Sygn. akt: KIO 2046/20
WYROK
z dnia 16
września 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
16 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,
586 Kraków
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.,
ul. Miechowity 6A, 31-
475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień
publicznych z uwagi na
potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia
postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami
postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,
586 Kraków i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-
720 Kraków tytułem
wpisu od o
dwołania,
zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków na
rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720
Kraków
kwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć
złotych
siedemdziesiąt
dwa
gorszę)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2046/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art.
130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało
wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez:
Zarząd Dróg Miasta
Krakowa, ul. Centralna 53, 31-
586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 12.08.2020 r.
(drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu
- na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum
Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-
720 Kraków zwane dalej: „Centrum
Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki”
albo
„Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIWZ.
Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do
przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę
co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika,
iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez
Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku
z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIWZ i wyklucza Wykonawcę
z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty -
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity
6A, 31-
475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo
„PUT” albo „Przystępującym”.
W dniu 21.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo
„P.z.p.” poprzez:
a)
bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka
wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności
zapisu części III ust. 1 lit a) SIWZ, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości
co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie;
b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania PUT - w sytuacji, w której spółka
ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIWZ
ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną 500 000 zł
2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez:
a)
odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże
oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż
spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ,
b) zaniechanie odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji
w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony
3. art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty
Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów
oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także
naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakaz
ującej prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który
nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony
z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona.
Ew
entualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2
lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniecha
nie unieważnienia
postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług
Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki
ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.
o.
4. wykluczenia z p
ostępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia
oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu
potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym
w SIWZ, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUT
z p
ostępowania.
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na -
podstawie
przyjętych kryteriów oceny ofert
Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww.
wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu
7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p.
Ponadto wnosił o:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania
na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez
Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego,
nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.
z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem
przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł
oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie.
W dniu 26.05.
2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425).
Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu
przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu
drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020.
Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacje
o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 -
Zdolność
techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę
i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę
o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług
parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został
oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że
w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają
wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie
art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę
i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną
usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu
usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ".
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie,
Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
Pismem z 06.07.
2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art.
25 ust. 1 usta
wy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia d
ziałalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIWZ
(wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany
wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2
„rodzaj zamówienia" wpisano „usługa
parkowania pojazdów”.
Pismem z 31.07.
2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentacji i złożenia:
a)
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne
Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie
został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług
Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają
wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze
do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na
kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła
ponown
ie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła
szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r.
Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty (bez uz
asadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał
Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego
Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez
Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako
uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p.
Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 5) P.z.p.
W ocenie Wykonawcy -
warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III
ust. 1 lit a) SIWZ o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie wykonali:
co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu
zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej
1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany
wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego
zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może
przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów
z jed
nym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co
najmniej 1.000.000 zł.
W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIWZ uzupełnić w taki sposób,
aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIWZ należy rozumieć usługę
lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego
zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające
na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie
jednej umowy -
na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde".
Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego
w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje
raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć
wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są
usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO
z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wsk
azanym powyżej wyroku KIO trafnie
wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od
okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych
walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie
przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz
tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających
w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony
byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby
świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka
sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby
wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne
doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które
przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko
dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który
wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy
[a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby
w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale
wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału
w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców."
Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi,
jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy
w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIWZ, które zdefiniują pojęcie jednego
zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku
takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki
danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne
orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania:
Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09,
podał: „[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIWZ [a zatem
wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia
p
ublicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość,
nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość
przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony
w rozdziale VII pkt 1.1.b SIWZ zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu
[co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt
swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej
kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż
6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane
wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące
znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako
funkcjonalnej całości."
2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie
stanu faktycznego, gdzie
Zamawiający wyraźnie w SIWZ przy usłudze prawniczej wskazał,
że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie
odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot.
wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej]
zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie
spełnienia wymogu SIWZ w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250
tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy
dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy
kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do
stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia
powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego
przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako
ciągłości jednego świadczenia".
3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11
i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem
wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIWZ opracowanej na
użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]: „[...] wykazanie się wykonaniem
jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie
systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami
dopuszczalne,
w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego
przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno
zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się
o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
[co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także
przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy
o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej
niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst,
w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie".
4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:
„Najczęściej
spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte
w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane
umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako
jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu
realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących
po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były
wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie
w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej
umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia,
co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził,
ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej
usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on
udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak
zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie".
Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez
niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na
podstawie jednej umowy zawartej z jed
nym zamawiającym.
W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał
swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno
zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie
wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz
prop
orcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r.
w sprawie C-
387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała
wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub
większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to
zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne.
Argumenty te podnosił Wykonawca już na
wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od
powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał
w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko
jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku
zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7
ust. 1 Pzp
. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były
zgoła inne. I tak:
w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy
3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę
i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie
prz
yjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia,
wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie
obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie:
przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150
000 PLN
w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy
4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę
i
doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie
przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia,
wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie
obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie:
przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż
100 000 PLN.
3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy
6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy
a) posiadali uprawnienia do w
ykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.
b)
dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia
tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć
w dyspozycji:
teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony,
utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony
na okres min. 2 lat)
teren objęty monitoringiem całodobowym
minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton,
posiadanie ogólnodostępnej toalety,
brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony"
całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające
przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu
c)
spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.:
posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas
żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak
dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe.
w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy
4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby
wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na
prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów.
Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego
nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych
dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości
zamówienia publicznego.
W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIWZ, a które
zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIWZ rzekomo
wyn
ika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000
000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie
przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione
jest
odniesienie się do jego argumentów.
W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza
Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże.
Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł
jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który
powinien
być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób
do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu
Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do
przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli
subsumpcji.
Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył.
Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu
prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi
wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie
znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie
nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy
prawnej niż ta zawarta w zapisach SIWZ. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje
doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej
jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy
i posiada w tym zakre
sie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na
rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna
zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego
wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca,
niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu
o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna
wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym
znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach
czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.).
Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie
wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa,
systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł
danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez
Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIWZ tak jak i każdy tekst
prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne
fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby
zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy
której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej
1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny
możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż
nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego
zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy,
że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu
prze
chowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy
o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych.
Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania
administracy
jne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a
ustawy Prawo o ruchu drogowym.
Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną
umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa
nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć
sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa
to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego:
«obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu
takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane»
«w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania»
Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania,
ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające
na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest
jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym
jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero
łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia
publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową
zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub
roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się
określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było
ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się
wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek
niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot,
bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu
osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione
gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie
Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu
prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIWZ lit. b) (Warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków)
Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień
składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału
w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące
sytuacji ekonomicznej i fi
nansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwaranc
yjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp.
z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m.
in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy
8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności
nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi
dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem
nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia
w zak
resie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł.
Wskazana w polisie
suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności
nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym
przedmiote
m działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych,
cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie
działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata
z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy
na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób
uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W
takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym
ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym
Zamawi
ający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych
dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania.
Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią
odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.09.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do
oddalenie odwołania w całości.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez
– zdaniem Odwołującego
– bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a
SIWZ: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIWZ (pogrubienia dodane przez
Przystępującego):
„W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie
podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na
podstawie
art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że:
a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali:
co
najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą
na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.”
Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału
w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIWZ wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał
od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi
polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł
brutto.
Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący
w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy
zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi:
umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie
granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków,
całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art.
50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym,
prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi,
całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym,
dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc.
Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie
się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem
obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn.
usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów
na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego
miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się
doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich
sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu
brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące:
wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu
przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę
co najmniej 1 000 000 zł brutto.
W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać
w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była
by to bowiem nadinterpretacja SIWZ. W
arunek udziału w przedmiotowym postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że
wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone
zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie
oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby
były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego
zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że
wykonawca posiada odpowiednie do
świadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest.
Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też
został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym
postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich
odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:
„Ocena spełnienia
wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez
zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona
rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz
dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również
nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na
intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia
publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO
z 17.12.2019 r., KIO 2433/19
„Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez
pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy
zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie
determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału
w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa
obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału
w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”.
Postanowienia SIWZ muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości
powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego
formułowania i tłumaczenia SIWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie
Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIWZ był sformułowany jednoznacznie,
wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie
wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające
wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia
składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie
rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne
i zrozumiale.
Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się
jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego
w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku
nr 7 do SIWZ pt.:
„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona
złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIWZ były realizowane dla
wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału
w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIWZ z roku 2013, 2014,
2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania
żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych
postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych
w nich (w tych SIWZ) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków
udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie
ma uzasadnienia.
W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz
zgodne z Pzp
. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji,
gdy
– według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
w ty
m w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIWZ, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1
lit. b SIWZ (pogrubienia
dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział
wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz
spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp,
a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej
i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co
najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których
mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń,
których wykaz został określony w części IV SIWZ (…). Na potwierdzenie ww. warunku,
Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”.
Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIWZ
wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością
ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC)
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC
przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18: „Ratio legis
w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy
ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że
potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność,
z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo
własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej
i ekonomicznej pozwalaj
ącej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa
OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji
zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego,
które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu
umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo
przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać
od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości,
że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być
zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez
zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa
OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia
ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa
Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma
ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500
tyś złotych” jest niezasadny.
Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez
Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści
ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego.
Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC
wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie
jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od
wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę
gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIWZ, że będzie ten
warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4
500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza
ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji
zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co
do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołujący
w sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu
zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia
w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy
z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do
sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje
ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że
zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje,
że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26
ust. 3 Pzp
. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty
potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Co do zarzutu
– zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie
zachod
ziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 12.08.202
0 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą,
w
związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje
jakiegokolwie
k uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły.
Co do zarzutu
– zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania
wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty
wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić
odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których
może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania,
wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony.
Co do zarzutu
– zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru
oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest
najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że
w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe
p
ostępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIWZ oraz Pzp wykluczył
Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która
spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów
oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego.
Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi
przepisami.
Co do zarzutu
– w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7
Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp
, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana
została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie
został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania.
Co do zarzutu
– według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93
ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp,
tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez
Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania
unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp.
Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po
przeprowadzeniu p
ostępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma
jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono
w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to
z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców
wykluczonych z p
ostępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego
p
ostępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie
można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to
być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego
zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu.
Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał
w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut
nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
S
kład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych
czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów
Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło
do poniesienia szkody przez O
dwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy
z z
amawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie.
Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego
wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem
KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18
, że: „W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie
tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść
do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp. J
est to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania
procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw.
kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia
czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach
własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości
zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie
rozumienie int
eresu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5
kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco
Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich
wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się
o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany
przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że
interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na
konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania
tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak
długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do
wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc
wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe
uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIWZ
oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIWZ (wzór w zakresie Doświadczenia
zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy.
Dodatkowo dowodami są
również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także
protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania.
Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego
obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania
prz
ez Odwołującego załączniki:
1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r.
2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r.
3) W
yciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/;
4) W
yciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/;
5) W
yciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/;
6) W
yciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/;
7) W
yciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/;
8) W
yciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/;
9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.;
Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.;
11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.;
12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na
odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez:
a)
bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie
wszystkich warun
ków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust.
1 lit a) SIWZ, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy
i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej
1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie;
b) bezpodstawne zaniechani
e wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący
nie w
ykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIWZ ust.
1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną 500 000 zł
2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez:
a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia
tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone
w SIWZ,
b) zaniechanie odrzucenia oferty P
rzystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca
powinien zostać z postępowania wykluczony
3. art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty
Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego
kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także
naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który
nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony
z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona.
Ewentualnie
na
wypadek
nieuwz
ględnienia dotyczących udziału i oferty
Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwsze
j kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi
na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie,
Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co
następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga
przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający
wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów
potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności
wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz
z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi
parkowania
pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie
wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła
wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił
na swojej stro
nie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał
informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą
reali
zacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…)
3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu
Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III
ust. l lit. a SIWZ dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu
zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej
1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie
„jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na
podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł
brutto.
Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIWZ
nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa
nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie
wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz
kilku podmiotów to warunek wskazany w SIWZ w jasny sposób by określał, iż badane będzie
łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”.
Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa
KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,
w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu
o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja
warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy
odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy
o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny.
Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do
Za
mawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku
udziału w postępowaniu.
Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez
Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIWZ była zdaniem
Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie
obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma
kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz.
III ust. 1 lit, a SIWZ. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających
doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp.
Jak wy
nika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie
usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52
zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień
na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która
wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez
Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto.
Listy referencyjne Odwo
łująca udokumentowała jedynie dla:
a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł),
b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł),
c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym),
d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł),
e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł),
f
) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł).
Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie
doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok.
812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia
wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia
ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów
wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko
proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu.
Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres
od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku
dokonamy zsumowania poz. 1-
5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła
referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe)
otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł.
Zgodni
e z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu
wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług,
ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
z
ałączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający
należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi
były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co
prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie
w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona
przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje.
Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem
wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez
stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide
wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20).
Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji
potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIWZ kwotę 1 000
000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego
doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto.
Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat
ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania.
W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej
jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone
w części III pkt. 1 lit. b) SIWZ. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia
wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania:
„ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”.
Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału
w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę
gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od
wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia - przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna
z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana
z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.
z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko
jednego zdarzenia lub ryzyka.
4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o.
Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika
z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty
Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie
bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca
twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp
nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również
zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.
5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp
Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia
ok
reślonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia,
o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które
w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków
udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem
Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad
określonych w art. 7 ust.1 pzp.
6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania
Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło
zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj.
gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu.
Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej
oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej
oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych
z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma
jakichkolwiek podstaw.”.
Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego
stanu faktycznego
, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich
ocena był odmienna między stronami.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu.
Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIWZ w zakresie wiedzy
i doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie
ost
atnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do
przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę
co najmniej 1 mln zł brutto.
Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu
orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać
z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do
doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego
z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby
dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych
umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były
realizowane na rzecz
tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją
jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest
podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu
oraz na rozpr
awie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na
rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIWZ w zakresie wiedzy
i doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed
oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”.
Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie
w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe
okoli
czności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu
odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one
rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich
wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu.
Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego
stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III
pkt. 1 lit. b SIWZ. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po
pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe
powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał
Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie
związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej
działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu
kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej,
czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do
wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie
oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu
zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji
oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy
z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasad
ny. Dodatkowo w tym kontekście
potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały
sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących
wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba
była zobowiązana do ich rozpoznania.
W zakresie
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po
przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma
jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów
w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za
zasadne
z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu.
W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj
Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIWZ sensu stricte, co byłoby działaniem
spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIWZ z cz. III
pkt. 1
lit. a SIWZ zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla,
że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIWZ wskazany powyżej jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg
ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego
Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych
Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien
wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan
finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto
w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1
pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że
podstaw
ą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy.
Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej
w protokole.
Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest
niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego
podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości
oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również
żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość
oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez
Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz
wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co
najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od
jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych
Zamawiających.
W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe,
Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach
wymogu
, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia,
uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania
różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia
określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał
w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny
i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp
w
odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania
przetargowego, nie p
ozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem
miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp.
W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia
postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie
post
ępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu
Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu
własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem
(§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"