KIO 2045/20 WYROK dnia 12 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2045/20 

WYROK 

z dnia 12 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

7  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawcę  EXPERT  Sp.  z  o.o.  w  Dolicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gminę  Miasto  Szczecin  przy  udziale  wykonawcy  ADAMIETZ  Sp.  z  o.o. 

w Strzelcach  Opolskich 

przystępującego  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  EXPERT  Sp.  z  o.o. 

w Dolicach  i 

zalicza na poczet kosztów kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) 

uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 

12 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 2045/20 

Zamawiający  –  Gmina  Miasto  Szczecin,  Pl.  Armii  Krajowej  1  70-456  Szczecin, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Budowa  schroniska  dla 

zwierząt  bezdomnych  w  Szczecinie  przy  ul.  Południowej”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

publicznym  opublikowanym  w  dniu  30  czerwca  2020  r.  w  Biuletynie  Za

mówień Publicznych 

pod numerem 556240-N-2020, 

zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako 

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  21  sierpnia  2020  r. 

odwołanie  wobec czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

postępowaniu  wniósł  wykonawca  EXPERT  Sp.  z  o.o.,  ul.  Kolejowa  37,  73-115  Dolice 

(dalej  zwany 

jako  „odwołujący”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił 

zamawiającemu  zarzut  naruszenia  (pisownia  oryginalna):  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art. 

24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. 

– poprzez niezgodne z 

prawem  odrzucenie  oferty  o

dwołującego  w  wyniku  nieuzasadnionego  i  bezpodstawnego 

wykluczenia o

dwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu 

na przyj

ęcie, że: odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz 

wykonawca w 

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające 

w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

z

amawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  podczas  gdy 

o

dwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i 

przedstawiał  zamawiającemu  wszelkie  wymagane  i  niezbędne  informacje,  które  były 

prawdziwe,  natomiast  to  z

amawiający  pozyskał  samodzielnie  od  podmiotów  trzecich 

informacje wprowadzające go w błąd. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  jego  oferty  oraz  nakazanie  ponownej 

oce

ny  ofert  złożonych  w  przetargu,  z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego,  jako 

niepodlegającego  wykluczeniu  i  którego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu,  a  także  obciążenie 

zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  środka  zaskarżenia  odwołujący  przywołał  warunek 

udziału w przetargu z rozdziału V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ i wskazał, że pismem z dnia 28 

lipca 2020 r. 

został wezwany przez zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została 

oceniona 

najwyżej – w trybie art. 26 ust. 2 p.z.p. – do złożenia oświadczeń i dokumentów na 

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący przedstawił zamawiającemu sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 3 do 

SIWZ  wykaz  robót  budowlanych  z  30  lipca  2020  r.  W  pozycji  2  wykazu  wskazano  robotę 

budowlaną:  Budowa  Centrum  Aktywności  Lokalnej  w  Podjuchach  w  Szczecinie, 

powierzchnia zagospodarowania terenu 5284 m

obejmującym: niwelacje terenu, wykonanie 

dróg  wewnętrznych,  placów  utwardzonych  (np.  parkingów)  oraz  elementów  małej 

architektury.  Podmiot 

zlecający  prace  TBS-Prawobrzeże,  Szczecin,  Winogronowa  11f. 

Miejsce  wykonania  Szczecin,  Krzemienna  10.  Termin  wykonywania  pracy  06.08.2018-

19.06.2020. Wartość wykonanych prac brutto 9 643 860,01 zł. 

Pismem  z  4  sierpnia 

2020  r.  zamawiający  –  na  podstawie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  – 

wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia  w  zakresie  spełnienia  spornego  warunku. 

Zamawiający  stwierdził,  że  według  wykazu  z  dnia  30  lipca  2020  r.  powierzchnia  5284  m

dotyczyła  całej  inwestycji,  czyli  również  powierzchni  zabudowy,  kiedy  w  SIWZ  określono, 

jakie  elementy  mają  składać  się  na  wymaganą  powierzchnię  5000  m

,  więc  powierzchnia 

pod  zabudową  nie  stanowi  elementu  zagospodarowania  terenu.  W  konsekwencji 

z

amawiający  wezwał  do  przedstawienia  nowej  roboty  budowlanej,  spełniającej  stawiane 

wymogi. 

W  odpowiedzi 

na  powyższe  wezwanie  odwołujący  przedstawił  nowy  wykaz  robót, 

zgodnie  z  którym  „w  ramach  zadania  i  jednej  umowy  wykonywano  roboty  budowlane 

polegające na zagospodarowaniu terenu o powierzchni zagospodarowania terenu na działce 

o  powierzchni:  5959,30  m

  oraz  4133  m

obejmujące:  niwelacje  terenu  (cały  zakres 

powierzchni  4133  m

oraz  część  zakresu  na  działce  o  powierzchni  5959,30  m

,  a  także 

wykonanie 

dróg  wewnętrznych,  placów  utwardzonych  (parkingów)  oraz  elementów  małej 

architektury  -  na  powierzchni  5066,17  m

  z  terenu  o  powierzchni:  5959,30  m

  (mapy 

geodezyjne z wyliczeniem powierzchni)

.” Do wykazu załączono mapy geodezyjne. 

Odwołujący  zauważył  także,  iż  zamawiający  wystąpił  do  inwestora  w  zakresie  ww. 

inwestycji, który odpowiedział pismem z dnia 13 sierpnia 2020 r.  

W dniu 18 sierpnia 2020 r.  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego,  podając jako 

podstawę  art.  89  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  i  wyjaśniając,  że  odwołujący  został  wykluczony 

z 

podstępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  17  p.z.p.,  a  oferta  wykonawcy 

wykluczonego, stosownie do art. 24 ust. 4 p.z.p., 

uważana jest za odrzuconą. Uzasadniając 

ww.  czynność  zamawiający  stwierdził,  że  opisywana  powyżej  robota  budowlana  nie  mogła 

świadczyć  o  spełnieniu  warunku  udziału  przewidzianego  w  SIWZ  (brak  właściwej 

powierzchni),  a  nadto  stan faktyczny  różni  się od  informacji  przekazanych przez  inwestora, 

przy  czym  informacje  przedstawione  przez  o

dwołującego  mogły  wprowadzać  w  błąd 

z

amawiającego,  który  na  ich  podstawie  mógł  stwierdzić  spełnienie  przez  odwołującego 

warunków udziału w postępowaniu. 

W  ocenie  odwołującego  czynność  zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  jego 

oferty jest niezgodna z prawem, ponieważ przesłanką odrzucenia oferty na tej podstawie jest 

okoliczność,  że  oferta  „została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  niezaproszonego  do  składania  ofert”.  Taka 

sytuacja  nie  ma  jednak  w  niniejszej  sprawie  miejsca. 

Zdaniem  odwołującego  przywołane 

przez  z

amawiającego podstawy prawne (art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 p.z.p.) w okolicznościach 

sprawy 

nie  znajdują  podstaw  faktycznych  do  zastosowania.  Jedynym  kwestionowanym  i 

przywołanym w uzasadnieniu odrzucenia oferty warunkiem udziału w postępowaniu, jakiego 

rzekomo  o

dwołujący  nie  spełnia  i  nie  spełniał,  jest  warunek  określony  w  rozdziale  V  pkt  2 

ppkt 2 lit. a2 SIWZ, a konkretnie jedna z przedstawionych przez o

dwołującego robót - robota 

budowlana  dotycząca  wykonania  inwestycji  „Budowa  Centrum  Aktywności  Lokalnej  w 

Podjuchach w Szczeci

nie” (dalej: „CAL”), wskazana pod poz. 2 wykazu robót. 

Według  odwołującego  zamawiający  z  powierzchni  zagospodarowania  terenu 

inwestycji CAL bezzasadnie 

wyłącza powierzchnię zabudowy, ponieważ zgodnie z SIWZ do 

„zagospodarowania terenu” wliczać należy m.in. „niwelowanie terenu”. Tymczasem grunt, na 

którym  powstał  w  późniejszym  okresie  budynek,  wymagał  przeprowadzenia  prac 

przygotowawczych,  w  tym  niwelowania  terenu.  Dlatego  w  tym  zakresie  czynność 

zamawiającego jest niezgodna z prawem. Ponadto zamawiający bezzasadnie, opierając się 

na  piśmie  inwestora  z  13  sierpnia  2020  r.,  nie  uwzględnił  powierzchni  4133  m

,  tj. 

powierzchni,  na  której  odwołujący  w  ramach  realizacji  inwestycji  CAL  przeprowadził  roboty 

zagospodarowania terenu na działce nr 7/13, obręb 4112.  

Od

wołujący dodał, że w ramach realizacji inwestycji CAL wykonał roboty budowlane 

polegające na zagospodarowaniu terenu na działce o powierzchni: 5959,30 m

 oraz 4133 m

obejmujące:  niwelacje  terenu,  cały  zakres  powierzchni  4133  m

oraz  część  zakresu  na 

działce  o  powierzchni  5959,30  m

,  a  także  wykonał  drogi  wewnętrzne,  place  utwardzone 

(parkingi)  oraz  elementy 

małej  architektury  -  na  powierzchni  5066,17  m

  z  terenu 

o powierzchni:  5959,30 m

  (mapy  geodezyjne  z  wyliczeniem  powierzchni  -  dokument: 

„opracowanie  Geonova  geodeta  uprawniony  mgr  inż.  B.  W.  potwierdzające  zakres 

faktycznego  zagospodarowania  terenu  na  działkach  81/12,  81/34  i  82  /4  obr.  4121  oraz 

działce 7/13 obrębu 4112”). Zgodnie z dokumentacją przetargową SIWZ dla inwestycji CAL 

przewidziano 

zakres  robót  w  ten  sposób,  że  zasadnicza  inwestycja  miała  się  odbywać  na 

działkach  numer:  81/12,  81/34  i  82/4  obr.  4121,  których  powierzchnia  wynosiła  5284  m

Zgodnie  jednak  z  projektem  w

ykonawczym  Centrum  Aktywności  Lokalnej  w  Podjuchach  - 

projekt  za

gospodarowania  terenu  i  małej  architektury  oraz  zieleni  -  TOM  1.1.1.  pkt  3.4. 

z

ieleń: „Na pozostałym terenie zielonym należy zachować istniejącą zieleń i dowiązać się z 

projektowaną  zielenią  do  istniejących  trawników,  uporządkować  teren,  a  w  przypadku 

uszk

odzeń  oraz  zniszczeń  spowodowanych  pracami  budowlanymi,  dokonać  odtworzenia 

trawników  przez  wykonanie mikroniwelacji,  humusowania oraz  obsiania  trawą.”  Dlatego  też 

powierzchnia zagospodarowanej  ostatecznie działki  wyniosła aż  5959,30  m

  i  jest  inna, 

niż 

planowana  projektowana  powierzchnia  5284  m

,  a  wynika  to  z 

obowiązku  dowiązania  się 

rzędnymi  wysokościowymi  do  istniejącego  terenu.  Nie  można  było  przecież  pozostawić 

terenu działek, na których wykonano obiekt Centrum Aktywności Lokalnej w Podjuchach, na 

inn

ej rzędnej wysokościowej, niż działki w bezpośrednim sąsiedztwie, co potwierdza geodeta 

w dokumencie opracowanie Geonova. 

Dodatkowo  w  zakresie  robót  przewidziano  także  do  wykonania  roboty  związane 

z 

zagospodarowanie  terenu  na  działce  7/13  obrębu  4112,  która  to  działka  pozostawała 

w 

bezpośrednim  sąsiedztwie  inwestycji.  W  SIWZ  dla  tego  postępowania  wskazano: 

„zestawienie robót koniecznych do wykonania w ramach wywozu mas ziemnych na działkę 

nr  7/13  obręb  4112  przy  ul.  Karpiej  (materiał  pomocniczy)”:  zabezpieczenie  drzew, 

mechaniczne  karczowanie  drzew  z  cięciem  piłą  mechaniczną,  mechaniczne  karczowanie 

pni, 

wywożenie  karpiny,  wywożenie  dłużyc,  wywożenie  gałęzi,  roboty  ziemne  wykonywane 

koparkami podsiębiernymi z transportem urobku samochodami, roboty ziemne - formowanie 

nasypów i wykonanie koparkami z rozplantowaniem dostarczonego urobku przeznaczonego 

formowania. 

W  konsekwencji  w  kosztorysie  ofertowym  wyszczególniono  w  poz.  11  -  22 

roboty  dotyczące  właśnie  zagospodarowania  terenu,  w  tym:  mechaniczne  karczowanie 

drzew  z 

cięciem  piłą  mechaniczną,  mechaniczne  karczowanie  pni,  wywożenie  karpiny, 

wywożenie  dłużyc,  wywożenie  gałęzi,  zabezpieczenie  drzew,  usunięcie  warstwy  ziemi 

urodzajnej (humusu) za pomocą spycharek (chodnik z płyt betonowych, betonu czesanego, 

ścieżki w parku), roboty ziemne wykonywane ładowarkami kołowymi z transportem urobku. 

W  piśmie  z  dnia  8  lutego  2018  r.  zwrócono  uwagę,  że  w  ramach  przedmiotowej 

inwestycji  o

dwołujący  miał  wykonać  czynności  zagospodarowania  terenu  -  „miejscowe 

podniesienie  rzędnej  terenu  na  wybranych  fragmentach”,  a  masy  ziemne,  które  mogły  być 

składowane na terenie działki 7/13, obręb 4112, miały spełniać wytyczne obejmujące m.in.: 

„należy  przygotować  wskazany  teren,  tj.  oczyścić  go  oraz  usunąć  istniejące  na  terenie 

krzewy”,  „masy  gruntowe  humusu  oraz  humusu  przemieszanego  z  piaskiem  należy 

rozplantować”,  „zwałowiska  należy  uformować”.  Pismem  z  dnia  26  listopada  2018  r. 

o

dwołujący  zwrócił  się  o odbiór  mas  ziemnych  na  działce  7/13,  obręb  4112.  Odwołujący 

wykonał należycie roboty objęte inwestycją CAL, w tym prace na działce 7/13, obręb 4112. 

Dnia 1 lutego 2019 r. przeprowadzono wizję lokalną przy udziale przedstawicieli inwestora, 

zarządcy nieruchomości oraz odwołującego. Z wizji sporządzono notatkę służbową, w której 

stwierdzono, 

że  „po  dokonaniu  wizji  lokalnej  przedmiotowej  działki  oraz  sposobu  jej 

zagospodarowania  z wykorzystaniem  ziemi  przewiezionej  przez  w

ykonawcę z  budowy  CAL 

stwierdzono” m.in.: prace przeprowadzono zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami 

w tym zakresie 

oraz przy zachowaniu zasad bezpieczeństwa, wykonawca przygotował teren 

działki  7/13  tj.  oczyścił  go  oraz  usunął  zbędne  na  terenie  krzewy,  grunt  pochodzący  z 

wykopu  pod  budynek  CAL  rozplantowano  na  terenie  działki  nr  7/13  do  poziomu  zgodnie  z 

załączoną  inwentaryzacją  geodezyjną.  W  notatce  odnotowano  również,  że  „przedstawiciel 

z

arządcy  terenu  nie  wnosi  uwag”.  Notatkę  -  bez  uwag  i  zastrzeżeń  -  podpisali 

przedstawiciele o

dwołującego, inwestora i zarządcy.  

Dowody: 

dokument „zestawienie robót koniecznych do wykonania w ramach wywozu 

mas  ziemnych  na  działkę  nr  7/13  obręb  4112  przy  ul.  Karpiej  (materiał  pomocniczy)”, 

dokument „opracowanie Geonova geodeta uprawniony mgr inż. B. W. potwierdzające zakres 

faktycznego  zagospodarowania  terenu  na  działkach  81/12,  81/34  i  82  /4  obr.  4121  oraz 

działce  7/13  obrębu  4112”,  dokument  „kosztorys  ofertowy  zagospodarowanie  terenu”, 

kosztorys  ofertowy  zagospodarowanie  terenu, 

pismo  z  8  lutego  2018  r.  z  załącznikiem, 

pismo  z  26  listopada  2018  r.  z  załącznikiem,  notatka  służbowa  z  1  lutego  2019  r.  z 

załącznikiem. Wszystkie złożone na potwierdzenie okoliczność faktycznych spełnienia przez 

odwołującego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj.  należytego  wykonania  robót 

spełniających  wymogi  określone  w  SIWZ,  przedstawiania  zamawiającemu  przez 

odwołującego  prawdziwych  informacji,  a  tym  samym  braku  podstaw  do  wykluczenia 

odwołującego  oraz  odrzucenia  jego  oferty.  Zdaniem  odwołującego  dokumenty  te 

jednoznacznie  potwierdzają  zarówno  fakt  wykonania  spornych  robót,  ich  charakter 

odpowiada

jący  zakresowi  zagospodarowania  terenu  wedle  SIWZ,  jak  również  fakt 

należytego ich wykonania. Zasadnicze znaczenie w tym zakresie posiada notatka służbowa 

z 

1  lutego  2019  r.,  która  potwierdza  stanowisko  odwołującego  w niniejszej  sprawie  i  czyni 

odrzucenie jego oferty bezpodstawnym. 

W  opinii  odwołującego  nieuprawnione  jest  także  zastosowanie  art.  24  ust.  1  pkt 

p.z.p.,  ponieważ  przedstawił  on  zamawiającemu  informacje  zgodne  ze  stanem  rzeczy  i 

nie można wnioskować jakoby mogły one wprowadzić w błąd. Przeciwnie, z załączonych do 

odwołania dowodów,  w szczególności z notatki służbowej z 1 lutego 2019 r., wynika, że to 

inwestor  -  TBZ 

Prawobrzeże  Sp.  z  o.o.,  w  piśmie  z  dnia  13  sierpnia  2020  r.,  przekazał 

z

amawiającemu nieprawdziwe informacje, wprowadzające w błąd. Niezrozumiałe pozostaje, 

z 

jakich  względów  inwestor  w  piśmie  z  13  sierpnia  2020  r.  de  facto  zaprzecza  notatce 

z 1 

lutego  2019  r.,  która  została  -  bez  uwag  -  podpisana  przez  jego  przedstawicieli,  jak 

również  przedstawicieli  zarządcy  terenu.  Ponadto  inwestor  nie  komunikował  odwołującemu 

żadnych zastrzeżeń co do wykonanych prac dotyczących działki nr 7/13, obręb 4112. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  uwzględnia  odwołanie 

w 

całości. 

Izba 

stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału 

w 

postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  ADAMIETZ  Sp.  z  o.o.,  ul.  Braci  Prankel  1,  47-

100 Strzelce Opolskie (dalej zwanego jako 

„przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po 

stronie  zamawiającego.  Przystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  odwołania 

i 

przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  stanowiskiem  procesowym  przystępującego,  konfrontując 

je  z  zebranym  w  sprawie 

materiałem  procesowym,  w  tym  z  dokumentacją 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez 

z

amawiającego, w  szczególności  z postanowieniami  ogłoszenia o zamówieniu,  SIWZ, 

złożonymi  ofertami  i korespondencją  prowadzoną  w  toku  przetargu  oraz  po 

wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  mieści  się  w  zakresie  przedmiotowym 

ustawy  p.z.p., 

dotyczy  materii  określonej  w  art.  180  ust.  2  pkt  3  i  4  p.z.p.  i  podlega 

rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. Izba stwi

erdziła dalej, że nie została wypełniona 

żadna  z  przesłanek  o których  mowa  w  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie 

skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum  sprawy.  Jak 

również,  w  ocenie  składu  orzekającego,  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację 

materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. 

W  oparciu  o 

akta  sprawy  odwoławczej  Izba  ustaliła  następujące  okoliczności 

w 

zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia – okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami 

postępowania odwoławczego. 

Zgodnie z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 

a) 

w  pkt  2  rozdziału  V  SIWZ  zamawiający  określił  warunki  udziału  w  przetargu, 

w tym w 

ppkt 2 lit. a2 dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w postaci 

wymogu wykazania, że wykonawca wykonał „dwie roboty budowlane, z których 

każda  polegała  na  zagospodarowaniu  terenu  o  powierzchni  min. 

5.000 m

obejmującym:  niwelacje  terenu,  wykonanie  dróg  wewnętrznych, 

placów utwardzonych (np. parkingów) oraz elementów małej architektury”; 

b) 

na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  warunku  zamawiający  żądał  wykazu  robót 

budowlanych  z 

załączeniem  dowodów,  określających  czy  roboty  zostały 

wykonane 

należycie,  w  szczególności  informacji  o  tym,  czy  roboty  zostały 

wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone; 

przy  czym  dowodami 

są  referencje,  bądź  inne  dokumenty,  wystawione  przez 

podmiot  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli 

z uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest 

w 

stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  inne  dokumenty  (lit.  c  ppkt  2  pkt  5 

rozdziału V SIWZ); 

Oświadczenia  i  dokumenty  złożone  przez  odwołującego  dotyczące  spornej  roboty 

budowy  Centrum  Aktywności  Lokalnej  w  Podjuchach  (dalej  zwanej  jako  „inwestycja 

CAL”): 

a) 

w  odpowiedzi  na  wezwanie zamawiającego z  28.07.2020  r.,  wystosowane na 

podstawie  art.  26  ust.  2  p.z.p.,  odwołujący  złożył  wykaz  robót  budowlanych, 

gdzie  w 

pozycji  nr  2,  dotyczącej  inwestycji  CAL,  wskazano:  „powierzchnia 

zagospodarowania terenu 5284 m

obejmującym: niwelacje terenu, wykonanie 

dróg  wewnętrznych,  placów  utwardzonych  (np.  parkingów)  oraz  elementów 

małej  architektury.  Podmiot  zlecający  prace  TBS-Prawobrzeże,  Szczecin, 

Winogronowa  11f.  Miejsce  wykonania  Szczecin,  Krzemienna  10.  Termin 

wykonywania  pracy  06.08.2018-

19.06.2020. Wartość  wykonanych  prac  brutto 

643 860,01 zł”; 

Odwołujący  złożył  także  protokół  odbioru  końcowego  przedmiotu  umowy  nr 

26/18 z dnia 31.07.2018 r.

, sporządzony w dniu 19.06.2020 r.; 

b) 

wezwaniem  w  trybie  naprawczym,  z  04.08.2020  r.,  na  podstawie  art.  26  ust. 

p.z.p.,  zamawiający  wskazał,  że  w  celu  wykazania  warunku  w  przetargu 

wskazano  inwestycję  CAL  obejmującą  także  powierzchnię  zabudowy,  zaś 

„zamawiający w warunku jednoznacznie wskazał jakie elementy mają składać 

się na powierzchnię co najmniej 5000 m

i były to: niwelacje terenu, wykonanie 

dróg  wewnętrznych,  placów  utwardzonych  (np.  parkingów)  oraz  elementów 

małej  infrastruktury”,  więc  powierzchnia  zabudowy  nie  stanowi  elementu 

zagospodarowanie  tere

nu,  a  ze  złożonego  przez  odwołującego  dokumentu 

wynika, że zagospodarowanie terenu nie wyniosło 5000 m

W  odpowiedzi  na  powyższe  odwołujący  złożył  nowy  wykaz,  gdzie  w  zakresie 

inwestycji  CAL  podano: 

„w  ramach  zadania  i  jednej  umowy  wykonano  roboty 

budowla

ne  polegające  na  zagospodarowaniu  terenu  o  powierzchni 

zagospodarowania terenu na działce o powierzchni: 5959,30 m

 oraz 4133 m

obejmujące:  niwelacje  terenu  (cały  zakres  powierzchni  4133  m

oraz  część 

zakresu  na  działce  o  powierzchni  5959,30  m

,  a  także  wykonanie  dróg 

wewnętrznych,  placów  utwardzonych  (parkingów)  oraz  elementów  małej 

architektury  -  na  powierzchni  5066,17  m

  z terenu  o  powierzchni:  5959,30  m

(mapy geodezyjne z wyliczeniem powierzchni)

”; 

Odwołujący  ponownie  złożył  protokół  odbioru  końcowego  z  19.06.2020  r. 

dotyczący umowy nr 26/18. Dołączono także dwie mapy geodezyjne; 

Informacją z dnia 18.08.2020 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i wykluczył 

tego wykonawcę z postępowania. 

Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna 

oferty  przystępującego.  Postawione  przez  odwołującego  zarzuty  sprowadzały  sprawę  do 

rozstrzygnięcia,  czy  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  oceny  i  badania  oferty 

odwołującego,  w  wyniku  której  wykluczył  wykonawcę  z  przetargu  (art.  24  ust.  1  pkt 

12 i 17 

p.z.p.), w następstwie czego także odrzucił jego ofertę (art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 

pkt 5 p.z.p.). 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze art.  192  ust.  2 p.z.p., który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu 

ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności 

w oparciu o 

postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję 

prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a odwołującym, a także inwestorem 

zastępczym inwestycji CAL, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – 

stwierdziła,  że  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  potwierdzenia 

w ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym.  Zatem 

odwołanie  nie  posiada  uzasadnionych 

podstaw 

i  jako  takie  zostało  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  oddalone.  Zamawiający 

w 

sposób  prawidłowy  ocenił  ofertę  odwołującego  i  wykluczył  go  z  przetargu  oraz  odrzucił 

jego ofertę, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. 

Z  materiału  procesowego  wynika,  że  w  postępowaniu  odwołujący  nie  wykazał 

wymaganych  zdolności  zawodowych,  więc  nie  udowodnił  spełnienia  warunku  z  lit.  a2  ppkt 

pkt  2  rozdziału  V  SIWZ,  przywołanego  w  lit.  a  pkt  1  okoliczności  istotnych  dla 

rozstrzygnięcia,  a  także  przedstawił  informacje  wprowadzające  zamawiającego  w  błąd, 

dotyczące inwestycji CAL. 

Na pierwsze wezwanie zamawiającego odwołujący wraz z wykazem robót przedłożył 

protokół  odbioru,  z  którego  wynika  znacząco  mniejsza  powierzchnia  zagospodarowania 

terenu (3930,13 m

, niż ta wskazana przez wykonawcę w wykazie (5284 m

). Zsumowanie 

wartości  ze  str.  3  protokołu  wskazuje  o  ponad  1000  m

mniejszą  powierzchnię 

zagospodarowania terenu budowy CAL. 

Zamawiający, wezwaniem z 4 sierpnia 2020 r., wystosowanym w trybie naprawczym, 

wskazał,  że  przedstawiona  przez  wykonawcę  robota  z  poz.  2  o  powierzchni  5284 m

jest 

powierzchnią  całej  inwestycji,  obejmującą  powierzchnię  zabudowy.  Następnie  przytoczono 

warunek  udziału  w  przetargu  i  skonstatowano,  że  powierzchnia  zabudowy  nie  stanowi 

elementu za

gospodarowania terenu, zatem wzywa się wykonawcę do przedstawienia nowej 

pracy, 

polegającej na zagospodarowaniu terenu obejmującym: niwelacje terenu, wykonanie 

dróg  wewnętrznych,  placów  utwardzonych  (np.  parkingów)  oraz  elementów  małej 

architektury. 

Warto 

nadmienić,  że  odwołujący  nie  zaskarżył  wezwania  zamawiającego  we 

właściwym  zawitym  terminie  –  pięciu  dni  od  dnia  powzięcia  informacji  o  czynności 

zamawiającego.  W  żaden  sposób  nie  polemizowano  ze  stanowiskiem,  że  teren  pod 

zabudową  budynku  CAL  nie  mieści  się  w  wymaganiach  zamawiającego,  a  wezwanie  do 

uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest bezpodstawne. Takiego zarzutu także nie 

postawiono w rozpoznawanym 

odwołaniu, w którym skupiono się na pracach na działce 7/13 

obr.  4112 

(działka  przy  ul.  Karpiej  w  Szczecinie),  a  o  czym  szerzej  w  dalszej  części 

uzasadnienia  orzeczenia

.  Ponadto,  taka  argumentacja,  dotycząca  sporu  co  do  rozumienia 

przedmiotowego 

warunku, byłaby na obecnym etapie spóźniona i jedynie ukierunkowana na 

poprawę  sytuacji  procesowej  odwołującego.  Nie  zaskarżono  wezwania  w  trybie 

uzupełniającym,  nie  wskazywano  na  niejasne  sformułowanie  warunku,  czy  jakiekolwiek 

wątpliwości  co  do  możliwości  zaliczenia  terenu  powierzchni  zabudowy,  odwołujący  nie 

zakwestionował  wezwania  i  zdecydował  się  na  podanie  w  wykazie  nowych  informacji, 

których charakter jest istotą rozpoznawanego sporu. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  naprawczym 

odwołujący  przedłożył  zmieniony 

wykaz,  ale  nie  przedłożono  nowego  dokumentu  pochodzącego  od  podmiotu,  na  rzecz 

którego  roboty  zostały  wykonane,  a  dodatkowo  odwołujący  złożył  dwie  mapki  geodezyjne 

(które nie są dokumentami wskazanymi w § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 

dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  1282),  dalej 

zwanego jako  „rozporządzenie  ws.  dokumentów”,  jak  również  odwołujący  w  toku  przetargu 

nie  zgłaszał,  że  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  nie  jest  w  stanie 

uzy

skać dokumentów od podmiotu dla którego wykonał prace).  

W drugim wykazie odwołujący odszedł od wskazania „powierzchni zagospodarowania 

5284 m

”  w  zakresie  inwestycji  CAL,  a  wskazał  teren  działki  tej  inwestycji  (5959,30  m

łącząc  go  z  terenem  działki  4133  m

(roboty  na  działce  przy  ul.  Karpiej  w  Szczecinie)  – 

zabieg  ten  sprawiał  wrażenie  połączenia  prac  na  działce  7/13  obr.  4112  z  pracami 

zagospodarowania terenu w ramach umowy dotyczącej budowy CAL. Odwołujący także nie 

przedstawił żadnego dokumentu dotyczącego zakresu prac na działce 4133 m

, w przetargu 

złożono  ponownie  protokół  odbioru  inwestycji  CAL,  sprawiając  wrażenie  jakoby  to  była 

jedność. 

Nadal 

więc  zamawiający  dysponował  rozbieżnym  wykazem  i  protokołem  odbioru, 

wobec  czego 

zwrócono  się  do  inwestora  zastępczego  inwestycji  CAL,  Towarzystwa 

Budownictwa  Społecznego  „Prawobrzeże”  Sp.  z  o.o.  w  Szczecinie  (dalej  zwanego  jako 

„TBS”)  o wyjaśnienie  tej  kwestii  (vide  str.  2  informacji  z  18.08.2020  r.).  Pismem  z  dnia  13 

sierpnia  2020  r.  TBS 

poinformował,  że  sam  teren  inwestycji  to  5284  m

,  wskazano 

powierzchnię  zabudowy,  powierzchnię  wyłączoną  z  zamówienia  oraz  dodano,  że  łączna 

powierzchnia  terenu  inwestycji  objętego  umową  na  roboty  budowlane  z  odwołującym  (bez 

powierzchni  za

budowy),  po  aneksie,  wyniosła  3950,14  m

Dodatkowo  inwestor  zastępczy 

zaznaczył,  że działka  7/13  z  obr.  4112, teren  przy  ul.  Karpiej  w  Szczecinie,  to  –  zgodnie z 

załącznikiem nr 4 umowy dotyczącej inwestycji CAL – teren, gdzie przewidziano możliwość 

wywozu  nadmiaru  gruntu  uzyskanego  w  wyni

ku  robót  ziemnych  na  terenie  budowy  CAL. 

Odwołujący  skorzystał  z  możliwości  składowania  i  przewiózł  nadmiar  ziemi  na  rzeczoną 

działkę, wykonał rozplanowanie bez uprzednich uzgodnień z zarządcą terenu i niezgodnie z 

zapisami i wytycznymi SIWZ.  

W wyniku odpowiedzi TBS, zawiadomieniem z dnia 18 sierpnia 2020 r., 

zamawiający 

odrzucił ofertę odwołującego i wykluczył go z przetargu. 

Należy  zauważyć,  że  w  toku  badania  i  oceny  ofert  odwołujący  nie  przedstawił 

żadnego  dokumentu  spełniającego  wymagania  §  2  ust.  4  pkt  1  rozporządzenia  ws. 

dokumentów,  czyli  pochodzącego  od  inwestora  budowy  CAL  w  zakresie  działki  7/13  obr. 

4112  (przy  ul.  Karpiej  w Szczecinie).  J

edyny  złożony dokument, czyli protokół odbioru z 19 

czerwca 2020 r., 

nie dotyczy tej działki, zatem nie potwierdza doświadczenia wskazanego w 

wykazie robót. Ponadto inwestor w piśmie z dnia 13 sierpnia 2020 r. jednoznacznie wskazał, 

że wykonane przez wykonawcę roboty na tej działce to składowanie nadmiaru ziemi. Nie jest 

to 

więc czynność zagospodarowania terenu, o której mowa w warunku udziału w przetargu, 

bowiem  zgodnie  z  brzmieniem  SIWZ  (vide 

lit.  a  pkt  1  okoliczności  istotnych  dla 

rozstrzygnięcia)  przez  wymagane  zagospodarowanie  terenu  na  kanwie  SIWZ  rozumie  się 

zamknięty  katalog  czynności,  tj.  wykonanie:  niwelacji  terenu,  dróg  wewnętrznych,  placów 

utwardzonych  (np. 

parkingów)  oraz  elementów  małej  architektury.  Nie  jest  to  dowolne, 

wykładane  potocznie  zagospodarowanie  działki,  a  konkretne  czynności,  jednoznacznie 

wyliczo

ne przez jednostkę zamawiającą w dokumentacji postępowania. 

Okoliczność,  że  składowanie  gruntu  na  działce  7/13  obr.  4112  nie  stanowi 

zagospodarowania  terenu  w  ramach  inwestycji  CAL,  rozumianego  tak  jak 

czynności 

wskazane 

w warunku udziału w postępowaniu, potwierdza brzmienie umowy z dnia 31 lipca 

2018 r. nr 26/18

, zawartej pomiędzy odwołującym a zamawiającym, w imieniu którego działał 

TBS. Umowa ta dotyczy budowy CAL. 

Zgodnie z pkt 12 str. 3 i pkt 33 str. 16 załącznika nr 

4 rzeczonej  umowy 

wykonawca  miał  obowiązek  wywozu  nadmiaru  gruntu  uzyskanego 

w 

wyniku  robót  ziemnych.  Zamawiający  wskazał  na  możliwość  wywozu  mas  ziemnych  na 

teren  działki  7/13  obr.  4112,  gdzie  wykonawca  winien  opracować  plan  wykonania 

i 

zabezpieczenia  robót  zimnych,  a  następnie  przywrócić  teren  do  stanu  pierwotnego 

i 

przekazać zarządcy za protokołem zdawczo-odbiorczym. I takie prace zostały wykonane na 

działce 7/13 obr. 4112, co wynika z notatki służbowej z 1 lutego 2019 r., z wizji lokalnej stanu 

terenu  ww.  działki  po  przewiezieniu  przez  wykonawcę  nadmiaru  ziemi  z  budowy  CAL 

i zago

spodarowaniu jej na terenie działki. Wykonawca przygotował teren działki, oczyścił go 

i 

usunął  zbędne  krzewy  oraz  rozplantował  grunt,  co  wykonano  zgodnie  z  przepisami 

i 

normami,  przy  zachowaniu  zasad  bezpieczeństwa,  bez  uwag  przedstawiciela  zarządcy. 

Fakt 

składowania gruntu  na  przedmiotowej  działce został  także potwierdzony  przez  TBS  w 

piśmie  z  21  sierpnia  2020  r.,  jednakże  żaden  dokument,  który  zamawiający  uzyskał  od 

inwestora  zastępczego,  ani  te  przedstawione  przez  odwołującego,  nie  potwierdzają,  że 

wykon

ano tam prace zawierające się w brzmieniu warunku udziału w przetargu. 

Wykonane na działce przy ul. Karpiej w Szczecinie składowanie mas ziemnych nie są 

to prace wchodzące w przedmiot zamówienia inwestycji CAL określony w § 1 umowy, gdzie 

w 

szczególności  w  ust.  2  pkt  9  tego  paragrafu,  opisano  czynności  dotyczące 

zagospodarowanie terenu tej inwestycji, tj. m.in. wykonanie dojazdów, miejsc parkingowych, 

itd., czyli te czynności, które mieszczą się w brzmieniu omawianego warunku postępowania. 

Jednakże  to  nie  takie  prace  zostały  wykonane  na  działce  7/13  obr.  4112,  co  potwierdza 

notatka  z 1 lutego  2020  r.

,  a  co  spójnie  wynika  z  braku  takich  prac  w  dokumentach 

dotyczących  budowy  CAL,  czyli  z  protokołu  odbioru  z  19  czerwca  2020  r.,  decyzji 

przedstawionej przez inwe

stora zastępczego nr 33/CP/2017 o ustaleniu lokalizacji inwestycji 

celu publicznego polegającej  na  budowie CAL z  3 listopada 2017 r.  i  decyzji  z  16  czerwca 

2020  r.  w  przedmiocie  pozwolenia  na  użytkowanie  CAL,  złożonej  przez  odwołującego. 

Protokół  odbioru  i  obie  decyzje  w  przedmiocie  inwestycji  CAL  nie  dotyczą  działki  7/13  obr. 

.  Odwołujący  nie  wykazał  także,  aby  doszło  do  zmiany  umowy,  zmian  powyższych 

decyzji,  czy  że  uzyskano  zamienne  pozwolenie  na  budowę,  nowy  plan  zagospodarowania 

czy  jakichkolwiek  o

koliczności,  które  pozwoliłyby  uznać  jego  stanowisko  o  włączeniu  robót 

na  działce  przy  ul.  Kruczej  w  Szczecinie  w  zagospodarowanie  terenu  inwestycji  CAL  za 

uzasadnione. Wprost przeciwnie, złożony protokół odbioru i umowa jednoznacznie wskazują, 

że  nie  ma  żadnych  podstaw  do  stwierdzenia,  iż  w  ramach  robót  ziemnych  na  działce  7/13 

obr.  4112  wykonano  zagospodarowanie  terenu, 

o  którym  mowa  w  warunku  udziału  w 

p

ostępowaniu. 

Odwołujący zapytany na rozprawie o rozbieżność w klasyfikacji prac wskazał, że być 

może  wynika  to  z  obawy  przed  zapłatą  za  prace  dodatkowe,  co  w  ocenie  Izby  nie  jest 

wiarygodne,  skoro  nie  udowodniono,  że  do  takich  prac  doszło.  Odwołujący  stwierdza 

w 

wykazie  robót,  że  wykonał  niwelację  terenu  4133  m

(działka  7/13  obr.  4112)  nie 

udowadniając tej okoliczności, a czemu przeczą dokumenty od inwestora zastępczego, czyli 

pochodzące od podmiotu, na rzecz którego wykonano prace (§ 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia 

ws. dokumentów), które opisano powyżej. 

Odwołujący  na  rozprawie  przedłożył  protokoły  konieczności,  dotyczące  prac 

dodatkowych w ramach umowy nr 

26/18, tym niemniej żaden z nich nie obejmuje spornych 

robót na przedmiotowej działce, są więc one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, pomijając już 

ze  dwa  z  pięciu  protokołów  są  niepodpisane,  są  to  niezatwierdzone  projekty  dokumentów, 

nie 

posiadające  żadnej mocy  dowodowej.  Natomiast  złożony  wraz  z  odwołaniem  kosztorys 

ofertowy 

zagospodarowania terenu jest dokumentem wtórnym wobec treści umowy nr 26/18. 

Mapy, 

zdjęcia oraz zestawienie robót i pismo z 8 lutego 2020 r. dotyczące wytycznych przy 

składowaniu mas ziemnych, także nie wykazują, że doszło do  wykonania prac wyliczonych 

w 

warunku  udziału  w  przetargu.  Zdaje  się,  że  umknęło  uwadze  odwołującego,  iż  istotnym 

jest wykazanie faktycznych prac, które zrealizowano, istotnych dla sporu, zawierających się 

w 

warunku  postępowania,  w  tym  wykonaniu  niwelacji  działki,  a  nie jakichkolwiek  robót,  czy 

planowanych prac (pismo z 8 lutego 2020 r.). 

Konkludując,  Izba  stwierdziła,  że  nie  wykazano,  aby  odwołujący  wykonał 

zagospod

arowanie  terenu  obejmujące  prace  wskazane  w  warunku  zdolności  technicznej 

i zawodowej,  z  lit.  a2  ppkt  2 

pkt  2  rozdziału  V  SIWZ,  na  terenie  4133  m

(działka  przy  ul. 

Karpiej  w  Szczecinie),  tak  jak  oświadczył  w  wykazie  robót,  zaś  oświadczenie  inwestora 

zastępczego  o  składowaniu  przez  odwołującego  ziemi  na  przedmiotowym  terenie 

koresponduje ze spójnym materiałem dowodowym. Jak również TBS nie potwierdził jakoby 

w  ramach  tej  inwestycji  dokonano  zagospodarowania  terenu  powierzchni  5066,17  m

,  zaś 

odwołujący  nie  zdecydował  się  na  podjęcie  próby  udowodnienia  tej  okoliczności.  Zatem 

zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p.,  prawidłowo  wykluczył 

odwołującego  z  przetargu  z powodu  niewykazania  posiadania  odpowiedniej  zdolności 

podmiotowej,  co  po

woduje  także  odrzucenie  oferty  zgodnie  z  art.  24  ust.  4  p.z.p.  Można 

nadmienić, że jednostka zamawiająca niepotrzebnie powołała się także na art. 89 ust. 1 pkt 5 

p.z.p.

,  dotyczący  trybów  etapowych,  a takim  nie  jest  przetarg  nieograniczony,  co  jednak  w 

żaden sposób nie wpływa na prawidłowość decyzji zamawiającego. 

Ustalony stan rzeczy 

poddaje się również kwalifikacji przez pryzmat art. 24 ust. 1 pkt 

17  p.z.p., 

zgodnie  z  którym  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Więc dla zastosowania omawianej normy muszą 

zaistnieć  łącznie  następujące  przesłanki:  1)  przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji 

niezgodnej  z 

rzeczywistością,  wprowadzającej  zamawiającego  w  błąd,  2)  przedstawienie 

informacji  jest  wynikiem  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  3)  informacja  ma  lub  może  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. 

W

prowadzenie zamawiającego w błąd polegało na przedstawieniu przez wykonawcę 

nieprawdziwych  informacji 

w  zakresie  spełnienia  warunku  udziału  w  przetargu,  czyli 

zaistnienia  sprzeczności  pomiędzy  treścią  wykazu  robót  budowlanych,  a  rzeczywistością. 

Przedstawione 

przez  odwołującego  informacje  nie  zostały  potwierdzone  przez  podmiot,  na 

rzecz  którego  prace  zostały  wykonane,  a  także  materiał  dowodowy  wprost  wykazał,  że  nie 

były to prace, których wykonanie oświadczono w wykazie. Zamawiający prawidłowo przyjął, 

że  do  przedstawienia  nieprawdziwych  informacji  doszło  w  warunkach  winy  nieumyślnej,  z 

powodu daleko niedbałego działania odwołującego, którego czynności należy oceniać przez 

pryzmat  podwyższonego  miernika  staranności,  ponieważ  jak  wynika  ze  złożonej  oferty 

wykonawca od co najmniej kilku lat zawodowo działa na rynku budowlanym, w tym w ramach 

zamówień  publicznych.  Odwołujący  nie  zabezpieczył  spełnienia  spornego  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  i  lekkomyślnie  potwierdził  okoliczność  nierzeczywistą  w  złożonym  wykazie 

robót.  Informacja  ta  mogła  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  zamawiającego  w  przetargu, 

bowiem dotyczy zdolności wykonania zamówienia, a więc wprost stanowi o sklasyfikowaniu 

odwołującego jako wykonawcy posiadającego wymaganą w przetargu zdolność podmiotową, 

a  przy  tym  odwołujący  zaoferował  najkorzystniejszą  ofertę  w  kryteriach  oceny  ofert.  Gdyby 

odwołujący  nie  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  miał  realne  szanse  na  wygranie 

postępowania.  W  konsekwencji  powyższego  skład  orzekający  stwierdził,  iż  zamawiający 

prawidłowo  wykluczył  odwołującego  z  postępowania,  z  powodu  ziszczenia  się  przesłanek 

art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. 

Jedynie  na  marginesie  należy  zauważyć,  że  odwołujący  na  rozprawie  formułował 

dodatkowe, 

nieujęte  w  odwołaniu  zarzuty  naruszenia  przez  zamawiającego  § 2 ust. 

6 i 

§ 10 ust. 2 rozporządzenia ws. dokumentów, że to zamawiający – jako inwestor inwestycji 

CAL, gdzie TBS działał jako inwestor zastępczy – powinien być  w posiadaniu dokumentów 

z 

§ 2  ust.  4  pkt  1  rozporządzenia  dotyczących  budowy  CAL.  Po  pierwsze,  zarzuty 

formułowane  ponad  odwołanie  są  zarzutami  spóźnionymi.  Po  drugie,  zamawiający  zwrócił 

się  do  TBS  w  tym  zakresie,  w  wyniku  czego  otrzymał  informację  z  13  sierpnia  2020  r.  (a 

później  z  21  sierpnia  2020  r.),  z  której  wynika,  że  TBS  nie  potwierdza  posiadania  przez 

odwołującego  wymaganego  w  przetargu  doświadczenia.  Skoro  zatem  pozyskane  przez 

zamawiającego  dokumenty  i oświadczenia  spowodowały  eliminację  odwołującego  z 

postępowania  –  co  wynika  wprost  ze  str.  2  informacji  o  wykluczeniu  odwołującego  i 

odrzuceniu  jego  oferty  z  przetargu,  trudno  byłoby  uznać  stanowisko  o  zaniechaniu  w  tym 

zakresie za uzasadnione. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.  

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając odwołującego, jako 

stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się  uiszczony 

przez 

wykonawcę wpis. 

Przewodniczący: 

…………………………