KIO 2007/20 WYROK dnia 21 września 2020 r.

WYROK

z dnia 21 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  września  2020r.,  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izb

y  Odwoławczej  w  dniu  17  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 

Gminę Miasto Tychy  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum:  Copco  Plus  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Imielinie  oraz  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowe  „EL-PROD”  R.  W.  zgłaszających  swoje  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:  

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  Copco  Plus 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Imielinie  oraz  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowo-Usługowe 

„EL-PROD” R. W. we wszystkich czterech częściach zamówienia; 

odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Konsorcjum:  Copco  Plus  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Imielinie  oraz  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowe  „EL-PROD”  R.  W.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b) 

ustawy Prawo zamówień publicznych we wszystkich czterech częściach zamówienia; 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  we  wszystkich  czterech  częściach 

zamówienia. 

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  23  600  (słownie: 

dwadzieścia trzy tysiące sześćset tysięcy sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty 

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Pra

wo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: ......................................... 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Gmina Miasta Tychy prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: 

„Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  publicznego 

pn. „Modernizacja systemu oświetlenia w Tychach — obszar 2 i 4” z podziałem na zadania:  

Zad 1 „Modernizacja systemu oświetlenia — OBSZAR 2 - cz. 1 — os. U i T” 

Zad 2 „Modernizacja systemu oświetlenia — OBSZAR 2 - cz. 2 — os. N i O” 

Zad 3 „Modernizacja systemu oświetlenia — OBSZAR 2 - cz. 3 — os. D, E, F”  

Zad 4 „Modernizacja systemu oświetlenia — OBSZAR 4”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 18 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 055-129926. 

W  dniu  17  sierpnia  2020r.  wykonawca 

–  FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  którym 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1 . art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum:  COPCO  Plus  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Imielinie  oraz 

Przedsi

ębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „EL-PROD” R. W. (dalej: „Przystępujący” 

lub „Konsorcjum”) i bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że wadium wniesione przez 

Konsorcjum  w formie gwarancji  ubezpieczeniowych spełnia wymagania wynikające  z  SIWZ 

oraz  przepisów  Pzp,  podczas  gdy  gwarancje  ubezpieczeniowe  złożone  przez  Konsorcjum 

wraz z ofertą są wadliwe, bowiem zostały  wystawione na rzecz jednego z konsorcjantów  – 

COPCO  PLUS  sp.  z  o.o.,  a  zatem  nie  zabezpieczają  oferty  Konsorcjum,  a  z  ich  treści  nie 

wynika, aby wystawca gwarancji był zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego sumy 

odpowiadającej  kwocie  wadium  w  przypadku  zaistnienia  przesłanek  jego  zatrzymania,  za 

wystąpienie których odpowiadałoby Konsorcjum lub Konsorcjant, tj. EL-PROD; 

2.  art.  90  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  Pzp  i  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  w  sytuacji  gdy  cena  oferty  Konsorcjum  w 

zakresie  części  2,  3  i  4  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a 

Konsorcjum w z

łożonych wyjaśnieniach z dnia 8 lipca 2020 r. nie wykazało, że realizacja ww. 

części  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę  jest  możliwa  z  założeniem  zysku,  podczas  gdy 

zgodnie  z  art.  90  ust.  2  Pzp  obowiązek  wykazania,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska 

spoczywa 

na  Konsorcjum,  a  niewykazanie  powyższego  stanowi  podstawę  do  odrzucenia 

oferty, czego Zamawiający zaniechał w stosunku do oferty Konsorcjum. 

W  związku  z  tak  postawionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

odrzucenie ofert Konsorcjum, 

a  w  konsekwencji  dokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 11.1. SIWZ Zamawiający wymagał, aby oferta 

została  zabezpieczona  wadium  w  odpowiedniej  wysokości  dla  każdej  części  zamówienia. 

Zamawiający  dopuścił,  aby  wadium  zostało  złożone  między  innymi  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej.  Konsorcjum  złożyło  ofertę  na  wszystkie  4  części  postępowania,  a  do 

oferty  załączyło  4  gwarancje  ubezpieczeniowe,  odrębne  na  każdą  część  zamówienia. 

Zamawiający  w  toku  badania  ofert,  pismem  z  dnia  2  lipca  2020  r.,  wezwał  Konsorcjum  do 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  wskazanej  w  ofercie  dla  wszystkich  zadań  objętych 

postępowaniem, na które Przystępujący odpowiedział w piśmie z dnia 8 lipca 2020 r. 

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  pomimo 

bra

ku  jej  zabezpieczenia  wadium  wskazał,  że  wadium  wniesione  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  powinno  zabezpieczać  interesy  Zamawiającego  przez  cały  okres 

związania wykonawcy ofertą i dawać Zamawiającemu rękojmię zawarcia umowy  w sprawie 

zamówienia  publicznego.  Jednocześnie  przepisy  Pzp  dopuszczają  wniesienie  wadium 

między innymi w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, przy czym wówczas musi 

ona odpowiadać szczególnym wymaganiom, zapewniającym realną możliwość skorzystania 

przez Zamawiającego z wadium we wszystkich przypadkach wskazanych w przepisach Pzp, 

również  w  razie  gdy  ofertę  składa  konsorcjum  wykonawców.  Tymczasem,  z  dokumentów 

gwarancji  ubezpieczeniowych  złożonych  przez  Konsorcjum,  tj.  gwarancji  z  dnia  8  czerwca 

2020r.  o  numerach  280000167736,  280000167737,  280000167738  oraz  280000167739 

wynika,  że  gwarancje  wadialne  zostały  wystawione  wyłącznie  na  zlecenie  wykonawcy 

COPCO (zdefiniowanego w treści gwarancji jako „Wykonawca”), a w konsekwencji ich treść 

dalej  odwołuje  się  wyłącznie  do  działań  lub  zaniechań  tego  „Wykonawcy”,  które  z  kolei 

skutkować będą uprawnieniem Zamawiającego do otrzymania sumy określonej w gwarancji. 

Z treści gwarancji wynika również, że mają one zabezpieczać Ofertę rozumianą jako ofertę 

składaną  przez  Wykonawcę,  czyli  ofertę  składaną  samodzielnie  przez  COPCO. 

Jednocześnie  brak  w  treści  gwarancji  jakichkolwiek  informacji  mogących  wskazywać  na 

działanie  COPCO  w  ramach  konsorcjum,  tudzież  wskazywać,  że  wartość  złożonych 

gwarancji zabezpiecza również działania i zaniechania EL PROD lub całego Konsorcjum (tj. 

z udziałem EL PROD). 

W  treści  gwarancji  brak  jest  wzmianki  o  tym,  że  COPCO  zamierza  ubiegać  się  o 

udzielenie zamówienia wspólnie z innymi podmiotami, czy też, że przez „Wykonawcę” należy 

rozumieć  również  inne  podmioty  niż  zleceniodawca,  tj.  nie  tylko  COPCO,  lecz  również 

Konsorcjum z jego udziałem. 

Zdaniem Odwołującego taka treść gwarancji ubezpieczeniowych nie pozwala uznać, 

aby ich wystawca odpowiadał za działania lub zaniechania innych podmiotów, niż wskazany 

w  nich  Wyk

onawca  COPCO,  a  niewymienionych  w  treści  gwarancji.  W  gwarancjach  nie 

wskazano  bowiem  nazwy  innych  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  z  COPCO  o 

udzielenie zamówienia w postepowaniu (tj. nie wskazano na EL PROD jako Konsorcjanta), 

ani w sposób wyraźny ani nawet poprzez ogólne wskazanie członków konsorcjum, w skład 

którego  wchodzi  COPCO.  Przeciwnie,  postanowienia  ww.  gwarancji  wadialnych  wskazują 

jednoznacznie,  że  zostały  one  wystawione  dla  COPCO  w  celu  zabezpieczenia  składanej 

przez niego samodzielnie ofer

ty, zaś gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność względem 

Zamawiającego za zaniechania/działania wyłącznie przez tego wykonawcy. Przyjęcie przez 

Zamawiającego  gwarancji  wystawionych  wyłącznie  na  rzecz  jednego  z  konsorcjantów 

niewątpliwie wiąże się z realnym ryzykiem odmowy wypłaty kwoty wadium przez gwaranta w 

razie  zaistnienia  przewidzianych  w  Pzp  przypadków  zatrzymania  wadium. Wynika  to  faktu, 

że  gwarancja  zabezpiecza  w  danej  części  zamówienia  jedynie  obowiązki  konkretnego 

wykonawcy,  tj.  Lidera,  a  nie  c

ałego  Konsorcjum.  Istotne  jest  również,  że  z  treści  gwarancji 

nie  wynika,  aby  COPCO  miał  złożyć  ofertę  w  ramach  konsorcjum,  co  tym  bardziej 

potwierdza, że gwarant mógłby odmówić  wypłaty środków z gwarancji dołączonej do oferty 

Konsorcjum  w  sytuacji  wystąpienia  jednej  z  okoliczności  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5 

Pzp. Zamawiający nie tylko wówczas narażony jest na ryzyko, że dochodzenie roszczenia z 

tytułu  zapłaty  wadium  będzie  utrudnione,  ale  także  że  realizacja  tego  roszczenia  będzie 

całkowicie  niemożliwa.  Co  więcej,  treść  dołączonych  do  oferty  gwarancji  wskazuje,  że 

zabezpieczają  one  ofertę  COPCO,  który  nie  złożył  oferty  w  postępowaniu,  a  zatem  nie 

posiada  statusu  wykonawcy  w  rozumieniu  Pzp.  Taki  status  posiada  jedynie  Konsorcjum, 

którego  oferta  nie  została  zabezpieczona  wadium.  Gwarancja  wadialna  zabezpieczająca 

ofertę Konsorcjum mogłaby być wystawiona na zlecenie COPCO, jednak z jej treści powinno 

wynikać, że obejmuje ona ofertę Konsorcjum i dotyczy zaniechań wszystkich jego członków, 

a  nie  jedynie  ofe

rtę  COPCO  zdefiniowanego  w  gwarancjach  jako  „Wykonawca”. 

Niedopuszczalne  jest  zaś  wywodzenie  z  treści  gwarancji,  iż  zamiarem  gwaranta  było 

przyjęcie odpowiedzialności za działania innych członków konsorcjum, o których gwarant nie 

miał wiedzy i nie weryfikował ich wiarygodności. 

Odwołujący podkreślił, że powyższa kwestia była wielokrotnie przedmiotem orzeczeń 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  (dalej  jako  „KIO”  lub  „Izba”)  która  zwracała  uwagę,  iż  z  treści 

gwarancji  ubezpieczeniowej  lub  bankowej  wniesionej  w  charakterze  wadium,  powinno 

wynikać,  że  gwarancja  zabezpiecza  ofertę  konsorcjum  (tak  np.  wyroki  KIO  z  22  listopada 

2019  r.  o  sygn.  KIO  2262/19,  z  dnia  23  grudnia  2019  r.  o  sygn.  KIO  2503/19,  z  dnia  24 

czerwca 2020 r. o sygn. KIO 662/20). Gwarancja zatem nie musi 

być wystawiona na zlecenie 

wszystkich członków  konsorcjum,  jednak  z  jej  treści  powinno  wnikać,  że  gwarant  obejmuje 

ochroną ofertę składaną przez wszystkich członków konsorcjum. Tym samym gwarant musi 

być świadomy w chwili wystawienia gwarancji, że oferta zostanie złożona przez konsorcjum, 

a  nie  jedynie  przez  podmiot  zlecający  wystawienie  gwarancji.  Powyższe  zostało 

potwierdzone także w  wyroku  Sądu Najwyższego z  dnia 15  lutego  2018  r.  o  sygn.  IV  CSK 

86117  oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r. o sygn. XII Ga 

555/18.  Sąd  Najwyższy  w  wyżej  wskazanym  wyroku  stwierdził,  że  gwarancję  należy 

interpretować  zgodnie  z  oświadczeniem  woli  gwaranta.  Należy  również  ustalić,  czy  zapłata 

wadium nastąpi w przypadku przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy  w gwarancji, ale 

za  które  wykonawca  ten  odpowiada.  Co  istotne,  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  na  skutek 

ponownego  rozpoznania  skargi  na  wyrok  KIO,  zgodnie  z  wytycznymi  Sądu  Najwyższego, 

dokonał  ponownej  oceny  wadium  i  w  wyroku z 27  lutego  2019 r.,  sygn.  akt XII  Ga  555/18, 

orzekł,  że  gwarancje  wadialne  wystawione  tylko  na  jednego  konsorcjanta  były 

nieprawidłowe.  Zdaniem  sądu  „koniecznym  było  bowiem  wymienienie  w  treści  gwarancji 

bądź  wszystkich  wykonawców,  którzy  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (w  myśl  art  23  ust.  1  w  związku  z  ust.  3  Ustawy  PZP),  a  co  najmniej 

zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego” jest liderem - Jednym z uczestników 

konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - 

którzy  wspólnie  złożyli  lub  złożą  w  postępowaniu  przetargowym  ofertę,  po  to  aby  gwarant 

mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten 

sposób  wykluczone  zostałyby  zaś  wszelkie  wątpliwości  interpretacyjne  związane  z 

ustalaniem  zakresu  zobowiązań  ubezpieczyciela,  a  tym  samym  gwarancja  spełniłaby  swój 

cel,  tj.  zabezpieczyła  interes  finansowy  zamawiającego  (beneficjenta)  poprzez  wypłatę  mu 

określonej  kwoty  pieniężnej  przez  gwaranta  -  zakład  ubezpieczeń  w  przypadku,  gdy 

zobowiązany  -  zleceniodawca  gwarancji  (lub  inny  podmiot  z  nim  powiązany  i  objęty 

zakresem  gwarancji)  nie  wywiąże  się  ze  swych  powinności.  Tymczasem  zdaniem  Sądu 

Okręgowego w niniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi 

na nieścisłości co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od 

gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie 

tylko  tego  wykonawcy  należącego  do  Konsorcjum,  który  nie  jest  objęty  tą  gwarancją”.  W 

konsekwencji  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  uznał  oceniane  gwarancje  (obarczone  takimi 

samymi  brakami  jak  gwarancja  wystawiona  na  zlecenie  COPCO)  za  nieprawidłowe,  zaś 

oferty,  których  gwarancje  te  zabezpieczały,  za  podlegające  odrzuceniu.  Podobną  ocenę 

prawną  przyjęła  Izba  w  wyżej  wskazanych  wyrokach,  uznając,  że  oferty  konsorcjum 

podlegają  odrzuceniu  z  tej  przyczyny,  że  treść  gwarancji  bankowej  (odpowiednio 

ubezpieczeniowej) nie identyfikowała wszystkich członków konsorcjum, ani nie wskazywała, 

że  wykonawca  w  niej  wskazany  zamierza  złożyć  ofertę  wspólnie  z  innymi  podmiotami. 

Powyższe argumenty jednoznacznie przemawiają tym samym za koniecznością odrzucenia 

oferty Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7b Pzp. 

Uzasadniając  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  pomimo  że  cena 

oferty Konsorcjum zaoferowana za wykonanie części 2, 3 i 4 jest rażąco niska Odwołujący 

wskazał,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  Pzp  Zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  wyjaśnienia 

ceny oferty w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za 

wskazaną  w  ofercie  cenę.  W  przypadku  ceny  oferty  Konsorcjum  odnoszącej  się  do 

wszystkich  4  części  zamówienia  takie  wątpliwości  zaistniały,  dlatego  też  pismem  z  dnia  2 

lipca 2020 r, Zamawiający wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie za 

realizację  wszystkich  części  zamówienia,  pod  kątem  wykazania,  że  nie  jest  ona  rażąco 

niska. Wątpliwości stanowiące podstawę do wystosowania ww. wezwania nie zostały jednak 

przez  Konsorcjum  wyjaśnione,  w  szczególności  przy  pomocy  odpowiednich  dowodów 

potwierdzających,  że  realizacja  zamówienia  (wszystkich  jego  części)  za  zaoferowaną  cenę 

jest możliwa. W tym też zakresie Konsorcjum nie sprostało ciążącemu na nim obowiązkowi 

obalenia domniemania złożenia oferty zawierającej cenę rażąco niską. W wezwaniu z dnia 2 

lipca 2020 r. Zamawiający jednoznacznie i szczegółowo wskazał elementy jakie Konsorcjum 

powinno  wyjaśnić.  Zamawiający  oczekiwał,  aby  Konsorcjum  przedstawiło  ceny 

poszczególnych  materiałów,  oferty  uzyskane  od  dostawców  i  producentów,  przyjętą 

technologię  i  organizację  robót,  koszty  wynagrodzeń  (np.  podanie  wynagrodzenia 

pracowników  wraz  z  wyjaśnieniem  rodzaju  zatrudnienia),  koszty  podwykonawców,  koszty 

zarządzania,  koszty  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  koszty  ubezpieczenia. 

Co  istotne,  powyższy  katalog  miał  charakter  katalogu  otwartego  i  Konsorcjum  powinno  w 

wyjaśnieniach  uwzględnić  wszelkie  inne  koszty  związane  z  wykonaniem  przedmiotu 

zamówienia. Zgodnie z treścią ww. wezwania obowiązkiem Konsorcjum było przedstawienie 

Zamawiającemu  i  opisanie  wszystkich  indywidualnych  okoliczności  wpływających  na 

obniżenie ceny (jej poszczególnych składników), przy jednoczesnym zapewnieniu wykonania 

zamówienia w pełnym zakresie za zaoferowaną preferencyjną cenę i to z założeniem zysku. 

Zamawiający  wprost  zastrzegł,  że  oczekuje  nie  tylko  wyjaśnień,  ale  także  dowodów 

potwierdzających  możliwość  wykonania  zamówienia  za  cenę  wskazaną  w  ofercie. 

Niezłożenie wyjaśnień lub dowodów miało skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum. 

Zdaniem  Odwo

łującego  Konsorcjum  w  piśmie  z  dnia  8  lipca  2020  r.  przedstawiło 

lakoniczne  i  niewystarczające  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  swojej  oferty.  Nie  zawierają 

dowodów,  które  mogłyby  potwierdzać  prawidłowość  kosztów  przyjętych  do  kalkulacji  ceny, 

dotyczących  realizacji  poszczególnych  elementów  zamówienia.  Ponadto  Konsorcjum  nie 

uwzględniło w wyjaśnieniach kosztów wykonania istotnych czynności będących przedmiotem 

zamówienia.  W  konsekwencji  braków  w  wyjaśnieniach  oraz  nieprzedrożenia  przez 

Konsorcjum  dowodów  potwierdzających  wysokość  ceny  oferty,  należy  stwierdzić,  że 

Konsorcjum,  pomimo  spoczywającego  na  nim  ciężaru,  nie  wykazało,  że  cena  oferty  w 

zakresie  części  2,  3  i  4  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. 

Powoduje  to  zatem  ziszczenie  się  przesłanek  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  na  podstawie 

art.  90  ust  3  Pzp.  Jednocześnie  zaproponowane  przez  Konsorcjum  ceny  poszczególnych 

elementów składających się na cenę globalną oferty są rażąco niskie i nierealne. Zaniżenie 

tych cen „składowych” powoduje w konsekwencji, że cena całkowita oferty Konsorcjum jest 

również rażąco niska, bowiem nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w całym 

jego  zakresie  za  kwotę  wskazaną  przez  Konsorcjum.  Oznacza  to  zatem,  że  oferty 

Konsorcjum w zakresie części 2, 3 i 4 powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  4  Pzp  i  art.  90  ust.  3  Pzp.  W  wyjaśnieniach  udzielonych  Zamawiającemu,  Konsorcjum 

poprzestało na ogólnych twierdzeniach, z których rzekomo wynikać, że cena oferty nie jest 

rażąco  niska,  co jednak nie  zostało poparte  żadnymi  dowodami.  Do  wyjaśnień  Konsorcjum 

załączyło  własne  wyliczenia  ceny  oferty  dla  każdej  części  zamówienia.  Jedynymi 

zewnętrznymi  dowodami  potwierdzającymi  zaproponowaną  cenę  są  oferty  od  dostawców 

materiałów — a który to element stanowi jedynie niewielki ułamek kosztów ponoszonych w 

zw. z realizacją zamówienia w pełnym jego zakresie. Żaden inny składnik cenowy nie został 

przez  Konsorcjum  wykazany.  Taki  sposób  wyjaśnienia  ceny  oferty  jest  sprzeczny  z  art.  90 

ust. 2 Pzp.  

Odwołujący odnosząc się do poszczególnych wyjaśnień Przystępującego wskazał, że 

zgodnie  z  wyliczeniami  kosztów  realizacji  poszczególnych  zadań  przedstawionych  przez 

Konsorcjum,  wynagrodzenie  pracownika  za  jedną  godzinę  pracy  wynosi  20  zł.  W  tym 

kontekście należy zwrócić uwagę na kilka elementów, które powodują, że takie założenie nie 

jest prawidłowe (a co najmniej jest niewiarygodne i niemożliwe do obiektywnej weryfikacji), a 

nadto, że cena oferty w tym zakresie jest rażąco niska: 

a. 

z treści wyjaśnień Konsorcjum z dnia 8 lipca 2020 r, nie wynika forma prawna 

zatrudnienia  pracowników.  Konsorcjum  wskazało,  że  dysponuje  własnym  działem 

geodezyjnym  i  projektowym  zatrudnionym  na  podstawie  umowy  o  pracę.  W  stosunku  do 

pozostałego  personelu  Konsorcjum  nie  przedstawiło  żadnych  wyjaśnień,  a  jedynie  jedną 

stawkę w wysokości 20 zł za godzinę i nie wiadomo do czego stawkę tę odnosić. 

b. 

stawka 20 zł za godzinę pracy jest nierynkowa. Przede wszystkim zgodnie ze 

stanowiskiem  Związku  Zawodowego  Budowlani,  minimalna  stawka  godzinowa  w 

bud

ownictwie  na  rok  2020  wynosi  21  zł  brutto  (łączny  koszt  pracodawcy).  Tym  samym 

zaproponowana przez Konsorcjum stawka jest niższa niż najniższa stawka rekomendowana 

przez Związek Zawodowy Budowlani na rok 2020. 

c. 

Przy realizacji zamówienia będą brać udział wysoko wykwalifikowane osoby, a 

tym  samym  wysokość  ich  wynagrodzenia  będzie  wyższa  niż  minimalne  wynagrodzenie,  co 

czyni wskazaną jednolitą stawkę zupełnie nierealną. 

d. 

Konsorcjum powinno było przedstawić koszty pracownicze z rozróżnieniem na 

personel  wy

soko  wyspecjalizowany  oraz  pracowników  fizycznych.  Przyjęcie  jednej  stawki 

wynagrodzenia powoduje, że cena oferty nie została prawidłowo wyjaśniona. 

e. 

Wątpliwe  również  jest,  że  stawka  godzinowa  pracownika  wynosi  dokładnie 

20,00 zł, podczas gdy do realizacji zamówienia będzie zaangażowanych wiele osób, których 

wynagrodzenie  jest  różne.  Niewiarygodne  jest  zatem,  że  w  wyniku  uśrednienia  stawki 

godzinowej  wszystkich  pracowników,  stawka  godzinowa  wynosi  dokładnie  20,00  zł.  Nawet 

jednak gdyby tak hipotetycznie b

yło, to Konsorcjum winno było zaprezentować szczegółowo 

w  wyjaśnieniach  w  jaki  sposób  doszło  do  wyliczenia  ww.  stawki  uśrednionej,  tak  aby 

wyliczenia  byty  możliwe  do  weryfikacji  —  brak  jednak  tego  rodzaju  wyliczeń  z  udzielonych 

wyjaśnieniach. 

f. 

Zaproponow

ana stawka godzinowa nie uwzględnia urlopów wypoczynkowych 

pracowników (ewentualnie ekwiwalentu za niewykorzystany urlop), 

g. 

Konsorcjum nie uwzględniło w wyjaśnieniach pozostałych kosztów związanych 

z  wyposażeniem  pracowników  w  odpowiedni  strój  i  środki  ochrony  niezbędne  do  "konania 

zamówienia (np. rękawice ochronne w okresie zimowym, posiłki profilaktyczne, woda w dni 

upalne, itp.). Są to koszty, które mają wpływ na cenę robocizny, które to nie zostały ujęte w 

wyjaśnieniach Konsorcjum. 

h. 

Konsorcjum  nie  p

rzedstawiło  żadnego  dowodu  potwierdzającego  ponoszono 

realnie koszty pracy pracowników. 

Tym  samym,  uwzględniając już  chociażby  jedynie,  że  minimalna  stawka  godzinowa 

pracownika  wynosić  powinna  21,65  zł  brutto,  wysokość  kosztów  robocizny  powinna 

kształtować się następująco: 

Zadanie 2: 1 1 400,00 x 21,65 = 246 810,00 zł a nie 228 000,00 zł 

Zadanie 3: 18 620,00 x 21,65 = 403 123,00 zł a nie 372 400,00 zł 

Zadanie 4: 17 632,00 x 21,65= 381 732,80 zł a nie 352 640,00 zł 

Kolejno  odnosząc  się  do  wskazanej  przez  Konsorcjum  ceny  za  metr  bieżący  (mb) 

przewiertu  sterowanego  (przecisku)  Odwołujący  zauważył,  że  Konsorcjum  stwierdziło,  że 

rynkowa  cena  za  wykonanie  takiego  zakresu robót  wynosi  ok  100  zł  za  netto  za  1 mb.  Ze 

względu  natomiast  na  fakt,  że  Konsorcjum  rzekomo  dysponuje  swoimi  urządzeniami,  za 

wykonanie  przewiertu  zaproponowało  stawkę  45,00  zł  netto  za  1  mb.  Konsorcjum  nie 

przedstawiło  jednak  żadnego  know-how,  które  pozwoliłoby  na  uzyskanie  takich 

oszczędności.  Sam  fakt  dysponowania  własnym  sprzętem  nie  daje  podstaw  do  przyjęcia 

takiej  ceny.  Jednocześnie,  Konsorcjum  nie  wykazało,  że  rzeczywiście  jest  właścicielem 

sprzętu. Z przedstawionych informacji nie wynika czy Konsorcjum dysponuje sprzętem jako 

właściciel, czy np. leasingobiorca. Ze stanowiska Konsorcjum nie można ustalić, czy sprzęt 

jest  zamortyzowany  (brak  w  tym  zakresie  jakichkolwiek  dowodów),  czy  jego  nabycie  było 

finansowane  ze  źródeł  zewnętrznych  (np.  kredyt).  W  tym  kontekście  Konsorcjum  nie 

sprostało ciężarowi dowodu, a poprzestało jedynie na gołosłownych twierdzeniach, które są 

jednocześnie  niewiarygodne.  Ze  względu  na  to,  że  Konsorcjum  nie  wskazało  konkretnej 

technologii  wykonania  prac,  należy  przyjąć,  że  prace  te  Konsorcjum  zamierza  wykonać 

zgodnie  z  technologią  wynikającą  z  katalogów  nakładów  rzeczowych.  Zgodnie  też  z 

aktualnym  cennikiem  Sekocenbud  (cennik  na Il kwartał  2020 roku)  stawka  za wykonanie 1 

mb  przewiertu  wynosi  48,13  zł  netto.  Tym  samym  stawka  przyjęta  przez  Konsorcjum  jest 

istotnie zaniżona w stosunku do stawek rynkowych. 

Ponadto  Odwołujący  zauważył,  że  w  wyjaśnieniach  Konsorcjum  twierdzi  (nie 

przedstawiając  jakiegokolwiek  dowodu),  że  sprzęt,  który  będzie  używany  do  wykonania 

umowy jest rzekomo jego własnością Konsorcjum. Z tego tytułu Konsorcjum uznało, że może 

zaproponować  korzystniejsze  warunki  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Jak  już 

wskazano w odwołaniu, Konsorcjum nie przedstawiło jednak żadnego dowodu, który mógłby 

potwierdzać,  że  sprzęt  jest  jego  własnością  i  nie  ponosi  dodatkowych  kosztów  jego 

utrzymania  np.  kosztów  kredytu,  amortyzacji  etc.  Ponadto  zaproponowane  koszty  istotnie 

odbiegają od cen wynikających z aktualnego cennika Sekocenbud (cennik na Il kwartał 2020 

roku), zgodnie z którym stawka za 1 m-g (tzw. maszynogodzina): 

a. 

podnośnika  montażowego  samochodowego  hydraulicznego  wynosi  108,19zł 

netto, 

b. 

koparki  jednonaczyniowej  na  podwoziu  gąsienicowym  (od  0,25  m3  do  0,60 

m3) wynosi od 77,37 zł netto do 106,38 zł netto, 

c. 

samochodu dostawczego 65, 13 zł netto. 

Tym  samym  ceny  zaproponowane  przez  Konsorcjum  są  całkowicie  nierynkowe  i 

nieuzasadnione. Niewykazana okoliczność dotycząca prawa własności Konsorcjum do takich 

urządzeń  nie  powoduje  możliwości  zaoferowania  cen  wskazanych  przez  Konsorcjum  w 

wyliczeniach kosztów realizacji poszczególnych zadań. Odwołujący zauważył również, że w 

wyjaśnianiach z dnia 8 lipca 2020 r. Konsorcjum w ogóle nie przedstawiło informacji na temat 

kosztów związanych z wykorzystaniem przy realizacji zamówienia samochodu skrzyniowego 

z  HDS  (hydrauliczny  dźwig  samochodowy).  Jest  to  sprzęt  konieczny  do  załadunku 

materiałów ciężkich, którymi są słupy betonowe, czy stalowe (słupy demontowane). Zgodnie 

z  aktualnym  cennikiem  Sekocenbud  (cennik  na  Il  kwartał  2020  roku)  koszt  realizacji  prac 

przy zastosowaniu samochodu skrzyniowego z HDS wynosi minimalnie 11,20 

zł za komplet 

czynności  związanych  z  demontażem  słupów.  Powyższe  powoduje,  że  Konsorcjum  nie 

uwzględniło  takich  kosztów  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny.  Jednocześnie  także  inne 

koszty  dotyczące  tego  zakresu  prac  nie  zostały  przedstawione  ani  wykazane  przez 

Konsorcjum. 

Odnosząc  się  do  zawartych  w  wyjaśnieniach  informacji  dotyczących  uzyskanego 

wsparcia w wysokości 1 600 000 zł w ramach Tarczy Kryzysowej Covid — 19 od Polskiego 

Funduszu  Rozwoju  Odwołujący  stwierdził,  że  takie  oświadczenie  nie  zostało  potwierdzone 

jakimikolwiek  dokumentami.  Ponadto,  z  wyjaśnień  nie  wynika  czy  takie  wsparcie  jest 

pożyczką  (jeśli  tak  to  jakie  jest  jej  oprocentowanie),  czy  może  bezzwrotnym 

dofinansowaniem.  Trudno  zatem  określić  czy  Konsorcjum  będzie  zobowiązane  do  zwrotu 

tego 

wsparcia.  Ponadto  Konsorcjum  nie  wskazało,  który  z  podmiotów  takie  wsparcie 

otrzymał  —  COPCO  czy  EL-PROD,  oraz  jaki  wpływ  takie  wsparcie  ma  na  realizację 

zamówienia  i  zaoferowaną  cenę,  W  konsekwencji  Konsorcjum  nie  wykazało,  aby  rzekomo 

uzyskane wsparcie m

ogło mieć jakikolwiek wpływ na zaproponowaną cenę oferty. 

Kolejno  Odwołujący  zauważył,  że  Konsorcjum  nie  udowodniło  poprzez  oferty  lub 

poprzez  własną  kalkulację  (Konsorcjum  przedstawiło  jedynie  koszty  zatrudnienia  geodety) 

kosztów geodezji dla poszczególnych zadań (części zamówienia). Przyjęte natomiast koszty 

dotyczące  takiego  zakresu  dotyczą  jedynie  kosztów  osobowych,  a  nie  uwzględniają 

pozostałych  kosztów  geodezji.  Koszty  przyjęte  w  kalkulacji  budzą  wątpliwości  co  do 

rzetelności  jej  wykonania.  Konsorcjum  przyjęło  bowiem,  że  wysokość  kosztów  geodety  dla 

poszczególnych zadań kształtuje się następująco: zadanie 2: 15 000 zł, zadanie 3: 28 000 zł, 

zadanie 4: 28 

900zł. Jednak zakres robót, jakie powinien wykonać geodeta to: wyznaczenie 

trasy  w  terenie,  oraz  na

niesienie  zmian  prowadzenia  kabli  zasilających,  a  także 

inwentaryzacja i naniesienie lokalizacji słupów oświetleniowych oraz zgłoszenie zakończenia 

powyższych  prac  do  Wydziału  Geodezji  i  Kartografii.  Przy  uwzględnieniu  powyższego 

zakresu  czynności  oraz  kosztów  przedstawionych  przez  Konsorcjum  Odwołujący  uznał,  że 

koszty  tego  zakresu  zamówienia  nie  zostały  przez  Konsorcjum  prawidłowo  ustalone. 

Ponadto, Konsorcjum przyjęło wyższe koszty geodezyjne za wykonanie Zadania 4, podczas 

gdy  w  ramach  tego  zadania  jest 

do  "konania  mniej  czynności  geodezyjnych  niż  w  ramach 

zadania 3. To tym bardziej potwierdza, że przyjęte przez 

Odnosząc  się końcowo  do  kosztów  dotyczących  nadzoru  nad  robotami  wskazał,  że 

Zamawiający wymaga od wykonawcy skierowania do realizacji zadania Kierownika Budowy 

z  uprawnienia  budowlanymi  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  w 

specjalności  instalacyjnej.  Konsorcjum  wskazało,  iż  za  pełnienie  powyższych  czynności 

przyjmuje następujące koszty: Zadanie 2: 30 000 zł netto Zadanie 35 000 zł netto natomiast 

zadanie 4 - 

40 000 zł netto. Tymczasem Konsorcjum nie przedstawiło żadnych twierdzeń ani 

argumentów, które pozwalałyby na obronę takiej wyceny. Koszty nadzoru dla każdej z części 

są bowiem znacznie wyższe. Jednocześnie, pomimo tego, że zakres zadania 4 jest mniejszy 

niż  zadania  3,  Konsorcjum  przyjęło  wyższe  koszty  nadzoru  dla  zadania  4.  Jest  to  niczym 

nieuzasadnione  działanie  i  potwierdza,  że  Konsorcjum  działa  nierzetelnie  zarówno  przy 

wycenie ceny oferty jak i przy składaniu wyjaśnień. 

Kons

orcjum  wywodzi,  że  ze  względu  na  posiadany  zbiornik  na  paliwo,  uzyska 

oszczędności  w  realizacji  zamówienia.  Jednak  powyższe  nie  zostało  poparte  żadnymi 

dowodami.  Do  wyjaśnień  nie  zostały  dołączone  żadne  umowy,  które  potwierdzałyby 

obniżenie  kosztów  dotyczących  paliwa  względem  rynkowych  stawek.  Tym  samym 

twierdzenia Konsorcjum w tym zakresie należy uznać za nieudowodnione.   

Odwołujący  stwierdził  również,  że  Konsorcjum  w  wyjaśnieniach  nie  uwzględniło 

kosztów, w szczególności odnoszących się do: 

a. 

opłat  za zajęcia  pasa  ruchu  drogowego (obowiązek  wynikający  z  odpowiedzi 

na pytanie nr 62), 

b. 

kosztów zagospodarowania odpadami, 

c. 

utrzymania infrastruktury (obowiązek wykonawcy wynikający z § 3 ust. 5 pkt. f) 

wzoru umowy), 

d. 

przygotowania  placu  budowy,  przywrócenia  do  stanu  pierwotnego 

oznakowania. 

Konsorcjum  nie  wyjaśniło  również  przyjętych  ilości  roboczogodzin  i  motogodzin 

sprzętu  budowlanego.  Przyjęte  do  wyceny  ilości  powinny  zostać  odpowiednio  wykazane  i 

potwierdzone  stosownego  dokumentu,  na  podstawie  którego  możliwa  byłaby  weryfikacja 

założeń  Konsorcjum  przyjętych  do  wyceny  przedmiotu  zamówienia.  Oznacza  to  zatem,  że 

Konsorcjum  wbrew  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  nie  wykazało,  że  cena  oferty  nie  jest 

rażąco  niska.  Konsorcjum  pominęło  w  swoich  wyjaśnieniach  istotne  elementy  przedmiotu 

zamówienia, które miały wpływ na cenę oferty. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  15  września  2020r.  wniósł  o  jego 

oddalenie  w  całości.  Stwierdził,  że  nie  jest  zasady  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego i uznania, że nie została ona w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium 

poprzez  brak  możliwości  realizacji  przez  Zamawiającego  gwarancji  wadialnej  w  przypadku 

wystąpienia  przesłanek  określonych  w  art.  46  ust.  5  Pzp  z  uwagi  na  fakt,  że  została  ona 

wystawiona 

na rzecz jednego z konsorcjantów — COPCO Plus Sp. z o.o. 

Zamawiający stwierdził, że gwarancja ubezpieczeniowa nie musi być wystawiona na 

wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Gwarancja 

wadialna  wystawiona  na  jednego  z  członków  konsorcjum,  który  jest  prawidłowo  

umocowanym  pełnomocnikiem  uprawnionym  do  działania  w  imieniu  i  na  rzecz  pozostałych 

członków  konsorcjum,  spełnia  wymagania  ustawowe,  nawet  jeśli  w  treści  samej  gwarancji 

wadialnej  nie  wskazano  faktu  istnienia  konsor

cjum.  Takie  stanowisko  zostało  wyrażone  w 

bogatym  orzecznictwie  sądów  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej  np.  w  wyrokach:  Sądu 

Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006  r., sygn. akt: Il Ca 489/06, Sądu Okręgowego 

w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1313/15, Sądu Okręgowego 

w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., sygn. akt: XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., sygn. akt: V Ca 903/08, czy też niedawnym wyroku z dnia 

3 marca 2020 r., KIO 361/20. 

Zamawi

ający  wskazał,  że  gwarancja  ubezpieczeniowa  ma  charakter  zobowiązania 

abstrakcyjnego i samoistnego, co oznacza, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku  

podstawowego  łączącego  Zobowiązanego  z  beneficjentem  (zamawiającym),  będącego 

podstawą  udzielenia  gwarancji.  Dokument  gwarancyjny  o  charakterze  abstrakcyjnym 

charakteryzuje się bowiem tym, że gwarant podejmuje decyzję o zapłacie z tego dokumentu 

badając  jedynie  fakt,  czy  spełnione  są  przesłanki  wynikające  z  jej  treści.  Jak  stwierdził  w  

przywołanym przez Odwołującego wyroku Sąd Najwyższy z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. IV 

CSK 86/17) treść wykładni gwarancji bankowej czy też ubezpieczeniowej należy dokonywać 

zgodnie  z  regułami  wykładni  wskazanymi  w  przepisie  art.  65  Kodeksu  cywilnego, 

uwzględniającej  cały  jej kontekst  w  aspekcie treści,  jak  i  okoliczności,  w których gwarancja 

została  złożona.  Biorąc  już  pod  uwagę  samą  treść  gwarancji  ubezpieczeniowej  z  dnia  8 

czerwca 2020 r. stwierdzić należy, że z jej treści nie wynika żadne ograniczenie, że zostanie 

on

a zrealizowana jedynie na skutek działania lub zaniechania jednego tylko konsorcjanta, tj. 

COPCO Plus Sp. z o.o. Z treści gwarancji jasno wynika, ze wypłata kwoty gwarancji nastąpi 

w  sytuacji,  kiedy  Zamawiający  stwierdzi  w  swoim  żądaniu,  że  kwota  roszczenia  jest  mu 

należna  w  związku  z  zaistnieniem,  co  najmniej  jednego  z  warunków  zatrzymania  wadium, 

określonego  w  Pzp.  Dla  Zamawiającego  jasnym  jest,  że  w  niniejszej  sprawie,  skoro 

podstawy zatrzymania wadium mogą dotyczyć wszystkich członków konsorcjum, to działanie 

lub  zaniechanie  któregokolwiek  z  nich  będzie  uprawniało  Zamawiającego  do  realizacji 

uprawnień  z  tytułu  gwarancji.  Nie  sposób  utożsamiać  zwrotu  w  treści  gwarancji  „ponieważ 

COPCO  PLUS  Sp.  z  o.o.  składa  ofertę”  z  ograniczeniem  uprawnień  wynikających  z 

gwarancji jedynie do działania lub zaniechania tylko tego członka konsorcjum. Poza tym nie 

powinno  budzić  wątpliwości,  że  w  niniejszej  sprawie  prawidłowość  gwarancji  wadialnej 

wynika również z jej kontekstu i całości okoliczności, w których gwarancja została złożona. W 

niniejszym  postępowaniu  bezsprzecznie  całokształt  okoliczności  wskazuje,  że  zamiarem  i 

celem  Przystępującego  było  zabezpieczenie  gwarancją    wadialną  oferty  złożonej  jako 

konsorcjum  firm.  Przedstawiona  Zamawiającemu  wraz  ze  zgłoszeniem  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego treść umowy konsorcjum z dnia 22.04.2020 roku wskazuje w § 

2  pkt  3,  ppkt  b),  iż  lider  konsorcjum  tj.    COPCO  PLUS  sp.  z  o.o.  jest  zobowiązany  do 

wniesienia w imieniu konsorcjum wymaganego w postępowaniu wadium. W świetle treści tej 

umowy  nie  budzi  wątpliwości,  że  COPCO  PLUS  sp.  z  o.o.  w  dacie  wystawienia  gwarancji 

(08.06.2020 r.) był pełnomocnikiem prawidłowo ustanowionym przez współkonsorcjantów do 

pozyskania  tego  dokumentu.  Potwierdza  to  również  treść  pełnomocnictwa  załączonego  do 

oferty z której jasno wynika, że wszelkie czynności (w tym wniesienie wadium) dokonywane 

przez COPCO PLUS sp. z o.o. w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia.  Dodatkowo  wskazał,  że  z  treści  gwarancji  wynika,  że  gwarancja 

posiada  charakter    bezwarunkowy,  nieodwołalny,  płatny  na  pierwsze  żądanie.  W  treści 

wskazano  także,  że  jest  płatna,  kiedy  Zamawiający  stwierdzi  zajście  warunku  zatrzymania 

wadium,  wskazano  także  nazwę  postępowania  i  jego  numer.  Pozwala  to  w  sposób  nie 

budzący  żadnych wątpliwości stwierdzić, że wadium zostało złożone w  sposób prawidłowy. 

Zamawiający wskazał także, że z przepisu art. 23 ust. 3 Pzp wynika, że  przepisy dotyczące 

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie 

zamówienia.  Jasnym  jest,  że  obowiązek  prawidłowego  wniesienia  wadium  dotyczy 

wykonawcy  (art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp),  co  oznacza,  ze  zgodnie  z    ww.  art.  23  ust.  3  Pzp 

obowiązek  ten  dotyczy  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  których  należy  traktować  jak  jednego  wykonawcę.  Prawidłowość  wniesienia 

gwarancji wadialnej wynika także z solidarnej odpowiedzialności  konsorcjantów. Potwierdził 

to Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. który stwierdził, że 

także  wtedy,  gdy  wykonawcy  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia  wspólnie,  zamówienie 

jest  jedno,  jedna  (wspólna)  jest  składana  przez  nich  oferta  i  jako  wspólne  powinny  być 

postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe 

wykonanie  tych  obowiązków  —  ich  wykonanie  przez  poszczególnych  wykonawców  w 

odniesieniu do ich samych, bez ich wykonania przez pozostałych — nie ma żadnej wartości 

dla Zamawiającego,  nie umożliwia bowiem  wyboru oferty  ani  zawarcia  umowy.  Dlatego  też 

należy  uznać,  zgodnie  z  art.  380  §  1  K.c.,  że  wykonawcy  ubiegający  się  wspólnie  o 

udzielenie  zamówienia  ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za  ich  wykonanie.  Złożenie 

gwarancji  ubezpieczeniowej  lub  gwarancji  bankowej  zapłaty  wadium  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  wystawionej  na  rzecz    jednego  z  tych 

wykonawców jest więc wystarczającym zabezpieczeniem oferty złożonej przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Wskazanie  w  treści    gwarancji    tylko 

jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  nie 

dyskwalifikuje  możliwości  zaspokojenia  się  z  niej  przez  zamawiającego  w  przypadku 

zaistnienia  którejkolwiek  z  sytuacji,  o  których  mowa  w  art.  45  ust.  4a  i  5  Pzp.  Przesłanki 

zatrzymania wadium odnoszą się bowiem do wykonawcy, a zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp w 

przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców. 

Zdaniem  Zamawiającego,  również  drugi  z  podniesionych  przez  Odwołującego 

zarzutów w postaci braku odrzucania oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę 

nie zasługuje na uwzględnienie. Nie jest zasadne twierdzenie Odwołującego, że „wątpliwości 

stanowiące  podstawę  do  wystosowania  wezwania  nie  zostały  przez  Konsorcjum 

wyjaśnione". Konsorcjum przedstawiło dowody w postaci zestawienia kosztów składających 

się  na  cenę  oferty,  a  także  oferty  sprzedaży  dostawców,  z  których  Konsorcjum  korzystało 

sporządzając  ofertę.  Jak  podnosi  się  w  doktrynie  „artykuł  90  ust.  3  p.z.p.  wprawdzie  nie 

określa w sposób wyczerpujący, co może stanowić dowód potwierdzający, że zaoferowana 

cena  n

ie  jest  rażąco  niska,  ale  przyjąć  należy,  że  są  to  jakiekolwiek  dokumenty,  takie  jak:  

oferty  od  kontrahentów  czy  dostawców  pokazujące,  że  wykonawca  może  nabywać 

towary/materiały  na  korzystnych  warunkach,  informacje  o  otrzymanych  rabatach 

handlowych,  umowy 

z podwykonawcami, opracowania, analizy rynkowe, z których  wynika, 

że  zaoferowana  cena  lub  jej  elementy  odpowiadają  cenom  rynkowym."  I  Nie  ma  zatem 

wątpliwości, że Wykonawca posłużył się w wyjaśnieniach odpowiednimi dowodami. 

Zamawiający  stwierdził,  że  nieprawdziwe  jest  również  założenie  Odwołującego, 

jakoby  katalog  informacji  wymaganych  przez  niego  w  wezwaniu  „miał  charakter  katalogu 

otwartego  i  Konsorcjum powinno w  wyjaśnieniach   uwzględnić  wszystkie koszy  związane z 

wykonaniem  przedmiotu  zamówienia."  Przedstawione  przez  Zamawiającego  wyliczenie 

miało  charakter  wyłącznie  poglądowy  i  przykładowy.  Zauważyć  należy,  że  konsekwencją 

wystosowania  przez  Zamawiającego  wezwania  jest  (...)  przeniesienie  ciężaru  dowodu 

wykazania,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska  na  wykonawcę  będącego  adresatem 

wezwania Wykonawca sam więc jest  uprawniony do zadecydowania w jakim zakresie chce 

wyjaśnić  cenę  swojej  oferty  i  jakimi  dowodami  to  uczyni.  Nie  można  również  przyjąć,  że 

Konsorcjum „przedstawiło lakoniczne i niewystarczające wyjaśnienia dotyczące ceny swojej 

oferty".  Przywołać  należy  w  zakresie    stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  którego 

wynika, że „o rzetelności i  przekonywalności wyjaśnień nie świadczy sama ilość zapisanych 

stron  i  załączników,  lecz  ich  wartość  merytoryczna.  W  odniesieniu  do  kwestii  składania 

wyjaśnień  w  zakresie  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  istotne  jest,  aby  złożone  wyjaśnienia 

wskazywały  obiektywne  czynniki  dostępne  danemu  wykonawcy,  które  mogą  być  realnie 

przeliczone na kwoty ponoszonych przez w

ykonawcę kosztów". Oferty dostawców są jednym 

z  najbardziej  wartościowych  merytorycznie  dowodów,  które  potwierdzają  poziom  kosztów 

materiałowych,    które  to  są  jednym  z  najistotniejszych  elementów  kosztotwórczych. 

Przywołać  również  należy  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  9  lipca  2020  r.  (KIO 

682/20)  w  którym  KIO  stwierdziło,  że  nie  na  każdą  okoliczność  wskazaną  w  wyjaśnieniach 

trzeba przedstawić dowody, w większości - przynajmniej wstępnie - wystarcza szczegółowa 

kalkulacja wykonawcy. Jednak w przypadk

u, gdy wykonawca odnosi się do nadzwyczajnych 

warunków  czy  okoliczności  mu  dostępnych,  powinien  to  też  udowodnić.  Zatem  jeśli 

stwierdza, że uzyska wysoce atrakcyjną cenę zakupu lub, że uniknie kosztów, które powinny 

być  poniesione,  to  jednak  powinien  poprzeć  to  dowodami  innymi  niż  własne  stwierdzenie. 

Nie bez znaczenia jest okoliczność, że ceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (a 

już najbardziej oferty złożonej przez odwołującego) zbliżone są do ceny oferty złożonej przez 

Konsorcjum. Skoro przepis

y Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia.  Można  wtedy  przyjąć,  że  cena 

rażąco niska to jedynie taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen 

rynkowych p

odobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro cena oferty Konsorcjum plasuje się na poziomie 

innych złożonych ofert, znaczy, że jest rynkowa i nie można w stosunku do niej sformułować 

skutecznego  zarzutu  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Wyjaśnił,  że  powodem  dla  którego 

wszczął postępowanie wyjaśniające nie był fakt, iż cena najtańszej oferty odbiegała znacznie 

od  cen  innych  ofert  ale  to,  że  wartość  wszystkich  ofert  różniła  się  w  znacznym  stopniu  od 

wartości  szacunkowej  zamówienia.  Może  to  zatem  znaczyć,  że  wartość  ta  została 

przeszacowana.  Jak  wyjaśnia  Urząd  Zamówień  Publicznych,  w  przypadku  miernika 

wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, związanego z wartością zamówienia powiększoną o 

wartość  VAT  i  średnią  arytmetyczną  wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  kiedy 

wartość oferty odbiega o minimum 30% od tych mierników, Zamawiający może nie korzystać 

z  procedury  żądania  od  wykonawców  wyjaśnień,  jeżeli  wskazane  rozbieżności  wynikają  z 

okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia.  Oczywistość  takich  okoliczności 

oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia wówczas, 

gdy  wartość  zamówienia  ustalona  przez  Zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania 

została  przeszacowana,  tj.  ustalona  na  znacząco  wyższym  poziomie,  niż  wynikałoby  to  z 

realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. 

Odnosząc  się  do  kwestii  poziomu  wynagrodzenia  z  tytułu  kosztów  geodezji, 

Zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku  usług  intelektualnych  niebagatelną  rolę  w  ustaleniu 

ceny czy kosztu 

stanowi czynnik ludzki, tj. wynagrodzenie osoby mającej wykonać przedmiot 

zamówienia.  Stanowić  to  może  swoistą  trudność  w  ocenie,  bowiem  nie  jest  możliwe 

ustalenie jednej wspólnej wartości, za jaką powinna być wykonana usługa, aby cena nie była 

rażąco  niska.  Istotną  kwestią  z  punktu  widzenia  niniejszej  sprawy  jest  okoliczność 

ryczałtowego  charakteru wynagrodzenia. Reasumujący stwierdzić należy, że również zarzut 

polegający na zaniechaniu przez  Zamawiającego odrzucenia oferty z rażąco niską cenę nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  15  września  2020r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania  stwierdzając,  że  nie  są  uzasadnione  żądania  Odwołującego  o  konieczności 

odrzucenia  oferty  ze  względu  na  sposób  przekazanego  przez  Konsorcjum  wadium.  W 

przypadku  gdy  wadium  wnoszone  jest  w  postaci  gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej 

wymagania odnośnie tego sposobu wniesienia wadium zostały uregulowane w pkt. 11 SIWZ. 

Wymagania te zostały przez Konsorcjum spełnione, gdyż wadium zostało wniesione w jednej 

z form przewidzianych w SIWZ, a dokument został wystawiony na Gminę Miasta Tychy. W 

jego  opinii  zarzuty  Odwołującego  odnośnie  nieprawidłowego  wystawienia  dokumentu 

gwarancji nie zasługują na uwzględnienie ze względu treść SIWZ, jak również ze względu na 

powołane  niżej  argumenty.  Zgodnie  z  treścią  gwarancji  przekazanych  jako  wadium 

Zamawiającemu  Ubezpieczyciel  podejmuje  się  bezwarunkowo  i  nieodwołalnie  wypłacenia 

Zamawiającemu  kwoty  do  wysokości  określonej  w  dokumencie  gwarancji  po  otrzymaniu 

pierw

szego  pisemnego  żądania,  bez  konieczności  jego  uzasadniania,  o  ile  Zamawiający 

stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, 

co  najmniej  jednego  z  warunków  zatrzymania  wadium  określonego  w  Pzp.  Nie  są  zatem 

zasadn

e  zarzuty  Odwołującego  jakoby  treść  gwarancji  ubezpieczeniowych  nie  pozwalała 

uznać, że ich wystawca odpowiada za działania i zaniechania innych podmiotów niż Copco 

Plus sp. z o.o. Z treści gwarancji wprost wynika, że do realizacji uprawnień Zamawiającego 

wystarczy tylko żądanie wypłaty obejmujące jednoznaczne stwierdzenie zaistnienia jednego 

z  warunków  uprawniających  do  zatrzymania  wadium.  Zamawiający  nie  ma  przy  tym 

obowiązku  uzasadniania  swego  żądania,  zatem  obawa  Odwołującego,  iż  przyjęcie  takiej 

gwaran

cji wiąże się dla Zamawiającego z ryzykiem odmowy wypłaty wadium przez gwaranta 

jest  całkowicie  nieuzasadniona.  Dodał,  że  kwestia  wniesienia  wadium  została  przez 

konsorcjantów  określona  w  umowie konsorcjum  z  dnia  22.04.2020r.  Umowa  ta  przewiduje, 

że  to  Copco  Plus  sp.  z  o.o.  ma  obowiązek  wnieść  wadium  wymagane  w  postępowaniu. 

Przypomnieć  trzeba,  że  Konsorcjum  nie  posiada  osobowości  prawnej,  w  związku  z  czym 

gwarancja  mogła  być  wystawiona  jedynie  na  wniosek  jednego  z  konsorcjantów.  Ponadto 

Przystępujący wskazał, że również stanowisko gwaranta zawarte w treści pisma Sopockiego 

Towarzystwa Ergo Hestia S.A. z dnia 20.08.2020 r. nie pozostawia w tym zakresie żadnych 

wątpliwości,  iż  odpowiedzialnością  gwaranta  objęte  są  działania  i  zaniechania  konsorcjum 

firm. Kolejno  

Odnosząc  się  do  drugiego  z  zarzutów  odwołania  Przystępujący  wskazał,  że  w 

wyjaśnieniach  z  dnia  8  lipca  2020  r.  przedstawił  Zamawiającemu  wyjaśnienia  dotyczące 

obliczenia  ceny,  w  których  powołał  się  m.in.  na  posiadanie  przez  Konsorcjum  własnych 

maszyn 

i  urządzeń,  które  będą  używane  przy  realizacji  zamówienia.  Dotyczy  to  w 

szczególności urządzeń przewiertowych, które lider konsorcjum użytkuje na podstawie umów 

leasingowych. Wyjaśnił, iż jako lider Konsorcjum posiada obecnie 2 urządzenia przewiertowe 

co  w 

znaczący  sposób  może  wpłynąć  na  termin  realizacji  zamówienia  a  tym  samym  na 

koszty jego realizacji (krótszy termin wykonania skutkuje zmniejszeniem kosztów związanych 

z  zatrudnieniem  personelu).  Podkreślił,  że  w  załączeniu  do  pisma  załączył  przykładową 

ka

lkulację dotyczącą przewiertów, wskazującą na zyskowność prowadzenia działalności przy 

zastosowaniu  ceny  45  zł  netto  za  metr  bieżący  wykonanego  przewiertu.  Oczywiście 

kalkulacja  została  przygotowana  na  podstawie  pewnych  założeń  dotyczących  czasu 

używania  maszyny,  ale  zawiera  ona  wszystkie  koszty  związane  z  wykonaniem  tej  części 

zamówienia. Na poparcie kalkulacji przedkładamy dokumenty na podstawie których została 

przygotowana,  w  tym  w  szczególności  umowę  leasingu.  Powyższa  kalkulacja  jak  również 

informacje 

wskazane przez Odwołującego w odwołaniu (aktualny cennik Sekocenbud podaje 

na  48,13  zł  netto  za  metr  bieżący  przewiertu  sterowanego)  przeczą  tezom  Odwołującego 

jakoby cena 1 mb przewiertu zaproponowana przez Konsorcjum w sposób istotny odbiegała 

od  cen  ryn

kowych.  Ta  różnica  w  cenie  może  właśnie  wynikać  z  posiadania  w  wyłącznej 

dyspozycji maszyny wiertniczej oraz doświadczenia lidera konsorcjum w wykonywaniu tego 

rodzaju  prac.  Przystępujący  zauważył  także,  że  przedmiot  zamówienia  to  również  miejsce 

jego  loka

lizacji.  Trudno  nie  brać  pod  uwagę  faktu,  że  Konsorcjum  posiada  swoje  zasoby 

personalne  i  techniczne  bardzo  blisko  miejsca  realizacji  przedmiotu  umowy.  Ma  to 

zasadnicze znaczenie dla wyliczenia ceny, w szczególności dotyczy to kosztu pracowników 

oraz  koszt

ów  logistyki.  Konsorcjum  nie  musiało  uwzględniać  (przeciwnie  niż  Odwołujący) 

kosztów  związanych  z  delegacjami  pracowników,  ich  zakwaterowaniem,  kosztów  logistyki 

sprzętu, jego zabezpieczenia po wykonywaniu prac itp. Te wszystkie elementy powinien brać 

pod 

uwagę  Odwołujący  ale  nie  Konsorcjum.  Być  może  jest  to  powodem  dla  którego  dla 

Odwołującego złożona przez Konsorcjum oferta wydaje się Odwołującemu zawierać rażąco 

niską  cenę.  Szczególnie,  że  SIWZ  nakłada  na  oferentów  obowiązek  osobistego  wykonania 

kluczowy

ch  części  zamówienia.  Takie  warunki  powodują,  że  Odwołujący  przy  znacznej 

części  zamówienia  nie  może  skorzystać  z  podwykonawców  np.  z  terenu  Śląska.  Taki  stan 

faktyczny  znacząco  wpływa  na  koszt  wykonania  zamówienia  jednak  jedynie  w  przypadku 

Odwołującego. 

Zdaniem  Przystępującego  cenę  należy  też  oceniać  z  uwzględnieniem  aktualnej 

sytuacji rynkowej. Pandemia spowodowała kryzys, a termin przygotowania i składania ofert 

(maj-

czerwiec  2020  roku)  to  w  zasadzie  szczyt  lockdownu.  Wiele  przedsiębiorstw  straciło 

klie

ntów, nastąpił znaczny spadek obrotów. Przepisy tzw. tarczy antykryzysowej przewidują 

dofinansowania  dla  przedsiębiorstw,  które  zanotowały  spadek  przychodów,  a  w  zamian  za 

dofinansowanie zobowiążą się utrzymać miejsca pracy. Lider Konsorcjum COPCO Plus sp. z 

o.o. uzyskał z tego tytułu dofinansowanie w wysokości ponad 1.600.000 zł. To środki właśnie 

na  dofinansowanie  miejsc  pracy.  Jednak  utrzymanie  zatrudnienia  to  także  zapewnienie 

pracownikom zajęcia. Otrzymanie dofinansowania przez przedsiębiorcę nie oznacza jednak 

zwolnienia  go  z  obowiązku  zapewnienia  pracownikom  pracy  i  osiągania  przychodów.  W 

takim konkretnym przypadku oferent ma prawo wziąć pod uwagę takie dofinansowanie przy 

określaniu  kosztów  wykonania  zamówienia.  Dodać  trzeba,  że  przepisy  dotyczące  tego 

dofinansowania przewidują, że utrzymanie zatrudnienia jest warunkiem umorzenia znacznej 

części  otrzymanego  dofinansowania.  W  takich  okolicznościach  nie  można  uznać  stawki 

godzinowej  pracownika  w  wysokości  20  PLN  netto  za  nierynkową,  szczególnie  że  sam 

Odwołujący przywołuje w odwołaniu dane wskazujące na kwotę 21,65 zł brutto jako stawkę 

minimalną (łączny koszt pracodawcy w budownictwie). Przystępujący nie zgodził się również 

argumentami  Odwołującego  dotyczącymi  nie  uwzględnienia  przez  Konsorcjum  niektórych 

kosztów,  w  szczególności  wyjaśnił,  że w  przypadku  inwestycji  w  infrastrukturę  drogową nie 

są pobierane na terenie Gminy Tychy opłaty z tytułu zajęcia pasa. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 

Pzp.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  

zarzucane  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować 

poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia:  COPCO  Plus  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Imielinie  oraz  R.  W. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „EL-PROD". 

Izba ustaliła: 

Przystępujący wraz z ofertą na wszystkie 4 części zamówienia złożył Zamawiającemu 

4 dokumenty gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 08.06.2020r. o numerach od 280000167736 

do  280000167739,  ,  w  której  treści  wskazano:  „ponieważ  COPCO  PLUS  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą:  41-407  Imielin,  ul.  Miarki  5a  (dalej  zwany 

„wykonawcą”) składa ofertę na „wykonanie robót budowlanych dla potrzeb realizacji zadania 

(…)”. 

Izba zważyła: 

Izba  w  składzie  orzekającym  za  zasadny  uznała  zarzut  dotyczący  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 

Na wstępie wskazać należy, że wykładnia wyroku SN z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. 

IV  CSK  86/17  dokonana  przez  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku,  w  wyniku  ponownego 

rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, pozwala na uznanie, że w każdym 

przypadku,  w  którym  ofertę  składają  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielnie 

zamówienia  (tzw.  konsorcjum),  dokument  gwarancji  wadialnej  złożony  przez  konsorcjum, 

podlega wykładni w oparciu o przepis art. 65 kodeksu cywilnego. Za każdym więc razem, w 

sytuacji odnoszącej się do konkretnego wykonawcy w danym postępowaniu, konieczne jest 

odtworzenie oświadczenia woli, jakie zostało złożone w dokumencie gwarancji wadialnej. Jak 

słusznie  wskazał  SO  w  Gdańsku  w  wyroku  z  27  lutego  2019  r.,  sygn.  akt  XII  Ga  555/18: 

„Znaczenie takie ma bowiem wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy, 

że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i 

ważności  zobowiązania  podstawowego,  leżącego  u  podstaw  zaciągnięcia  zobowiązania  z 

tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy 

od  istnienia  i  zakresu  innego  zobowiązania.  Charakter,  istnienie,  zakres  samodzielnego 

zobowiązania  gwaranta  określa  sama  umowa  gwarancji  ubezpieczeniowej.  Abstrakcyjny  i 

nieakcesoryjny  charakter  gwarancji  bankowej  potwierdza  regulacja  zawarta  w  ustawie  z  29 

sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r. póz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 

81  tej  ustawy  gwarancją  bankową  jest  jednostronne  zobowiązanie  banku-gwaranta,  że  po 

spełnieniu  przez  podmiot  uprawniony  (beneficjenta  gwarancji)  określonych  warunków 

zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone  określonymi  w  tym  zapewnieniu  dokumentami,  jakie 

beneficjent  załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej  formie  zadania  zapłaty,  bank  ten 

wykona  świadczenie  pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  -  bezpośrednio  albo  za 

pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 ww. ustawy stanowi natomiast o wymagalności 

roszczeń  z  tytułu  gwarancji  bankowej,  choćby  zobowiązanie,  z  którym  gwarancja  była 

związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym stwierdzenie, iż ani sposób ukształtowania 

ani  treść  stosunku  prawnego  podstawowego  (zamawiający  -  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia)  nie  mają  wpływu  na  zakres  odpowiedzialności 

gwaranta.  Odpowiedzialność  ta  jest  bowiem  wyznaczona  samą  treścią  gwarancji.  Z 

pewnością  zaś  rozważania  dotyczące  gwarancji  bankowej  należy  odnieść  także  i  do 

gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter oraz 

cel  obu  dokumentów.  Tym  samym  gwarant  zobowiązany  będzie  do  wypłaty  sumy 

gwa

rancyjnej  wyłącznie  w  przypadku  zaistnienia  zdarzeń  objętych  samą  treścią  gwarancji, 

tak  w  granicach  jej  przedmiotowego,  jak  i  podmiotowego  zakresu.  Jak  wskazał  Sąd 

Najwyższy  w  wyroku  z  7  stycznia  1997  r.  (sygn.  akt  l  CKN  37/96),  istota  gwarancji 

przejawia

jąca  się  w  odrębności  przedmiotu  zobowiązania  gwaranta  od  długu  głównego, 

przesądza,  że  wyłącznie  rozstrzygającymi  o  odpowiedzialności  gwaranta  są  postanowienia 

zawarte  w  treści  oświadczenia  (listu  gwarancyjnego)  skierowanego  do  beneficjanta 

gwarancji.  Pow

oływanie  się  przez  zamawiającego  na  okoliczności  dotyczące  jego  relacji  z 

wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  będzie  skuteczne 

względem  gwaranta.  W  efekcie  okoliczność,  że  wskazany  w  treści  gwarancji  podmiot, 

którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach 

stosunku  podstawowego  współdłużnikiem  solidarnym,  nie  mogłaby  stanowić  podstawy  do 

rozszerzenia  odpowiedzialności  gwaranta  na  działania  i  zaniechania  innych  podmiotów, 

niewymienionych 

w  gwarancji.  Zatem  nawet  jeśli,  jak  w  niniejszej  sprawie,  członkowie 

konsorcjum  są  zobowiązani  solidarnie  wobec  zamawiającego,  to  wciąż  byłaby  to  jedynie 

cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku 

gwarancji.  Jeżeli  natomiast  gwarant  zdecydowałby  się  wziąć  odpowiedzialność  również  za 

działania  i  zaniechania  ewentualnych  i  nieznanych  sobie  konsorcjantów  wykonawcy 

zlecającego udzielenie gwarancji,  musiałoby  to znaleźć  odzwierciedlenie  w  treści gwarancji 

ubezpieczeniowe

j. 

Przejawem 

takim 

mogłoby 

być 

wskazanie, 

że 

przez 

wykonawcę/zlecającego  należy  rozumieć  nie  tylko  podmiot  oznaczony  w  tym  dokumencie, 

ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę.”.  

Natomiast treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum COPCO 

nie  zawiera  żadnych  informacji,  które  mogłyby  prowadzić  do  uznania,  iż  Gwarant  miał 

wiedzę,  że  wykonawca  COPCO  Plus  sp.  z  o.o.  będzie  składał  ofertę  w  postępowaniu  jako 

jeden z uczestników Konsorcjum, czy chociażby działał jako umocowany pełnomocnik tego 

Konsorcjum. Co więcej z treści gwarancji wynika, że to tylko sam wykonawca COPCO składa 

ofertę w niniejszym postępowaniu. 

Zauważyć  należy,  że  analogiczna  sytuacja  była  przedmiotem  rozstrzygnięcia 

wskazanego  wyżej  wyroku  SO  w  Gdańsku,  w  którym  Sąd  wskazał,  że  „próżno  szukać  w 

treści gwarancji ubezpieczeniowej (…) takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości 

gwaranta  co  do  działania  zlecającego  jako  lidera konsorcjum.  Przeciwnie,  podkreślane  jest 

wielokrotni

e  przejęcie  odpowiedzialności  za  zachowanie  wyłącznie  zleceniobiorcy,  i  leżące 

po  "jego"  stronie  (nie  "ich",  czy  "podmiotów  powiązanych"  czy  "współwykonawców"),  jako 

podmiotu  w  sposób  pełny  i  kompletny  zdefiniowanego  już  w  komparycji  gwarancji 

ubezpieczeni

owej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w 

imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich 

podmiotów definicją "przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy". Przeciwnie - z jej treści, 

ani wprost ani w sposób domniemany, nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność 

gwaranta  także  poza  wprost  wskazane  w  niej  "przyczyny  leżące  po  stronie 

zleceniodawcy/wykonawcy".  Wyłącznie  zatem  od  dobrej  woli  gwaranta  bądź  ewentualnie 

wykładni  treści  tej  gwarancji,  poczynionej  wbrew  jej  treści,  uzależnione  byłoby  przyjęcie,  iż 

obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie "jest odpowiedzialny". 

Podkreślić należy, iż ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także i "przyczyn, za 

które  zleceniodawca  odpowiada"  istotnie  zwiększyłoby  zakres  odpowiedzialności  gwaranta. 

A  wziąć  pod  rozwagę  należy,  iż  z  praktyki  ubezpieczeniowej  wynika,  iż  zakres  ponoszonej 

przez  gwaranta  odpowiedzialności  jest  każdorazowo  sprawdzany  i  ustalany  jeszcze  przed 

akceptacją  gwarancji,  w  celu  oszacowania  ryzyka  z  tym  związanego.  Gwarant  udziela 

bowiem  gwarancji  w  celu  osiągnięcia  zysku  a  zatem  przede  wszystkim  realizacji  własnego 

celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na 

p

odstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim 

czynności.”. „Tym samym uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie 

wyłączny  -  zarówno  podmiotowy,  jak  i  przedmiotowy  -  zakres odpowiedzialności  gwaranta. 

Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego 

członka konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp może być 

przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów.”. 

Tymczasem  z  treści  przedłożonej  przez  Konsorcjum  gwarancji  ubezpieczeniowej 

okoliczności  takie  w  żaden  sposób  nie  wynikają  i  nie  sposób  je  wyinterpretować  w  drodze 

wykładni  gwarancji.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  złożona  przez 

Konsorc

jum  gwarancja,  nie  zabezpiecza  interesów  Zamawiającego,  a  tym  samym  nie  jest 

prawidłowa. W ocenie Sądu Odwoławczego (wyrok SO w Gdańsku), z czym Izba się zgadza, 

„koniecznym  było  bowiem  wymienienie  w  treści  gwarancji  bądź  wszystkich  wykonawców, 

którzy  wspólnie ubiegają  się o  udzielenie zamówienia publicznego (w  myśl  art.  23  ust.  1 w 

związku  z  ust.  3  Ustawy  PZP),  a  co  najmniej  zasygnalizowanie,  że  strona  stosunku 

"gwarancyjnego"  jest  liderem  - 

jednym  z  uczestników  konsorcjum,  działającym  także  w 

imieniu i na 

rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w 

postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto 

jest  wykonawcą  w  postępowaniu  przetargowym.  W  ten  sposób  wykluczone  zostałyby  zaś 

wszelk

ie  wątpliwości  interpretacyjne  związane  z  ustalaniem  zakresu  zobowiązań 

ubezpieczyciela,  a  tym  samym  gwarancja  spełniłaby  swój  cel,  tj.  zabezpieczyła  interes 

finansowy  zamawiającego  (beneficjenta)  poprzez  wypłatę  mu  określonej  kwoty  pieniężnej 

przez  gwaranta  - 

zakład  ubezpieczeń  w  przypadku,  gdy  zobowiązany  –  zleceniodawca 

gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany  i  objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się 

ze  swych  powinności.  Tymczasem  zdaniem  Sądu  Okręgowego  w  mniejszej  sprawie 

zachodzi  bardzo  poważne  ryzyko,  że  zamawiający  z  uwagi  na  nieścisłości,  co  do 

podmiotowego  i  przedmiotowego  zakresu  gwarancji,  nie  uzyskałby  od  gwaranta  sumy 

gwarancyjnej,  jeżeli  przyczyny  uruchomienia  gwarancji  będą  leżeć  po  stronie  tylko  tego 

wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją.”.  

Odnosząc  się  do  przedłożonej  przez  Zamawiającego  umowy  konsorcjum  z  dnia  22 

kwietnia  2020r.  stwierdzić  należy,  że  Przystępujący  nie  wykazał,  że  dokument  ten  był 

przedłożony  gwarantowi  w  momencie  udzielania  gwarancji,  lub  że  gwarant  miał  wiedzę  na 

istnienie  takiego  dokumentu,  a  w  konsekwencji,  że  wykonawca  COPCO  działa  w  imieniu 

Konsorcjum.  Jak  już  wyżej  wskazano,  z  treści  4  analogicznych  dokumentów  gwarancji 

ubezpieczeniowych taka okoliczność nie wynika.  

Natomiast  p

rzedłożone  wraz  z  pismem  procesowym  Przystępującego  oświadczenie 

gwaranta  z  dnia  20  sierpnia  2020r.,  że  odpowiedzialnością  gwaranta  objęte  są  działania  i 

zaniechania Konsorcjum firm: COPCO Plus sp. z o.o. oraz PPHU „EL-PROD” R. W. zostało 

wystawio

ne  już  po  upływie  terminu  składania  ofert,  a  zatem  nie  było  przedłożone 

Zamawiającemu  wraz  z  ofertą,  co  pozwoliłoby  Zamawiającemu  uznać  złożoną  gwarancję 

wadialną  za  prawidłową  i  potwierdzałoby  okoliczność,  że  Gwarant  miał  wiedzę  że 

wykonawca COPCO plus sp

. z o.o. działa w imieniu Konsorcjum.   

Skład  orzekający  za  niezasadny  uznał  zarzut  Odwołującego  dotyczący  zaniechania 

odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji gdy cena oferty Konsorcjum w zakresie części 

2,3 i 4 jest rażąco niska, a Przystępujący nie wykazał, że cena jest ceną realną.  

Podkreślić należy, że aby dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp 

musi zostać spełniona jedna z dwóch przesłanek wymienionych w tym przepisie, tj. albo brak 

złożenia  wyjaśnień  (co  nie  ma  miejsca  w  niniejszym  postępowaniu)  albo  jeżeli  dokonana 

przez  Zamawiającego  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdzi,  że  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę.  Ponadto  wskazać  należy,  że  ustalenia,  iż  dana  cena  nie  jest 

ceną  rażąco  niską,  dokonuje  Zamawiający,  najpierw    poprzez    obligatoryjne  wezwanie 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art.  90  ust.  1  Pzp), a następnie poprzez 

ocenę  złożonych  wyjaśnień.  Procedura  badania  i  ustalania  ceny  rażąco  niskiej  przebiega 

więc  w  taki  sposób,  że  Zamawiający  musi  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp  umożliwić 

wykonawcy  wykazanie    okoliczności,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  jest  ceną  realną. 

Następnie  zaś  na  wykonawcy,  zgodnie  zaś  z  art.  90  ust.  2  Pzp,  spoczywa  obowiązek 

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Z art. 90 ust. 1 Pzp wynika ponadto, że 

Zamawiający,  oceniając  wyjaśnienia,  bierze  pod  uwagę  czynniki  wpływające  na  wartość 

ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  w  tym  m.in.  oszczędność  metody  wykonania 

zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania 

zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz 

wpływ  pomocy  publicznej    udzielonej    na    podstawie    odrębnych    przepisów.  Zatem,  rolą 

Zamawiającego  jest  ustalenie  i  weryfikacja  czy  czynniki  wskazane  przez  wykonawcę  w 

ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i 

na  podstawie  jakich  założeń  wykonawca  zakłada  realność  wystąpienia  tych  szczególnych 

czynników  i  sprzyjających  okoliczności.  Nie  ulega  także  wątpliwości,  iż  badanie  ceny  i 

ewentualne  jej  uznanie  za  rażąco  niską  musi  być  dokonywane  w  odniesieniu  do  danego 

przedmiotu  zamówienia,  albowiem  to  z  opisu  dokonanego  przez  Zamawiającego  wynika 

jakie  czynności  muszą  zostać  przez  wykonawcę  zrealizowane  w  ramach  danego 

zamówienia,  a  szczegółowość  złożonych  wyjaśnień  zależy  od  stopnia  złożoności  danego 

zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do wykonania.  

Podkreślenia również wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba 

oceni

a  jedynie  prawidłowość  czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu,  a  nie  samą  cenę 

oferty.  Weryfikacji  podlega  zatem  sama  czynność  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  ocena 

przez  Zamawiającego  tych  wyjaśnień,  a  następnie  prawidłowość  decyzji  co  do  odrzucenia 

lub n

ie, złożonej przez wykonawcę oferty.  

Przekładając  powyższe  rozważania  na  stan  faktyczny  niniejszej    sprawy  stwierdzić 

należało,  że Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  oceny  wyjaśnień  Przystępującego 

dotyczących  ceny  oferty.  Przystępujący  w  wyjaśnieniach  powołał  się  na  okoliczności,  które 

umożliwiły  mu  obniżenie  ceny  oferty,  jak  np.  bliskość  jego  bazy  do  miejsca  realizowania 

zamówienia,  posiadanie  własnego  sprzętu  oraz  maszyn  i  w  tym  zakresie  dokonał 

szczegółowych  wyliczeń,  które  zdaniem  Izby  zostały  prawidłowo  ocenione  przez 

Zamawiającego.  Przystępujący  prawidłowość  kalkulacji  dotyczącą  1  mb  przewiertu 

potwierdził  również  w  złożonym  piśmie  procesowym  w  tym  wykazał,  że  w  cenie  1mb 

przewiertu  zawarta  jest  także  opłata  leasingowa.  Ponadto  co  istotne  zaoferowana  przez 

niego  cena  jest  na  poziomie  niemal  takim  samym  jak  wskazywana  w  cenniku 

SEKOCENBUD, co w opinii Izby potwierdza jej rynkowy charakter. Przystępujący powołał się 

na  uzyskaną  pomoc  w  ramach  tarczy  antykryzysowej,  na  utrzymanie  zatrudnienia  w 

wyso

kości 1 600 000 zł, co jak wskazywał znalazło odzwierciedlenie przy określaniu kosztów 

pracowniczych.  Za  nierzetelną  wycenę  nie  sposób  uznać  okoliczności,  że  koszty 

zatrudnienia geodety  są  różne  w  zależności  od części  zamówienia,  tzn. wyższe tam, gdzie 

jak 

wskazywał  Odwołujący  zakres  prac  jest  niższy.  Jednak  okoliczność  ta  nie  została 

udowodniona,  a  nadto  wskazać  należy,  że  wynagrodzenie  w  niniejszym  postępowaniu  ma 

charakter ryczałtowy, w związku z czym sama struktura wewnętrzna ceny nie może stanowić 

podstawy do jej odrzucenia  

Przystępujący  przedłożył  także  kalkulacje  cen  dotyczące  wszystkich  czterech  części 

zamówienia,  która  zawierała  wszelkie  istotne  elementy  wyceny  jak  również  przedłożył 

dowody,  których  żądał  Zamawiający  w  wezwaniu  a  dotyczących  konieczności  dostawy 

określonego  rodzaju  materiałów.  Uwzględniając  złożone  wyjaśnienia  w  tym  załączone 

kalkulacje  skład  orzekający  stwierdził,  że  Zamawiający  dokonał  prawidłowego  badania  i 

analizy wyjaśnień, które doprowadziły go do stwierdzenia, że zaoferowana przez Konsorcjum 

cena  oferty  jest  realna.  Zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  wyjaśnienia  złożone  były 

przekonywujące,  a  jednocześnie  brak  było  podstaw,  aby  wykazać  faktycznie,  w  sposób 

obiektywny, że  cena  wskazana  przez  tego wykonawcę była rażąco niska.  

Raz jeszcze należy podkreślić, że przepisy Pzp wymagają dla odrzucenia oferty, aby 

cena była nie tylko niska, ale w sposób  nieodparcie  narzucający  takie  wnioski  -  rażąco  

niska.  Natomiast  w  odniesieniu  do  oferty  Konsorcjum  Odwołujący  nie  był  w  stanie 

obiektywnie  podważyć  realności  zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę  ceny,  a  tym  bardziej 

wykazać, że cena ta jest cena rażąco niską.   

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O   kosztach   postępowania   odwoławczego orzeczono stosownie do  jego wyniku,  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). 

Przewodniczący:    ..............................................