KIO 2037/20 WYROK dnia 8 października 2020 r.

Sygn. akt KIO 2037/20 

  WYROK 

z dnia 8 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7 

października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawcę  MEDLAB  PRODUCTS  Sp.  z  o.o.  w  Raszynie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie  

orzeka: 

1.  oddala odw

ołanie; 

kosztami postępowania obciąża MEDLAB PRODUCTS Sp. z o.o. w Raszynie i zalicza w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  MEDLAB  PRODUCTS  Sp.  z  o.o.  w  Raszynie 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2037/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  – Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  w  Olsztynie  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  wyrobów 

diagnostycznych,  odczynników  chemicznych  oraz  drobnego  sprzętu  laboratoryjnego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Wspólnot 

Europejskich  26  marca  2020  r.  pod  numerem  2020/S  061-145270

.  Wartość  zamówienia  jest 

większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

14 sierpnia 2020 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania w części 

18,  w  wniósł  odwołanie  grudnia  2016  r.    Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek 

przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Od

wołujący zarzucił zamawiającemu:  

  zaniechanie  powtórzenia  czynności  zgodnie  z  żądaniem  odwołującego  zawartym  w 

odwołaniu  z  dnia  10  lipca  2020r.,  pomimo  uwzględnienia  zarzutów  odwołania 

dotyczących  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  ponownego  badania  i 

oceny ofert, 

  uznanie  w  toku  badania  i  oceny  ofert,  iż  oferta złożona  przez  M.  M.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  BIOMEDICO  M.  M.  z  siedzibą  w  Gdyni  (dalej 

„BIOMEDICO”) w zakresie Części nr 18 jest nie podlega odrzuceniu, 

  sprzeczne z obowiązującymi przepisami zaniechanie odrzucenia oferty BIOMEDICO i 

dokonanie ponownego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w Części nr 18. 

Zdaniem odwołującego zamawiający dopuścił się naruszenia: 

1.  art.  186  ust.  2  Pzp  przez 

nie  podjęcie  wszystkich  czynności  zgodnie  z  żądaniem 

o

dwołującego  zawartym  w  odwołaniu,  po  umorzeniu  przez  Izbę  postępowania  na 

posiedzeniu niej

awnym w następstwie odpowiedzi zamawiającego na to odwołanie; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty 

BIOMEDICO  w  Części  nr  18  pomimo,  iż  treść  oferty  jest  niezgodna  z  treścią 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”, w zakresie: 

I. 

braku  podania  w  ofercie  wymaganych  informacji  dotyczących  .nazwy  handlowej  dla 

produktów zaoferowanych w pozycji 3-14; 

II. 

braku  oświadczenia,  czy  zaoferowany  produkt  w  pozycji  5  spełnia  parametry 

wskazane w opisie przedmiotu zamówienia; 

III. 

braku  zaoferowania  „wzorcowych  probówek  do  czytnika  do  oznaczania  OB.” 

będących przedmiotem zamówienia w pozycji 15. 

3.  art.  87  ust.  1  Pzp  przez  prowadzenie  niedo

puszczalnych  negocjacji  między 

zamawiającym  a  BIOMEDICO  dotyczących  złożonej  oferty  oraz  dokonywanie 

niedopuszczalnej zmiany jej treści; 

4.   art. 7 ust. 1 

Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1.  u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części nr 18; 

2.  u

nieważnienia czynności badania i oceny ofert w Części nr 18; 

3.  p

onownego przeprowadzenia badania i oceny ofert w Części nr 18 z uwzględnieniem 

zarzutów odwołania; 

4.  o

drzucenia oferty BIOMEDICO jako niezgodnej z treścią SIWZ; 

5.  dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 6 października 2020 r. wniósł o oddalenie 

odwołania. 

Izba ustaliła,  że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której  strony  podtrzymały  dotychczasowe  stanowiska,  z  tym  że  odwołujący  w  związku  z 

powzięciem  wiedzy  o  uchyleniu  zakazu  zawarcia  umowy  oraz  udzieleniu  zamówienia  przez 

zamawiającego wniósł zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp o stwierdzenie naruszenia przepisów 

ustawy. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  rozdziale  III  ust.  1  SIWZ  zamawiający  ustalił  opis  przedmiotu  zamówienia  jako 

sukcesywn

ą  dostawę  wyrobów  diagnostycznych,  odczynników  chemicznych  oraz  drobnego 

sprz

ętu  laboratoryjnego.  W  ust.  3  wskazał,  że  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia 

znajduje si

ę w rozdziale XVIII SIWZ. W tym rozdziale zamawiający stwierdził, że opis przedmiotu 

zamówienia znajduje się w Formularzu cenowym (załącznik nr 2 do SIWZ) oraz w Formularzu 

parametrów ocenianych ( załącznik nr 6 do SIWZ). 

Formularz  cenow

y,  którego  wzór  stanowił  Załącznik  nr  2  do  SIWZ,  przewidywał  w 

kolejnych kolumnach: 

liczbę porządkową; 

opis przedmiotu zamówienia; 

opis  produktu  oferowanego  (należy  odnieść  się  do  każdego  parametru 

wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia); 

4.  wskazanie  producenta,  klasy  medycznej,  numeru  katalogowego,  nazwy 

handlow

ej (tożsamej z nazwą, która będzie widniała na fakturze); 

jednostkę miary; 

ilość; 

cenę jednostkową netto; 

wartość netto; 

stawkę VAT%; 

10. podatek VAT; 

cenę jednostkową brutto; 

wartość brutto. 

Kolumny  3,  4,  7,  9 

mieli  wypełnić  wykonawcy  stosownie  do  oferowanych  produktów, 

natomiast  kolumny  8,  10,  11,  12  zawierały  dane  przygotowane  pozwalające  na  wyliczenie 

wartości netto, brutto, ceny jednostkowej brutto oraz kwoty VAT.  

Przedmiot zamówienia w Części nr 18 obejmował 16 pozycji asortymentowych.  

Przedmiotem  zamówienia  w  poz.  5  była:  „Probówka  koagulologiczna  2,7  ml,  3,  2  % 

cytrynian  sodowy  z  podwójnym  dnem  lub  z  o  podwójnej  ściance,  co  jest  równoważne  do 

podwójnego  dna.  Probówki  gwarantujące  minimalną  przestrzeń  martwą  i  związaną  z  tym 

aktywację płytek, optymalizującą monitorowanie APTT u pacjentów leczonych niefrakcjonowaną 

heparyną.  Probówki  kompatybilne  z  aparatem  dzierżawionym  przez  Zamawiającego  firmy 

Werfen  ACLTOP  300  lub  probówka  koagulologiczna  o  pojemności  pobranej  krwi  3,6  ml  3,2% 

cytrynian  sodowy  gwarantująca  ograniczenie  przestrzeni  martwej  i  związaną  z  tym  aktywację 

płytek, optymalizującą monitorowanie APTT u pacjentów leczonych niefrakcjonowaną heparyną. 

Probówki kompatybilne z aparatem dzierżawionym przez Zamawiającego firmy Werfen ACLTOP 

300  lub  probówki  o  innowacyjnej  geometrii,  ograniczającej  przestrzeń  martwą,  dzięki  której 

optymalizuje  się  monitorowanie  APTT  u  pacjentów  leczonych  niefrakcjonowaną  heparyną  pod 

warunkiem  kompatybil

ności  z  dzierżawionym  aparatem  zamawiającego  firmy  Werfen  ACLOP 

300  lub  probówki  do  koagulologii  z  podwójną  ścianką,  gwarantujące  minimalną  przestrzeń 

martwą i związaną z tym zmniejszoną aktywację płytek, optymalizującą monitorowanie APTT u 

pacjentów  leczonych  nie  frakcjonowaną  heparyną,  probówki  z  3,2%  cytrynianem  sodu  o 

całkowitej pojemności 3,5 ml, gdzie objętość pobrania wynosi 3,15 ml, a 0,35 ml stanowi płynny 

odczynnik (zgodnie z konieczną proporcją ilości pobranej krwi od pacjenta do ilości odczynnika 

znajdującego  się  w  probówce  gdzie  stosunek  ten  powinien  wynosić  9:1)  pod  warunkiem 

kompatybilności z aparatem dzierżawionym przez Zamawiającego firmy Werfen ACLTOP 300". 

BIOMEDICO  zaoferował  w  pozycji  5  jeden  z  dopuszczonych  wariantów,  a  mianowicie 

„probówkę do koagulologii 3,6ml; 3,2% cytrynian sodowy”. Nie odniósł się do każdego parametru 

wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia. 

Przedmiotem  zamówienia  w  poz.  15  były  „Wzorcowe  probówki  do  czytnika  do 

oznaczania OB. Do podanej ilości badań należy zaoferować kontrole." W kolumnie 6 w pozycji 

15  została podana przez zamawiającego adnotacja „ilość  wpisuje  wykonawca”. Pozycja 15 po 

dwóch modyfikacjach w następstwie udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców otrzymały 

ostateczny opis: „Wzorcowe probówki do czytnika do oznaczania OB. Do podanej ilości badań 

należy zaoferować kontrole. Zamawiający wymaga probówek wzorcowych dostarczonych wraz z 

zaoferowanym  aparatem.  Probówki  wzorcowe  (2  poziomy)  do  kontroli  jakości  odczytu  OB. 

każdego  gniazda  pomiarowego  lub  probówki  kontrolne  dostarczone  wraz  z  zaoferowanym 

aparatem, do codziennej kontroli wewnątrzlaboratoryjnej na 3 poziomach." 

W formularzu cenowym BIOMEDICO w pozycji 15 kolu

mny: „opis produktu oferowanego, 

„producent,  klasa  medyczna,  nr  katalogowy,  nazwa  handlowa  (tożsama  z  nazwą  która  będzie 

widniała  na  fakturze)”,  „cena  jednostkowa  netto”  pozostały  nie  wypełnione  przez  wykonawcę. 

Pozostałe pozycje kosztowe  zostały  wypełnione kwotą 0,00  zł . BIOMEDICO w kolumnie ilość 

wpisał 2. 

W  trakcie  oceny  i  badania  ofert  jaka  miała  miejsce  przed  pierwszym  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej  z

amawiający  zwrócił  się  do  BIOMEDICO  z  wezwaniem  do  wyjaśnień  treści 

oferty. 

W odpowiedzi BiOMEDICO wyjaśniła, że w pozycji 15 „zgodnie w wymogiem opisanym w 

SIWZ  oferujemy  2  szt., 

czyli  inaczej  2  komplety  probówek  kontrolnych,  lub  inaczej  2  zestawy 

kontrolne (do kontroli jakości na dwóch poziomach) do kontroli wszystkich otworów pomiarowych 

w oferowanej w pozycji nr 16 maszyny do OB, model ESR30. Sztuka w tym wypadku oznacza 

miarę  jednego  kompletu  probówek  kontrolnych  przeznaczonych  do  badania  jednego  poziomu 

dla  wszystkich  gniazd  pomiarowych  w  oferowanym  analizatorze  OB. 

Na  życzenie  naszych 

klientów możemy przekazać większą ilość probówek pomiarowych dla większej ilości poziomów 

kontroli  jakości  odczytu  aparatu  OB,  również  bez  dodatkowych  opłat.  Oferowane  produkty  - 

probówki kontrolne nie znajdują się w naszej ofercie handlowej, nie są dostępne w standardowej 

ofercie  i 

możliwe  jest  zamawianie  ich  tylko  na  specjalne  życzenie  klienta.  Probówki  te  nie 

posiadają  kodu  katalogowego  z  w/w  przyczyny.  Probówki  kontrolne  nie  są  przekazywane 

odpłatnie, stąd nie ma przy nich ceny i widnieje cena 0zł. Sami ich nie kupiliśmy od producenta, 

zostały nam przekazane nieodpłatnie, więc i my przekazujemy je nieodpłatnie dalej do naszych 

klientów”. 

BIOMEDICO  w  kolumnie  3  opisał  oferowane  produkty.  Natomiast  w  kolumnie  4  dla 

produktów  zaoferowanych  w  pozycjach  3-14  podał  nr  katalogowy  oraz  nazwę  producenta 

Improve Medicals. W poz. 3 i 14 zawarł określenie inne wyroby medyczne do diagnostyki in vitro.  

W pozostałych użył skrótu j.w. Klasa medyczna została określona wprost w pozycjach 1, 2, 12 i 

3  lipca  2020  r. 

zamawiający  po  wezwaniu  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  do  złożenie 

oświadczeń  i  dokumentów  oraz  ich  ocenie  (w  tym  próbek  i  katalogów)  poinformował 

o

dwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty m.in. w części 18, za najkorzystniejszą ofertę 

w 

części 18 zamawiający uznał ofertę złożoną przez BIOMEDICO. Odwołujący wniósł odwołanie 

10 lipca 2020 r. 

Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. 6 Iipca 2020 

r.  z

amawiający  poinformował  odwołującego,  iż  unieważnia  wybór  najkorzystniejszej  oferty  w 

części  18  w  celu  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  złożonych  ofert  w  związku  z 

wniesionym  odwołaniem  oraz  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  z  wnioskiem  o  umorzenie 

postępowania  wobec  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  dotyczących 

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego badania i oceny ofert.  

11  sierpnia  2020 

r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wydała  postanowienie  o  umorzeniu 

postępowania odwoławczego (KIO 1571/20). 

14 sierpnia 2020 r. z

amawiający ponownie wybrał ofertę złożoną przez BIOMEDICO. 

W tym stanie rze

czy odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść 

szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie 

z ar

t. 39 Pzp jest procedurą, w której wykonawcy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówienie 

składają oferty. Oferty złożone w tym trybie stanowią jednocześnie odpowiedź wykonawców 

na  opis  potrzeb  i  wymagań  zamawiającego  zawarty  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

z

amówienia.  Od  zgodności  oferty  z  treścią  SIWZ  w  sensie  materialnym  należy  odróżnić 

formalną  zgodność  oferty  z  SIWZ,  która  polega  na  przygotowaniu  oferty  stricte  zgodnie  z 

wymaganiami zamawiającego.  

W  zarzutach  dotyczących  pozycji  3-14  oraz  pozycji  5  odwołujący  nie  zarzuca,  że 

oferta przystępującego nie odpowiada  wymaganiom  zamawiającego w  sensie materialnym. 

Zarzuty  dotyczące  pozycji  3-14  w  istocie  zasadzają  się  na  wybiórczej  lekturze  formularza 

cenowego  złożonego  przez  przystępującego.  Izba  skonstatowała,  że  w  kolumnie  3 

przystępujący  opisał  oferowany  produkt,  kolumna  4  zawiera  natomiast  wskazanie 

producenta i numerów katalogowych. Skrót „j.w.” użyty w większości pozycji odsyła w ocenie 

Izby  do 

„inne  wyroby  medyczne  do  diagnostyki  in  vitro”.    Brak  jest  zatem  uzasadnionych 

podstaw do uznania, że przedmiot oferty nie został określony prawidłowo przez przystępującego 

i, że nie spełnia wymagań zamawiającego, bądź nie odpowiada jego potrzebom. Odwołujący nie 

złożył  dowodu  uzasadniającego  brak  materialnej  zgodności  oferty  przystępującego  z  treścią 

SIWZ. 

Również  treść  pozycji  5  nie  stanowi  w  ocenie  Izby  podstawy  do  odrzucenia  oferty 

BIOMEDICO  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Przystępujący  wprawdzie  nie  opisał 

oświadczeniem  własnym,  którą  z  możliwości  dopuszczonych  przez  zamawiającego  wybrał  w 

odniesieniu  do  oferowanych  probówek,  jednak  istotą  oceny  na  tym  etapie  jest  zgodność 

oferowanego  świadczenia  z  SIWZ.  Odwołujący  nie  wywiódł,  ani  nie  udowodnił,  że  oferta 

BIOMEDICO  w  tym  elemencie  jest  niezgodna  z  wymagan

iami  zamawiającego.  W  próbkach  i 

katalogu  złożonym  na  wezwanie  zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  przystępujący 

potwierdził  zgodność  swojej  oferty  z  opisanymi  wymaganiami.  Uchybienie  formalne,  którego 

dopuścił  się  zatem  w  swej  ofercie  nie  może  skutkować  uznaniem  tej  oferty  za  niezgodną  z 

treścią SIWZ. 

Nie  podzielono  poglądu  odwołującego,  że  BIOMEDICO  nie  zaoferował 

zamawiającemu  w  pozycji  16  wzorcowych  probówek  do  czytnika  w  pozycji  15.  Przede 

wszystkim  Izba  nie  miała  wątpliwości,  że  odwołujący  złożył  zamawiającemu  ofertę  w  tej 

pozycji. W odpowiedzi na opis wymagań zamawiającego uzupełnił kolumny liczby sztuk oraz 

pozycji  kosztowych  przez  wpisanie  odpowiednio:  2  i  kwoty  0,00  zł.    Przyczyny  tego  stanu 

rzeczy  wyjaśnił  zamawiającemu  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp.  Wyjaśnienia  te  Izba  uznała  za 

przekonujące.  Jeśli  wykonawca  probówki  wzorcowe  oferuje  wraz  z  analizatorem,  nie  jest 

zobowiązany  do  ich  odrębnej  wyceny,  ich  koszt  jest  w  takim  przypadku  ujęty  w  cenie 

analizatora.  Jeśli  probówki  te  nie  stanowią  odrębnej  pozycji  katalogowej,  niezasadnym  jest 

oczekiwanie odwołującego, że dokona ich opisu na takich samych zasadach, jak produktu z 

oferty  katalogowej.  Wykonawca  wprawdzie  może  w  tym  zakresie  złożyć  oświadczenie 

własne, jednak jego brak nie jest wystarczającym powodem do odrzucenia oferty.  

Wyjaśnienia  udzielone przez  BIOMEDICO  w  trybie art.  87  ust.  1  Pzp nie  wytworzyły  nowej 

treści  oferty,  nie  spowodowały,  że  zamawiający  otrzymał  coś,  czego  mu  przystępujący  nie 

wskazał  w  pierwotnej  treści  oferty.  Brak  więc  uzasadnionych  podstaw  do  twierdzenia,  że 

doszło  do  negocjacji  między  zamawiającym  a  BIOMEDICO  dotyczących  treści  złożonej 

oferty. 

Nie doszło również do naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp. Zamawiający jest uprawniony 

do  tego,  aby  unieważnić  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  sytuacji,  gdy  zarzuty 

odwołania  wzbudziły  wątpliwości  co  do  tego,  czy  wybór  oferty  nastąpił  zgodnie  z  ustawą. 

Jest jednak prawem zamawiającego dokonanie ponownej oceny na podstawie posiadanych 

już  oświadczeń  i  dokumentów  i  to  w  tym  zakresie,  w  jakim  chce  wyjaśnić  powstałe 

wątpliwości.  Istotne  jest  przy  tym,  że  prawo  do  domagania  się  przez  odwołującego  oceny 

całości  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie  zostało  ograniczone.  Zamawiający 

bowiem uwzględnił zarzuty odwołania w całości. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018  poz. 972). 

Przewo

dniczący: