KIO 2013/20 WYROK dnia 6 pa dziernika 2020 r.

Sygn. akt KIO 2013/20 

WYROK 

z dnia 6 pa

ździernika 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

5  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawcę: B. K. prowadzącą działalność gospodarcza pod firmą B. K. TRANS-KAM 2 z 

siedzibą w Warszawie; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  

z siedzibą w Warszawie; 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  7  

ust. 1, art. 139 w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58  

i 353

kodeksu cywilnego, poprzez sformułowanie postanowień §5 ust. 5 wzoru umowy, 

stanowiącego  załącznik  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  sposób 

sprzec

zny  z  wyżej  wymienionymi  przepisami  i  nakazuje  zamawiającemu:  dokonanie 

zmiany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  poprzez  usunięcie  zapisu  

§5 ust. 5 zawartego we wzorze umowy, zgodnie z którym wykonawca musi oświadczyć, 

że jest czynnym podatnikiem podatku VAT i jest uprawniony do wystawiania faktur VAT; 

umarza  postępowania  w  pozostałym  zakresie,  wobec  wycofania  przez  odwołującego 

pozostałych zarzutów; 

3.  k

osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego,  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 2013/20 

UZASADNIENIE 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Polskie  Koleje 

Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu których postępowanie prowadzi: PKP 

Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „zamawiający”)  wszczęły, 

w 

trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

na 

świadczenie  usług  utrzymania  w  czystości  na  stacjach  i  przystankach  kolejowych, 

budynkach dworców kolejowych, peronach i drogach dojścia do nich, torach i międzytorzach 

oraz  innej  infrastruktury  służącej  do  obsługi  podróżnych,  zarządzanych  przez  PKP  Polskie 

Linie Kolejowe S.A. i PKP S.A. - 

obszar Wrocław, nr ref. postępowania: ILG7c-231-14/2020 

(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Wartość  zamówienia  jest  wyższa  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 sty

cznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane w 

Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2020/S 153-

375826 w dniu 10 sierpnia 2020 r. 

W dniu 19 sierpnia 2020 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione przez 

wykonawcę: B. K. prowadzącą działalność gospodarcza pod firmą B. K. 

TRANS-

KAM 2 z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący” lub „TRANS-KAM”). 

Odwołujący,  działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1,  art.  182  ust.  2  w  zw.  z  art.  179 

ustawy 

Pzp  złożył  odwołanie  wobec  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) w postępowaniu, a w szczególności na treść 

postanowienia: 

§ 6 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy - [kary umowne za złą technologię / użycie środków] zgodnie 

z którym „Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kary umowne, naliczane 

wg następujących zasad, w wysokości 50 zł za każdy przypadek zastosowania narzędzi 

lub  środków  niezgodnych  z  technologią  określoną  w  części  III.3  opisu  przedmiotu 

zamówienia (dalej także „OPZ”), gdzie jednocześnie w części 1.1 ust. 1 OPZ określono: 

sprzątanie  powierzchni  wykonywane  będzie  w  oparciu  o  technologię  sprzątania  

i  określoną  w  części  III.1  OPZ  a  postanowienie  w  części  1.2  ust.  2  OPZ  stanowi,  że 

„rozwiązania  technologiczne,  o  których  mowa  w  części  1.2.1  OPZ  mają  charakter 

poglądowy,  a  technologia  sprzątania  stosowana  przez  Wykonawcę  musi  być 

dostosowana w taki sposób, aby była obojętna dla utrzymywanego materiału, otoczenia  

i bezpieczna w kontakcie z użytkownikiem”; 

Rozdziału  XXIII  ust.  16  SIWZ  -  [Informacje  o  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej]  

zgodnie z którym zamawiający po zakończeniu aukcji dokona wyliczenia całkowitej ceny 

netto  oferty  wg  załączonych  wzorów.  Do  wyliczeń  wykorzysta  „wskaźnik  upustu 

cenowego”  zaokrąglony  do  dziesięciu miejsc  po przecinku,  co ma wpływ  na  obliczenie 

ostatecznej ceny świadczenia usługi przez wykonawcę; 

3.  R

ozdziału  XX  SIWZ  -  [Termin  składania  ofert]  zgodnie  z  którymi  wykonawca  powinien 

złożyć ofertę do dnia 21.08.2020 r. do godz. 10.00, co jest niezgodne z treścią art. 43 ust. 

2 ustawy pzp, który mówi o 35 dniowym terminie na składanie ofert; 

§ 9 ust. 6 pkt 3) wzoru umowy - [wynagrodzenie za usługi dodatkowe] - dotyczący zlecania 

dod

atkowych usług zgodnie z którym „w przypadku zlecenia dodatkowej usługi serwisu 

sprzątającego  na  wskazanych  przez  zamawiającego  Obiektach,  polegającej  

na  zapewnieniu  w  określonych  godzinach  osób  wykonujących  na  bieżąco  usługi 

utrzymania  w  czystości  tych  Obiektów  -  wynagrodzenie  stanowić  będzie  iloczyn  liczby 

roboczogodzin  oraz  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonej  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  

z 2019 r., poz. 1564 ze zm.); 

§ 6 ust. 1 pkt. wzoru umowy - [kara umowna za stwierdzenie uchybień podczas audytu 

Kontrolnego  prac  bieżących],  zgodnie  z  którym  wykonawca  zobowiązuje  się  zapłacić 

z

amawiającemu  kary  umowne,  naliczane  w  wysokości  50  złotych  za  stwierdzenie 

uchybień przez zamawiającego podczas Audytu Kontrolnego prac bieżących; 

§  5 ust.  5  wzoru  umowy  - [czynny  podatnik  VAT]  -  zgodnie z którym  wykonawca musi 

oświadczyć, że jest czynnym podatnikiem podatku VAT i jest uprawniony do wystawiania 

faktur VAT. 

W  związku  z  powyższymi  zapisami  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów: 

1.  art.  7  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji; 

2.  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp 

poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

utrudniający uczciwą konkurencję i prawidłowe obliczenie ceny oferty; 

3.  art. 43 ust. 2 ustawy Pzp 

poprzez określenie terminu składania ofert w sposób niezgodny 

z obowiązującymi przepisami; 

4.  art. 82 i 91 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie w jakim z

amawiający ustala stawkę za wykonanie 

zl

eceń dodatkowych na poziomie minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz.U. z 2019 r., poz. 1564 ze zm.); 

5.  art.  139  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  58  i  353

  kodeksu 

c

ywilnego  przez  sformułowanie  ww.  postanowień  w  sposób  sprzeczny  z  przepisami 

prawa,  zasadami  współżycia  społecznego  i  dobrymi  obyczajami  i  w  związku  z  tym 

nieważnymi; 

art.  387  §  1  i  2  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  poprzez  określenie 

świadczeń wykonawcy, które są niemożliwe do spełnienia, a w związku z tym nieważnych. 

W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący 

wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:  

zmianę postanowień § 6 ust. 1 pkt. 6 wzoru umowy, postanowienia części 1.2 ust. 1 OPZ 

oraz części 1.2 ust. 2 OPZ - [kary umowne za złą technologię / użycie środków] - poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  

a  w  szczególności  wskazanie  jaką  technologię  zamawiający  będzie  akceptował,  

co doprowadzi do uniknięcia stosowania kar umownych względem wykonawcy, względnie 

poprzez  wprowadzenia  do  umowy  postanowień,  wskazujących  iż  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca  zastosuje  zalecaną  przez  zamawiającego  technologię  nie  będą  naliczane 

kary  umowne  z  tytułu  zastosowania  złej  technologii,  oraz  wprowadzenie  postanowień, 

zgodnie z którymi wykonawca ma prawo wystąpić do zamawiającego o zaakceptowanie 

proponowanej  przez  wykonawcę  technologii  lub  środka,  jeśli  usunięcie  zabrudzeń 

wymaga  zastosowania  innej  te

chnologii  lub  środka  o  innym  ph  niż  zalecany,  z  tym 

zastrzeżeniem,  że  nieudzielenie  niezwłocznie  akceptacji  zamawiającego,  bądź 

nieudzielenie  akceptacji  zwalnia  wykonawcę  z  obowiązku  usunięcia  zabrudzeń,  

a w  przypadku, gdy  zabrudzenie usuną  z  odpowiedzialności  z  tytułu  zastosowania złej 

technologii/użycia środka; 

zmianę  postanowień  Rozdziału  XXIII  SIWZ  [Informacje  o  przeprowadzeniu  aukcji 

elektronicznej], 

w  sposób  umożliwiający  dostosowanie  formularza  cenowego  przez 

wykonawcę,  bez  uwzględnienia  zmian  cen  jednostkowych  według  metody 

proporcjonalności „metody upustów cenowych”; 

zmianę terminu składania ofert na zgodny z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp; 

zmianę  postanowienia  §  9  ust  6  pkt.  3)  wzoru  umowy  -  [wynagrodzenie  za  usługi 

dodatkowe]  - 

na  następujące:  „w  przypadku  zlecenia  dodatkowej  usługi  serwisu 

sprzątającego  na  wskazanych  przez  zamawiającego  Obiektach  polegającej  na 

zapewnieniu w określonych godzinach osób wykonujących na bieżąco usługi utrzymania 

w  czystości  tych  Obiektów  -  wynagrodzenie  netto  stanowić  będzie  iloczyn  liczby 

roboczogodzin  oraz  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonej  na  podstawie  przepisów 

ustawy z dnia 10 października 2002 r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U z 2019 

r., poz. 

1564 ze zm.) powiększonej o koszty pracodawcy ponoszone z tytułu zatrudnienia 

pracownika, 

obejmujące składki opłacane przez pracodawcę (tzw. „kwota brutto - z tytułu 

zatrudnienia”);  

usunięcie § 6 ust 1 pkt wzoru umowy - [kara umowna za stwierdzenie uchybień podczas 

audytu  Kontrolnego  prac  bieżących]  -  zgodnie  z  którym  wykonawca  zobowiązuje  się 

zapłacić zamawiającemu kary umowne, naliczane w wysokości 50 złotych za stwierdzenie 

uchybień przez zamawiającego podczas Audytu Kontrolnego prac bieżących; 

usunięcie § 5 ust. 5 wzoru umowy - [oświadczenie o statusie czynnego podatnika VAT]  

zgodnie z którym wykonawca musi oświadczyć, że jest czynnym podatnikiem podatku 

VAT i jest uprawniony do wystawiania faktur VAT. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty, odnosząc się do kwestii zapisu w § 5 ust. 5 wzoru 

umowy  -  [czynny  podatnik  VAT], 

zgodnie  z  którym  wykonawca  musi  oświadczyć,  że  jest 

czynnym podatnikiem podatku VAT i jest uprawniony do wystawiania faktur VAT, wskazując  

następujące okoliczności faktyczne i prawne, uzasadniające wniesienie odwołania.  

Zwrócił uwagę, że zapis w § 5 ust. 5 wzoru umowy zobowiązuje przyszłego wykonawcę 

do  złożenia  oświadczenia  o  tym,  że  jest  czynnym  podatnikiem  od  towarów  i  usług  VAT.  

Ww.  postanowienie  wprowadza  ograniczenia  i  nie  gwarantuje  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wykonawca, jako przedsiębiorca, może 

być  zwolniony  z  podatku  od  towarów  i  usług  VAT  na  podstawie  odpowiednich  przepisów 

ustawy o podatku od towarów i usług. § 5 ust. 5 wzoru umowy ogranicza możliwość wzięcia 

udziału w postępowaniu przez podmioty, które nie są w stanie oświadczyć, iż posiadają status 

czynnego podatnika od podatku od towarów i usług (VAT). 

Tymczasem  poszanowanie  uczciwej  konkurencji  zobowiązuje  zamawiającego  

do 

traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy. 

Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu wydanym 6 marca 2019 r. przypomniał także, że 

zasady  proporcjonalności  oraz  przejrzystości  obligują  zamawiającego  do  transparentnego 

stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. „Zamawiający nie ma więc prawa w 

jakikolwiek  sposób  uprzywilejowywać  bądź  zniechęcać  potencjalnych  wykonawców 

zamówienia publicznego.” (IGSK 1056/19). Wykonawców należy traktować jednakowo. 

Wyrok NSA 

wprost odnosi się do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający 

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

propor

cjonalności i przejrzystości. 

W sprawie o sygn. akt I GSK 1056/19 Sąd jednoznacznie stwierdził, że obowiązkiem 

spoczywającym na zamawiającym jest traktowanie każdego z wykonawców znajdujących się 

w takiej samej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny 

sposób. 

Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  ustawodawca  przewiduje  możliwość  zwolnienia 

przedsiębiorcy  z  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT)  na  podstawie  odpowiednich  przepisów 

ustawy  o  VAT,  to  taki  przedsiębiorca  powinien  mieć  możliwość  wzięcia  udziału  

w  postępowaniu.  Taki  przedsiębiorca  nie  musi  i  nie  może  oświadczyć,  że  jest  czynnym 

płatnikiem podatku VAT. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  usunięcia 

postanowienia § 5 ust. 5 wzoru umowy. 

Zamawiający, 19 sierpnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 

1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  złożenia  przystąpienia.  

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  2  października  

2020 r.

, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości 

jako bezzasadnego. 

Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 5 października 2020 r. złożył oświadczenie, że cofa 

zarzuty odwołania wymienione w punktach od 1 do 5. Tym samym rozpoznaniu na rozprawie 

podlegały zarzuty naruszenia art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 

58  i  353

kodeksu cywilnego  przez  sformułowanie postanowień  wzoru  umowy  tj.  §  5  ust.  5  

w  sposób  sprzeczny  z  przepisami  prawa,  zasadami  współżycia  społecznego  i  dobrymi 

obyczaja

mi i w związku z tym nieważnymi. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i treścią SIWZ, a także po 

zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na nie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też 

stanowisk  stron 

złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Na  wstępie  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.  

W szczególności Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego o braku po stronie 

odwołującego  interesu  prawnego we wniesieniu odwołania.  Po  pierwsze,  stwierdzić  należy,  

że w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wymagane posiadanie przez odwołującego interesu 

prawnego. Po drugie, biorąc pod uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia znajduje 

się  na  etapie  zapoznawania  się  wykonawców  z  ogłoszeniem  o  zamówieniu  i  SIWZ,  zatem 

przed terminem składania ofert, należy uznać, że sam zamiar ubiegania się o zamówienie jest 

wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu we wniesieniu odwołania 

i możliwości poniesienia przez niego szkody z powodu określonych postanowień, które mogą 

uniemożliwić  wykonawcy  złożenie  oferty.  W  przypadku  odwołań  dotyczących  postanowień 

SIWZ szkoda  wykonawcy  ma  ze  swej  natury  charakter  hipotetyczny,  a  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia można przypisać każdemu wykonawcy, deklarującemu zainteresowanie udziałem 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  dla  którego  postanowienia  SIWZ  mogą  być 

potencjalnie niekorzystne. Bez znaczenie dla oceny przedmiotowego interesu jest okoliczność, 

że sam wykonawca jest podmiotem, który jest zarejestrowany jako podatnik VAT i sam mógłby 

złożyć  ofertę  w  postępowaniu.  Na  tym  etapie  wykonawcy  zapoznają  się  z  dokumentacją 

postępowania,  w  tym  opisem  przedmiotu  zamówienia i  warunkami udziału w  postępowaniu  

i  podejmu

ją  decyzję  czy,  a  jeśli  tak  to  czy  samodzielnie  czy  może  wspólnie  z  innymi 

wykonawcami, będą ubiegali się o zamówienie. Dlatego też Izba uznała, że spełnione zostały 

przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  treści  SIWZ.  Izba  dopuściła  

i  przeprowadziła  dowód  wnioskowany  przez  zamawiającego  w  postaci  wyciągu  z  wykazu 

podmiotów  zarejestrowanych  jako  podatnicy  VAT,  niezarejestrowanych  oraz  wykreślonych  

i  przywróconych do  rejestru  VAT potwierdzającego,  że odwołujący  na  dzień  2 października 

2020 r. widnieje w rejestrze jako czynny podatnik podatku VAT. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, 

iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miały  wpływ  lub  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale IV 

SIWZ 

jest  świadczenie  usług  utrzymania  czystości  na  stacjach  i  przystankach  kolejowych, 

budynkach dworców kolejowych, peronach i drogach dojścia do nich, torach i międzytorzach 

oraz  innej  infrastruktury  służącej  do  obsługi  podróżnych,  zarządzanych  przez  PKP  Polskie 

Linie Kolejowe S.A i PKP S.A. - 

obszar Wrocław.  

Ponad

to, Izba ustaliła, że zamawiający w Rozdziale XIII SIWZ przewidział możliwość 

ubiegania się o zamówienie wykonawców występujących wspólnie. Zastrzegł jednocześnie, 

że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą ustanowić i wskazać 

pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia 

albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia i zawarcia umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  -  zgodnie  z  postanowieniem  art.  23  ustawy  Pzp.  W 

zak

resie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  przewidział,  że  w 

przypadku składania oferty wspólnej, warunki szczegółowe określone w rozdziale XI pkt 2) i 3) 

SIWZ uznaje się za spełnione, jeśli spełnią je łącznie wszyscy wykonawcy składający ofertę 

wspólną.    Ponadto,  w  przypadku  gdy  oferta  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienie zostanie wybrana, zamawiający będzie mógł żądać przed zawarciem 

umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców.  

Jednocześnie zamawiający postawił wymagania co do treści tej umowy precyzując, że musi 

ona zawierać co najmniej postanowienia dotyczące: (1) stron umowy, (2) czasu jej trwania, (3) 

solidarnej  odpowiedzialności  każdego  spośród  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o 

zamówienie  publiczne  wobec  zamawiającego,  (4)  dokładnego  podziału  zadań  pomiędzy 

wykonawców.  

Ponadto,  jak  ustalił  skład  orzekający,  załącznikiem  nr  2  do  SIWZ  był  wzór  umowy. 

Zgodnie z zapisem zawartym w §5 ust. 5 umowy: „Wykonawca oświadcza, że jest czynnym 

podatnikiem podatku VAT i jest uprawniony do wystawiania faktur VAT”. 

Przedmiotowy zapis budził zastrzeżenia odwołującego, który podnosił, że wymaganie 

aby  wykonawca  oświadczył,  że  posiada  status  czynnego  podatnika  podatku  od  towarów  i 

usług  VAT,  ogranicza  możliwość  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  przez  podmioty,  które 

zostały  zwolnione  z  podatku  VAT  na  podstawie  odpowiednich  przepisów.  Na  rozprawie 

podkreślał,  że  w  przypadku  gdy  o  zamówienie  będą  ubiegały  się  podmioty  występujące 

wspólnie, które nie są czynnymi podatnikami VAT - nie będą one miały możliwości złożenia 

oferty i zawarcia umowy. 

Na  wstępie  należy  przypomnieć,  że  obowiązkiem  zamawiającego  jest  prowadzenie 

postępowania  o  udzielnie  zmówienia  publicznego  z  poszanowaniem  zasad  zamówień 

publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Przepisy 

ustawy zobowiązują zamawiającego między innymi do tego, aby równo traktował wszystkie 

podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia, nie dyskryminując żadnego z nich czy to ze 

względu na formę prawną czy jego wielkość.   

Ponadto,  w  kontekście  stawianego  zarzutu  zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  art.  14 

ustawy  Pzp  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

r.  kodeks  cywilny  (t.j.  Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1145  ze  zm.)  - 

dalej  „kodeks  cywilny”.  Z  kolei 

zgodnie  z  art.  353

 kodeksu  cywilnego, 

strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek 

prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości 

(naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego.  Z  przepisu  wynika,  

że  strony  dysponują  co  do  zasady  swobodą  kształtowania  treści  umowy,  niemniej  jednak 

swoboda  ta  nie  jest  nieogranic

zona. Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być bowiem 

sprzeczne z  właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami 

współżycia  społecznego.  Postanowienia  umowy,  bez  względu  zatem  na  wyrażoną  wyżej 

swobodę  umów,  nie  mogą  naruszać  istoty  i  charakteru  danego  zobowiązania,  przepisów 

bezwzględnie  obowiązujących  oraz  ogólnych  zasad  słuszności,  dobrych  obyczajów, 

uczciwości,  czy  rzetelności,  które  mieszczą  się  w  pojęciu  zasad  współżycia  społecznego. 

Ponadto, zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na 

celu  obejście  ustawy  co  do  zasady  jest  nieważna,  jak  też  nieważna  jest  czynność  prawna 

sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. 

Zauważyć należy, że kwestię tego jaki podmiot musi być czynnym podatnikiem VAT 

regulują przepisy  ustawy  o podatku  od  towarów  i  usług  z  dnia  11 marca 2004 r. (tj.  Dz.  U.  

z  2020  r.,  poz.  106) 

–  dalej  „ustawa  o  VAT”.  Zgodnie  z  jej  postanowieniami  czynnymi 

po

datnikami VAT są podmioty wykonujące czynności opodatkowane, zarejestrowane do VAT 

i  opłacające  podatek  od  towarów  i  usług  (po  złożeniu  w  urzędzie  skarbowym  zgłoszenia 

rejestracyjnego VAT-R). D

eklaracja powyższa jest składana przez przedsiębiorcę, który albo 

chce  opłacać  podatek  VAT  dobrowolnie,  albo  spełnia przesłanki  obligatoryjnego  objęcia go 

tym  podatkiem.  Obowiązek  opłacania  VAT  mają  z  kolei  przedsiębiorcy,  których  przychody 

przekroczyły  200  tys.  w  skali  roku.  Jeśli  zatem  przedsiębiorca  kwotę  tę  przekroczy  

obowiązkowo musi zostać czynnym płatnikiem VAT. Czynnym podatnikiem VAT są również 

firmy, których siedziba znajduje się poza terytorium RP. Co jednak ważne, spora grupa firm, 

których przychód nie przekroczył 200 tys. zł. może zrezygnować ze statusu podatnika VAT 

czynnego.  

Dostrzec  również  należy,  że  w  dyrektywie  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych zawarto podstawowe normy prawne dotyczące 

udzielania  zamówień  publicznych,  które  państwa  członkowskie  wspólnoty  europejskiej 

zobowiązane  były  zaimplementować  do  przepisów  krajowych.  W  tym  w  art.  19  ust.  2  i  3 

dyrektywy zawarto regulacje dotyczące udziału konsorcjum w postępowaniach przetargowych. 

Zgodnie  z  regulacjami  unijnymi  grupy  wykonawców  mogą  brać  udział  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  dowolnej  formie  prawnej.  To,  w  jaki  sposób 

konsorcjanci wezmą udział w przetargu nie może być narzucone przez instytucję zamawiającą 

lub państwo członkowskie. W świetle dyrektywy wystarczające jest zatem wspólne złożenie 

wniosku lub oferty, bez określenia formuły prawnej kooperacji. Uściślenie zasad współpracy 

konsorcjantów  może  być  wymagane  na  podstawie  odrębnych  przepisów  prawa 

obowiązującego w państwach - członkach wspólnoty. Ponadto przepisy dyrektywy pozwalają 

określić  zamawiającemu  szczególny  sposób  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie należy jednak 

tego rozumieć poprzez przyznanie zamawiającemu prawa do wprowadzenia innych warunków 

ponad te, które dotyczą wykonawców biorących udział w przetargu pojedynczo. Dodatkowo, 

zgodnie  z  art.  19  ust.  2  dyrektywy,  zamawiający  może  określić  dla  konsorcjum  odmienne  

od nakładanych na pojedynczych uczestników warunki realizacji zamówienia. Niemniej jednak 

sprecyzowanie  szczególnych  zasad  realizacji  kontraktu  musi  być  obiektywnie  uzasadnione  

i proporcjonalne. 

Przepisy  ustawy  Pzp  nie  wprowadziły  legalnej  definicji  konsorcjum,  nie  użyto  w  niej 

także  słowa  „konsorcjum”.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  w  przepisach  krajowych  brakuje 

jakiejkolwiek  regulacji  dotyczącej  wspólnego  udziału  wykonawców  w  postępowaniu  

o  udziele

nie  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  23  ustawy  Pzp  w  przypadku  gdy  wykonawcy 

zdecydują  się  na  wspólny  udział  w  postępowaniu  przetargowym,  muszą  określić  swojego 

pełnomocnika.  Oznacza  to,  że  w  ofercie  powinni  przedłożyć  zamawiającemu  dokument,  

z którego wynika, kto oraz w jakim zakresie reprezentuje daną grupę wykonawców. Z art. 23 

ust. 3 ustawy Pzp wynika z kolei, iż do każdego z osobna podmiotu wchodzącego w skład 

konsorcjum  stosuje  się  przepisy  dotyczące  wykonawcy.  Innymi  słowy,  każdy  z  członków 

konsorcjum  odd

zielnie  musi  wykazać  brak  podstaw  wykluczenia  z  postępowania 

przetargowego. Ponadto zamawiający może przed podpisaniem umowy żądać przedłożenia 

dokumentu regulującego współpracę podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, co wynika 

z 

treści przepisu art. 23 ust. 4 Pzp. Nowela ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadziła 

dwie  dodatkowe  regulacje  odnoszące  się  do  konsorcjów,  których  treść  została 

zaimplementowana wprost z dyrektywy. Jednym z nich jest art. 23 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie 

z  którym  zamawiający  może  określić  szczególny  sposób  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  wykonawców  o  zamówienie.  Drugi 

dodany  do  ustawy  Pzp  przepis  zawarto  w  art.  23  ust.  6.  Pozwala  on  określić  konsorcjum 

szczególne warunki realizacji kontraktu. Każdorazowo korzystając z nowo dodanych do art. 

23  przepisów,  zamawiający  winien  posiadać  uzasadnienie,  a  określenie  szczególnych 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  odmiennego  sposobu  realizacji  kontraktu  musi  być 

także proporcjonalne.  

Prze

nosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  Izba  wzięła  pod 

uwagę, że przedmiotowy zapis, który zamawiający wprowadził do treści wzoru umowy może 

powodować ograniczenie w  zakresie,  w  jakim  uniemożliwia on  ubieganie się  o zamówienie 

grupie wykonawc

ów „mniejszych”, których wartość sprzedaży nie przekroczyła w poprzednim 

roku podatkowym łącznie kwoty 200 tys. Odwołujący podkreślał, że ma zamiar ubiegać się  

o to zamówienie w takiej właśnie formule. Tym samym przedmiotowe wymaganie spowoduje, 

że nie będzie mógł on ubiegać się o to zamówienie. W konsekwencji zapisami projektu umowy 

zamawiający wprowadził dodatkowe ograniczenie odnoszące się do wspólnego ubiegania się 

o zamówienie grupy wykonawców, co nie znajduje oparcia w cytowanych powyżej przepisach 

dyrektywy i ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  zamawiającego,  że  przedmiotowy  zapis  jest 

uzasadniony, 

mając na uwadze warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie 

w jakim wymagał on w SIWZ, aby ubiegający się o zamówienie wykazali się realizacją usług o 

wartości (łącznej) większej niż wymagane przepisami ustawy o VAT 200 tys. zł, Izba zwraca 

uwagę, że w zakresie przedmiotowego wymagania zamawiający zapisał, iż w przypadku gdy 

wykonawcy będą wspólnie ubiegać się o zamówienie - warunki udziału w postępowaniu mogą 

spełniać  łącznie.  Tym  samym  pomimo,  że  zamawiający  nie  ograniczył  w  żaden  sposób 

możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie 

i  nie  sprecyzował  dodatkowych  wymagań  co  do  tego  w  jaki  sposób  grupa  wykonawców 

wykazać  musi  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  -  wprowadzając  zapis,  

że  wykonawca  musi  złożyć  oświadczenie,  że  jest  płatnikiem  podatku  VAT  -  wpływa  

na możliwość złożenia oferty przez grupę mniejszych podmiotów. Zamawiający sam przyznał 

na  rozprawie,  że  jego  celem  jest  wyeliminowanie  podmiotów,  które  nie  będą  w  stanie 

zrealizować  zamówienia,  które  jest  skomplikowane  przedmiotowo  i  znacznej  wartości.  

To jednak powinno być przez zamawiającego osiągnięte nie poprzez wprowadzanie zapisów 

ograniczających udział mniejszych wykonawców, ale poprzez takie konstruowanie warunków 

udziału w postępowaniu, które zapewnią realizację zamówienia przez podmioty zdolne do jego 

wykonania. 

Odwołujący  z  kolei  przyznał,  że  mówiąc  o  konsorcjum  ma  na  myśli  taką  jego 

konstrukcję, że kilkadziesiąt podmiotów będzie wspólnie realizować zamówienie. Nie sposób 

zgodzić się z twierdzeniami zamawiającego, że taka formuła zaburza konkurencję, albowiem 

ma ona 

wyłącznie na celu obejście, czy też wykorzystanie przepisów o możliwości ubiegania 

się o zamówienie w ramach konsorcjum. W tym wypadku zostanie ono, w jego przekonaniu, 

zawiązane  jedynie  w  celu  uzyskania  przewagi  nad  innymi  wykonawcami,  albowiem 

kilkadziesiąt podmiotów wystawi faktury nie naliczając podatku i będzie w ten sposób mogło 

skutecznie konkurować z innym wykonawcą, który jest zarejestrowany jako podatnik VAT. Izba 

zwraca  uwagę,  że  wbrew  opinii  zamawiającego  formuła  taka  jest  dopuszczalna  w  świetle 

przepisów ustawy Pzp. Z kolei kwestię kto jest podatnikiem podatku VAT - regulują przepisy 

ustawy  o  VAT, 

a  więc  to  przepisy  ustawy  o  VAT  wskazują  kto  może  złożyć  stosowne 

oświadczenie.  Nie  sposób  zatem  przypisać  odwołującemu,  że  ma  zamiar  działać  w  celu 

ominięcia obowiązujących przepisów. 

Wobec  pow

yższych  ustaleń,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  był  uprawniony  

do  wprowadzenia  kwestionowanych  w  odwołaniu  postanowień  projektu  umowy  i  nakazała 

dokonanie modyfikacji ww. dokumentów zgodnie z żądaniami odwołującego, tj. wykreślenie 

spornych 

postanowień, o czym, orzeczono w pkt 1 sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). 

Prz

ewodniczący:      ……………………………