KIO 203/20 WYROK dnia 14 lutego 2020 r.

Data: 15 kwietnia 2020

Sygn. akt: KIO 203/20 

WYROK 

  z dnia 14 lutego 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prez

esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Althea 

Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Mikołowie

postępowaniu  prowadzonym  przez  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  Stefana 

Kardynała Wyszyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie

przy udziale wykonawcy 

GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka:  

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  oznaczonego  w  odwołaniu  numerem  2.4 

nakazuje  Zamawiającemu  wykreślenie  z  SIWZ  kryterium  oceny  ofert  dotyczącego 

autoryzacji lub upoważnienia wystawionego przez wytwórcę; 

W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  Stefana 

Kardynała Wyszyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wyn

agrodzenia pełnomocnika. 


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Przewodniczący:      ………………… 


U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  Stefana  Kardynała 

Wyszyńskiego  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Lublinie 

  prowadzi 

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

pogwarancyjną  obsługę  urządzeń  do  diagnostyki  obrazowej.  Wartość  zamówienia  jest 

większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

21 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 014-028577. 

W  dniu  31  stycznia  2020  r.  wykonawca  Althea  Polska  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie 

wobec 

postanowi

eń 

specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia, 

zarzucając 

Zamawiającemu: 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez: 

wprowadzenie  wymogu  w  ramach  świadczonej  obsługi  serwisowej  dokonania 

wymiany  podzespołów  oraz  oprogramowania  w  celu  unowocześnienia 

serwisowego  opisowej  stacji  roboczej  dla  tomografu  Lightspeed  do  najnowszej 

dostępnej na rynku; 

wprowadzenie wymogu, aby dostarczane przez wykonawcę oryginalne, zalecane 

przez p

roducenta, fabrycznie nowe części zamienne zarówno dla przeglądów jak 

i  napraw  urządzeń  były  wyprodukowane  nie  wcześniej  niż  12  miesięcy  lub  dla 

lampy 3 miesiące wcześniej; 

wprowadzenie  wymogu  do  wykonywania  diagnostyki  zdalnej  urządzeń 

polegającej  min.  na  dostępie  do  pulpitu  użytkownika,  dostępie  do 

oprogramowania  serwisowego,  dostępie  do  danych  surowych,  pobieraniu 

obrazów do analizy artefaktów; 

określeniu  kryterium  oceny  ofert  w  Postępowaniu  w  sposób  w  sposób  nie  związany 

przedmiotem zamówienia a także w odniesieniu do właściwości wykonawcy poprzez 

premiowanie wykonawców posiadających autoryzację lub upoważnienie od wytwórcy. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów  art.  36aa  ust.  1  w  zw. 

z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

a także art. 91 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp.  


Zarzut dotyczący upgrade stacji AW do tomografu 

Odwołujący  wskazał,  że  jednym  z  elementów  przedmiotu  zamówienia  (rozdział  III, 

punkt  2,  str.  3  SIWZ)  pozostaje  wymiana  podzespołów  oraz  oprogramowania  w  celu 

unowocz

eśnienia  serwisowego  opisowej  stacji  roboczej  dla  tomografu  Lightspeed  do 

najnowszej  dostępnej  na  rynku  wersji  tak,  aby  możliwe  było  wykonywanie  m.in.  analizy 

trójwymiarowej  danych  z  badań  tomograficznych  w  tym  obecność  zwężeń,  skrzeplin,  dane 

sprzed  zabie

gu  założenia  stentu  i  po  nim  oraz  wizualizować  kierunek  krętości  naczyń. 

Odpowiedni zapis znajduje się także w § 2 pkt 7 wzoru umowy. 

Odwołujący  podniósł,  że  powyższe  uniemożliwia  mu  złożenie  oferty,  ponieważ  jego 

zakres  eliminuje  z  udziału  w  postępowaniu  wszystkie  podmioty  poza  producentem 

serwisowanych  urządzeń,  ewentualnie  poza  podmiotami  przez  niego  wskazanymi.  Zakres 

wymagany  przez  Zamawiającego  wiąże  się  bowiem  de  facto  z  zakupem  zupełnie  nowego 

urządzenia (a więc stanowi bardziej modernizację niż aktualizację stacji opisowej). A zatem, 

dokonanie  ww.  wymiany  podzespołów  oraz  oprogramowania  jest  możliwe  tylko  i  wyłącznie 

przez  producenta  sprzętu.  Ponadto  udzielenie Odwołującemu licencji  w  tym  zakresie przez 

producenta pozostaje w sferze jego dyskrecjona

lnych uprawnień. Producent sprzętu nie ma 

żadnego  interesu  w  tym,  aby  udzielać  licencji  każdemu  zainteresowanemu  podmiotowi, 

zwłaszcza  jeżeli  jest  to  –  tak  jak  Odwołujący  –  podmiot  konkurencyjny  wobec  niego,  bądź 

oferuje  jej  udzielenie  po  cenie  tak  wysokie

j,  że  w  konsekwencji  realnie  uniemożliwia  to 

Odwołującemu  złożenie  oferty  w  postępowaniu.  Zdaniem  Odwołującego,  formułując  takie 

wymaganie Zamawiający w istocie zrzeka się roli gospodarza postępowania, pozostawiając 

decyzję  dotyczącą  tego,  kto  będzie  mógł  wykonywać  na  jego  rzecz  usługę,  producentowi 

aparatu. 

Odwołujący  wskazał,  że  aktualizacje  oprogramowania  można  podzielić  na  dwie 

grupy: aktualizacje służące prawidłowemu funkcjonowaniu sprzętu oraz aktualizacje służące 

rozwojowi  sprzętu,  np.  poprzez  dodanie  nowych  funkcji.  Zgodnie  z  powyżej  przywołanymi 

zapisami SIWZ, Zamawiający wymaga od serwisanta wykonania aktualizacji należących do 

drugiej  ze  wskazanych  grup.  Zgodnie  z  art.  75  ust.  1  ustawy  o  wyrobach  medycznych,  to 

wytwórca (a nie serwisant) jest obowiązany zapewnić, że autoryzowany przedstawiciel oraz 

każdy  inny  podmiot  upoważniony  przez  wytwórcę  do  działania  w  jego  imieniu  w  sprawach 

incydentów medycznych i w sprawach dotyczących bezpieczeństwa wyrobu będą realizowali 

zewnętrzne działania korygujące dotyczące bezpieczeństwa – Field Safety Corrective Action. 

Innymi słowy, to wytwórca (producent) sprzętu jest ustawowo zobowiązany do dokonywania 

aktualizacji w zakresie koniecznym dla zapewnienia bezpieczeństwa aparatu jego produkcji. 

Z  tego  powodu  wymaga

ne  przez  Zamawiającego  dostosowanie  podzespołów  oraz 

oprogramowania  do  najnowocześniejszej  wersji  funkcjonującej  na  rynku  nie  jest  w  żaden 


sposób  związane  z  bezpieczeństwem  i  prawidłowym  działaniem  urządzenia,  gdyż  te  są 

bezpłatnie wykonywane przez producenta sprzętu. Tym samym unowocześnienia, o których 

w praktyce będzie decydował jedynie producent serwisowanego tomografu, a które nie mają 

żadnego znaczenia z punktu widzenia bezpieczeństwa jego użytkowania (te bowiem będzie 

wykonywał  sam  wytwórca  lub  jego  autoryzowany  przedstawiciel)  wedle  Zamawiającego  są 

tak istotne, że chce ograniczyć konkurencję do tylko jednego podmiotu. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  iż  żądane  funkcjonalności  są 

niezbędnym  elementem  przedmiotu  zamówienia,  jakim  jest  serwisowanie  tomografu  (a 

zatem  naprawa  lub  konserwacja  sprzętu,  nie  zaś  jego  ulepszanie  bądź  wymienianie  na 

nowszą  wersję).  Zgodnie  natomiast  z  orzecznictwem  Izby  to  na  Zamawiającym  leży  ciężar 

wykazania  powyższego.  Gdyby  natomiast  ten  niewielki  zakres  przedmiotu  zamówienia 

wydzielić  do  odrębnej  części  zamówienia,  wówczas  owo  „wydzielenie"  nie  naruszałoby 

uczciwej  konkurencji  dla  pozostałego  zakresu  zamówienia  i  pozwoliłoby  na  ubieganie  się 

nie na równych zasadach wszystkim zainteresowanym podmiotom, w tym Odwołującemu. 

W  ocenie  Odwołującego  brak  wydzielenia  wskazanego  powyżej  zobowiązania 

wykonawcy do oddzielnej części zamówienia stanowi naruszenie art. 36aa ust. 1 w związku 

art. 29 ust. 1 oraz 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powołując się na orzecznictwo 

Izby Odwołujący podniósł, że zasadą w zamówieniach publicznych jest podział zamówienia 

na  części,  o  ile  nie  wystąpią  szczególne  okoliczności,  które  uzasadniają  brak  takiego 

podziału. Wskazał, że ocenie przez pryzmat zachowania konkurencyjności  w postępowaniu 

podlega nie tylko sama decyzja zamawiającego, co do podziału przedmiotu zamówienia na 

części,  ale  także  zakres  poszczególnych  pakietów.  Podział  zamówienia  na  części  nie  jest 

bowiem  celem  samym  w  sobie,  ale 

służy  umożliwieniu  udziału  w  postępowaniu  jak 

największej  liczbie  podmiotów,  tak  aby  zamawiający  mógł  uzyskać  jak  najbardziej 

konkurencyjną ofertę. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wydzielenia  przedmiotowego 

zobowiązania wykonawcy z przedmiotu zamówienia do odrębnej części zamówienia. 

Zarzut dotyczący dostarczenia części wyprodukowanych w określonym w SIWZ terminie 

Odwołujący  wskazał,  że  jednym  z  elementów  przedmiotu  zamówienia  (rozdział  III, 

punkt  4,  str.  3  SIWZ)  jest  dysponowanie  określonym  przez  producenta  serwisowanych 

urządzeń  zapleczem  technicznym  oraz  dostarczanie  oryginalnych,  zalecanych  przez 

producenta,  fabrycznie  nowych  części  zamiennych  zarówno  dla  przeglądów  jak  i  napraw 

urządzeń.  Dostarczone  w  opisany  powyżej  sposób  części  muszą  być  wyprodukowane  nie 

wcześniej niż 12 miesięcy, a dla lampy nie wcześniej niż 3 miesiące od instalacji. 


W  ocenie  Odwołującego  nie  istnieje  jakiegokolwiek  uzasadnienie  dla  wymogu,  aby 

dostarczane  części  były  wyprodukowane  nie  wcześniej  niż  12  miesięcy  lub  dla  lampy  nie 

wcześniej niż 3 miesiące od instalacji, nie są to bowiem produkty, które mają określoną datę 

ważności.  Jeżeli  produkt  jest  produktem  nowym,  to  żadnego  znaczenia  nie  ma  to,  kiedy 

faktycznie  został  on  wyprodukowany.  Zdaniem  Odwołującego  oczywistym  jest,  że 

podmiotem,  który  będzie  miał  najlepszy  dostęp  do  „świeżo"  wyprodukowanych  części 

zamiennych  będzie  w  pierwszej  kolejności  producent  tych  części.  Tym  samym,  omawiany 

zapis SIWZ stawia producenta w bardzo uprzywilejowanej pozycji. 

Odwołujący podkreślił, że 

Zamawiający  i  tak  wymaga  gwarancji  jakości  i  ta  jest  kluczowa  i  wystarczająca  dla 

zabezpieczenia jego interesu m.in. zapis § 2 punkty 16 i 17 wzoru umowy.  

Zdaniem Odwołującego, nawet jeżeli uznać by (z czym Odwołujący się nie zgadza), 

że  omawiany  zapis  nie  narusza  w  sposób  nieuzasadniony  uczciwej  konkurencji  i  znajduje 

oparcie  w  uzasadnionych  potrzebach  Zamawiającego,  to  warto  byłoby  postawić  pytanie 

zasadność tego wymagania z punktu widzenia zasad wydatkowania środków publicznych. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  praktyce  można  zaobserwować,  że  większość  odbiorców  jego 

usług  (tj.  szpitale)  nie  wprowadza  tego  typu  zapisów  do  umów,  zdając  sobie  doskonale 

sprawę  z  tego,  że  generują  one  dodatkowe  koszty  realizacji  zamówienia  (przy  bardzo 

wątpliwym  wpływie  na  jakość  świadczenia).  W  tym  sensie,  trudno  byłoby  wykazać  realną 

korzyść  z  faktu  zapewnienia  sobie  fabrycznie  nowej  części  zamiennej  nie  starszej  niż  12 

miesięcy  nad  zapewnieniem  tej  samej  części  (również  fabrycznie  nowej)  z  tym,  że  z  datą 

produkcji powyżej 12 miesięcy. 

Odwołujący podniósł, że zaskarżone postanowienie narusza art. 29 ust. 2 w zw. z art. 

7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia  wymogu,  nowe  części 

muszą być  wyprodukowane nie wcześniej  niż  12 miesięcy  a dla lampy  nie  wcześniej  niż  3 

miesi

ące od instalacji. 

Zarzut dotyczący diagnostyki zdalnej 

Odwołujący  wskazał,  że  §1  pkt  2  ppkt  4  wzoru  umowy  określa  zobowiązanie 

wykonawcy do 

wykonywania diagnostyki zdalnej urządzeń polegającej m.in. na dostępie do 

pulpitu  użytkownika,  dostępie  do  oprogramowania  serwisowego,  dostępie  do  danych 

surowych,  pobieraniu obrazów  do  analizy  artefaktów  oraz  innych czynności  wykonywanych 

bez  konieczności  wizyty  w  siedzibie  Zamawiającego  i  bez  angażowania  pracowników 

Zamawiającego,  niezbędnych  do  szybkiej  i  rzetelnej  diagnostyki  oraz  naprawy  uszkodzeń 

(tożsamy  zapis  znajduje  się  w  rozdziale  III  punkt  2  str.  2  SIWZ  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia).  


Odwołujący  stwierdził,  że  przywołany  powyżej  zapis  wzoru  umowy  skutkujący 

zapewnieniem  sobie  przez  Zamawiającego  zdalnej  diagnostyki  serwisowanych  urządzeń 

służy  głównie  możliwości  zidentyfikowania  problemu  przed  fizycznym  pojawieniem  się  na 

miejscu  inżyniera  serwisu.  Innymi  słowy,  chodzi  ograniczenie  liczby  wizyt  inżynierów 

placówce  Zamawiającego.  Po  przeprowadzeniu  diagnostyki  zdalnej,  inżynier  powinien 

posiadać  wiedzę  na  temat  zaistniałego  problemu  i  odpowiednio  przygotować  się  do 

wykonania  naprawy  (np.  zabierając  ze  sobą  odpowiednie  części  zamienne).  Zdaniem 

Odwołującego  powyższy  cel  może  zostać  osiągnięty  równie  dobrze  bez  przeprowadzania 

czynności  wskazanych  przez  Zamawiającego.  W  szczególności,  możliwe  jest  jego 

osiągnięcie  w  ramach  zdalnej  diagnostyki  realizowanej  poprzez  sieć  komputerową  oraz 

telefonicznie przy współpracy z technikiem obsługującym urządzenie w szpitalu. Odwołujący 

podniósł, że z powodzeniem świadczy od wielu lat usługi serwisowe urządzeń tożsamych do 

tych  będących  przedmiotem  zamówienia,  w  skład  których  wchodzi  ich  zdalna  diagnostyka, 

bez  dokonywania  czynności  opisanych  w  niniejszym  postępowaniu  przez  Zamawiającego. 

Powyższe  jest  szczególnie  istotne,  biorąc  pod  uwagę,  że  do  wykonania  czynności 

wyliczonych przez Zamawiającego (np. pobieraniu obrazów do analizy artefaktów) konieczna 

jest  instalacja  na  urządzeniu  specjalistycznego  oprogramowania,  wydawanego  wyłącznie 

przez  jego  producenta. 

Z  uwagi  zaś  na  ograniczone  możliwości  pozyskania  wskazanego 

oprogramowania  przez  podmioty  niezależne  od  producenta,  takie  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  oznacza  w  istocie  ograniczenie  kręgu  podmiotów  mogących  złożyć  ofertę  do 

producenta serwisowanych urządzeń lub podmiotów z nim powiązanych. 

W ocenie Odwołującego, zaskarżone postanowienie wzoru umowy w sposób wyraźny 

utrudnia  uczciwą  konkurencję  i  stanowi  naruszenie  art.  29  ust.  2  w  związku  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp,  poni

eważ  w  uprzywilejowanej  sytuacji  stawia  producenta  serwisowanych 

urządzeń  oraz  wszelkie  podmioty  z  nim  powiązane.  Co  istotne,  sformułowane  przez 

Zamawiającego  wymagania  w  żaden  sposób  nie  przekładają  się  na  jakość  świadczonej 

przez  niego usługi  (nie mają żadnej  dodanej  wartości  dla Zamawiającego,  ani  nie znajdują 

potwierdzenia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego). 

Odwołujący  wniósł  o nakazanie Zamawiającemu  usunięcia omawianego wymagania 

zarówno  z  SIWZ  jak  i  ze wzoru  umowy.  Ewentualnie,  w  celu zapewnienia Zamawiającemu 

wszelkich  wymaganych  przez  niego  funkcjonalności,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu  modyfikacji  wskazanego  zapisu  wzoru  umowy  (i  odpowiadającego  mu 

zapisowi  SIWZ)  w  następujący  sposób:  „wykonywania  diagnostyki  zdalnej  poprzez  sieć 

komputerową oraz naprawy oprogramowania". 


Zarzut dotyczący kryterium autoryzacji 

Odwołujący  wskazał,  że  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  jest  autoryzacja  lub 

upoważnienie  wystawione  przez  wytwórcę.  Wykonawca,  który  zaoferuje  świadczenie  usług 

wraz z auto

ryzacją lub upoważnieniem od wytwórcy otrzyma 40 punktów (tj. 40% możliwych 

do uzyskania punktów), natomiast wykonawca nieoferujący takiej autoryzacji – 0 punktów. 

Zdaniem Odwołującego wskazane kryterium oceny ofert stanowi w istocie posiadanie 

przez  wykon

awcę  aktualnej  autoryzacji  producenta  na  wykonywanie  czynności  objętych 

zamówieniem.  Tym  samym,  to  wytwórca  (producent)  serwisowanych  urządzeń  będzie 

decydował  o przyznaniu  (lub  nieprzyznaniu)  ofertom  40% możliwych do  zdobycia punktów. 

Tylko  bowiem  podmiot

y,  którym  udzieli  on  swojej  autoryzacji  do  wykonywania  czynności 

serwisowych, otrzymają punkty w omawianym kryterium. 

W ocenie Odwołującego, taka sytuacja jest niedopuszczalna i stanowi ona wyłącznie 

sztuczną  barierę,  mającą  uniemożliwić  w  praktyce  uzyskanie  zamówienia  przez 

wykonawców  innych  niż  ci,  wskazani  przez  producenta  serwisowanych  urządzeń. 

W konsekwencji  mamy  w 

tym  przypadku  do  czynienia  z  naruszeniem  znajdujących 

zastosowanie  art.  91  ust.  2  oraz  3  ustawy  Pzp.  Odwołujący  przyznał,  że  zamawiający  ma 

swobodę  w  ustalaniu  kryteriów  oceny  ofert,  jednakże  nie  jest  to  swoboda  nieograniczona. 

Zgodnie  bowiem  z  przepisami  prawa,  a 

także  orzecznictwem,  kryteria  te  muszą  być 

związane z przedmiotem zamówienia, a także zgodne z podstawowymi zasadami udzielania 

z

amówień, w szczególności z zasadą równego traktowania. 

Zdaniem  Odwołującego,  przejawem  ścisłego  związania  kryteriów  oceny  ofert 

przedmiotem zamówienia, a nie podmiotami biorącymi udział w postępowaniu, jest art. 91 

ust.  3  ustawy  Pzp,  który  wskazuje  wprost,  że  kryteria  te  nie  mogą  dotyczyć  właściwości 

wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. 

Odwołujący  powołał  się  na  orzecznictwo  Izby,  zgodnie  z  którym  przyznanie  punktacji  za 

posiadanie lub wdrażanie certyfikatów ISO 9001 i 14000 jest w rzeczywistości przyznaniem 

punktów za właściwość ekonomiczną wykonawcy, gdyż zarządzanie jakością jest własnością 

ekonomicznie  wymierną  danego  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Odwołującego  analogiczna 

sytuacja  ma  miejsce  w  zaistniałym  w  sprawie  stanie  faktycznym.  Omawiane  kryterium, 

rozumiane  jako  posiadanie  autoryzacji  producenta  na  wykonywanie  usługi  serwisowej,  nie 

odnosi  się  bowiem  do  przedmiotu  zamówienia,  a  do  właściwości  wykonawcy,  tj.  jego 

wiarygodności technicznej. 

Odwołujący zaznaczył, że "autoryzacja" nie jest pojęciem prawnym i nie ma definicji 

legalnej.  Według  Słownika  Języka  Polskiego  jest  to  wyłącznie  "zezwolenie  producenta  na 

prowadzenie  działalności  w  jego  imieniu".  Innymi  słowy,  ubieganie  się  o  autoryzację  jest 


wyrazem pewnej decyzji biznesowej, którą dany podmiot podejmuje w zakresie współpracy 

producentem  określonego  sprzętu.  Z  jednej  bowiem  strony,  możliwość  prowadzenia 

działalności  w  imieniu  producenta  bowiem  wiąże  się  z  pewnymi  korzyściami,  takimi  jak 

umieszczanie informacji o autoryzowanym podmiocie na stronie internetowej producenta czy 

możliwość  korzystania  z  jego  marki.  Z  drugiej  zaś,  autoryzacja  powoduje  także  określone 

ograniczenia  dla  podmiotu,  który  ją  uzyskuje,  a  które  są  związane  głównie  z  obowiązkiem 

niedziałania  na  szkodę  firmy  podmiotu  jej  udzielającego,  w  tym  przede  wszystkim  – 

zaprzestania prowadzenia wobec niego działalności konkurencyjnej. Innymi słowy, uzyskanie 

autoryzacji  wiąże  się  z  przejściem  z  relacji  horyzontalnej  z  producentem  (konkurencja)  na 

relację  wertykalną  (podporządkowanie).  Autoryzacja  w  rzeczywistości  opisuje  wyłącznie 

sposób  współpracy  między  producentem  a  podmiotami  chcącymi  prowadzić  działalność 

w jego  imieniu.  Podobnie  zatem 

jak  w  przypadku norm ISO  odnosi  się ona do  właściwości 

samego  przedsiębiorstwa  i  jego  wizerunku  na  danym  rynku.  Oznacza  to,  że  jej 

(nie)posiadanie  nie  powinno  być  weryfikowane  w  ramach kryteriów  oceny  ofert.  Co  więcej, 

uzyskanie  autoryzacji  jest  procesem  o 

dalej  idących  konsekwencjach  niż  otrzymanie 

potwierdzenia  zgodności  procedur  z  normą  ISO.  O  ile  bowiem  instytucje  certyfikujące 

zakresie  ISO  wydają  zaświadczenia  na  rzecz  podmiotów  po  spełnieniu  przez  nie 

określonych,  znanych  wcześniej  warunków  (swoista  decyzja  związana),  to  udzielenie 

autoryzacji  pozostaje  w  sferze  dyskrecjonalnych  uprawnień  podmiotu  jej  udzielającego. 

Producent  sprzętu  nie  ma  przy  tym  żadnego  interesu  w  tym,  aby  udzielać  autoryzacji 

każdemu  zainteresowanemu  podmiotowi,  zwłaszcza  jeżeli  jest  to  –  tak  jak  Odwołujący  – 

podmiot konkurencyjny wobec niego. 

Co przy tym równie istotne, raz udzieloną autoryzację 

można  w  każdym  momencie  odwołać,  a weryfikacja  posiadania  przez  wykonawców 

autoryzacji  producenta  będzie  dokonywana  w momencie  upływu  terminu  składania  ofert, 

nie  w  momencie  rozpoczęcia  realizacji  umowy.  Możliwa  jest  więc  sytuacja,  w  której 

wykonawca, który otrzymał maksymalną liczbę  punktów w tym kryterium, realizując umowę 

nie będzie już autoryzowanym podmiotem. W ocenie Odwołującego, dowodzi to wprost, że 

kwestionowane kryterium nie jest związane z przedmiotem zamówienia. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  podkreślił,  że  posiadanie  autoryzacji 

producenta  nie  ma  wpływu  na  faktyczną  zdolność  należytego  wykonania  danego 

zamówienia. Możliwa jest bowiem należyta realizacja zamówienia we własnym imieniu, a nie 

w  imieniu  producenta.  Co  więcej,  także  w  przepisach  prawa  próżno  szukać  jakiegokolwiek 

obowiązku  posiadania  autoryzacji  do  serwisowania  sprzętu  medycznego.  Odwołujący 

powołał  się  na  uchwałę  Izby  o  sygn.  akt  KIO/KD  119/13,  w  której  stwierdzono,  że  ustawa 

wyrobach  medycznych  wskazuje  na  możliwość  wykonania  usług  serwisowania  aparatury 


medycznej  nie  tylko  przez  producenta  (podmiot  przez  niego  autoryzowany),  ale  też  przez 

innych wykonaw

ców legitymujących się stosownymi kwalifikacjami. 

Zdaniem  Odwołującego  zaskarżone  kryterium  oceny  ofert  jest  niedozwolonym 

kryterium podmiotowym w rozumieniu art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  usunięcia  tego  kryterium 

zaproponował wprowadzenie w jego miejsce np. następujących kryteriów: 

  Czas  reakcji  na  miejscu 

–  kryterium  o  wadze  10%  możliwych  do  zdobycia  punktów, 

przyznawanych w ten sposób, że: czas reakcji > 3h - 5 pkt, czas reakcji <3-10 pkt. 

Utrzymanie  aparatów  w  sprawności  (procentowa  liczba  roboczogodzin  pracy  aparatów 

w skali roku) 

– kryterium o wadze 20% możliwych do zdobycia punktów, przyznawanych 

ten sposób, że: > 95% - 20 pkt, > 94% -15 pkt, > 93% - 10pkt, > 92% - 5 pkt. 

Gwarancja na wymienione części - 10% możliwych do zdobycia punktów, przyznawanych 

ten sposób, że: 12 miesięcy-10 pkt, 9-11 miesięcy-5pkt,  6-9 miesięcy-0 pkt. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesie

nie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.  

Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  oznaczonych 

odwołaniu  numerami  2.1,  2.2  i  2.3,  w  związku  ze  złożeniem  przez  Odwołującego 

oświadczenia o wycofaniu tych zarzutów. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  kryterium  oceny  ofert  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W punkcie XIII.1 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 

1) Cena [C] 

– 50% 

2) Szybkość reakcji serwisu [S] – 10% 

Autoryzacja lub upoważnienie wystawione przez wytwórcę [A] – 40% . 


Ocena ofert wg kryterium nr 3 prowadzona będzie z zastosowanie punktacji  i zasad 

jak  niżej:    Wykonawca  oferujący  autoryzację  lub  upoważnienie  przez  wytwórcę  –  40  pkt. 

(dołączyć do oferty) Wykonawca nie posiadający autoryzacji lub upoważnienia – 0 pkt. 

Pismem  z  6  lutego  2020  r.  Zamawiający,  odpowiadając  na  wniosek  wykonawcy 

wykreślenie  kryterium  autoryzacji,  udzielił  następujących  wyjaśnień  do  SIWZ:  Kryterium 

oce

ny  oferty,  w  postaci  autoryzacji,  nie  ma  charakteru  podmiotowego  odnoszącego  się  do 

właściwości  wykonawcy.  Autoryzacja  wskazuje  na  sposób,  organizację  i  kwalifikację 

personelu do realizowania usługi. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP kryterium oceny 

ofert może być np. organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych 

do  realizacji  zamówienia,  jeżeli  mogą  mieć  znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania 

zamówienia co w tym przypadku niewątpliwie ma miejsce. Autoryzacja producenta wskazuje 

w

łaśnie  określony  sposób  organizacji  wykonywania  usługi,  kwalifikację  i  doświadczenie 

personelu  wskazanego  do  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  wymogami  ustawy  o  wyrobach 

medycznych.  Określenie  wymagań  technicznych,  funkcjonalnych  i  jakościowych  w  postaci 

war

unków  w  udziału  w  postępowaniu  ogranicza  konkurencyjność  postępowania,  natomiast 

poprzez  przyjęte  kryteria,  Zamawiający  określa  jedynie  kryteria  punktowe  uzasadnione 

wysoce  specjalistycznym  charakterem  zamówienia.  Ponadto  Zamawiający  uważa,  że 

niedopuszcza

lne  jest  nakazywanie  Zamawiającemu  przez  Wykonawców  takiego  określania 

kryteriów oceny, aby uzyskać najwyższą ocenę własnej oferty, nie biorąc pod uwagę potrzeb 

Zamawiającego  uwarunkowanymi  specyfiką  jego  działalności.  Intencją  Zamawiającego  jest 

uzyskanie 

oferty stanowiącej najkorzystniejszy bilans przy  zastosowanych kryteriach, a tym 

samym  udzielenie  zamówienia  z  najwyższa  gwarancją  prawidłowej  i  starannej  realizacji 

usługi

Jednocześnie  Zamawiający  dokonał  zmiany  kryteriów  oceny  ofert,  określając  je 

nast

ępująco: 

1)  Cena [C] 

– 50% 

Szybkość reakcji serwisu [S] – 10% 

Autoryzacja lub upoważnienie wystawione przez wytwórcę [A] – 30% 

4)   Zdalna diagnostyka 

– 10%. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp: 

  ust.  2:  Kryteriami  oceny  ofert 

są  cena  lub  koszt  albo  cena  lub  koszt  i  inne  kryteria 

odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 

1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 


2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa 

w  art.  22  ust.  2

,  dostępność  dla  osób  niepełnosprawnych  lub  uwzględnianie  potrzeb 

użytkowników; 

3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 

4) aspekty innowacyjne; 

5)  organizacja,  kwalifikacje  zawodowe  i  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do 

realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 

6)  serwis  posprzedażny  oraz  pomoc  techniczna,  warunki  dostawy,  takie  jak  termin 

dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. 

  ust. 2c: 

Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót 

budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, 

we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, 

w  tym  procesu  produkcji,  dostarczania  lub  wprowadzania  na  rynek,  nawet  jeżeli  nie  są 

istotną cechą przedmiotu zamówienia. 

  ust. 3: Kry

teria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności 

jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. 

W  rozpoznawanej  sprawie  kwestią  wymagającą  rozstrzygnięcia  była  przede 

wszystkim  dopuszczalność  zastosowania  kryterium  Autoryzacja  lub  upoważnienie 

wystawione przez wytwórcę w świetle zakazu określonego w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odnosząc się do powyższego przepisu stwierdzić należy, że zawiera on bezwzględny 

zakaz 

określenia  kryteriów  oceny  ofert,  które  odnoszą  się  do  właściwości  wykonawcy. 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  dotyczy  to  wszelkich  aspektów  związanych  z  sytuacją 

podmiotową  wykonawcy,  a  takie  aspekty  jak  wiarygodność  ekonomiczna,  techniczna  lub 

finansowa, 

zostały wskazane jedynie przykładowo. Jedynym dopuszczalnym kryterium, które 

w pewnym sensie odnosi się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, jest kryterium określone 

w art. 

91  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp,  tj.  kryterium  związane  z  organizacją,  kwalifikacjami 

zawodowymi 

i  doświadczeniem  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  jeżeli  mogą 

mieć  znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia.  Zauważenia  wymaga  jednak,  że 

kryterium  to  nie  służy  ocenie  właściwości  samego  wykonawcy  (taka  ocena  może  być 

dokonywana  jedynie  w  ramach  warunków  udziału  w  postępowaniu),  ale  ocenie  potencjału 

kwalifikacji  personelu  dedykowanego  do  wykonania  zamówienia,  a  możliwość  jego 

zastosowania  warunkowana  jest  istnieniem  znaczącego  wpływu  właściwości  osób,  którymi 

wykonawca dysponuje na jakość wykonania zamówienia. Jest więc istotna różnica pomiędzy 


kryteriami odnoszącymi się do właściwości wykonawcy a kryterium określonym w art. 91 ust. 

2 pkt 5 ustawy Pzp. 

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zaskarżone kryterium oceny ofert należało 

uznać  za  niezgodne  z  art.  91  ust.  3  ustawy  Pzp.  Po  pierwsze  wskazać  należy  już  samo 

literalne brzmienie 

postanowień SIWZ określających to kryterium wskazuje, że Zamawiający 

odwołuje  się  w  nim  do  właściwości  wykonawcy.  Jak  bowiem  podał  Zamawiający  w  SIWZ, 

wykonawca  oferujący  autoryzację  lub  upoważnienie  przez  wytwórcę  otrzyma  dodatkowe 

punkty,  a 

wykonawca  nie  posiadający  autoryzacji  lub  upoważnienia  nie  otrzyma  punktów. 

Zatem  kryterium  dotyczące  autoryzacji  odnosi  się  wprost  do  cech  wykonawcy  –  to 

wykonawca posiada autoryzację producenta lub jej nie posiada.  

Zau

ważenia wymaga, że ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali, że sporne 

kryterium nie ma charakteru podmiotowego. 

Próbowali oni przede wszystkim wykazać wpływ 

posiadania przez wykonawcę autoryzacji na jakość wykonania zamówienia. Odnosząc się do 

tego 

stanowiska  należy  stwierdzić,  że  kwestia  wpływu  kryterium  oceny  ofert  na  jakość 

realizacji zamówienia mogłaby podlegać dowodzeniu i ocenie pod warunkiem, że byłoby to 

kryterium określone w art.  91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, tj. dotyczące  organizacji, kwalifikacji 

zawodowych 

i  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia.  Tymczasem 

ocenie Izby nie ma podstaw, aby zaskarżone kryterium oceny ofert powiązać z przepisem 

art.  91  ust.  2  pkt  5  ustawy. 

Wskazać  bowiem  należy,  że  nie  przewiduje  ono  punktacji  za 

dysponowanie pracownikami posiadającymi określone kwalifikacje, certyfikaty, szkolenia czy 

umiejętności, ale za cechę wykonawcy, którą jest posiadanie autoryzacji producenta. Nie ma 

bowiem  wątpliwości,  że  chodzi  tu  o  autoryzację,  którą  legitymuje  się  wykonawca,  nie  zaś 

posiadanie określonych poświadczeń kwalifikacji przez pracowników wykonawcy.  

W  ocenie  Izby,  gdyby  Zamawiający  zamierzał  punktować  cechy  personelu 

przewidzianego  do  realizacji  zamówienia,  to  kryterium  oceny  ofert  zostałoby  sformułowane 

inaczej.  Dobry 

przykład  takiego  sfomułowania  kryterium  zawiera  przedłożona  przez 

Przystępującego  dokumentacja  z  postępowania  prowadzonego  przez  Narodowy  Instytut 

Onkologii  im.  Marii  Skłodowskiej-Curie  Państwowy  Instytut  Badawczy  (zawiadomienie 

o wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  3  lutego  2020  r. 

oraz  wyciąg  z  SIWZ).  Przystępujący 

przedłożył  te  dowody  na  potwierdzenie  swoich  tez  o  dopuszczalności  zaskarżonego 

kryterium,  w  celu  wykazania,  że  Odwołujący  jest  w  stanie  uzyskać  zamówienia  nawet 

w przypadku z

astosowania przez Zamawiającego kryterium odnoszącego się do autoryzacji, 

o  wadze  30%

.  Uszła  jednak  uwadze  Przystępującego  zasadnicza  różnica  pomiędzy 

kryterium  zastosowanym  w  niniejszym  postępowaniu  a  kryterium  przewidzianym 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Narodowy  Instytut  Onkologii  im.  Marii  Skłodowskiej-

Curie  Państwowy  Instytut  Badawczy.  W  tym  drugim  przypadku  kryterium  oceny  ofert  nie 


dotyczyło  posiadania  autoryzacji  przez  wykonawcę,  ale  właśnie  wprost  odnosiło  się  do 

kwalifikacji  osób,  które  będą  wykonywać  zamówienie.  Zostało  ono  opisane  w  następujący 

sposób:  

  m

in.  1  osoba  posiadająca  certyfikat/dyplom/zaświadczenie  potwierdzające  odbycie 

szkolenia o którym mowa w rozdz. IX pkt 3 ppkt b SIWZ wystawione przez producenta lub 

jego autoryzowanego przedstawiciela 

– 30 pkt 

  m

in.  1  osoba  posiadająca  certyfikat/dyplom/zaświadczenie  potwierdzające  odbycie 

szkolenia  o  którym  mowa  w  rozdz.  IX  pkt  3  ppkt  b  wystawione  przez  inny  podmiot 

określny w rozdz. IX pkt 3 ppkt b SIWZ – 0 pkt. 

Należy więc stwierdzić, że ww. kryterium dotyczyło aspektów wskazanych w przepisie 

art.  91  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp,  punktacja  została  bowiem  przewidziana  za  dysponowanie 

osobami 

posiadającymi określone certyfikaty, dyplomy lub zaświadczenia wystawione przez 

producenta  lub  jego  autoryzowa

nego  przedstawiciela.  W  ocenie  Izby  nie  było  przeszkód 

prawnych, aby analogiczne kryterium zastosować w niniejszym postępowaniu. Tymczasem, 

nawet  jeśli  intencją  Zamawiającego  było  promowanie  ofert  wykonawców  dysponujących 

lepiej  wykwalifikowanym  zespołem,  to intencja ta nie została  w  SIWZ wyrażona,  a przyjęto 

kryterium niedopuszczalne w świetle art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. 

Za  niezasadnością  zarzutu  odwołania  nie  może  przemawiać  podnoszona  przez 

Zamawiającego i Przystępującego argumentacja, że prawem Zamawiającego jest określenie 

takich kryteriów, które zapewnią lepszą jakość wykonania zamówienia. Odnosząc się do tych 

twierdzeń  podkreślić  należy,  że  deklarowane  kierowanie  się  jakością  realizacji  zamówienia 

nie  może  usprawiedliwiać  ustalania  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  naruszający  ustawowy 

zakaz.  Ponadto,  Zamawiający  ma  wszelkie  możliwości,  aby  bez  naruszania  tego  zakazu 

promować  oferty,  które  gwarantują  lepszy  sposób  wykonania  zamówienia.  Skoro 

Zamawiający chciał  zapewnić  wykonanie zamówienia przez osoby mające aktualną wiedzę 

czy  przeszkolenie  przez  producenta  urządzeń,  nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  takie 

kryteria zastosować. Tymczasem Zamawiający zastosował kryterium, które nie przewidywało 

punktacji za dysponowanie osobami z odpowiednią wiedzą czy kwalifikacjami, ale za cechę 

wykonawcy,  jaką  jest  posiadanie  autoryzacji  producenta.  Podobnie  Zamawiający  ma 

możliwość  zapewnienia  punktowania  realizacji  zamówienia  przy  użyciu  części  zamiennych 

pochodzących od producenta i może to zrobić bez stosowania kryterium odnoszącego się do 

sytuacji  podmiotowej  wykonawcy. 

Należy  więc  stwierdzić,  że  zastosowanie  kryterium 

dotyczącego  autoryzacji  nie  może  być  usprawiedliwione  dbałością  o  należytą  jakość 

zamówienia,  Zamawiający  ma bowiem  dopuszczalne  prawnie  narzędzia,  aby  taką należytą 

jakość zapewnić w sposób zgodny z ustawą. 


Z uwagi na powyższe, wszelkie twierdzenia i dowody złożone na okoliczność istnienia 

lub  braku 

wpływu  autoryzacji  na  jakość  wykonania  usługi  należy  uznać  za  niemające 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Dowody  te  miałyby  znaczenie,  gdyby  dotyczyły 

kryterium oceny oferty, o którym mowa w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Ponieważ jednak 

sporne kryterium nie mieści się w normie określonej tym przepisem, a odwołuje się do cech 

podmiotowych wykonawcy, nal

eży je uznać za niedopuszczalne. 

Podsumowując  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  naruszył  przepis  art.  91  ust.  3 

ustawy  Pzp 

w  stopniu  mogącym  mieć  istotny  wpływ  na  wynika  postępowania,  w  związku 

czym odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami  postępowania 

Zamawiającego. 

Przewodniczący:      ………………… 


wiper-pixel