dzierżawy 

analizatora.  Następnie  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Grifols  jako  oferty 

najkorzystniejszej.  Od  decyzji 

zamawiającego  odwołanie  złożył  odwołujący,  zarzucając 

z

amawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Grifols  z  post

ępowania  w  związku  z  zaniechaniem  zaoferowania  w 

formularzu  cenowym  materiałów  eksploatacyjnych  ofertowanego  urządzenia  w  postaci 

środków  do  dezynfekcji  -  0,5%  roztworu  podchlorynu  sodu  (zgodnie  z  instrukcją  obsługi 

urządzenia).  Zamawiający  w  dniu  06  sierpnia  2020  r.  poinformował  wykonawców  o 

unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  16  czerwca  2020  r.  oraz 

wskazał,  że  "zamierza  powtórnie  przeprowadzić  badanie  oceny  ofert  złożonych  w 

przedmiotowym  postępowaniu".  Z  uwagi  na  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  - 

odwołujący  cofnął  odwołanie.  Następnie,  7  lipca  2020  r.  zamawiający 

wezwał Grifols do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, 

prosząc  o  wyjaśnienie  czy  wskazane  w  ofercie  Wykonawcy  "Materiały  eksploatacyjne"  są 

wystarczające  (w  rozumieniu:  "wszystkie")  do  wykonania  zaplanowanej  przez 

z

amawiającego ilości badań w okresie 48 miesięcy ? Grifols udzielił odpowiedzi na zadane 

pytanie informując,  że materiały  eksploatacyjne, które  wskazał  i  wycenił  w  swojej  ofercie  w 

pozycji 5 tabeli dotyczącej "Dostawy" obejmują wszystkie materiały niezbędne do wykonania 

zaplanowanej  przez  z

amawiającego  ilości  badań  w  okresie  48  miesięcy,  a  tym  samym  są 

kompletne  i  wystarczające.  Z  kolei  na  pytanie:  czy  do  wykonania  zaplanowanej  przez 

z

amawiającego  ilości  badań  niezbędne  jest  również  zaoferowane  przez  wykonawcę 

materiału 

eksploatacyjnego 

w 

postaci 

roztworu 

podchlorynu 

sodu?  

Czy  0,5%  roztwór  podchlorynu  sodu jest  materiałem  eksploatacyjnym  do wykonania badań 

,  przystępujący  stwierdził,  że  0,5%  roztwór  podchlorynu  sodu  nie  jest  wykorzystywany  do 

badań i  nie jest materiałem  eksploatacyjnym  do wykonania badań.  Jak wskazano powyżej, 

kompletny  asortyment  niezbędny  do  wykonania  badań  w  ilości  zaplanowanej  przez 

Zamawiającego wskazano w pozycji 5 tabeli dotyczącej "Dostawy". Tym samym oferowanie 

Zamawiającemu  0,5%  roztworu  podchlorynu  sodu  jako  materiału  eksploatacyjnego 

niezbędnego do wykonania zaplanowanej ilości badań jest bezprzedmiotowe. Dla wykonania 

badań  roztwór  ten  jest  zbędny.  Zamawiający  poprosił  również  o  wyjaśnienie  czy  0,5% 

roztwór  podchlorynu  sodu  jest  materiałem  niezbędnym  do  eksploatacji  zaoferowanego 

urządzenia Erytra Eflexis ? Na to pytanie Grifols odpowiedział, że 0,5% roztwór podchlorynu 

sodu służy jedynie do zalecanej przez Grifols dezynfekcji urządzenia Erytra Eflexis, która jest 

przeprowadzana gdy analizator nie pracuje. Ilość tego roztworu potrzebna do dezynfekcji jest 

stała  (zgodna  z  dostarczoną  instrukcją  analizatora)  i  nie  ma  żadnego  związku  z 

wykonywanymi  badaniami  i  ich  ilością.  Ponadto  na  pytanie:  czy  wykonawca  będzie 

dostarczał  w  ramach  realizacji  przyszłej  umowy  w  zakresie  dzierżawy  urządzenia  Erytra 

Efl

exis  0,5%  rozwór  podchlorynu  sodu  na  swój  koszt  i  czy  to  świadczenie  jest  wliczone  w 

wartość  dzierżawy  urządzenia?,  Grifols  odpowiedział:  wykonawca  potwierdza,  że  złożona 

z

amawiającemu  oferta  w  zakresie  związanym  z  dzierżawą  analizatora  Erytra  Eflexis 

obejmuje  również  dostarczenie  0,5%  roztworu  podchlorynu  do  ww.  dezynfekcji  analizatora. 

Konsekwentnie  w  ramach  realizacji  przyszłej  umowy  zamawiający  będzie  miał  zapewnioną 

dostawę  tegoż  roztworu  na  koszt  Grifols.  który  został  wliczony  do  wynagrodzenia 

zaoferowanego  z  tytuły  dzierżawy  urządzenia.  Zgodnie  ze  wzorem  umowy,  wykonawca 

dostarczy  przedmiot  dzierżawy  wraz  z  ww.  roztworem  do  miejsca  wskazanego  przez 

zamawiającego.  Tym  samym  zamawiający  nie  musi  nabywać  omawianego  roztworu  w 

ramach  odrębnych  odpłatnych  zamówień/zleceń.  Jest  to  standardowe  podejście 

przyjmowane  przez  Grifols  dla  teg

o  typu  zamówień,  co  potwierdzają  załączone  do 

niniejszych  wyjaśnień  oświadczenia  podmiotów,  na  rzecz  których  Grifols  realizuje  takie 

zamówienia,  tj.  oświadczenie  Regionalnego  Szpitala  Specjalistycznego  im.  Dr  Władysława 

Biegańskiego  w  Grudziądzu  z  30  czerwca  2020  r.  oraz  złożone  przez  Wojewódzki  Szpital 

Zespolony  w  Elblągu  z  30  czerwca  2020  r.  Zamawiający  12  sierpnia  2020  r.  ponownie 

dokonał wyboru oferty Grifols jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Z  niniejszą  decyzją  nie  zgodził  się  odwołujący,  składając  24  sierpnia  2020  r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp, 

rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  podnosił,  że  Grifols  w  złożonej  ofercie  nie  uwzględnił  w  Formularzu 

cenowym materiału eksploatacyjnego dla oferowanego analizatora, w postaci 0,5% roztworu 

podchlorynu  sodu,  formułując  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp  tj.  niezgodności  treści  oferty  przystępującego  z  treścią  SIWZ.  Swoje  wnioski  

w  zakresie  stwierdzonej  niezgodności  opierał  w  pierwszej  kolejności  na    interpretacji 

wymagań  zamawiającego,  które  dotyczyły  konieczności  wskazania  i  wyceny  w  ofercie,  w 

części  zamówienia  dotyczącej  dostawy  materiałów  eksploatacyjnych  które,  jak  zaznaczył 

zamawiający, miały zapewnić wykonanie zaplanowanej liczby badań w okresie 48 miesięcy 

obowiązywania umowy. 

Przypomnieć  w  tym  miejscu  należy,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy  w  przypadku,  gdy  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  SIWZ.  Utrwalony  jest  w  orzecznictwie  pogląd,  że  podstawą  faktyczną 

odrzucenia oferty 

z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, 

o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania. Przy czym, 

jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek wymagań, które zamawiający 

opisze 

w  dokumentacji  (SIWZ)  ale  takich,  które  odnoszą  się  do  ukształtowania  przyszłego 

świadczenia  -  przedmiotu  umowy.  Stąd  każdorazowo  należy  oceniać  jakie  wymagania 

postawił  zamawiający  w  dokumentacji  postępowania,  które  nie  zostały  przez  wykonawcę 

spełnione  w  zakresie,  w  jakim  zakres  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  nie  odpowiada 

wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SIWZ.  

W  niniejszej  sprawie  zauważyć  należy,  że  zamawiający  opisując  przedmiot 

zamówienia  wskazał,  że  jego  przedmiotem  jest  zakup  i  dostawa  odczynników  do  badań 

immunohematologicznych,  materiałów  kontrolnych  wraz  z  dzierżawą  analizatorów.  Zgodnie  

z tabelą zamieszczoną w Tomie III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), w pkt 

wskazał,  aby  wykonawca  podał  materiały  eksploatacyjne  z  wyszczególnieniem  

ich  asortymentu,  w  ilościach  zapewniających  wykonanie  zaplanowanej  ilości  badań  w 

okresie 48 miesięcy. Dostrzec należy jednak, że zamawiający nie opisał w treści SIWZ ani w 

jaki sposób definiuje pojęcie „materiały eksploatacyjne”, ani też nie wymienił jakie materiały 

zaoferować należy w ramach przedmiotu zamówienia i wyspecyfikować w pkt 5.  

Tym  samym  należało  w  niniejszej  sprawie  wziąć  pod  uwagę  jaki  był  zakres  i  cel 

przedmiotowego  postępowania,  a  mianowicie  dzierżawa  urządzeń  (analizatora)  oraz 

odczynników,  które  w  okresie  48  miesięcy  mają  zapewnić  zamawiającemu  możliwość 

wykona

nia  określonej  liczby  badań  na  danych  urządzeniach,  które  zaoferuje  wykonawca. 

C

hociaż  cel  zamówienia  wynikał  z  treści  SIWZ,  w  żadnym  miejscu  zamawiający  nie 

sprecyzował  jednak  w  jaki  sposób  wykonawcy  mają  zaoferować  przedmiot  przyszłego 

świadczenia.  Każdy  zatem  wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  mógł  w  sposób 

indywidualny  zaoferować  swój  przedmiot  zamówienia  i  wpisać  go  w  Formularzu  ofertowym 

(cenowym),  z  uwzględnieniem  wymagań  zamawiającego,  a  więc  określić  asortyment 

niezbędny  do  wykonywania badań  na  oferowanym  analizatorze.  Konstrukcja  przyjęta  przez 

zamawiającego jest zrozumiała i celowa o tyle, że w zależności od oferowanego urządzenia, 

inne będą materiały, które używa się do badań. To bowiem producent urządzenia w instrukcji 

określa  jakie  odczynniki  i  materiału  zużywalne  służą  wykonywaniu  badań  na  danym 

analizatorze. 

Zakres  zamówienia  określony  przez  zamawiającego  został  opisany  w  taki  sposób,  

że w ramach zamówienia oprócz samej dzierżawy analizatora, który posłuży zamawiającemu 

do  wykonywania  badań  opisanych  w  SIWZ,  wykonawca  będzie  także  zobowiązany  

do  dostarczania,  sukcesywnie  w  okresie  obowi

ązywania  umowy,  także  odczynników  

do  badań.  Te,  zgodnie  z  tym  co  przewidział  zamawiający  w  §1  ust.  5  wzoru  umowy,  będą 

dostarczane  przez  wykonawcę  stosownie  do  potrzeb  zamawiającego  i  zgodnie  ze 

składanymi  przez  niego  każdorazowo  zamówieniami.  Maksymalną  wartość  wynagrodzenia 

za  d

ostawę  określono  w  §1  ust.  2a  wzoru  umowy,  zaś  przedmiot  dostaw  stanowiły 

odczynniki  niezbędne  do  wykonania  badania  w  takim  znaczeniu,  że  bez  ich  użycia 

niemożliwe będzie przeprowadzenie badania i w efekcie uzyskanie wyniku. Materiały te będą 

zamawiane zat

em z tego powodu, że zużywają się proporcjonalnie i sukcesywnie, w związku 

z prowadzonymi badaniami. 

Zamawiający  w  OPZ  wskazał  też,  że  przedmiot  dostawy  obejmuje  inne  materiały 

zużywalne.  Odnosząc  się  z  kolei  do  tego  pojęcia  uznać  należy,  że  materiały  zużywalne, 

podobnie  jak  odczynniki, 

są  niezbędne  do  wykonania  badania  i  uzyskania  określonego 

wyniku,  i  podobnie  jak  one 

podlegają  bieżącemu  zużyciu.  Zużycie  to  jest  adekwatne  do 

liczby  wykonywanych  badań,  co  w  konsekwencji  uzasadnia  ich  sukcesywne  zamawianie  w 

trakcie obowiązywania umowy. Z tego powodu zarówno w odniesieniu do odczynników, jak 

też  innych  materiałów  zużywalnych  zamawiający  wymagał  w  ofercie  ich  odrębnej  wyceny,  

z  jednoczesnym  wskazaniem  przez  wykonawcę odpowiednio do  przedmiotu  wyceny:  liczby 

oznaczeń,  wielkości  opakowania  oraz  ilości  wycenianych  opakowań.  Pojęcie  „materiały 

zużywalne” pojawia się także w opisie wymaganych parametrów urządzenia, gdzie w pkt 10 

wskazano,  że:  „Na  pokładzie  analizatora  winien  się  znajdować  magazyn  odczynników  

i  m

ateriałów  zużywalnych  wyposażony  w  system  bieżącego  monitorowania  i  ostrzegania  

w  przypadku niewystarczającej  ilości  w  stosunku  do  zaplanowanej  ilości  badań".  Nie ulega 

wątpliwości  zatem,  że  zarówno  odczynniki,  jak  i  materiały  zużywalne  służą  prowadzonym 

badaniom, 

a bez ich użycia wykonanie badania jest niemożliwe. 

Zastrzeżenia odwołującego dotyczyły tego, że w ramach materiałów eksploatacyjnych 

Grifols  nie  wymienił  środka  w  postaci  0,5%  roztworu  podchlorynu  sodu,  który,  co  nie  było 

sporne  między  stronami,  służy  do  dezynfekcji  urządzenia  -  dzierżawionego  analizatora. 

Odwołujący  podkreślał,  że  środek  ten  również  zaliczyć  należy  do  materiałów 

eksploatacyjnych,  zaś  obowiązkiem  Grifols  było  wyspecyfikowanie  go  i  dokonanie  jego 

wyceny  w formularzu oferty. W ocenie Izby 

oczekiwania odwołującego nie znajdują oparcia 

w świetle zapisów SIWZ. Jak bowiem wskazano wyżej pojęcie „materiałów eksploatacyjnych” 

należy  odnosić  ściśle  do  czynności  wykonywania  badań,  nie  zaś  do  pracy  urządzenia.  W 

pozycji  5 tabeli  wskazano  bowiem 

wprost, że ilości, które dany wykonawca ma zaoferować 

zależą  od  ilości  wykonywanych  badań.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  urządzenie  służy 

przeprowadzaniu  badań  i  konieczne  jest  jego  utrzymanie  w  odpowiednim  stanie,  ale 

konserwacja urządzenia jest wykonywana niezależnie od ilości badań i nie występuje ścisła 

korelacja  pomiędzy  ilością  wykonywanych  badań  a  częstotliwością  przeprowadzanych 

konserwacji.  Wbrew  zatem  sugestiom  zawartym  w 

treści  odwołania,  pojęcie  „Materiały 

eksploatacyjne"  nie 

obejmowało  wszystkich  materiałów  niezbędnych  do  korzystania  z 

oferowanych 

urządzeń,  gdyż  nie sposób takiego  rozszerzającego  zakresu  wywieść z  treści 

przywołanych zapisów SIWZ i wzoru umowy.  

Mając  na  uwadze,  że  treść  wymogu  zawartego  w  pkt  5  tabeli  dla  zamawianych 

dostaw  jest  jednoznaczna, 

gdyż  zamawiający  wyraźnie wskazał, że ma na myśli  materiały 

związane  z  wykonaniem  zaplanowanej  liczby  badań,  uznać  należy,  że  Grifols  zasadnie  w 

złożonej  ofercie  nie  wyspecyfikował  środka  w  postaci  roztworu  podchlorynu  sodu.  Ten, 

zgodnie 

z  instrukcją  obsługi  analizatora  oferowanego  przez  przystępującego  -  służy  do 

dezynfekcji urządzenia, a zatem nie bezpośrednio przeprowadzaniu badań. Zamawiający nie 

oczekiwał od wykonawców wyspecyfikowania w ofercie wszystkich materiałów, które miałyby 

służyć  korzystaniu  z  urządzeń,  będących  przedmiotem  dzierżawy,  ale  materiałów 

niezbędnych  do  wykonania  badań.  Zakres  badań,  które  mają  być  prowadzone  na 

dzierżawionym urządzeniu został określony w OPZ.  

Z  pewnością  nie  można  dokonywać  rozszerzającej  interpretacji  pojęcia  materiałów 

eksploatacyjnych, 

szczególnie w przypadku dokonywania oceny  w  zakresie tego czy  oferta 

wykonawcy  spełnia  wymagania  opisane  w  SIWZ  i  jest  zgodna  z  jej  treścią.  Wszyscy 

wykonawcy związani są bowiem treścią  dokumentacji przetargowej i składając swoją ofertę 

odpowiadają  wyłącznie  na  wymagania  sprecyzowane  w  jej  postanowieniach.  Jeśli  dane 

oczekiwanie  nie  zostało  w  SIWZ  wprost  wyrażone,  jak  to  ma  miejsce  w  niniejszym 

przypadku,  nie  można  w  stosunku  do  wykonawcy  wyciągać  negatywnych  konsekwencji  z 

tego tytułu.  

Zauważyć należy, że odwołujący w analogiczny sposób rozumiał postanowienia OPZ 

w  tym  zakresie.  Z 

dowodu  złożonego  przez  Grifols  w  postaci  porównania  ofert  złożonych 

przez  odwołującego  i  przystępującego  wynika,  że  chociaż  w  instrukcji  użytkownika  dla 

oferowanego  przez 

odwołującego  urządzenia  wymieniono  70%  roztwór  etanolu,  jako 

niezbędny  do  konserwacji  urządzenia  -  odwołujący  nie  wycenił  go  w  swojej  ofercie.  W 

instrukcji  użytkownika  dotyczącej  oferowanego  przez  odwołującego  urządzenia  (dowód 

złożony  przez  Grifols)  wynika  w  szczególności,  że  do  odkażania  urządzenia  służy  70% 

etanol  (pkt  10.3),  roztwór  ten  używany  jest  również  do  konserwacji  okresowej  urządzenia 

(pkt  10.4),  czyszczenia  (pkt  10.7),  płukania  zbiornika  podczas  dokonywania  tygodniowej 

konserwacji  (pkt  10.6)

.  Środek  ten  nie  został  wyspecyfikowany  i  wyceniony  w  ofercie 

odwołującego,  analogicznie  jak  to  miało  miejsce  w  przypadku  Grifols  w  odniesieniu  do 

środka, służącego dezynfekcji oferowanego przez tego wykonawcę analizatora. 

Izba  nie podzieliła  również  stanowiska  odwołującego,  że  zakres  wyceny  wymaganej  

w  pkt  5  tabeli  uległ  rozszerzeniu  na  wszelkie  inne  materiały,  które  mają  związek  z  pracą 

urządzenia, w związku z udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 29 z 14 

maja  2020  r.  Przedmiotowe  pytanie  dotyczyło  stricte  okoliczności  czy  należy  uwzględnić  

w 

wycenie 

wszystkie 

materiały 

eksploatacyjne, 

służące 

wykonaniu 

badań 

wyspecyfikowanych przez zamawiającego w OPZ. Pytanie powyższe wprawdzie zawierało w 

swej  t

reści  wątpliwość  czy  dotyczy  to  również  płynów  systemowych  i  innych  środków/ 

substancji  potrzebnych  do  pracy  analizatorów,  jednakże  wykonawca  zadający  pytanie  nie 

sprecyzował  co  rozumie  pod  ogólnym  pojęciem  „innych  środków  potrzebnych  do  pracy 

analizatorów"  i  nie  wskazał  co  ma  na  myśli  pod  pojęciem  „innego  środka”.  Z  kontekstu 

pytania  należy  jednak  wnioskować,  że  zwrot  ten  odnosił  się  wyłącznie  do  wskazanych  w 

pierwszej  części  pytania  materiałów  eksploatacyjnych,  służących  wykonaniu  badań 

wyspecyfikowanych 

przez  zamawiającego.  Zatem  należy  przyjąć,  że  cała  treść  pytania 

została sformułowana w taki sposób, iż odnosiła się wyłącznie do bliżej niesprecyzowanych, 

innych  niż  płyny  systemowe  środków,  które  są  potrzebne  do  pracy  analizatorów  w  takim 

zakresie, w jakim praca 

ta obejmuje wykonywanie badań. Przyjęcie rozszerzającej wykładni 

byłoby, w okolicznościach niniejszej sprawy, nieuprawnione.  

Odwołujący  wyciąga  również  błędne  wnioski  z  treści  odpowiedzi  zamawiającego  

na  zadane  powyżej  pytanie.  Zamawiający  ustosunkował  się  do  podniesionych  wątpliwości, 

udzielając krótkiej odpowiedzi: „Potwierdzamy taką konieczność (wyjątek: woda destylowana 

jeżeli  wymagana  -  zamawiający  zapewnia  ją  we  własnym  zakresie)".  Nie  sposób  jednak 

wywieść  z  tego,  że  zamawiający  wymieniając  wodę  destylowaną  przesądził  o  tym,  

że  wykonawca  zobowiązany  jest  rozszerzyć  wycenę  na  wszystkie  inne  środki.  Udzielając 

odpowiedzi  zamawiający  nie  dokonał  zmiany  treści  punktu  5  tabeli,  ani  żadnej  innej  część 

SIWZ  czy  OPZ.  Potwierdził  jedynie,  że  skalkulować  w  ofercie  należy  wszystkie  materiały 

eksploatacyjne,  ale  jeśli  są  one  potrzebne  do  wykonania  badań.  Jeśli  zatem  woda 

destylowana  byłaby  takim  materiałem  -  zamawiający  poinformował,  że  nie  należy  jej 

wyceniać  w  ofercie,  albowiem  posiada  w  szpitalu  zapasy,  stąd  jej  zamawianie  byłoby 

niecelowe. 

W ocenie składu orzekającego nie można zatem uznać, że odpowiedź na pytanie 

miała w jakikolwiek sposób zmierzać do rozszerzenia rozumienia zapisów zawartych w SIWZ 

tj. że należało w formularzu wymienić również materiały służące do dezynfekcji urządzenia. 

Stwierdzić  zatem  należy,  że  nie  można  ani  z  treści  SIWZ,  jak  też  z  odpowiedzi  

na  pytanie  nr  29,  udzielonej 

przez  zamawiającego  w  piśmie  z  14  maja  2020  r.  wywieść,  

że  zamawiający  zobowiązał  wykonawców  do  dokonania  wyceny  środków  do  dezynfekcji 

analizatora  w  ram

ach  pozycji  dotyczącej  „materiałów  eksploatacyjnych".  Tym  samym  

w  odniesieniu  do  oferty  Grifols  nie  zachodzi  zarzucana  w  odwołaniu  niezgodność  treści 

złożonej oferty z treścią SIWZ, w  tym OPZ. Uznać należy, że oferta Grifols spełnia wszystkie 

wymagania  zamawiającego  postawione  w  SIWZ,  w  szczególności  w  pozycji  nr  5  tabeli  dla 

dostaw zawiera wycenę wszystkich niezbędnych materiałów eksploatacyjnych.  

Okoliczność,  że  w  ofercie  Grifols  uwzględnił  wszystkie  inne  materiały,  niezbędne  

do realizacji zamówienia, które nie zostały  wymienione w tabeli  w pkt 5 z tego powodu, że 

nie było wyraźnego wskazania w tym zakresie - została potwierdzona przez przystępującego  

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień. Bez znaczenia przy tym 

dla  udzielonych  wyjaśnień  jest  okoliczność  czy  zamawiający  wzywał  przystępującego 

powołując się na treść art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy też  gdyby powołał się na  właściwą w 

tym przypadku podstawę prawną - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Kluczowe dla oceny złożonych 

wyjaśnień  jest,  że  w  sytuacji  gdy  odwołujący  formułował  wątpliwości  co  do  oferty  Grifols, 

zamawiający  skierował  do  przystępującego  konkretne  pytania  dotyczące  przeznaczenia 

roztworu  i  sposobu  jego  uwzględnienia  w  ofercie.  Przystępujący,  na  wezwanie 

zamawiającego  wyjaśnił,  że  ww.  asortyment  został  uwzględniony  w  pozycji  dotyczącej 

dzierżawy urządzenia. Działanie takie należało uznać za uprawnione, w świetle powyższych 

rozważań  dotyczących  sposobu  i  zakresu  wyceny  w  pozycji  dotyczącej  materiałów 

eksploatacyjnych.  Skoro 

brak  było  po  stronie  wykonawców  obowiązku  wyceny  środków  do 

dezynfekcji  urządzenia  w  ramach  pkt  5  tabeli  dla  dostaw,  a  jednocześnie  zamawiający  nie 

sprecyzował,  że  środki  tego  rodzaju  muszą  zostać  wycenione  w  innej  pozycji,  to  należy 

uznać za zgodne z SIWZ działanie polegające na uwzględnieniu kosztów z tym związanych 

w ce

nie dzierżawy analizatora.  

Grifols, 

biorąc  pod  uwagę,  że  cena  ofertowa  określona  w  Formularzu  oferty,  miała 

zawierać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  zamówienia  oraz  okoliczność,  

że  zamawiający  podzielił  zakres  zamówienia  na  dwa  elementy:  dzierżawę  urządzenia  oraz 

dostawy  - 

dokonał  stosownego  podziału  w  ofercie.  Na  cenę  ofertową  składała  się:  cena  

za  dostaw

ę, w  zakresie opisanym przez  zamawiającego tj. związana z dostawą wszystkich 

materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania badań, w ilości zaplanowanej przez 

zamawiającego  oraz  cena  za  dzierżawę.  Łączna,  wyliczona  przez  wykonawcę  cena 

obejmować  miała  pełen  zakres  zamówienia.  Stąd  Grifols  koszty  związane  z  realizacją 

zamówienia, ponoszone w związku z koniecznością dostarczenia zamawiającemu roztworu,  

o  którym  mowa  w  Instrukcji  urządzenia,  skalkulował  je  w  pozycji  dotyczącej  dzierżawy. 

Potwierdził to dodatkowo w wyjaśnieniach, udzielonych zamawiającemu w piśmie z 13 lipca 

2020 r.  

Także, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie można uznać, że wyjaśnienia złożone 

przez  Grifols  doprowadziły  do  nieuprawnionej  zmiany  treści  złożonej  przez  niego  oferty,  

po  terminie  wyznaczonym  prz

ez  zamawiającego.  W  wyniku  udzielonych  wyjaśnień  oferta 

przystępującego  nie  uległa  żadnym  zmianom  ani  uzupełnieniom,  zarówno  co  do  zakresu 

oferowanego świadczenia, jak też co do dokonanej wyceny. O zmianie takiej nie przesądza 

bowiem  wynikająca  ze  złożonych  wyjaśnień  informacja  o  tym,  że  koszt  roztworu  do 

dezynfekcji  ujęto  w  cenie  dzierżawy.  Zauważyć  też  należy,  że  zamawiający  nie  prosił 

wykonawców  aby  przedstawili  oni  w  ofercie  szczegółową  kalkulację  ceny  za  dzierżawę

urządzenia. Tym samym w pozycji tej wykonawcy mieli uwzględnić wszystkie inne koszty, nie 

ujęte  w  kosztach  dostaw,  które  wynikały  z  konieczności  realizacji  pełnego  zakresu 

zamówienia opisanego w SIWZ. 

W  tym  miejscu  odnieść  się  również  należy  do  argumentacji  odwołującego,  który 

podnosił,  że  Grifols  w  innych,  podobnych  postępowaniach  albo  zwracał  się  o  wyjaśnienie 

treści  SIWZ  w  zakresie  dotyczącym  możliwości  skalkulowania  preparatu  do  dezynfekcji 

analizatora  w  kosztach  dzierżawy,  a  zatem  miał  w  tym  zakresie  wątpliwości  lub  też  w 

składanych  ofertach  odrębnie  specyfikował  koszty  preparatu  odkażającego,  nie 

uwzględniając  ich  w  kosztach  dzierżawy.  Odnosząc  się  do  dowodów  przedłożonych  na 

rozprawie 

w  postaci  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  postępowaniu 

organizowanym  przez  Wojewódzki  Szpital  Zespolony  w  Płocku  w  przedmiocie:  Dzierżawa 

sprzętu  wraz  z  dostawą  odczynników  chemicznych,  zestawów  i  wyrobów  diagnostycznych 

sprzętu  i  testów  dla  Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  w  Płocku,  treści  pytań  i 

odpowiedzi zgłaszanych w tym postępowaniu, oferty złożonej przez Grifols w tym przetargu, 

a  także  pytań  zadanych  przez  przystępującego  w  postępowaniu  organizowanym  przez 

Sosnowiecki Szpital Miejski Sp. z o.o. w Sosnowcu

, mających potwierdzać wskazane wyżej 

okoliczności  -  Izba  uznała  za  wiarygodne  wyjaśnienia  Grifols,  że  powyższa  praktyka 

spowodowana  jest 

tym,  że  w  innych  postępowaniach  odwołujący  również  podnosi 

wątpliwości co do zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. Stąd też działania 

Grifols,  które  polegają  czy  to  na  zadawaniu  pytań,  czy  też  na  wydzielaniu,  w  ramach  ceny 

oferty 

kosztów  preparatu  odkażającego,  jako  odrębnej  pozycji  -  mają  na  celu  uniknięcie 

analogicznych działań odwołującego polegających na kwestionowaniu jego oferty, jak to ma 

miejsce w niniejszym postępowaniu.   

J

ednocześnie skład orzekający wziął pod uwagę dowody przedstawione przez Grifols 

w  postaci  potwierdzenia  dostarczenia  przez  niego  roztworu  podchlorynu  w  ramach 

świadczenia  dzierżawy  na  rzecz:  Regionalnego  Szpitala  Specjalistycznego  w  Grudziądzu  

(z  21  września  2020  r.)  oraz  Mazowieckiego  Szpitala  Wojewódzkiego  w  Siedlcach  

(z  10  czerwca  2020  r.)  uznając,  że  przyjętą  praktyką  jest  kalkulowanie  kosztów  roztworu 

podchlorynu  sodu  wraz  z  dzierżawą  urządzenia.  Nie  ulega  wątpliwości,  co  podnosił 

odwołujący  składając  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  w  postępowaniu 

organizowanym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. 

z o.o., 

że w różnych postępowaniach zamawiający formułują zapisy SIWZ w różny sposób, 

jednakże potwierdzenia pozyskane od innych zamawiających świadczą, że przyjęcie takiego 

sposobu  kalkulacji 

jest  jednym  z  możliwych.  Jak  wyjaśniał  odwołujący  na  rozprawie,  co 

potwierdził także zamawiający praktyką jest, że środek ten jest dostarczany  wraz  z samym 

urządzeniem, w ilości wystarczającej przez cały okres dzierżawy analizatora, albowiem koszt 

tego  preparatu  jest  nieznaczny. 

Tym  samym  uznać  należy,  że  praktyka  taka  jest 

powszechna,  a  w  świetle  zapisów  SIWZ  w  niniejszym  postępowaniu  –  takie  rozwiązanie  

należało uznać za w pełni uprawnione. 

Izba  nie  podziela 

również  poglądów  odwołującego  co  do  tego,  że  skoro  środek  ten 

nie  został  wprost  wyspecyfikowany  ani  w  ramach  dostaw,  ani  w  ramach  dzierżawy  -  nie 

zostanie  on  dostarczony 

w  ramach  przedmiotowego  zamówienia.  Po  pierwsze,  na  co  już 

wcześniej zwrócono uwagę, brak było po stronie Grifols obowiązku uwzględnienia roztworu 

w  pozycji 

5  tabeli.  Ponadto  sam  brak  wyspecyfikowania,  jako  odrębnej  pozycji  w  samym 

formularzu oferty, nie świadczy o braku jego zaoferowania w ramach przyszłego świadczenia 

wykonawcy. 

Zakres ten określa bowiem po pierwsze treść złożonej oferty, w której zawarto 

zobowiązanie do wykonania całości zamówienia zgodnie z SIWZ, treścią wyjaśnień do SIWZ 

oraz 

z  uwzględnieniem  jej  modyfikacji,  a  dodatkowo  potwierdzają  udzielone  wyjaśnienia. 

Izba  podziela  w  tym  zakresie  stanowisko 

przystępującego,  że  gdyby  przyjąć  pogląd 

odwołującego należałoby również dojść do wniosku, że w ofercie Grifols nie skalkulowano i 

nie  ujęto  innych  jeszcze  elementów  składających  się  na  przedmiotowe  zamówienie,  jak: 

szkolenia  z  obsługi  analizatora,  jego  instalacja  i  walidacja,  czynności  serwisowe  i 

gwarancyjne,  czy  też  kwestie  wykonania  prac  dostosowawczych  w  pomieszczeniu  do 

instalacji  analizatora

.  Skoro  zamawiający  przyjął  w  formularzu  oferty  określony  sposób 

wyceny  oferowanych  świadczeń  -  wykonawcy  zobowiązani  byli  dostosować  się  do  tych 

wymogów.  W  przypadku  przystępującego  uznać  należy,  że  przyjął  on  dopuszczalny  i 

możliwy sposób kalkulacji ceny ofertowej. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). 

Przewodniczący:      ……………………………