KIO 2038/20 WYROK dnia 30 września 2020 r.

Sygn. akt KIO 2038/20 

WYROK 

z dnia 30 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

28 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  sierpnia  2020  r.  przez  wykonawcę: 

AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Jarocińskie  Towarzystwo 

Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie; 

przy  udziale  wykonawcy: 

Investic  Spółka z  ograniczoną  odpowiedzialnością z  siedzibą  

w  Golinie, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego; 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset 

złotych  i  zero  groszy)  obciąża  wykonawcę:  AGROBEX  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, i: 

zalicza w poczet 

kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć  

tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego,  tytułem  wpisu  

od odwołania; 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)  na niniejszy wyrok  - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia  

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Kaliszu. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 2038/20 

UZASADNIENIE 

Jarocińskie  Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Jarocinie 

(dalej  „zamawiający”)  prowadzi,  w trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Budowa  dwóch  budynków 

mieszkalnych  jednorodzinnych  w  Potarzycy  przy  ul.  Noskowskiego  - 

78  mieszkań  (dz.  nr 

297/1)”,  numer  postępowania  nadany  przez  zamawiającego:  JTBS/ZP/1/2020  (dalej 

„postępowanie” lub „zamówienie”). 

Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  -  dalej 

„ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  20  lipca  2020  r.,  pod  numerem: 

564197-N-2020. 

W dniu 21 sierpnia 2020 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione  przez  wykonawcę:  AGROBEX  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Poznaniu (dalej „odwołujący”). 

Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 oraz art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp

,  wzniósł  odwołanie  od  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu,  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art.  24  ust.  1  pkt  12  w  związku  z  art.  22d  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  spółki  pod  firmą  INVESTIC  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzib

ą w Golinie (dalej: „Investic”) mimo, iż wykonawca ten nie wykazał posiadania 

„Zdolności technicznych lub zawodowych”, potwierdzeniem posiadania których miało być 

w  szczególności  spełnienie  warunku  wykonania  „minimum  1  zadania,  którego 

przedmiotem  była  budowa  budynku/  zespołu  budynków  mieszkalnych  wielorodzinnych 

wykończonych pod klucz wraz z infrastrukturą (...) o wartości nie mniejszej niż 7 mln zł. 

netto  oraz  o  powierzchni  użytkowej  budynku  co  najmniej  2000  m

.”,  albowiem  złożył 

referencje  świadczące  o  wykonaniu  robót  budowalnych  polegających  jedynie  na 

dokończeniu budowy; 

2.  art.  24  ust.  1  p

kt  12  w  związku  z  art.  22d  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  Investic  mimo,  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  

w postępowaniu w zakresie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, z uwagi 

na fakt, że Investic powołał się na doświadczenie wynikające z wcześniejszego wykonania 

zadania w ramach konsorcjum i nie sprecyzował, czy (a) zakres wyłącznie wykonanych 

przez  niego  prac  oraz  (b)  wartość  wyłącznie  wykonanych  przez  niego  prac  pozwala 

spełnić warunek doświadczenia nałożony przez zamawiającego w postępowaniu; 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Investic  mimo,  

iż jest ona niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),  

w zakresie w jakim wykonawca ten powoływał się na spełnienie warunku doświadczenia, 

tj. 

że wykonał „minimum jedno zadanie, którego przedmiotem była budowa budynku lub 

budynków mieszkalnych wielorodzinnych wykończonych „pod klucz“ wraz z infrastrukturą 

(chodniki,  przyłącza,  sieci  itp.)  o  wartości  nie  mniejszej  niż  7  mln  zł  netto  oraz  

o powierzchni użytkowej budynku co najmniej 2.000 m

a w rzeczywistości to zadanie 

jedynie dokończył i to nie samodzielnie, a w ramach konsorcjum; 

4.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  niezapewnienie  zasad  zachowania  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w sposób niezgody z przepisami ustawy Pzp - w związku z naruszeniem 

wyżej wymienionych przepisów. 

W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący 

wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty;  dokonanie  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert; 

wykluczenie  Investic  z  postępowania  i  odrzucenie  jego  oferty;  dokonanie  wyboru  oferty 

odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

P

rzytaczał  zapisy  pkt  5.2  SIWZ,  w  których  zamawiający  zawarł  wymaganie,  aby 

wy

konawca  biorący  udział  w  postępowaniu  wykazał  się  doświadczeniem  w  wykonaniu 

minimum  jednego  zadania

,  którego  przedmiotem  była  budowa  budynku  lub  budynków 

mieszkalnych  wielorodzinnych  wykończonych  „pod  klucz"  wraz  z  infrastrukturą  (chodniki, 

przyłącza, sieci itp.) o wartości nie mniejszej niż 7 mln zł. netto oraz o powierzchni użytkowej 

budynku co najmniej 2.000 m

Co więcej, w części zawierającej opis sposobu dokonywania 

oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  zapisał,  że  z  treści 

załączonych  przez  wykonawcę  dokumentów  musi  jednoznacznie  wynikać,  że  ww.  warunki 

spełnia. Tymczasem Investic przedstawiła w tym zakresie wyłącznie referencję z dnia 29 lipca 

2020  r.  wystawioną  przez  spółkę  pod  firmą  Projekt  Municypalny  Jarocin  1  Spółka  

z  ograniczo

ną  odpowiedzialnością,  z  której  wynika,  że  zrealizował  inwestycję  polegającą  

na  dokończeniu  budowy  dwóch  budynków  mieszkalnych  wielorodzinnych.  Odwołujący 

podkreślał,  że  referencje  te  wskazują,  że  „dokończenia”  budowy  dwóch  budynków 

mieszkalnych wielorodzinnych, 

o łącznej ilości 108 lokali mieszkalnych wraz z towarzysząca 

infrastrukturą w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej, dokonało konsorcjum firm: INVESTIC oraz 

Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno- 

Handlowo 

Usługowe 

„DORJA” 

P. 

A. 

Na  marginesie 

zaakcentował,  iż  z  doniesień  prasowych  wynika,  że  był  również  trzeci 

konsorcjant: 

„VEKTOR” 

spółka 

cywilna 

D. 

R. 

i 

S. 

B.

nie 

ujęty  

w referencjach z dnia 29 lipca 2

020 r. Okoliczność ta może być istotna dla oceny znaczenia 

tego dokumentu i oświadczeń podmiotu udzielającego tych referencji, a nie było to zupełnie 

przedmiotem badania i wyjaśnień w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. 

Wskazując powyższe odwołujący stwierdzał, że tak sformułowane referencje stanowią 

do

wód  niespełniania  przez  Investic  wymogów  określonych  przez  zamawiającego  w  SIWZ. 

Kluczowy  jest  bowiem  fakt,  iż  prace  w  ramach  inwestycji  budowy  dwóch  budynków 

mieszkalnych wielorodzinnych o łącznej ilości 108 lokali mieszkalnych wraz z towarzysząca 

infrastrukturą  w  Jarocinie  przy  ul.  Siedlemińskiej,  od  maja  2019  r.,  polegały  nie  na 

wybudowaniu budynków wielorodzinnych, ale na ich dokończeniu. Z dostępnej dokumentacji 

fotograficznej (ze strony interne

towej spółki pod firmą Projekt Municypalny Jarocin 1 Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  -  załączonej  do  niniejszego  odwołania)  oraz  artykułów  

z  portali  internetowych  z  lokalnymi  wiadomościami (załączonych  do  niniejszego  odwołania) 

wynika, że na koniec czerwca 2018 r. tj. na moment zejścia z budowy przez pierwotnego ich 

wykonawcę, budynki były zrealizowane niemal w stanie surowym zamkniętym, to jest: miały 

wykonane  wszystkie  ściany,  konstrukcję  dachu  oraz  zamontowane  były  okna.  Natomiast 

Investic wyko

nał prace polegające na dokończeniu - w okresie od maja 2019 r. do czerwca 

2020  r.  - 

tej  budowy.  Oznacza  to,  że  Investic  nie  wykonał  budynków  wielorodzinnych  

o  określonych  parametrach  -  co  było  warunkiem  udziału  w  postępowaniu.  Jednocześnie 

zaznaczy

ł,  że  z  treści  SIWZ  jasno  wynika,  iż  zamawiający  chce  realizacji  budynków  

w standardzie „pod klucz”, czyli zależy mu na wykonaniu całego zakresu prac. Dlatego postawił 

warunek,  iż  zamówienie może wykonać podmiot  mający  właśnie takie doświadczenie,  czyli 

podmiot

,  który  wykonał  całość  prac  budowlanych,  a  nie  jedynie  realizował  dokończenie 

inwestycji. 

Nadto z przywołanych referencji wynika, że Investic nie realizował wskazanych robót 

samodzielnie, lecz w ramach konsorcjum z innym podmiotem (podmiotami) i w związku z tym 

nie  jest  wiadome  jaka  część  prac  i  jaka  ich  wartość  przypadała  na  Investic.  Również  i  ta 

okoliczność  nie  była  przedmiotem  weryfikacji  w  postępowaniu.  Odwołujący  zatem,  

co do zasady i z ostrożności kwestionuje, aby zakres i wartość prac wykonanych przez Investic 

odpowiadała wymaganiom określonym przez zamawiającego i uznanym za „warunek udziału 

w postępowaniu” polegający na „nie podleganiu wykluczeniu” (pkt 5 SIWZ). 

Zamawiający, 24 sierpnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 

1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  złożenia  przystąpienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  swoje  przystąpienie,  w  dniu  27  sierpnia  2020  r., 

wykonawca: 

INVESTIC Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością  z siedzibą w Golinie 

(dalej także „przystępujący”), zgłaszając swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  treścią 

oferty  złożonej  przez  przystępującego  w  postępowaniu,  po  zapoznaniu  się  

z  o

dwołaniem,  odpowiedzią  na  nie,  a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też 

stanowisk  stron  i  uczestnika 

postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.  

Odwołujący  wskazał,  że  jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu.  

W  przypadku  prawidłowego  działania  zamawiającego,  oferta  odwołującego  powinna  być  - 

zgodnie  z  ustalonymi  kryteriami  ofert  - 

uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą.  Interes 

odwołującego w uwzględnieniu odwołania polega zatem na tym, iż jego uwzględnienie będzie 

skutkowało 

wykluczeniem 

przystępującego, 

którego 

oferta 

została 

uznana  

za  najkorzystniejszą,  jak  również  odrzuceniem  jego  oferty.  W  tym  przypadku  to  oferta 

odwołującego  zostałaby  sklasyfikowana  na  pierwszym  miejscu,  a  zatem  miałby  on  szansę 

uzyskania przedmiotowego zamówienia. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej przez 

Investic. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  wnioskowane  przez  odwołującego, 

zamawiającego  i  przystępującego,  załączone  do  odwołania,  będące  załącznikami  

do  odpowiedzi  na 

odwołanie,  załączone  do  pisma  procesowego  złożonego  przez 

przystępującego  -  przystąpienia  do  postępowania,  stanowiące  załącznik  do  pisma 

procesowego odwołującego, jak też złożone na rozprawie. 

K

rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, 

iż  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  niniejszego  zamówienia,  zgodnie  z  opisem 

zamieszczonym  w  Rozdziale  III  SIWZ  -  Opis 

przedmiotu  zamówienia  jest  budowa  dwóch 

budynków  mieszkalnych  wielorodzinnych  w  Potarzycy  przy  ul.  Noskowskiego  (łącznie  78 

mieszkań)  wraz  z  wykonaniem  towarzyszącej  infrastruktury,  instalacji  zewnętrznych  (w  tym 

przyłącza  zgodnie  z  warunkami  technicznymi  i  projektem  przyłączy)  i  wewnętrznych: 

elektrycznej,  teletechnicznej,  wod-kan,  gazowej,  deszczowej,  zagospodarowania  terenu  

(w tym wykonania utwardzenia terenu 

– chodniki, parkingi, zasianie trawy).  

Ponadto, jak ustalił skład orzekający, w Rozdziale V SIWZ opisane zostały  warunki, 

które  musieli  spełnić  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie,  w  tym  dotyczące 

doświadczenia. Zgodnie z opisem w pkt 5.2. wykonawcy mieli wykazać się wykonaniem robót 

budowanych,  zrealizowanych  nie  wcześniej  niż  przed  upływem  pięciu  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których 

te  roboty  zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów  czy  roboty  te  zostały  należycie 

wykon

ane,  przy  czym  dowodami  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Wykonawca 

miał  wykazać,  że  wykonał  minimum  jedno  zadanie,  którego  przedmiotem  była  budowa 

budynku  lub  bud

ynków  mieszkalnych  wielorodzinnych  wykończonych  „pod  klucz"  wraz  

z infrastrukturą (chodniki, przyłącza, sieci itp.) o wartości nie mniejszej niż 7 mln zł netto oraz 

o powierzchni użytkowej budynku co najmniej 2.000 m

Dalej,  Izba  ust

aliła,  że  wykonawcy  wraz  ofertą  zobowiązani  byli  złożyć  wykaz  robót 

budowlanych (zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ) oraz załączyć dowody 

potwierdzające,  że  wymienione  w  wykazie  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie 

(Rozdział VII, pkt 7.8. SIWZ). 

Przystępujący,  wraz  z  ofertą,  złożył  wymagany  wykaz,  wpisując  w  nim  zamówienie 

zrealizowane  na  rzecz  inwestora  - 

spółki  pod  firmą  Projekt  Municypalny  Jarocin  1  Spółka  

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  oświadczając,  że  wykonał  prace  polegające  na  budowie 

dw

óch budynków mieszkalnych wielorodzinnych w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej. Ponadto, 

do  przedmiotowego  wykazu,  załączył  referencję  z  29  lipca  2020  r.  wystawioną  przez 

inwestora,  z  której  wynikało,  że  zrealizował  inwestycję  polegającą  na  dokończeniu  budowy 

dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych. Jednocześnie wystawca referencji wymienił 

w  jej  treści  jaki  zakres  prac  został  wykonany  przez  przystępującego  tj.  roboty  budowlane: 

roboty  ziemne  i  fundamentowe,  roboty  murarskie,  roboty  posadzkarskie,  okładzinowe, 

tynkarskie  i  malarskie,  montaż  stolarki  okiennej  i  drzwiowej,  roboty  dekarskie;  instalacje 

wewnętrzne  i  zewnętrzne:  elektryczna,  teletechniczna,  wod-kan,  c.o.,  gazowa,  kanalizacja 

deszczowa,  zagospodarowane  terenu  (chodniki,  droga  wewnętrzna,  tereny  zielone);  roboty 

drenarskie. 

Odwołujący  kwestionował  spełnienie przez  odwołującego warunku,  opisanego  przez 

zamawiającego  w  pkt  5.2.  SIWZ  wskazując  na  następujące  okoliczności:  zarówno  nazwa 

zadania zrealizowanego przez Investic, jak też treść referencji wskazują, że zadanie polegało 

jedynie na dokończeniu inwestycji polegającej na budowie dwóch budynków, nie zaś na jej 

wykonaniu, 

a ponadto zadanie to zrealizowane zostało przez konsorcjum firm, nie zaś przez 

samego przystępującego. 

Izba,  oceniając  całokształt  okoliczności  w  niniejszej  sprawie,  mając  na  uwadze 

zgromadzone  w  sprawie  dowody,  doszła  do  przekonania,  że  zarzuty  sformułowane  przez 

odwołującego nie znajdują uzasadnienia. Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp  

o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  

w postępowaniu, które w myśl ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, mogą dotyczyć zdolności technicznej 

lub  zawodowej.  W  pkt  5.2.  SIWZ  zamawiający  sformułował  takie  warunki  udziału  

w 

postępowaniu precyzując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 

posiadają  odpowiednią  zdolność  techniczną  i  zawodową  wskazując,  że  wykonawca 

ubiegający się o zamówienie winien legitymować się co najmniej jedną realizacją polegającą 

na budowie 

budynku lub budynków mieszkalnych wielorodzinnych wykończonych „pod klucz" 

wraz z infrastrukturą (chodniki, przyłącza, sieci itp.) o wartości nie mniejszej niż 7 min zł netto 

oraz o powierzchni użytkowej budynku co najmniej 2.000 m

Z  wykazu  z

realizowanych  robót  budowlanych,  przedłożonego  przez  Investic  oraz  

z  przedłożonej  referencji  wynikało,  że  zrealizował  on  prace  polegające  na  dokończeniu 

budowy 

dwóch budynków wielorodzinnych, wraz z infrastrukturą. Zarówno wartość prac, jak 

też  powierzchnia  użytkowa  budynków  -  odpowiadały  treści  sformułowanego  przez 

zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Wykaz robót zawierał wprawdzie lakoniczny 

opis (nazwę) projektu zrealizowanego przez przystępującego, jednakże opis prac wykonanych 

w ramach tego zadania, 

wymieniony w treści listu referencyjnego, precyzuje na czym polegało 

zadanie realizowane przez Investic i jaki był faktyczny ich zakres. 

Odwołujący nie wykazał, że wskazane w referencji czynności nie zostały wykonywane 

w ramach referowanego zadania. 

Jako dowody, na okoliczność tego, że prace wykonywane 

przez  przystępującego  polegały  na  dokończeniu  (w  ograniczonym  zakresie),  a  nie  

na  zrealizowaniu  całości  robót,  przedstawiał  zdjęcia  wykonane  w  lipcu  2018  r.,  które  miały 

obrazować  stan  zaawansowania  inwestycji  przy  ul.  Siedlemińskiej  w  Jarocinie,  przed 

przejęciem placu budowy przez Investic. Ponadto do odwołania załączył także trzy artykuły  

z  portali  internetowych:  jtbs.com.pl  i  jarocinska.pl  z  lokalnymi  wiado

mościami  na  temat 

dokończenia  inwestycji  przy  ul.  Siedlemińskiej  w  Jarocinie.  Zauważyć  należy,  

że  przedstawione  zdjęcia  dowodzą  jedynie  tego  jaki  był  stan  zaawansowania  inwestycji  

w chwili, gdy wykonawca, który poprzednio realizował przedmiotową inwestycję - opuścił plac 

budowy.  Nie  sposób  z  nich  wywieść,  jaki  był  zakres  prac  powierzonych  do  wykonania 

wykonawcy,  który  miał  za  zadanie  dokończyć  prace  po  poprzedniku.  Zauważyć  należy  

w szczególności, że z dokumentacji fotograficznej nie wynika również, jak twierdzi odwołujący,  

że  budynki  znajdowały  się  niemal  w  stanie  surowym  zamkniętym.  Na  zdjęciach  widać,  

że konstrukcja drewniana została wykonana na części jednego z budynków, natomiast drugi 

z nich nie miał w ogóle przygotowania pod dach, brak było także części ścian konstrukcyjnych  

na ostatniej kondygnacji. Zdjęcia obrazują również, że brak było stolarki okiennej i drzwiowej 

w części budynków.  

Odwołujący  odnosił  się  zatem  do  stanu  inwestycji  w  momencie,  gdy  inny  podmiot  

- Family House Sp. z o.o. z sie

dzibą w Poznaniu opuścił plac budowy, nie biorąc pod uwagę 

zakresu,  jaki  pozostał  do  realizacji  firmie  Investic.  Ten  z  kolei  wynikał  niewątpliwie  z  treści 

referencji przedłożonej przez inwestora. Zakres ten dodatkowo potwierdza dowód przedłożony 

przez  przystępującego  w  postaci  „Protokołu  stanu  zaawansowania  robót  nr  6/2020  (raport 

rozliczeniowy) - 

dokończenie budowy dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych Jarocin 

ul.  Siedlemińska  dz.  nr  835/7,  835/5”,  w  którym  wymieniono  prace  zrealizowane  w  ramach 

zadania  polegającego  na  dokończeniu  budowy.  Dokument  ten  wymienia  między  innymi: 

fundamenty,  ściany,  stropy  i  elementy  konstrukcyjne,  podłoża  i  posadzki,  tynki,  elewację, 

stolarkę  okienną  i  drzwiową,  instalacje,  a  także  chodniki  i  tarasy,  drogi  i  parkingi  a  zatem 

dowodzi, że zakres prac obejmował wszystkie elementy składające się na budowę obiektu.  

Z  kolei  przedłożony  przez  odwołującego  dziennik  budowy  nr  895/  2016,  wydany  

31 lipca 2017 r., który dokumentuje budowę dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych 

w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej, nie stanowi w ocenie Izby dowodu na okoliczność, jaki był 

zakres  oraz  wartość  prac  wykonanych  przez  przystępującego  w  ramach  zadania,  

w szczególności nie stanowi on dowodu, że podmiot ten nie potwierdził spełniania warunków 

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący wskazywał na niektóre zapisy 

w  tym  dokumencie 

podnosząc  między  innymi,  że  wpisem  z  10  maja  2019  r.  dokonano 

inwentaryzacji  prac  zr

ealizowanych  przez  poprzedniego  wykonawcę,  a  w  konsekwencji 

dziennik  budowy  określa  jakie  było  zaawansowanie  prac  na  budowie,  a  także  zakres 

pozostałych do wykonania robót, który powierzony został do wykonania nowemu wykonawcy 

–  konsorcjum,  w  składzie  którego  znalazł  się  przystępujący.  Tymczasem,  jak  słusznie 

zauważył  Investic,  przejmujący  plac  budowy  kierownik  zaznaczył,  że  stan  zaawansowania 

budowy 

zostanie  zweryfikowany,  co  oznacza,  że  faktyczne  prace  pozostałe  do  realizacji 

określono  dopiero  po  wykonaniu  szczegółowej  inwentaryzacji.  Ponadto  Izba  przyjęła 

wyjaśnienia przystępującego, że w dokumencie tym nie zawarto szczegółowych opisów prac, 

które  Investic  zobowiązany  był  wykonać  w  ramach  umowy.  Analiza  dokumentu  wskazuje,  

że  zawarto  tam  jedynie  pobieżne  informacje  co  do  postępów  i  zaawansowania 

poszczególnych  etapów,  wzmianki  o  dokonanej  na  budowie  kontroli  czy  też  zgłaszania  

do odbioru określonego zakresu robót.  

Zauważyć  należy  ponadto,  że  zgodnie  z  treścią  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

wykonawca  mi

ał  wykazać  się  doświadczeniem  polegającym  na  „budowie”  budynku,  zaś 

zgodnie  z  definicją  zawartą  w  art.  3  pkt  6  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane 

mówiąc  o  budowie  -  należy  przez  to  rozumieć  wykonywanie  obiektu  budowlanego  

w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Tym 

samym z budową mamy do czynienia także w przypadku, gdy zadanie polega na „dokończeniu 

budowy”,  jak  wskazuje  nazwa  zrealizowanego  przez  Investic  zadania.  Jednocześnie  

w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  zakres  prac,  które  powierzono  do  wykonania 

przystępującemu,  zawierał  wszystkie  elementy  składające  się  na  cały  proces  budowalny, 

począwszy  od  wykonania fundamentów,  poprzez  wykonanie instalacji, jak też  wykończenie 

obiektów. 

Odwołujący nie wziął pod uwagę okoliczności, w zakresie których przystępujący składał 

wyjaśnienia  na  rozprawie,  że  przejmując  plac  budowy  w  maju  2019  r.  przejął  na  siebie 

dokończenie  całości  inwestycji,  zgodnie  z  wcześniej  wydaną  decyzją  -  pozwoleniem  

na  budowę  i  zobowiązał  się  do  zrealizowania  prac  na  podstawie  wcześniej  sporządzonej 

dokumentacji projektowej. Ponadto Investic przedłożył gwarancję jakości na całe wybudowane 

budynki  (co  wynika,  w  ocenie  Izby, 

z  treści  dowodu  przedłożonego  przez  zamawiającego  

Gwarancja  jakości,  w  którym  w  pkt  2  Investic  wraz  z  drugim  z  konsorcjantów  deklarują,  

że udzielają gwarancji jakości na wybudowane budynki a zatem rozumiane jako całość prac 

zrealizowanych przez poprzedniego wykonawcę, jak też przejmującego), stąd musiał dokonać 

weryfikacji 

prawidłowości 

wykonanych 

przez 

poprzedniego 

wykonawcę 

prac,  

a  niejednokrotnie  zmuszony  był  wykonane  przez  poprzednika  roboty  poprawiać  lub 

wykonywać od początku.  

Odnosząc  się  z  kolei  do  zarzutu  odwołującego,  dotyczącego  kwestii  możliwości 

posłużenia się referencją, która została wystawiona nie na Investic, ale na przystępującego 

jako  członka  konsorcjum,  w  ramach  którego  wykonywał  on  prace  polegające  na  realizacji 

inwestycji dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Siedlemińskiej w Jarocinie, 

Izba uznała zarzuty odwołującego  tym zakresie za niezasadne.  

Skład  orzekający  w  pełni  aprobuje  tezy  zawarte  w  orzeczeniu  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  4  maja  2017  Sygn.  akt  C-387/14  ws.  Esaprojekt,  

w którym Trybunał wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, 

by  wykonawca  biorący  indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym 

zam

ówieniu  publicznym,  jeżeli  faktycznie  i  konkretnie  nie  uczestniczył  w  jego  realizacji. 

Ponadto, co podkreślał Trybunał Sprawiedliwości UE w innym z orzeczeń: „warunkiem uznania 

możliwości  powołania  się  na  doświadczenie  całego  konsorcjum  przez  pojedynczego 

wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (tak w wyroku  

z  dnia  18  lipca  2007  r.  w  sprawie  Komisja  Wspólnot  Europejskich  przeciwko  Grecji  sygn.  

C-399/05)

. Ponadto, jak wskazują tezy z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanych 

już po ogłoszeniu wyroku ws. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach 

konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego 

udziału  w  realizacji  danego  zadania  każdego  z  członków  konsorcjum.  Wskazuje  się  także,  

że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz 

przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana 

jest  cała  grupa  wykonawców.  W  sytuacji,  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy 

wykonawców,  której  był  członkiem,  to  doświadczenie  tego  wykonawcy  należy  ocenić  

w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu 

w  prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia 

publicznego. 

Tym samym Izba dokonała analizy, biorąc pod uwagę oświadczenia zamawiającego  

i przystępującego, jak też materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, jaki był faktyczny udział 

wykonawcy  Investic  w  realizacji  zadania, 

na  doświadczenie  w  wykonaniu  którego  ten  się 

powoływał.  Izba  uznała,  że  udział  tego  wykonawcy  w  realizacji  ww.  przedsięwzięcia,  jak 

również  wymaganego  zakresu  doświadczenia  polegającego  na  wykonaniu  przedmiotowych 

prac 

był realny i faktyczny. 

Niespornym  w  niniejszej  sprawie  jest

,  że  inwestycja  początkowo  była  zrealizowana 

przez konsorcjum firm: 

przystępującego, który był liderem konsorcjum; P. A. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą DORJA z siedzibą w Witaszycach oraz Vector S.C. S. B., 

D. R. 

z siedzibą w Golinie. Ponadto, co wynika z dowodów w postaci: aneksu nr 1 do umowy 

o roboty budowlane z 8 maja 2020 r., oświadczenia Investic z 3 marca 2020 r., oświadczenia 

Vector  S.C.  z  25  lutego 

2020  r.  (w  załączeniu  do  przystąpienia),  ostatni  z  wymienionych 

członków konsorcjum zaprzestał wykonywania prac związanych z realizacją umowy w lutym 

2020  r.  Tym  samym  prace  budowlane  zakończone  zostały  w  składzie  dwóch  pozostałych 

konsorcjantów.  Okoliczność  tę  dodatkowo  potwierdził  również  zamawiający,  który  pełnił 

funkcję inwestora zastępczego w trakcie prac budowlanych, które realizował Investic w ramach 

konsorcjum  (dowód  zamawiającego:  umowa  i  pełnienie  funkcji  inwestora  zastępczego  z  4 

października 2017 r.).  

Z  faktu,  że  zamawiający  pełnił  funkcję  inwestora  zastępczego  dla  inwestycji  wynika 

również, że posiadał on pełną wiedzę nie tylko co do składu konsorcjum realizującego roboty 

budowlane,  ale  również  zakresu  prac,  jakie  były  wykonywane  przez  poszczególnych  jego 

członków. Obecny na rozprawie pełnomocnik zamawiającego był jednocześnie kierownikiem 

projektu,  a tym  samym posiadał  szeroką  wiedzę,  co  do  zakresu  prac  wykonywanych przez 

przystępującego oraz roli, jaką ten pełnił przy dokończeniu tej inwestycji. Na rozprawie wyjaśnił 

on,  że firma  Investic,  w  ramach  konsorcjum,  wykonywała  około  80%  wszystkich prac,  przy 

czym rola przystępującego była wiodąca. Był on prawnym i faktycznym liderem konsorcjum. 

Po  jego  stronie  leżało  finansowanie  całości  inwestycji,  z  drugiej  zaś  strony  to  on  był 

odpowiedzialny  za  przedkładanie  protokołów  z  miesięcznym  przerobem  do  raportów  

i  wystawianie  faktur.  Umowy  z  podwykonawcami  zawierane  były  również  przez  Investic  

(co potwierdza również dowód złożony przez przystępującego na rozprawie w postaci umowy 

zawartej  z  podwykonawcą  na  wykonanie  robót  murarskich  i  fundamentowych  z  27  maja  

2019 r.). Zamawiający opisał również rolę pozostałych konsorcjantów, która w przypadku firm 

Dorja i Vektor (który w trakcie zrezygnował z udziału w konsorcjum) polegała na zapewnieniu 

wkładu  osobowego  w  postaci  około  6-7  osób  (każdy  z  nich)  oraz  sprzętu.  Wkład  ten 

zamawiający ocenił na około 20%. Wyjaśnienia zamawiającego były spójne ze stanowiskiem 

Investic, który podkreślił, że brał udział w wykonywaniu pełnego zakresu prac, składających 

się na cały proces budowlany.  

Izba 

wzięła  pod  uwagę  złożone  wyjaśnienia,  mając  na  uwadze  jednocześnie,  

że  odwołujący  nie  przedłożył  żadnych  dowodów  podważających  rolę  Investic  w  ramach 

konsorcjum. W orzecznictwie KIO wielokrotnie zwracano 

uwagę, że postępowanie przed Izbą 

jest kontradyktoryjne

, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony 

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone 

skutki  prawne.  Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  

podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy Kodeks  cywilny, jeżeli przepisy ustawy 

nie stanowią inaczej. Przechodząc z kolei do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa 

na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Właśnie z tej zasady wynika reguła art. 

190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 KC wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie  osoby,  która  

z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne. W  niniejszym  postępowaniu  to  na  odwołującym  ciążył 

zatem obowiązek wykazania, iż wartość prac zrealizowanych przez Investic, czy też rola tego 

wykonawcy w konsorcjum nie pozwalały w istocie na posługiwanie się zdobytym przez niego 

doświadczeniem.  Tymczasem  odwołujący  opierał  się  jedynie  na  doniesieniach  prasowych,  

z których wynikało wyłącznie, że takie konsorcjum dla realizacji tej inwestycji zostało założone. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  spo

sobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). 

Przewodniczący:      ……………………………