KIO 2059/20 POSTANOWIENIE dnia 14 września 2020 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Marek Koleśnikow 

Daniel Konicz 

Protokolant: Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  14  września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  24  sierpnia 

2020 r. do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: Marfina, S.L. z siedzibą w Sabadell (Hiszpania) 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Uruchomienie,  zarządzanie 

i 

kompleksowa  eksploatacja  samoobsługowego  systemu  najmu  rowerów  publicznych 

Warszawski  Rower  Publiczny  sprzętem  używanym  lub  odnowionym  (nr  postępowania 

ZDM/UM/DZP/70/PN/61/20) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Dróg 

Miejskich w Warszawie 

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego: 

A. 

GEOVELO sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – po stronie Odwołującego 

B. 

Nextbike  Polska  S.A.  w  restrukturyzacji  z  siedzibą  w  Warszawie  –  po  stronie 

Zamawiającego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz: 

Marfina

,  S.L.  z  siedzibą  w  Sabadell  (Hiszpania)  kwoty  15000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu 

od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  do

ręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Warszawie  {dalej: 

„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.) 

{dalej również:  „ustawa pzp”  lub „pzp”} 

w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

usługi  pn.  Uruchomienie,  zarządzanie  i  kompleksowa  eksploatacja  samoobsługowego 

systemu  najmu  rowerów  publicznych  Warszawski  Rower  Publiczny  sprzętem  używanym 

lub odnowionym 

(nr  postępowania  ZDM/UM/DZP/70/PN/61/20).  Ogłoszenie  o  tym 

zamówieniu  12  sierpnia  2020  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  nr  2020/S_155  pod  poz.  379669.  Warto

ść  przedmiotowego  zamówienia 

przekracza kwot

y określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

24  sierpnia  2020  r. 

Marfina,  S.L.  z  siedzibą  w  Sabadell  (Hiszpania)  {dalej  również: 

„Marfina”, „Odwołujący”} wniosło w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od 

postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej:  „SIWZ}  w  zakresie  opisu 

przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”}.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 7 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 

– przez 

sformułowanie  dwóch  alternatywnych  opisów  przedmiotu  zamówienia  i  nakazanie 

wykonawcom  złożenia  oferty  wyłącznie  na  jeden  z  nich,  pod  rygorem  odrzucenia 

wszystkich  złożonych  ofert,  a  przez  to  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieprecyzyjny i s

przeczny z zasadami składania ofert wariantowych, podczas gdy istotą 

dopuszczenia  składania  przez  wykonawców  ofert  wariantowych  jest  możliwość 

przedstawienia  przez  nich  własnej  koncepcji  realizacji  zamówienia,  a  nie  wyłącznie 

wybór  między  wariantami  zaproponowanymi  uprzednio  przez  zamawiającego,  zaś 

rozwiązanie  przyjęte  obecnie  przez  Zamawiającego  sprowadza  się  w  istocie 

do 

prowadzenia  jednego  postępowania  dla  dwóch  odrębnych  zamówień,  co  jest 

niedopuszczalne  oraz  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  prowadzi  już  postępowanie 

dotyczące  przedmiotu  zamówienia  (dalej  „dotychczasowe  postępowanie"),  w  którym 

termin składania ofert upłynął 15 czerwca 2020 r.. 

2.  Art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art. 7  ust.  1 

– przez sformułowanie dwóch 

alternatywnych  opisów  przedmiotu  zamówienia,  a  jednocześnie  przewidzenie 

identycznych  kryteriów  oceny  ofert  dla  wszystkich  składanych  ofert,  bez  zastosowania 

jakiegokolwiek  przelicznika,  podczas gdy  ze względu na fakt,  że oba opisy  przedmiotu 

zamówienia  różnią  się  zakresem  świadczenia  oczekiwanego  od  wykonawców  (oferta 

podstawowa  obejmuje  dostawę  rowerów  3.  generacji,  zaś  oferta  wariantowa  –  4. 

generacji),  takie  rozwiązanie  nie  zapewnia  porównywalności  złożonych  ofert, 

a 

jednocześnie  dyskryminuje  wykonawców  mających  zamiar  złożyć  ofertę  określoną 

przez  Zamawiającego  jako  wariantowa,  gdyż  realizacja  zamówienia  w  tym  zakresie 

wiąże się z wyższymi kosztami po stronie wykonawców. 

3.  Art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

–  przez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  dla  oferty  podstawowej  w  sposób  nieprecyzyjny,  a  jednocześnie 

uniemożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami,  gdyż 

Zamawiający  dopuścił  realizację  zamówienia  przy  użyciu  sprzętu  używanego,  bez 

sformułowania  jakichkolwiek  warunków  granicznych,  które  ma  on  spełniać 

(w 

odniesieniu do jego stanu technicznego oraz wizualnego), co powoduje, że jedynym 

podmiotem  mogącym  złożyć  ofertę  w  postępowaniu  (w  zakresie  oferty  podstawowej 

i 

wariantowej)  pozostaje  Nextbike,  skoro  Zamawiający  wymaga  dostarczenia  sprzętu 

w 

ilościach  odpowiadających  dokładnie  tym,  których  operatorem  pozostaje  obecnie 

Nextbike w ramach systemu Warszawski Rower Publiczny. 

Ponadto  w  uzasadnieniu  pisma  Odwołujący  przedstawił  dodatkowe  okoliczności 

faktyczne i 

prawne, które jego zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia postępowania. 

ewentualnie 

Zmiany  SIWZ  polegającej  na  dopuszczeniu  zaoferowaniu  w  postępowaniu  wyłącznie 

nowych, 

a nie używanych i odnowionych, rowerów. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie  skutecznie  przystąpili  wykonawcy 

{dalej „Przystępujący”}: 

GEOVELO sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – po stronie Odwołującego, 

Nextbike  Polska  S.A.  w  restrukturyzacji  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej:  „Nextbike”}po 

stronie Zamawiającego. 

11  września 2020  r.  wpłynęła do  Izby  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył 

że uwzględnia odwołanie w całości w zakresie wszystkich zarzutów oraz opisał, jakie zmiany 

wprowadzi do opisu przedmiotu zamówienia. 

14  września  2020  r.  na  posiedzeniu,  o  którego  terminie  zarówno  Strony, 

jak i 

Przystępujący  zostali  prawidłowo  powiadomieni,  stawił  się  tylko  Zamawiający 

i 

Odwołujący. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z 

przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego,  względnie 

częściowego  uznania  zarzutów  odwołania  przez  zamawiającego  przy  jednoczesnym 

wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego)  powoduje zakończenie postępowania 

odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  3  ustawy  pzp  jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego, 

który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba 

umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje  powtarza  lub  unieważnia  czynności 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

W 

rozpatrywanym  postępowaniu  zaistniała  sytuacja  odpowiadająca  hipotezie 

przywołanego przepisu.  

Po  pierwsze 

–  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości wyraził wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

Po  drugie 

–  Izba  uznała,  że  skoro  Przystępujący  Nextbike  został  prawidłowo 

powiadomiony  o terminie posiedzenia,  na którym miało zostać rozpatrzone odwołanie,  miał 

możliwość reprezentowania swoich interesów na posiedzeniu, na które jednak się nie stawił, 

ani nie złożył wniosku o zmianę terminu posiedzenia, co należy poczytać za równoznaczne 

z 

brakiem zgłoszenia sprzeciwu. 

Zgodnie  z  §  21  ust.  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca 

2010 r. 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań {t.j. Dz. U. z 2018 

r.  poz.  1092  ze  zm.

}  niestawiennictwo strony  oraz  uczestnika  postępowania odwoławczego 

prawidłowo  zawiadomionego  o  terminie  rozprawy  nie  wstrzymuje  rozpoznania  odwołania. 

Przy  czym 

§  3  rozporządzenia  stanowi,  że  przepisy  dotyczące  rozprawy  stosuje  się 

odpowiednio  do  posiedzeń,  w  których  dopuszcza  się  udział  stron,  świadków  lub  biegłych. 

W 

związku  z  tym  należy  uznać,  że  wyznaczone  do  rozpoznania  sprawy  posiedzenie 

z 

udziałem stron stanowi fazę postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja 

czynności,  wniosków  i  oświadczeń  stron  oraz  uczestników  postępowania  zmierzająca 

do 

zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Następuje ona 

już po fazie posiedzenia niejawnego bez udziału stron, na którym dokonywane są czynności 

formalnoprawne  i 

sprawdzające,  warunkujące  skierowanie  odwołania  na  posiedzenie 

z 

udziałem stron, o czym mowa w § 13 ust. 1 i 2 przywołanego rozporządzenia. Wobec tego 

po  skierowaniu odwołania na  posiedzenie z  udziałem  stron  i  uczestników  lub  na  rozprawę, 

co  do  zasady 

będzie  ono  rozpatrzone  na  tym  wyznaczonym  posiedzeniu  lub  rozprawie, 

na 

którym rozpatrzone zostaną również ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, 

takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny 

sprzeciw c

o do uwzględnienia odwołania. 

Skoro  uwzględnienie  odwołania  przez  zamawiającego  może  nastąpić  najpóźniej 

do osta

tecznego  rozstrzygnięcia  w  przedmiocie  wniesionego  odwołania,  co  –  w  razie 

wyznaczenia  posiedzenia  lub  rozprawy  mających  na  celu  rozpatrzenie  odwołania  –  ma 

miejsce  na  wyznaczonym  terminie  posiedzenia  lub  rozprawy,  ewentualny  sprzeciw  w  tym 

zakresie  również  można  i  należy  zgłosić  w  tym  terminie.  W  warunkach  prawidłowego 

powiadomienia przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

o  terminie  posiedzenia,  na  którym  ma  zostać  rozpatrzone  odwołanie,  na  tym  posiedzeniu 

przystępujący  ten  może  i  powinien  zgłosić  ewentualny  sprzeciw  co  do  uwzględnienia 

odwołania.  Niestawiennictwo  przystępującego  należy  uznać  za  rezygnację  z  uprawnień 

do 

reprezentowania  swoich  interesów,  tożsame  z  niezłożeniem  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia odwołania.  

Za  słusznością  powyższego  rozumowania  przemawia  dodatkowo,  wyrażona 

w 

ustawie Prawo zamówień publicznych {w art. 189 ust. 1} zasada szybkości i efektywności 

tego  postępowania  –  rozpoznanie  odwołania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  powinno 

nastąpić  w  ciągu  15  dni.  Temu  celowi  służą  także  przewidziane  w  ustawie  pzp  oraz 

przywołanym  rozporządzeniu  wykonawczym  instrumenty  zmierzające  do  koncentracji 

postępowania  odwoławczego,  w  szczególności  poprzedzające  rozpatrzenie  odwołania 

posiedzenie  niejawne  dla  dokonania  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających, 

na 

którym  można  dokonać  odpowiednich  zawiadomień  i  wezwań  stron  i  uczestników 

postępowania.  W  szczególności  przewidziany  w  §  13  ust.  2  pkt  3  tego  rozporządzenia 

dniowy  termin  na  wyrażenie  przez  przystępującego  po  stronie  zamawiającego  sprzeciwu 

co  do  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  odwołania,  znajduje  zastosowanie  na  etapie 

postępowania  odwoławczego  przed  wyznaczeniem  posiedzenia  z  udziałem  stron 

i 

uczestników. 

Izba podzieliła w powyższym zakresie stanowisko wyrażone uprzednio w zbliżonych 

stanach  faktyc

znych  przez  Izbę  m.in.  w  postanowieniach  wydanych:  9  czerwca  2010  r. 

(sygn.  akt  KIO  991/10),  11  sierpnia  2010  r.  (sygn.  akt  KIO  1575/10),  27  czerwca  2012  r. 

(sygn.  akt  KIO  1264/12), 

4  września  2014  r.  (sygn.  akt  KIO  1710/14),  21  września  2015  r. 

(sygn. akt KIO 1963/15), 1 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2534/15). 

Po trzecie, 

Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania 

odwoławczego  w  tej  sprawie  konieczne  i  wystarczające  jest  uwzględnienie  przez 

Za

mawiającego  w  całości  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu.  Natomiast  dalsze  czynności, 

które  Zamawiający  podejmuje  w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom  odwołania,  pozostają 

poza  oceną  Izby  w  ramach  ustalenia  zaistnienia  przesłanki  umorzenia  postępowania 

odwoławczego. 

Wobec  stwierdzenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w 

odwołaniu,  a  Przystępujący  Nextbike  po  jego  stronie  nie  zgłosił  co  do  tej  czynności 

sprzeciwu, Izba 

– działając na podstawie art. 186 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy 

pzp 

–  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron 

i 

uczestników postępowania odwoławczego. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy 

art.  186  ust.  6  pkt  2  lit.  b  ustawy  pzp  koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie 

nakazując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu, 

zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).