Sygn. akt KIO 1974/20
WYROK
z dnia
28 września 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 września 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę
InterHall
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Miasta Toruń – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Toruniu
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gardenia Sport
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Plastbud
Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
B. wykonawcy
Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Piasecznie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Ośrodkowi Sportu i Rekreacji
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gardenia Sport
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Plastbud Sport Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych i art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P
rawo zamówień publicznych oraz
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Toruń – Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji w Toruniu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez InterHall Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Gminy Miasta Toruń – Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji
w Toruniu na rzecz InterHall
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę
600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1
843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1974/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miasta Toruń – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zadaszenie pneumatyczne boiska
piłkarskiego przy ul. Przy Skarpie w Toruniu” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 13 lipca 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 561186. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – InterHall Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., zwanego
dalej „spółką Panorama”, i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo tego, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o., zwanych dalej „Konsorcjum
Gardenia”, pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia of
erty Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wykonawca ten
nieprawidłowo wniósł wadium w postępowaniu,
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo
tego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo
tego, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu,
6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
7. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 11 sierpnia 2020 r.,
2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty spółki Panorama jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
4. odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia jako oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz która nie została odpowiednio
zabezpieczona wadium,
5. wykluczenia spółki Panorama oraz Konsorcjum Gardenia z uwagi na brak wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na to, że wskutek co najmniej
lekkomyślności i niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału 4.1.6.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „W celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,
Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą: 1) Ekspertyzy technicznej wydanej przez ITB lub
innego akredytowanego Instytutu Budownictwa uprawnionego do wydawania ekspertyz
z przedmiotowego zakresu, potwierdzającą bezpieczeństwo ewakuacji osób (dla ilości 300
os.) z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszenia powłoki
pneumatycznej. Ekspertyza musi potwierdzać bezpieczną ewakuacją osób (badanie musi być
wykonane dla min. 300 osób w hali o powierzchni min. 7.500 m
).”
W treści odpowiedzi z 23 lipca 2020 r. na zapytania do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający zmodyfikował swoje żądanie dopuszczając „ekspertyzy techniczne
wydane przez inne uprawnione podmioty działające zgodnie z obowiązującym prawem
w Polsce” (odpowiedź oznaczona jako „Pytania i odpowiedzi 2”). W udzielonych tego samego
dnia odpowiedziach na inne pytania do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający podtrzymał postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie wymaganych dokumentów, jakie należy dołączyć do oferty, przywołując brzmienie
rozdziału 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niezmienionym brzmieniu
oraz przytoczył i uzasadnił postanowienia nieuwzględniające modyfikacji (odpowiedź z 23 lipca
2020 r. oznaczona jako „Pytania i odpowiedzi 3” oraz odpowiedź „Pytania i odpowiedzi 4”).
Stosownie do treści rozdziału 4.1.6.2.a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający oczekiwał ponadto, aby wykonawca wraz z ofertą przedłożył: „a) karty
techniczne powłok wewnętrznej i zewnętrznej zawierające m.in. parametry techniczne
określone przez Zamawiającego podpisane przez producenta”. Parametry określone przez
Zamawiającego znajdują się w treści projektu wykonawczego stanowiącego element
dokumentacji projektowej będącej załącznikiem nr 1 do specyfikacji. Są one w szczególności
następujące: „Wymagania techniczne dla powłoki wewnętrznej: - gramatura: min 540 max 560
gr/m
odporność na zerwanie (osnowa/wątek): min. 2100/2100 – N/50mm, - odporność na
rwanie: min. 200/200 N. Powłoka zabezpieczona jest przed czynnikami biologicznymi,
chemicznymi i UV.”
Stosownie do treści rozdziału 4.1.6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający oczekiwał ponadto, aby wykonawca wraz z ofertą przedłożył „karty techniczne
systemu grzewczo nadmuchowego potwierdzone przez producenta potwierdzające spełnienie
minimalnych wymagań technicznych oraz potwierdzająca okres gwarancji urządzeń min. 2
lata”. Minimalne wymagania techniczne znajdują się w treści projektu wykonawczego
stanowiącego element dokumentacji projektowej: wymagania dla systemu wentylacyjno-
grzewczego: Piec główny zintegrowany z automatycznym systemem awaryjnym: - moc
nominalna od 740 do 760 kW, -
wydajność grzewcza od 670 do 680 kW/h, - wydajność
dmuchaw od 44.000 m
/h do 46.000 m
/h, -
wymiennik ciepła stal wysokogatunkowa, - moc
silnika 2x11 kW, -
wydajność wentylatora awaryjnego od 29.000 m
/h do 31.000 m
/h. Piec
rezerwowy: - moc nominalna od 450 do 460 kW, -
wydajność grzewcza od 400 do 410 kW/h,
wydajność dmuchaw od 25.000 m
/h do 27.000 m
/h, -
wymiennik ciepła stal
wysokogatunkowa, - moc silnika 11 kW.
Stosownie do treści rozdziału 3.2.3.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający określił, iż „wykonawcy
muszą wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali roboty w zakresie
odpowiadającym przedmiotowi zamówienia tj.: co najmniej 1 robotą budowlaną polegającą na
budowie piłkarskiej hali pneumatycznej o minimalnej pow. 7.500 m
w technologii
dwuwarstwowej wraz z niezbędną infrastrukturą”. Postanowienie to nie ulegało zmianom
w związku z zadawanymi pytaniami (odpowiedź oznaczona jako „Pytania i odpowiedzi 4”).
Stosownie do treści rozdziału 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
żądał wniesienia wadium w kwocie 70.000 złotych. Postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie zawierają jakichkolwiek modyfikacji w zakresie wnoszenia wadium
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W treści złożonych ofert spółka Panorama i Konsorcjum Gardenia przedstawiły – jako
dokument, o którym mowa w treści rozdziału 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dokument wystawiony w sierpniu 2018 r. przez mgr. inż. M. F. w ramach podmiotu
F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k. Jako dokument, o którym mowa w rozdziale
4.1.6.2.a) specyf
ikacji istotnych warunków zamówienia przedłożyli odpowiednio: spółka
Panorama
– kartę techniczną produktu 776 POLYPLAN TENT EASY produkcji Sattler PRO-
TEX GmbH, Konsorcjum Gardenia
– kartę techniczną produktu TXB-650A produkcji
VERSEIDAG.
Jako dokument, o
którym mowa w rozdziale 4.1.6.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawcy przedłożyli jednobrzmiący dokument „Dane systemu wentylacyjno-
grzewczego GP 500”, sygnowane przez C.M.T. srl.
Wnosząc wadium Konsorcjum Gardenia przedstawiło gwarancję ubezpieczeniową z 21 lipca
2020 r. wydaną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., która jako „Zobowiązany
(oferent)” wskazuje: „GARDENIA SPORT Sp. z o.o.”. Wskazując na podstawy zatrzymania
wadium, autor gwarancji odwołuje się bezpośrednio do tak zdefiniowanego pojęcia
„Zobowiązanego”: „gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji (…) spełniającego
wymogi formalne określone w § 3 ust. 1 oraz zawierającego oświadczenie beneficjenta, ze
wystąpiła jedna z następujących sytuacji określonych w art. 26 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych% (…): 1) oferta Zobowiązanego została wybrana, ale: a) Zobowiązany
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie, b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego siato się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego, 2) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej.”
Po wskazaniu Zamawiającemu przez Odwołującego dostrzeżonych uchybień w ofertach spółki
Panorama i Konsorcjum Gardenia, Z
amawiający wezwał obu wykonawców do udzielenia
wyjaśnień.
W zakresie dokumentu, o którym mowa w rozdziale 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia spółką Panorama wyjaśniła: „Z informacji uzyskanych od firmy Plastbud Sport Sp.
z o.o., która – jako producent – zleciła wykonanie przedmiotowej ekspertyzy wynika, że
w pierwszej wersji ekspertyzy omyłkowo wpisano w miejscu określającym wysokość hali liczbę
12, zamiast 21. Błąd został skorygowany i taką skorygowaną wersję powinniśmy załączyć do
oferty,
jednak z powodu omyki do oferty załączyliśmy dokument z błędem. Całość aktualnej
ekspertyzy w załączeniu.”
Konsorcjum Gardenia wyjaśniło: „Zamawiający nie wymagał aby ekspertyza dotyczyła
konkretnej wysokości hali. Złożona przez nas ekspertyza jest wykonana przez podmiot
uprawniony do tego typu zadań i spełnia wymogi Zamawiającego.”
W zakresie dokumentu, o którym mowa w rozdziale 4.1.6.2. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia spółką Panorama wyjaśniła: „Zamawiający w odpowiedzi z dnia 23.07.2020 roku
odrzucił zaproponowane przez Panorama Obiekty Sportowe powłoki motywując to tym, iż
górna powłoka ze względu na swoje odciążenia wymaga grubszego materiału i bardziej
wytrzymałego. Abstrahując od poprawności tego rozumowania, w odniesieniu do powłoki
wewnętrznej Zamawiający odpowiada <<z uwagi na gramaturę powłoki zewnętrznej dla
systemu przewidziano lżejszy materiał wewnętrzny…”. Należy więc stwierdzić, iż zastosowana
powłoka Sattlera o gramaturze 500 g/m
10% spełnia wymagania zamawiającego, gdyż
jest materiałem lżejszemu więc spełnia wymagania zamawiającego postawiane w odpowiedzi,
a jednocześnie: - posiada większą od wymaganej odporność na zrywanie, osnowa/wątek, tj.
2500/2500 N/5 mm (wymagane : 2100/2100 N/5 mm), -
posiada większą od wymaganej
odporność na rwanie tj. 300/250 N (wymagane 200/200 N). Z daleko idącej ostrożności należy
podkreślić, iż górna granica gramatury powłoki mieści się w przedziale wskazanym przez
Zamawiającego tj. 500 g/m
+ 10% = 550 g/m
(wymagania 540-560 g/m
). Więc nawet w tym
zakresie możliwe jest dostarczenie powłoki spełniającej oczekiwania Zamawiającego.”
Konsorcjum Gardenia wyjaśniło: „Zaoferowany produkt spełnia wymogi Zamawiającego gdyż
zawiera się w zbiorze jaki określił Zamawiający w Aneksie do projektu budowlanego (…).
Zamawiający w celu zachowania konkurencyjności dopuszcza inne rozwiązania szczegółowe
dotyczące zaprojektowanych elementów, które muszą posiadać te same walory użytkowe (...)
Zatem gramatura jaka została zaoferowana jeżeli chodzi o powłokę wewnętrzną czyli 650 g/m
jak najbardziej spełnia wymogi Zamawiającego.”
W zakresie dokumentu, o którym mowa w rozdziale 4.1.6.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia spółka Panorama wyjaśniła: „Zamawiający dopuścił równoważne rozwiązania.
W ramach równoważności należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość: a) Projektant celowo
wprowadza Zamawiającego w błąd definiując pojęcia pieca głównego i pieca rezerwowego.
W systemach grzewczych oba piece działają równocześnie. Nie ma sytuacji w których
pracowałby tylko jeden piec. b) Panorama Obiekty Sportowe zaoferowała 2 piece grzewcze
GP 500 co w tym miejscu należy podkreślić. Jak wspomniano wyżej oba piece pracują
równocześnie i nie ma możliwości ich rozłącznego działania. Każdy piec nie tylko wdmuchuje
ciepłe pa wietrze, ale wytwarza ciśnienie podtrzymujące system membran. c) Porównując więc
oba systemy należy zestawić sumaryczne dane projektowanego systemu (tzw. piec główny
i piec rezerwowy) z danymi systemu oferowanego 2xGP500.” Wykonawca porównał
parametry:
System projektowany:
piec główny piec rezerwowy
suma
Moc nominalna kW
Wydajność grzewcza kW/h 670-680
Wydajność dmuchaw m
/h 44000-46000 25000-27000
Moc silnika kW
2x11
System oferowany:
piec P500
piec P500
suma
Moc nominalna kW
Wydajność grzewcza kW/h 556
Wydajność dmuchaw m
/h 35000
Moc silnika kW
Zatem, jego zdaniem, zaoferowane piece grzewcze P500 spełniają wszystkie wymagania
projektu, bowiem w każdym aspekcie są lepsze wydajności od projektowych. Oferowana suma
mocy silników P500 wynosi 22 kW, wobec projektowanej 33 kW, co przekłada się na zużycie
o 1/3 mniej paliwa. Potwierdzenie przez producenta wydajności wentylatora awaryjnego nie
było wymagane przez Zamawiającego. Wentylator awaryjny stanowi odrębny system. I jest
zintegrowany z piecem głównym.”
Konsorcjum Gardenia wyjaśniło: „Zaoferowany przez nas produkt spełnia wymogi
Zamawiającego gdyż posiada te same walory użytkowe a nawet jest ekonomiczniejszy
zapewniając taki sam komfort użytkowania i dodatkowo zużywa połowę prądu co daje
Zamawiającemu dodatkową korzyść ekonomiczną. Jeszcze raz odwołujemy się do zapisów
w aneksie do projektu budowlanego (…) Zamawiający w celu zachowania konkurencyjności
dopuszcza inne rozwiązania szczegółowe dotyczące zaprojektowanych elementów, które
muszą posiadać te same walory użytkowe.”
Mimo świadomości wadliwości w ofertach oraz niewystarczających, a nawet budzących
większe wątpliwości wyjaśnień, Zamawiający przyjął, że oferty spółki Panorama i Konsorcjum
Gardenia są prawidłowe i wybrał pierwszą z nich jako najkorzystniejszą.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Taka sytuacja zachodzi zarówno wobec oferty spółki
Panorama, jak i Konsorcjum Gardenia.
Dokumenty wydane przez F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k., kt
óre w bardzo zbliżonej
formie i treści przedłożono do obu ofert, nie spełniają wymogów określonych w treści rozdziału
4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a analiza ich treści oraz złożonych na ich
temat wyjaśnień musi prowadzić do wniosku, że pośrednio dokumenty te potwierdzają
okoliczność przeciwną do zamierzonej, to jest brak spełnienia przez oferowane roboty
wymagań Zamawiającego. F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k. nie jest bowiem
jednostką akredytowaną, a tym samym na podstawie obowiązujących przepisów uprawnioną
do wydawania ekspertyz z przedmiotowego zakresu (ani też jakiegokolwiek innego zakresu).
Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, żeby jednostka taka mogła wydać skuteczną
i wiarygodną opinię czy ekspertyzę potwierdzającą bezpieczeństwo ewakuacji osób z hali
pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszenia powłoki
pneumatycznej. Nie jest również akredytowanym instytutem budownictwa lub pożarnictwa.
Z powszechnie dostępnych informacji dostępnych na stronie Polskiego Centrum Akredytacji,
tj. jedynego w Polsce organu upoważnionego do akredytacji jednostek oceniających zgodność
na podstawie ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 roku o systemach oceny zgodności i nadzoru
rynku ani jednostek zagranicznych równoważnych do Polskiego Centrum Akredytacji, podmiot
ten nie figuruje w bazie aktywnych jednostek akredytowanych czy notyfikowanych. Moc
dokumentu wydanego przez tego rodzaju podmiot można ocenić wyłącznie jako dokument
prywatny.
Analizując odpowiedzi Zamawiającego z 23 lipca 2020 r. nie sposób nie dokonać analizy
szerszej niż obejmująca samo stwierdzenie dotyczące dopuszczenia szerszego katalogu
podmiotów wydających opinię. Zamawiający zastrzegł, że winien ją wydać podmiot
uprawniony zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami – zatem nie każdy dowolny
podmiot, ponadto odpowiadając na inne pytania dwukrotnie podtrzymał zasadność żądania
tego dokumentu w pierwotnie opisanej formie („Pytania i odpowiedzi 4”) podając uzasadnienie,
z którym nie sposób się nie zgodzić. Biorąc pod uwagę bezpieczeństwo osób korzystających
z obiektu, nie sposób również pojąć, jak Zamawiający był w stanie następnie tak złagodzić
swoje oczekiwania.
Żądanie ekspertyzy technicznej wydanej przez ITB lub inny akredytowany instytut
budownictwa uprawniony do
wydawania
ekspertyz z przedmiotowego zakresu,
potwierdzającej bezpieczeństwo ewakuacji osób (dla ilości 300 os. w hali o powierzchni min.
7500 m
) z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszenia powłoki
pneumatycznej
ma na celu uzyskanie potwierdzenia dla Zamawiającego, że zaoferowana
przez wykonawcą hala pneumatyczna będzie bezpieczna dla ewakuacji użytkowników,
pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszania powłoki pneumatycznej, o której mowa
w § 289 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Przedłożona wraz z ofertą
ekspertyza ma dotyczyć hali już wykonanej przez wykonawcę o pow. min. 7.500 m
Przedmiot
owa ekspertyza została napisana w dalece ostrożnym duchu: „Reasumując można
stwierdzić, iż konstrukcja hali pneumatycznej jest konstrukcją bezpieczną” (str. 12 dokumentu).
Gdyby było to bezwzględne potwierdzenie bezpieczeństwa, należałoby oczekiwać
sformułowania stanowczego, np. „stwierdza się, że” lub „konstrukcja spełnia wymogi
bezpieczeństwa”. Przedłożone dokumenty nie mają zatem charakteru stanowczego,
koniecznego mając na uwadze jej przeznaczenie.
Z punktu 2.2 ekspertyzy wynika, że dotyczy hal o wysokości do 12 m. Te dane świadczą, że
nie może ona dotyczyć hal pełnowymiarowych, których wysokość oscyluje w graniach 17-20
metrów. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawcy zareagowali
odmiennie, jeszcze bardziej niwecząc wiarygodność ekspertyzy. Spółka Panorama stwierdziła
bowiem, że wysokość wpisano błędnie i przedłożyła zmienioną wersję, a Konsorcjum
Gardenia potwierdziło, że przedstawiony parametr był prawidłowy. Pozostałe parametry
gabarytowe hali, a zwłaszcza powierzchnia, nie mogą być spełnione dla wysokości 12 metrów.
Powyżej opisana kwestia wpływa również na ogólną ocenę wiarygodności dokumentu, która
może dać jedynie negatywny skutek. W niniejszym postępowaniu złożono dwa dokumenty
pochodzące od tego samego podmiotu, od tej samej osoby oraz dotyczące tego samego
tematu, które przedstawiają diametralnie różne stanowiska dotyczące podstawowego
parametru hali.
Dokument ten nie jest w ogóle podpisany. Podpis wraz z pieczęcią M. F. nie ma znamion
podpisu własnoręcznego. W trzech różnych miejscach tekstu tj. ekspertyza techniczna hali
pneumatycznej, branża sanitarna ochrona przeciwpożarowa (strona 1.), złożona w ofercie
spółki Panorama, ekspertyza techniczna hali pneumatycznej, branża sanitarna ochrona
przeciwpożarowa (strona 1.), złożona w ofercie Konsorcjum Gardenia oraz w załączniku
również wydanym przez F&K o nazwie „Próba awaryjnego uwolnienia powietrza z hali
pneumatycznej” (strona 1.) podpisy są identyczne oraz identycznie postawione względem
pieczątki, co świadczy, że nie są to podpisy własnoręczne, lecz naniesione mechanicznie.
Z załącznika do ekspertyzy (złożonego wyłącznie w ofercie Konsorcjum Gardenia,
a pominiętym przez spółkę Panorama) wynika, że próbie poddana została hala pneumatyczna
zlokalizowana w 2018 roku w Ośrodku Tenisowym Legia Warszawa. Według Odwołującego
hale, które funkcjonowały wówczas w tym ośrodku nie były konstrukcjami bezpiecznymi do
ewakuacji osób, ponieważ nie posiadały systemów awaryjnych oraz nieodpowiednią liczbę
drzwi awaryjnych. Dodatkowo podważa to kompetencje osoby stwarzającej dokument
o bezpieczeństwie dla tego typu hali oraz obliczenia w niej wykonane, zwłaszcza że
w pie
rwszej części ekspertyzy autor dokumentu wskazuje na obowiązek wyposażenia hal
w niezawodne awaryjne urządzenie do utrzymywania potrzebnego ciśnienia powietrza
wewnątrz hali.
Zamawiający nie miał więc prawa do przyjęcia jako wymaganego dokumentu dokumentów
o tak szerokiej wadliwości. Z tego rodzaju dokumentem Zamawiający nie tylko nie
wyegzekwowałby odpowiedzialności wykonawcy, ale również sam ryzykowałby poniesieniem
odpowiedzialności z tego tytułu.
Co do dokumentu z rozdziału 4.1.6.2.a specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
zaoferowany przez spółkę Panorama produkt 776 POLYPLAN TENT EASY produkcji Sattler
PRO-
TEX nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia ujętych w treści
dokumentacji projektowej.
Zamawiający przedział tolerancji w powyższym zakresie ustalił dla powłoki wewnętrznej na
540-560 g/m
. Zgodnie z przedłożoną do oferty kartą, waga całkowita wynosi 500 g/m
%, a oficjalna dokumentacja producenta wskazuje na gramaturę 500 g/m
. Wyjaśnienia spółki
Panorama zmierz
ają w dwóch rozbieżnych kierunkach. W pierwszej kolejności spółka
Panorama usiłuje przekonać Zamawiającego, że lżejsza gramatura jest dla niego lepsza,
przytaczając, że pozostałe parametry są osiągnięte w większym stopniu. W drugiej kolejności
wskazuje, że górna część zakresu tolerancji przytoczona przez przedstawiciela producenta
(bo nie samego producenta) mieści się w zakresie parametru. Oba te kierunki nie polegają na
prawdzie i noszą znamiona co najmniej lekkomyślnego lub niedbałego wprowadzania
Zamawia
jącego w błąd co do kluczowych parametrów oferowanych robót. Przedstawiona
karta nie pochodzi przy tym od producenta, a od przedstawiciela, a przedłożona
w wyjaśnieniach inna wersja nie jest podpisana.
Nie sposób zgodzić się z pobłażliwością Zamawiającego w tym względzie, zwłaszcza biorąc
pod uwagę jego wcześniejsze stanowisko w tym zakresie, ujęte w „Pytaniach i odpowiedziach
3” z 23 lipca 2020 r. Sam Zamawiający zatem miał bez wątpienia pełną świadomość wagi
wskazanego parametru oraz jego zakresu, zarówno w sferze wartości minimalnych, jak
i maksymalnych. Nie jest tak, jak usiłuje to przedstawić spółka Panorama, że zakres gramatury
poza przewidzianym może zostać skompensowany innymi parametrami, gdyż gramatura jest
istotnym czynnikiem decydującym o całej konstrukcji zadaszenia: „Zamawiający nie
dopuszcza zastosowania powłok przedstawionych w pytaniu. Zaproponowana w pytaniu
gramatura powłoki zewnętrznej podana została jako maksymalna wartość 700 co oznacza, że
Wykonawca oferuje wartość 700 g/m
lub niższą, co stwarza poważne zagrożenie
zaoferowania przez Wykonawcę powłok o bardzo niskim parametrze gramatury oraz mocno
obniżonych parametrach wytrzymałościowych w stosunku do zaprojektowanego systemu
powłok. Biorąc pod uwagę fakt, że materiałem konstrukcyjnym w hali dwupowłokowej
bezlinowej jest zewnętrzna membrana PCV Zamawiający w oparciu o dostępne normy
wymaga między innymi dla powłoki zewnętrznej wytrzymałości na zerwanie (osnowa/wątek):
min. 4100/4000 N/50 mm, co daje gwarancję wysokiej wytrzymałości na zerwanie tak ważnego
elementu jak materiał konstrukcyjny hali. Żywotność powłoki określa się na minimum 20 lat
i w całym tym okresie będzie narażona na czynniki zewnętrzne w tym UV i obniżenie
parametrów wytrzymałościowych powłoki zewnętrznej mogłoby narazić halę na uszkodzenie
oraz stworzyć zagrożenie dla użytkowników. Z uwagi na gramaturę powłoki zewnętrznej dla
systemu przewidziano lżejszy materiał wewnętrzny, tak aby cały system powłok swoja wagą
odpowiadał normom i obliczeniom statycznym da takiej kubatury hali.”
Również zaoferowany przez Konsorcjum Gardenia produkt TXB-650A produkcji VERSEIDAG
nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia ujętych w treści
dokumentacji projektowej.
Parametr gramatury tego produktu nie spełnia wymogów dotyczących powłoki wewnętrznej,
z czym Konsorcjum Gardenia nie podjęło szerszej polemiki, usiłując jedynie powołać się na
rozwiązanie równoważne, które w jego ocenie sprowadzać się ma najwidoczniej do możliwości
zaoferowania Zamawiającemu dowolnego parametru. Takie działanie jest niedopuszczalne.
Konsorcjum Gardenia nie spełniło wymogów przewidzianych przez Zamawiającego dla
rozwiązań równoważnych, a nawet nie starało się tego uczynić.
Co do dokumentu z rozdziału 4.1.6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
zaoferowany przez obu wykonawców system grzewczy GP500 nie spełnia niemal żadnych
parametrów wskazanych przez Zamawiającego, a dotyczących systemu grzewczo-
nadmuchowego składającego się z pieca głównego zintegrowanego z jednostką awaryjną
ora
z pieca rezerwowego określonego przez Zamawiającego w projekcie. Parametry
wymagane i oferowane podano powyżej. Zdaniem odwołującego parametry oferowane albo
nie spełniają wymogów, albo też ich nie podano.
Ponadto spółka Panorama do oferty przedłożyła dwie karty, pierwszą zawierającą tłumaczenie
dla zaoferowanego pieca, drugą oficjalną kartę producenta. W dokumentach tych są
rozbieżności w zakresie mocy nominalnej pieca oraz wydajności grzewczej.
Dokument o nazwie „DANE SYSTEMU WENTYLACYNO GRZEWCZEGO GP 500” z 24 lipca
2020 r. budzi poważne wątpliwości co do jego rzetelności. Nie zmienia to jednak faktu, że moc
nominalna i wydajność grzewcza nie spełniają wymogów określonych w projekcie dla
wymaganego systemu grzewczo-nadmuchowego. Ponadto zaoferowany system grzewczo-
nadmuchowy nie posiada w piecu głównym zintegrowanej jednostki awaryjnej oraz pieca
rezerwowego, co nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego.
W treści wyjaśnień Konsorcjum Gardenia nie podjęło żadnej polemiki, ograniczając się do
po
wołania się na równoważność.
W treści wyjaśnień spółki Panorama wykonawca ten podjął z jednej strony polemikę z treścią
dokumentacji projektowej, z drugiej zaś strony przedstawił dane dotyczące parametrów
w sposób wprowadzający w błąd.
Wprowadzony przez Z
amawiającego podział na piec główny i rezerwowy ma źródło
w dokumentacji projektowej
– str. 34 projektu wykonawczego – i jest oficjalnie obowiązujący
w postępowaniu. Spółka Panorama przyjęła konwencję deprecjonującą to postanowienie
i podważającą kompetencje projektantów, usiłując uratować swoje rozwiązanie stojące
ponownie w sprzeczności z wymogami Zamawiającego.
W odniesieniu do parametrów zestawu dwóch pieców (bo takie rozwiązanie pojawiło się na
etapie wyjaśnień, a brak jest o nim mowy w treści oferty), wyliczenia spółki Panorama są
obarczone szeregiem podstawowych błędów, ponadto przedstawiona w treści wyjaśnień
tabela nie potwierdza spełnienia wymogów, co dotyczy wydajności grzewczej oraz mocy
nominalnej i mocy silnika. Spółka Panorama bez jakichkolwiek podstaw za istotną uważa
jedynie sumę parametrów dla obu pieców, a nie wartości indywidualne dla poszczególnych
z nich. Wymogi Zamawiającego były przeciwne – akcent postawiono na indywidualne
parametry, a nie na sumę, którą Zamawiający w ogóle się nie posługuje. System awaryjny nie
stanowi wyposażenia kotła GP500 – nabywany jest zawsze odrębnie.
Pobłażliwość Zamawiającego w tym zakresie kontrastuje ze stanowczym stanowiskiem w toku
pytań do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertą, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium
Wadium Konsorcjum Gardenia wskazuje jako „Zobowiązanego” jedynie lidera konsorcjum i do
niego odnosi ewentualne konsekwencje w postaci zatrzymania wadium. Treść gwarancji
nigdzie nie wspomina o uczestniku konsorcjum, co przekłada się na wadliwość wadium.
Wystawiona gwarancja winna opiewać na obu członków konsorcjum. W obecnym jej brzmieniu
nie zabezpieczała ona Zamawiającego w sytuacji, gdy opisane w treści art. 46 ustawy Prawo
zamówień publicznych okoliczności będą dotyczyły członka Konsorcjum Gardenia.
W treści uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17)
wskazano, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
o przesłankach jego realizacji decyduje treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika
(zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców
ubiegających sią wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny
uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust 4a i 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo,
powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. Rozważenia
wymaga
– w świetle czynników wskazanych w art 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów,
praktyki ubezpieczeniowej)
– czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to
zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie
„z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które
odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta
stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta
– także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio
w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej
przesłanki zapłaty. Pogląd ten podzielany jest również przez Krajową Izbę Odwoławczą, np. w
wyroku KIO 1183/20.
W przedmiotowej sprawie w treści gwarancji ubezpieczeniowej brak jest jakiegokolwiek
wskazania, że obowiązany odpowiada również za działania członka konsorcjum, co w świetle
przytoczonego orzeczenia Sądu Najwyższego jest równoznaczne z koniecznością
stwierdzenia wadliwości wniesienia wadium przez Konsorcjum Gardenia.
Ani spółka Panorama, ani Konsorcjum Gardenia nie wykazały należycie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w odniesieniu do rozdziału 3.2.3.1) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Wniesione samodzielnie (bez obowiązku wynikającego z przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia) przez Konsorcjum Gardenia
poświadczenie wystawione przez Olimpijski Football Club Spółka z o.o. sp. k. jest niezgodne
z prawdą w co najmniej kilku punktach.
Hala, której dotyczy poświadczenie (nie podano adresu, ale jedyną halą o zbliżonej wielkości
jest hala zlokalizowana w Gdańsku przy ul. Meissnera 5), ma wymiar 110 x 75 metrów, a nie,
jak jest zapisane w poświadczeniu, 115 x 74 metry i została wybudowana w 2016 roku, a nie,
jak napisano w referencjach, że od 1 sierpnia 2019 do 15 listopada 2019 r.
Ponadto ze strony internetowej spółki Panorama wnika, że hala jest realizacją wykonaną przez
tego wykonawcę, co zwiększa jedynie wątpliwości.
Wniesione przez spółkę Panoramę dokumenty dotyczące realizacji w Wilnie również nie
polegają na prawdzie, gdyż w rzeczywistości to nie spółka Panorama była wykonawcą tej
inwestycji, a wartość inwestycji została bardzo istotnie zawyżona, podobnie jak techniczne
parametry brzegowe, o których mowa w rozdziale 3.2.3.1) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zakres przekłamań w treści złożonych ofert obu wykonawców, a także w treści złożonych
wyjaśnień, wobec faktu, że oba podmioty działają od lat na niniejszym rynku i dysponują
osobami o odpowiednich umiejętnościach i wiedzy technicznej, musi prowadzić do wniosku,
że wykonawcy ci co najmniej lekkomyślnie wprowadzają w błąd Zamawiającego w kwestiach
podstawowych dla postępowania. Spośród wielu można wskazać na:
1. mylące i sprzeczne z logiką i wiedzą techniczną przedstawienie parametrów systemu
grzewczego w wyjaśnieniach spółki Panorama,
2. nieprawdziwe stwierdzenie o istnieniu zintegrowanego systemu awaryjnego w urządzeniu
GP500 w wyjaśnieniach spółki Panorama,
3. nieprawdziwe stwierdzenie o braku sytuacji, gdy działa tylko jeden z pieców w wyjaśnieniach
spółki Panorama,
4. ingerencja w treść ekspertyzy z rozdziału 4.1.2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w załączeniu do wyjaśnień spółki Panorama,
5. nieprawdziwe stwierdzenia w załączniku do ekspertyzy z rozdziału 4.1.2.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w ofercie Konsorcjum Gardenia,
6. nieprawdziwe dane w poświadczeniu (referencjach) w ofercie Konsorcjum Gardenia,
7. nieprawdziwe da
ne w poświadczeniu (referencjach) w uzupełnieniu spółki Panorama.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej do informacji mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia co do zasady można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. Taki bez wątpienia
charakter mają wszystkie podane wyżej informacje.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie określonej postaci winy
nieumyślnej byłoby niezwykle trudne, gdyż wymagałoby dowodów spoza dokumentacji
o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby powody wprowadzenia w błąd zamawiającego.
Uzyskanie takich dowodów czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez
konkurenta, jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów
wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Takie podejście ograniczałoby
znacząco zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, co nie było
celem ustawodawcy. Celem bowiem przepisu jest ochrona zamawiającego przed
nieuczciwym, jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy, decydując się
na udział w postępowaniu, winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych
dokumentów. Profesjonalny podmiot działający na rynku co najmniej powinien (tj. niedbalstwo)
mieć świadomość, że może wprowadzić zamawiającego w błąd. Nie może też zakładać, że
zamawiający nie pozwoliłby się wprowadzić w błąd (tj. lekkomyślność) – wyrok KIO 600/20.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający poparł twierdzenia i dowody oraz wnioski zgłoszone przez przystępującego
spółkę Panorama.
Zamawiający przyznał, że udzielając odpowiedzi z 23 lipca 2020 r. złagodził wymagania co do
pochodzenia ekspertyzy technicznej potwierdzającej bezpieczną ewakuację. Uznał bowiem
pod wpływem sygnałów telefonicznych od różnych osób, że żądanie ekspertyzy od podmiotu
posiadającego akredytację PCA znacznie zmniejszy konkurencyjność podmiotów
składających oferty, będzie miało wpływ na zawyżenie ceny nie równoważąc przy tym
założonego celu co do bezpiecznej ewakuacji. Do Zamawiającego dotarły również informacje,
że projekt techniczny dla tej inwestycji został sporządzony indywidualnie dla Odwołującego,
pod jego potrzeby i możliwości. Stąd Zamawiający złagodził wymagania i kierował się zasadą
osiągnięcia funkcjonalnego i bezpiecznego obiektu bez konieczności ograniczania wymogów
technicznych
i zawężania konkurencji. Przedłożona przez przystępującego spółkę Panorama
ekspertyza techniczna została potwierdzona za zgodność z oryginałem przez prezesa
zarządu, co wyjaśnia sprawę uznania dokumentu za niepodpisany. Ponadto, faktycznie,
w aktach znaj
duje się ekspertyza z poprawioną „literówką” dotyczącą oczywistego błędu
wysokości hali – hala ma wysokość 21 metrów, omyłkowo napisano 12.
Zarzut niepodpisania karty technicznej przez producenta został wyczerpująco wyjaśniony
w piśmie przystępującego spółka Panorama, a Zamawiający w pełni się z tym zgadza.
Zamawiający przyznał, że w celu zachowania konkurencyjności dopuścił w zamówieniu inne
rozwiązanie zaprojektowanych elementów. Muszą one jedynie posiadać te same walory
użytkowe. Podyktowane jest to tym, że różni producenci mają własne rozwiązania techniczne,
których stosowanie nie może ograniczać udziału w postępowaniu przetargowym. To samo
dotyczy rozwiązań materiałowych oraz instalacyjnych np. powłoki, kąta pochylenia powłoki,
sposobu kotwienia fundam
entów, drzwi obrotowych (śluzy), drzwi awaryjnych, bramy
transportowej, zastosowanych urządzeń wentylacyjno-grzewczych, oświetlenia. Przywołane
przez Przystępującego orzecznictwo KIO całkowicie potwierdza prawidłowość dopuszczenia
przez Zamawiającego takiego rozwiązania. Produkt równoważny nie oznacza identycznego
z produktem wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferowany przez
przystępującego spółkę Panorama produkt 776 POPYLAN TENT EASY spełnia wymagania
oczekiwane przez Zamawiającego. Zamiarem Zamawiającego było optymalne osiągnięcie
należnych parametrów całego systemu wentylacyjno-grzewczego, a nie poszczególnych
pieców. Zamawiający, dopuszczając rozwiązania równoważne będzie analizował cały
zaproponowany w ofercie system wentylacyjno-
grzewczy. Oczywiste dla Zamawiającego są
walory użytkowe i funkcjonalne systemu. Zamawiający popiera zaproponowany przez
Przystępującego system grzewczy spełniający parametry określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że w swoim postępowaniu każdorazowo kierował się zasadami
określonymi w Prawie zamówień publicznych nie ograniczając przy tym konkurencji i mając na
uwadze niedopuszczenie do znacznego zawyżenia ceny za roboty budowlane.
III Stanowisko przystępującego Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Panorama Obiekty Sp. z o.o.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu
z odpisu oświadczenia Sattler PRO-TEX GmbH z 11 sierpnia 2020 r. na okoliczność, że
Plastics Group Sp. z o.o. jest upoważniona do reprezentowania Sattler PRO-TEX GmbH na
polskim rynku poprzez sprzedaż produktów Sattler PRO-TEX GmbH oraz informowanie
klientów o właściwościach technicznych tych produktów.
W zakresie zarzutu niespełnienia wymogu określonego w treści rozdziału 4.1.6.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazał, że Odwołujący całkowicie bezzasadnie twierdzi, że
przedłożona przez Przystępującego oferta nie spełnia wymogu co do obowiązku przedłożenia
ekspertyzy technicznej wydanej przez inne uprawnione podmioty działające zgodnie
z obowiązującym prawem w Polsce. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie
wymagał przedłożenia ekspertyzy technicznej wydanej przez podmiot posiadający akredytację
PCA, co wprost zostało wyrażone poprzez modyfikację specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na skutek udzielonej odpowiedzi z 23 lipca 2020 r. Pytania oraz udzielane przez
zamawiającego odpowiedzi stanowią integralną część specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i to one wyznaczają treść zamówienia publicznego, stąd należy uznać, że
Zamawiający znacząco złagodził wymagania co do pochodzenia ekspertyzy technicznej,
potwierdzającej bezpieczną ewakuację.
Ekspertyza wydana przez F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp.k., opracowana przez mgr.
inż. pożarnictwa M. F. oraz zweryfikowana przez rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń
przeciwpożarowych, inż. pożarnictwa R. R. (nr uprawnień 311/94), została wydana zgodnie z
obowiązującym prawem w Polsce. Wbrew twierdzeniom Odwołującego bez znaczenia jest
status podmiotu
, pod którego szyldem tworzona i opracowywana jest ekspertyza, gdyż
kluczowe znaczenie dla oceny, czy dana ekspertyza jest miarodajna i zgodna ze specyfikacją
istot
nych warunków zamówienia, jest to, czy osoby, które ją opracowały, dysponują
odpowiednimi uprawnieniami zawodowymi do wydawania tego typu ekspertyz. W ocenie
Przystępującego rzeczoznawca do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych oraz mgr inż.
pożarnictwa są uprawnionymi osobami do sporządzenia ekspertyzy technicznej z zakresu
ewakuacji. Wynika to wprost z ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 roku o ochronie
przeciwpożarowej, gdzie w art. 11 wskazano, że uprawnieniem rzeczoznawcy do spraw
przeciwpożarowych jest sporządzanie ekspertyz technicznych i innych opracowań
technicznych z zakresu ochrony przeciwpożarowej. Szeroko rozumiana problematyka
wymagań dla bezpieczeństwa ewakuacji osób została uregulowana w tym akcie prawnym, tym
samym objęta jest zakresem ochrony przeciwpożarowej.
Odwołujący, poza ogólnymi twierdzeniami odnośnie braku akredytacji, nie wykazał w żaden
sposób, że powyżej wskazane osoby nie posiadają uprawnień zawodowych do sporządzenia
wymaganej ekspertyzy. Przepisy ustawy Prawo budowlane czy ustawy o ochronie
przeciwpożarowej, a także towarzyszące rozporządzenia, jak rozporządzenie Ministra
Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie, w żadnym miejscu nie uzależniają rzeczoznawców od konieczności posiadania
akredytacji PCA celem sporządzenia jakiejkolwiek ekspertyzy technicznej. Nie ma także racji
Odwołujący, że odmienny charakter prawny mają ekspertyzy wydane przez podmioty
z akredytacją PCA w porównaniu do ekspertyz wydanych przez podmioty nie posiadające
takiej akredytacji. Oba stanowić będą dokument prywatny, gdyż sam fakt posiadania
akredytacji jest irrelewantny dla charakteru prawnego dowodu.
Nie ma także racji Odwołujący zarzucając, że ekspertyza nie została podpisana. Zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia dla
potrzeb przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i potwierdzenia,
że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności
oraz, że nie zachodzą względem niego przesłanki wykluczenia, wystarczy, że wykonawca
przedłoży kserokopię poświadczoną za zgodność z oryginałem przez niego samego.
Przedłożona ekspertyza techniczna została potwierdzona za zgodność z oryginałem przez
prezesa zarządu Przystępującego, co wyklucza możliwość uznania, że dokumenty te nie
zostały podpisane.
Stwierdzenie Odwołującego, jakoby sformułowanie „reasumując można stwierdzić, iż
konstrukcja hali pneumatycznej jest konstrukcją bezpieczną” nie miało charakteru stwierdzenia
o charakterze bezwzględnym, stanowi nieuprawnione nadużycie. Przedstawione przez
Odwołującego konkluzje w tym przedmiocie są oderwane od treści ekspertyzy, po lekturze
której każdy odbiorca nie będzie miał większych wątpliwości co do tego, że ekspertyza
stwierdza, że konstrukcja jest bezpieczna. W ocenie Przystępującego sformułowanie „można
stwierdzić, iż konstrukcja hali pneumatycznej jest konstrukcją bezpieczną” jest tożsama ze
sformułowaniem „stwierdza się, że” czy „konstrukcja spełnia wymogi bezpieczeństwa”, sens
tych wypowiedzi jest identyczny.
Przystępujący wyjaśnił szczegółowo przyczynę rozbieżności pomiędzy pierwotną wersją
ekspertyzy, w której części dotyczącej wysokości hali, przez omyłkę określono wysokość na
12 m, zamiast 21 m. Błąd został niezwłocznie skorygowany i w aktach postępowania znajduje
się aktualna ekspertyza. Czynienie zarzutu przez Odwołującego w tym zakresie jest
nieuzasadnione.
Wszystkie za
rzuty Odwołującego wobec przedłożonej ekspertyzy mają charakter czysto
formalny czy techniczny. Odwołujący nie zakwestionował ekspertyzy pod kątem jej warstwy
merytorycznej, co jest kluczowe pod kątem spełnienia wymogu postawionego przez
Zamawiającego.
W
zakresie zarzutu niespełnienia wymogu określonego w treści rozdziału 4.1.6.2.a specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Przystępujący wskazał, że zarzut jest chybiony, gdyż karta
techniczna produktu 776 POLYPLAN TENT EASY została podpisana przez wyłącznego
dystrybutora produktu na terenie Polski, tj. Plastics Group Sp. z o.o. Kwestię tę szczegółowo
wytłumaczył Przystępujący w obszernych wyjaśnieniach z 5 i 11 sierpnia 2020 r.,
przedkładając oświadczenie Plastics Group Sp. z o.o. z 4 sierpnia 2020 r. Dla rozwiania
wątpliwości co do umocowania Plastics Group Sp. z o.o. do podpisania kart technicznych,
Przystępujący przedłożył oświadczenie producenta – Sattler PRO TEX GmbH z 11 sierpnia
2020 r., z którego wynika, że podmiot ten jest upoważniony do reprezentowania ww. spółki na
polskim rynku poprzez sprzedaż produktów Sattler PRO-TEX GmbH oraz informowanie
klientów o właściwościach technicznych tych produktów. W konsekwencji zarzut niepodpisania
karty technicznej przez producenta jest chybiony.
Co do do zarzutu
braku spełnienia przez produkt 776 POLYPLAN TENT EASY parametrów
wskazanych w zamówieniu – zastosowana powłoka producenta Sattler o gramaturze 500g/m
10% spełnia wymagania Zamawiającego, gdyż górna granica gramatury powłoki mieści się
w przedziale ws
kazanym przez Zamawiającego (wymagania 540-560g/m
Oceniając spełnienie wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przez proponowane przez wykonawców produkty, należy mieć na względzie, że Zamawiający,
w celu zachowania konkurencyjn
ości, dopuścił inne rozwiązania szczegółowe dotyczące
zaprojektowanych elementów, które muszą posiadać te same walory użytkowe (rozwiązania
równoważne), gdyż różni producenci mają własne rozwiązania techniczne, których stosowanie
nie może ograniczać udziału w postępowaniu przetargowym. Podane przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametry nie stanowią wyłącznego kryterium
oceny zgodności ofert, gdyż w przypadku zaproponowania przez wykonawcę rozwiązania
równoważnego Zamawiający powinien ocenić także funkcjonalność danego rozwiązania i czy
spełnia ono swoje przeznaczenie. Naturalnie spełnienie parametrów ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest istotne, gdyż przekłada się na funkcjonalność danego produktu
pod kątem jego przeznaczenia, lecz tożsamą funkcjonalność produktów można osiągnąć
także przy zbliżonych parametrach (a nie identycznych).
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący zaproponował produkt o lepszych
parametrach, aniżeli wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż posiada
on większą od wymaganej odporność na zrywanie, osnowa/wątek tj. 2500/2500 N/5 mm
(wymagane: 2100/2100 N/5 mm) oraz posiada większą odporność na rwanie tj. 300/250 N
(wymagane 200/200 N).
Zamawiający precyzyjnie określił, na czym w zamówieniu polega „równoważność”.
Równoważnym produktem czy rozwiązaniem będzie każde rozwiązanie czy produkt, który
posiada zbliżone walory użytkowe. Stąd równoważnymi produktami będą te produkty, które,
choć będą miały różne parametry, to ich użytkowanie nie będzie się niczym różniło, tj. innymi
będzie tożsame. Produkt 776 POLYPLAN TENT EASY ma identyczne walory użytkowe,
a jednocześnie parametry techniczne ma lepsze od wymaganych. Zgodnie z podstawowymi
założeniami technologicznymi przy projektowaniu hal pneumatycznych kluczowe jest dobranie
najlżejszej powłoki przy jednoczesnej największej jej wytrzymałości. Tym samym powłoka
Przystępującego ma o wiele lepsze parametry w świetle aktualnej sztuki wznoszenia hal
pneumatycznych, a zatem obiektywnie jest lepsza.
Błędnie zakłada Odwołujący, że przy ocenie rozwiązań konieczne jest osiągnięcie
identycznych parametrów w przypadku powołania się przez wykonawcę na rozwiązania
równoważne. Pogląd, że „równoważny” nie oznacza „identyczny”, jest szeroko eksponowany
w orzecznictwie KIO, stąd nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, że produkt
równoważny każdorazowo i bez wyjątku musi spełniać każdy minimalny parametr
równoważności wskazany przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego badając
zgodność produktu równoważnego z wymaganiami należy bardziej badać jego funkcjonalność
oraz możliwość zastosowania zgodnie z przeznaczeniem.
W związku z powyższym Przystępujący, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wykazał, że oferowany przez niego produkt 776 POPYPLAN TENT EASY spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego.
Co do zarzutu niespełnienia wymogu określonego w treści rozdziału 4.1.6.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Przystępujący stwierdził, że dotyczy on braku spełnienia
przez oferowane przez Przystępującego rozwiązanie równoważne minimalnych wymogów
ustalonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem większość powyższych
argumentów Przystępującego zachowuje aktualność.
Odwołujący błędnie opisuje motywację Zamawiającego co do wskazania wymogów dla
systemu grzewczego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający stawia akcent na indywidualne
parametry każdego z pieców osobno, a nie całego rozwiązania grzewczego jako takiego. Jest
to nieprawdą, gdyż Zamawiający określił, że przedmiotem zamówienia jest system
wentylacyjno-
grzewczy, a nie dwa piece. Świadczy o tym sposób prezentacji parametrów
całego systemu, które zostają osiągnięte na skutek zastosowania dwóch pieców. W związku
z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych przedmiotem oceny przy spełnieniu wymogów
będzie analiza całego zaproponowanego systemu wentylacyjno-grzewczego, a nie
poszczególnych jego elementów. Argumentację tę potwierdza fakt, że Zamawiający przy
ocenie rozwiązań równoważnych, ocenia je przez pryzmat walorów użytkowych, czyli ich
funkcjonalności. Zatem porównaniu i ocenom nie podlegają poszczególne elementy
wchodzące w skład systemu, czyli np. poszczególne piece, lecz cały zaproponowany system
wentylacyjno-grzewczy.
Przystępujący podtrzymał w całości swoje stanowisko, że dopuszczalne jest sumaryczne
zestawienie systemu wentylacyjno-
grzewczego o parametrach zakreślonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z parametrami systemu oferowanego przez Przystępującego
(2 x. GP500). Z zestawienia porównawczego dwóch systemów (wymaganego i oferowanego)
wynika, że spełnia on kryteria równoważności, gdyż nie tylko spełnia wszystkie minimalne
parametry wskazane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ale w wielu punktach znacząco je przewyższa, przy jednocześnie mniejszym zużyciu paliwa.
W konsekwencji proponowane przez Przystępującego rozwiązanie jest równoważne do
rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego nie tylko pod kątem spełnienia minimalnych
parametrów, ale także ze względu na tożsamą funkcjonalność i identyczne, a nawet lepsze,
walory użytkowe.
IV Stanowisko przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport
Sp. z o.o. Przystępujący nie przedstawił szczegółowego stanowiska.
V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów,
w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z udzielonymi
wyjaśnieniami i wprowadzonymi zmianami jej treści, treść ofert złożonych przez spółkę
Panorama oraz Konsorcjum Gardenia, treść udzielonych przez tych wykonawców wyjaśnień,
nie jest sporny między Stronami i Przystępującymi.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących, w oparciu
o stan faktyczny ustalony
na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego
przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i przystępującego spółka
Panorama
przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo
tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wykonawca ten
nieprawidłowo wniósł wadium w postępowaniu,
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy, pomimo
że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo
tego, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu,
6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
7. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
Przywołane przepisy stanowią, co następuje.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia (pkt 12) oraz wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (pkt 2); wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium (pkt 7b). Przy czym art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający poprawia
w ofercie wykonawcy inne
– niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe – omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty i nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama oraz
zaniechanie odrzucenia ofert spółki Panorama i Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że ich
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, co
następuje.
Jak wynika z treści punktu 4.1.6 ppkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „W celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą: 1) Ekspertyzy
technicznej wydanej przez ITB lub innego akredytowanego Instytutu Budownictwa
uprawnionego do wydawania ekspertyz z przedmiotowego zakresu, potwierdzającą
bezpieczeństwo ewakuacji osób (dla ilości 300 os.) z hali pneumatycznej pomimo braku
konstrukcji do awaryjnego podwieszenia powłoki pneumatycznej. Ekspertyza musi
potwierdzać bezpieczną ewakuacją osób (badanie musi być wykonane dla min. 300 osób
w hali o powierzchni min. 7.500 m
).” W wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 23 lipca 2020 r.
Zamawiający dopuścił przedstawienie „ekspertyz technicznych wydanych przez inne
uprawnione podmioty działające zgodnie z obowiązującym prawem w Polsce”.
Pomimo tego, że, jak stwierdził Odwołujący, „w udzielonych tego samego dnia odpowiedziach
na inne pytania do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
podtrzymał postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wymaganych dokumentów, jakie należy dołączyć do oferty, przywołując brzmienie rozdziału
4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niezmienionym brzmieniu oraz
przytoczył i uzasadnił postanowienia nieuwzględniające modyfikacji”, Izba uznała, że
przedmiotowe wyjaśnienia zmieniły zakres wymagań co do żądanego dokumentu i wykonawcy
mogli przedstawić nie tylko ekspertyzę techniczną wydaną przez ITB lub akredytowany instytut
budownictwa uprawniony do wydawania ekspertyz z przedmiotowego zakresu, ale także
ekspertyzy wydane przez inne uprawnione podmioty działające zgodnie z obowiązującym
prawem. Kwestia ta zasadniczo nie była przedmiotem sporu. Przedmiotem interpretacji
pozostaje jednak, co należy rozumieć pod pojęciem „innych uprawnionych podmiotów
działających zgodnie z obowiązującym prawem”.
Powstały spór ograniczył się do kwestii, czy może to być ekspertyza wydana przez
rzeczoznawcę albo też jakikolwiek podmiot, który uzna, że ma uprawnienia do wystawienia
opinii, jak też zakresu wiarygodności takiej opinii.
Jak wynika z dokumentacji przedstawionej przez
Zamawiającego, obaj wykonawcy, tj. spółka
Panorama i Konsorcjum Gardenia przedstawili częściowo tożsamy dokument datowany na
sierpień 2018 r., ze wskazaniem jako wystawcy F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k.
oraz mgr. inż. pożarnictwa M. F. jako osoby opracowującej. Z tym, że spółka Panorama w
ofercie przedstawiła jedynie dokument o nazwie opracowania: „Ekspertyza techniczna hali
pneumatycznej”, branża: „Sanitarna/Ochrona przeciwpożarowa”. Spółka Panorama
przedstawiła ten dokument w postaci kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
prezesa zarządu tej spółki, bez załącznika nr 1.
Natomiast Konsorcjum Gardenia przedstawiło dokument o nazwie opracowania: „Ekspertyza
techniczna hali pneumatycznej”, branża: „Sanitarna/Ochrona przeciwpożarowa” oraz o nazwie
opracowania „Próba awaryjnego uwolnienia powietrza z hali pneumatycznej”, obiekt „hala
pneumatyczna”, branża „Ochrona przeciwpożarowa”. Dokumenty te zostały przedstawione
w postaci kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez prokurenta spółki Gardenia
Sport Sp. z o.o.
W wezwaniu z 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający skierował do obu wykonawców zapytanie m.in.
o to, czy F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k. jest jednostką uprawnioną do wydawania
ekspertyz z przedmiotowego z
akresu, potwierdzających bezpieczeństwo ewakuacji osób dla
ilości 300 osób z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego powieszenia
powłoki pneumatycznej.
W odpowiedzi z 10 sierpnia 2020 r. Konsorcjum Gardenia stwierdziło, że: „Złożona przez nas
ekspertyza jest wykonana przez podmiot uprawniony do tego typu zadań i spełnia wymogi
Zamawiającego.”
Również spółka Panorama stwierdziła, że „F&K Consulting jest podmiotem uprawnionym do
wydania załączonej ekspertyzy, dodatkowo ekspertyza została zweryfikowana przez
rzeczoznawcę ds. pożarnictwa (co zostało potwierdzone podpisem/pieczątką rzeczoznawcy –
str. 1 załącznika <<Próba awaryjnego uwolnienia powietrza z hali pneumatycznej>>).”
Wykonawca dołączył ponownie dokument „Ekspertyza techniczna hali pneumatycznej”,
branża: „Sanitarna/Ochrona przeciwpożarowa”, z poprawionym błędem co do wysokości hali
oraz dokument o nazwie „Próba awaryjnego uwolnienia powietrza z hali pneumatycznej”,
obiekt „hala pneumatyczna”, branża „Ochrona przeciwpożarowa” wraz z figurującymi na
stronie tytułowej podpisem i pieczątką: „Rzeczoznawca do spraw zabezpieczeń
przeciwpożarowych inż. Pożarnictwa R. R., nr upr. 311/94).
W ocenie Izby
– w kwestii formalnej, dokumenty te mogły być przedstawione w postaci kopii
eksper
tyzy potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Tym samym podpisy
na nich figurujące mogły być takie same (jest to jeden kopiowany podpis). Kopia dokumentu
jest formą zgodną z § 14 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282), który stanowi, że
dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale
w p
ostaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje
odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo
podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
W przypadku postępowań, których wartość nie przekracza kwot określonych na podstawie art.
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i w których dokumenty należało złożyć w wersji
papierowej, zasadę tę stosuje się analogicznie. Natomiast jeżeli co do przedstawionych
dokumentów istnieje wątpliwość, zgodnie z § 15 ww. rozporządzenia Zamawiający może
żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów lub
oświadczeń – gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.
Co zaś do sporu dotyczącego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie podmiotu uprawnionego do sporządzenia takiej opinii Izba stwierdziła, że w jej
ocenie opinię taką mógłby sporządzić rzeczoznawca, o którym mowa w rozdziale 2a
„Rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych” ustawy z dnia 24 sierpnia 1991
r. o ochronie przeciwpożarowej (Dz.U. z 2020 r. poz. 961), wpisany do wykazu rzeczoznawców
prowadzonego przez Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej. Z art. 11i ust. 1 pkt
3 tej ustawy wynika bowiem, że rzeczoznawca jest uprawniony do sporządzania ekspertyz
technicznych i innych opracowań technicznych z zakresu ochrony przeciwpożarowej.
Natomiast przedstawiona przez obu Przystępujących opinia nie została sporządzona przez
rzeczoznawcę ani – wbrew twierdzeniu spółki Panorama – przez niego zatwierdzona czy
zweryfikowana, a przynajmniej taka czynność z owego dokumentu nie wynika. Samo bowiem
złożenie podpisu i przystawienie pieczęci bez żadnej choćby adnotacji, czego ona dotyczy (np.
„Zatwierdzam”), nie stanowi żadnego oświadczenia w tym zakresie. W ocenie Izby wątpliwe
jest także, jaki charakter miałoby mieć takie „zatwierdzenie” post factum – czego można się
domyślać z porównania kopii opracowania przedstawionego przez obu Przystępujących, gdyż
na kopii przedstawionej przez Konsorcjum Garde
nia nie ma takiej pieczęci i podpisu.
Dodatkowo uprawnienia rzeczoznawcy wskazane w art. 11i ust. 1 pkt 3 o ochronie
przeciwpożarowej mówią raczej o (osobistym) sporządzaniu ekspertyz i opracowań, gdyż
wiedza i doświadczenie eksperta jest jego przymiotem osobistym.
O ile więc uprawnienia rzeczoznawcy wynikają wprost z przywołanych przepisów, o tyle Izba
musi podzielić stanowisko Odwołującego, że przedmiotowego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie można interpretować w taki sposób, że „podmiotem
uprawnionym” jest każdy podmiot, który uzna, że takie uprawnia ma lub czuje się zdolny do
przedstawienia takiej opinii. Wynika to choćby a contrario z przywołanego przepisu art. 11i
ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie przeciwpożarowej oraz samego wprowadzenia regulacji
dotyczącej rzeczoznawców do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, z których można
wywieść, że kwestia ta – związana z zagrożeniem życia i zdrowia osób oraz mienia o znacznej
wartości – jest na tyle ważka dla ustawodawcy, że temat zabezpieczeń przeciwpożarowych
objął żądaniem posiadania specjalnych uprawnień.
Dodatkowo obaj Przystępujący, poza samym stwierdzeniem, nie przedstawili żadnych
informacji ani dowodów, z których by wynikało, że firma F&K Consulting Engineers Sp. z o.o.
sp. k. czy sam pan F.
jakiekolwiek uprawnia posiadają.
Tym samym dokumenty przedstawione przez Przystępujących są nieprawidłowe. Mogłyby one
jednak ulec uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych –
przy spełnieniu wymagań wskazanych w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, z którego wynika, że
„zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na
przeszkodzie wezwaniu kandydat
a przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia
dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do
których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile
w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich
dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie takie nie może powodować
nieuzasadnionego bardziej l
ub mniej korzystnego traktowania kandydata lub kandydatów, do
których zostało skierowane.” Tym samym, gdyby Przystępujący byli w stanie przedstawić
dokumenty, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem
terminu składania ofert.
Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi jednak, że „jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w t
erminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania”. Zatem – wobec tego, że oferty obu Przystępujących podlegają
odrzuceniu, podstawy do wezwania do uzupełnienia dokumentów nie zaistniały.
Co do pozostałych kwestii dotyczących niezgodności ofert Przystępujących z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, że zgodnie z rozdziałem 1. pkt
1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”
przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest budowa zadaszenia
pneumatycznego boiska piłkarskiego. Zakres robót obejmuje w szczególności: montaż powłoki
pneumatyczn
ej nad boiskiem: roboty ogólnobudowlane – płyty pod drzwi, maszynownię,
bramę techniczną i nawierzchnię z kostki brukowej pod zbiornik na olej; budowę powłoki
pneumatycznej wraz z instalacjami elektrycznymi i grzewczymi; przyłączy kabla zasilającego;
magaz
ynu dla składowania powłoki pneumatycznej; uporządkowanie terenu; wykonanie
dokumentacji powykonawczej z wykazem zamontowanych elementów oraz mapy geodezyjnej
powykonawczej. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować przedmiot zamówienia w zakresie
i w sposób określony w dokumentacji technicznej oraz specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych (opracowania wykonane przez firmę GARAPENA Sp. z o.o.
Chrzanów; części składowe dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania
i odbio
ru robót budowlanych wymienione w załączniku nr 1 do wzoru umowy) oraz zgodnie
z obowiązującymi przepisami, normami i sztuką budowlaną oraz na podstawie oględzin terenu
budowy (pkt 1.3).
W punkcie 1.11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający opisał wymagania
co do rozwiązań równoważnych: „1) Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został
opisany poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu lub norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza oferowanie przez
Wykonawcę materiałów lub rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych
w dokumentacji, pod warunkiem, że nie obniżą określonych w dokumentacji standardów, będą
posiadały wymagane odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz zapewnią
wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SIWZ. Wskazanie w dokumentacji technicznej przykładowych znaków towarowych,
paten
tów lub pochodzenia, norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych ma na celu doprecyzowanie oczekiwań
Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowi wyłącznie wzorzec
jakościowy przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga od Wykonawcy
stosownie do treści art. 30 ust. 5 Prawa zamówień publicznych złożenia stosownych
dokumentów uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań równoważnych.
W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych
równoważnych materiałów lub urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się przez to, że do kalkulacji
ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia ujęto materiały i urządzenia zaproponowane
w dokumentacji technicznej;
w związku z tym Wykonawca jest zobowiązany zastosować do
wykonania zamówienia materiały lub urządzenia lub rozwiązania zaproponowane
w dokumentacji technicznej.
2) W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje rozwiązania równoważne, w tym materiały,
urządzenia i inne elementy, zobowiązany jest wykonać i załączyć do oferty zestawienie
wszystkich zaproponowanych rozwiązań równoważnych (np. materiałów, urządzeń oraz
innych elementów równoważnych) i wykazać ich równoważność w stosunku do rozwiązań (np.
materiału, urządzenia i innego elementu) opisanych w dokumentacji technicznej, ze
wskazaniem nazwy, strony i pozycji w dokumentacji technicznej, których dotyczy.
Opis zaproponowanych rozwiązań równoważnych powinien być dołączony do oferty i musi być
na tyle szczegółowy, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić spełnienie wymagań
dotyczących ich właściwości funkcjonalnych, jakościowych i parametrów oraz rozstrzygnąć,
czy zaproponowane rozwiązania są równoważne. Oznacza to, że na Wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania (np. materiały, urządzenia i inne
elementy) są równoważne w stosunku do opisanych przez Zamawiającego.
3) Wszystkie znaki towarowe, patenty lub świadectw pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, a także normy, europejskie oceny techniczne, aprobaty, specyfikacje techniczne
i systemy referencji technicznych wskazane w dokumentacji technicznej należy traktować
wyłącznie jako przykładowe, a Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, urządzeń
równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez
Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji przetargowej parametry i wymogi
techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi chyba, że zapis
mówi inaczej.
4) Do w
szystkich znaków towarowych, patentów lub świadectw pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu a także norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych wskazanych w dokumentacji projektowej
dopis
uje się wyrazy „lub równoważne”.
Co prawda nie wynika to bezpośrednio z zakresu cytowanych postanowień, ale nie było
przedmiotem sporu, że Zamawiający – w szczególności w wyjaśnieniach treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – „w celu zwiększenia konkurencyjności postępowania”
dopuścił stosowanie rozwiązań równoważnych ogólnie w stosunku do rozwiązań technicznych
opisanych w „Projekcie zadaszenia pneumatycznego pełnowymiarowego boiska do piłki
nożnej ze sztuczną trawą orasz małego budynku magazynowego w lokalizacji u. Przy Skarpie
w Toruniu” z marca 20202 r., będącego częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Obaj Przystępujący zaoferowali rozwiązania, które określili jako równoważne, podobnie
określił je Zamawiający.
Tym samym zaktuali
zował się obowiązek wskazany w punkcie 1.11 ppkt 1 i 2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. przedstawienia wraz z ofertą opisu zaproponowanych
rozwiązań równoważnych, na tyle szczegółowego, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł
ocenić spełnienie wymagań dotyczących ich właściwości funkcjonalnych, jakościowych
i parametrów oraz rozstrzygnąć, czy zaproponowane rozwiązania są równoważne oraz
udowodnienia tej równoważności.
Żaden z Przystępujących w swojej ofercie takiego opisu ani dowodów nie zawarł. Natomiast
informacje uzyskiwane w tracie późniejszych wyjaśnień (opisane dokładnie w stanowisku
odwołującego, opis nie będzie więc powielany), dokonywanych po upływie terminu składania
ofert, są spóźnione i nie mogą być uznane, naruszałoby to bowiem zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, wyrażone
w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. A także – wprost – zakaz zawarty w art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający co prawda może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert, lecz niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 (tj. trybu dialogu konkurencyjnego
oraz poprawienia oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych i innych omyłek
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
Przedmiot oferowanego przez wykonawcę świadczenia jest ścisłą treścią oferty objętą
zakazem art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Prawo zamówień publicznych, która nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ani żadnemu
dalszemu uzupełnieniu, a ustalanie treści oferty w ramach jest wyjaśnień należy uznać za
niedozwolone negocjacje, o których mowa w tym przepisie. W związku z powyższym wszelkie
uzupełnienia oferty po upływie terminu składania ofert, naruszające zakaz zmiany treści ofert
i negocjacji ich treści z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy uznać za
bezskuteczne.
Tym samym, jak wynika ze stanu faktycznego, Przystępujący ani nie zaoferowali rozwiązania
opisanego
w projekcie stanowiącym część specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani
nie opisali rozwiązań, które oferują, w szczególności w taki sposób, by można je było poddać
ocenie co do równoważności. Przedstawione dokumenty techniczne, wymagane w punkcie
4.1.6 ppkt 2-
4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie są bowiem wystarczającym
opisem w tym zakresie.
Zatem zarzucany przez Odwołującego brak zgodności technicznej parametrów wymaganych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferowanych w ofertach Przystępujących jest
tu kwestą drugorzędną i trudno go rozpatrywać bez stwierdzenia, jaki jest konkretny przedmiot
ofert Przystępujących w tych ofertach wskazanych.
Tym samym potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert spółki Panorama
oraz Konsorcjum Gardenia jako niezgodnych z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba stwierdziła także, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia pomimo
tego, że wykonawca ten nieprawidłowo wniósł wadium w postępowaniu.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę m.in. jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy. Nie jest sporne w interpretacji pojęcia „wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy”, że oznacza to m.in. wniesienie wadium , którego nie pokrywa się z dyspozycjami
art. 45 i 46 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 45 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający żąda od
wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert.
Jak wynika z art. 45 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium może być wnoszone
w j
ednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub
poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest
zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach
ubezpieczen
iowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572).
Zgodnie z art. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej. Ponadto, jak stanowi art. 45 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ustawodawca posługuje się więc pojęciem „wykonawcy”, którym, zgodnie z art. 2 pkt 11
ustawy Prawo zamówień publicznych jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą ubiegać się
o udzielenie zamówienia wspólnie. W takim wypadku pojęcie „wykonawcy” wskazane w art. 2
pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do całej tej grupy wykonawców, którzy
zarówno wspólnie składają ofertę, jak i wspólnie są stroną umowy.
Konsorcjum Gardenia przedłożyło gwarancję wadialną w postaci „Gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium” z 21 lipca 2020 r., wystawionej przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.,
w której na wstępie określając jako „Zobowiązany (oferent): „GARDENIA SPORT Sp. z o.o.”
i pojęcia tego używając w dalszej części gwarancji: „gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej
gwarancji (…) spełniającego wymogi formalne określone w § 3 ust. 1 oraz zawierającego
oświadczenie beneficjenta, ze wystąpiła jedna z następujących sytuacji określonych w art. 26
ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych% (…): 1) oferta Zobowiązanego została
wybrana, ale: a) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie, b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego siato
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego, 2) Zobowiązany w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako
najkorzystniejszej.”
Jak wynika z treści oferty, w niniejszym postępowaniu oferta została złożona wspólnie przez
wykonawców Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o., czyli w sposób wskazany
w art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym „oferentem” również są
wspólnie Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o., zatem i „Zobowiązanym/
oferentem” wskazanym w gwarancji, powinny być te dwa podmioty. Nie budzi bowiem
wątpliwości, że oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia nie jest tą samą ofertą, co oferta złożona przez jednego z nich. Oferty złożonej
przez Gardenia Sport Sp. z o.o. zaś w niniejszym postępowaniu nie ma. Przedstawiona
gwarancja też w swojej treści w żaden sposób nie odnosi się do faktu, że obejmuje swoim
zakresem jakikolwiek inny podmiot niż Gardenia Sport Sp. z o.o.
Tym samym przedstawiona gwarancja wadialna ani nie zabezpiecza oferty złożonej wspólnie
przez spółki Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o., ani nie zabezpiecza oferty
złożonej samodzielnie przez Gardenia Sport Sp. z o.o., która nie istnieje. Zatem zbiór
podmiotów, których gwarancja dotyczy, de facto jest pusty.
Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z 15 lutego 2018 r., sygn.
akt IV CSK 86
/17, wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za
prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania
od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wyjaśnił Sąd
Najwyższy, to treść gwarancji decyduje o przesłankach realizacji gwarancji. W sytuacji,
w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta, czy zobowiązanego)
wskazano w gwarancji nie wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia
zakresu objętego gwarancją, w szczególności, po czyjej stronie leżą przesłanki zatrzymania
wadium
– czy są to wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
(członkowie konsorcjum). Zgodnie ze wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej
wskazanym orzeczeniu rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65
Kodeksu cywilnego (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej), czy
zawarte w gwarancji określenie obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca
zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w działaniu lub zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni również ponoszą za to
zaniechanie odpowiedzialność.
Jak wskazano powyżej, gwarancja złożona przez Konsorcjum Gardenia nie wskazuje na taki
zakres, wyraźnie odnosząc się jedynie do „Zobowiązanego”, którego zdefiniowano jako
Gardenia Sport Sp. z o.o. Gardenia Sport Sp. z o.o. nie jest także oferentem w tym
postępowaniu, pomimo że tak ją określono w gwarancji.
Konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej
składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną
należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta,
bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści.
Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce
nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi
przesłankę do odrzucenia oferty wykonawcy, powinien on dbać o swoje interesy i dołożyć
wszelkiej staranności, by dokument został złożony prawidłowo. Treść gwarancji składanych
tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13), a wadium, niezależnie od formy, w której
je złożono, powinno w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego
i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępujących, pomimo że wskutek co najmniej lekkomyślności
i niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, Izba stwierdziła, że
Odwołujący ten zarzut przedstawił w sposób ogólny i w postaci bardziej własnych stwierdzeń
i opinii niż konkretnych dowodów w tym zakresie. Co zaś do jedynej bardziej skonkretyzowanej
okoliczności dotyczącej rozbieżności pomiędzy danymi zawartymi w karcie technicznej
wystawionej przez Plastics Group Sp. z o.o. i Sattler PRO-
TEX GmbH, to nie wykazał, że
wynika ona z nieprawdziwości zawartych tam danych, a nie możliwości modyfikacji produktu.
Odwołujący nie udowodnił również okoliczności wskazanych w zarzucie naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia spółki
Panorama i Konsorcjum Gardenia, pomimo że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Izba przyjęła tu wyjaśnienia złożone podczas rozprawy przez spółkę Panorama. Izba uważa
też, że same szczątkowe informacje, które przedstawił Odwołujący, pochodzące głównie
z Internetu, nie są wystarczające do stwierdzenia złożenia informacji nieprawdziwych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie i nakazując
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Gardenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie oferty złożonej przez spółkę Panorama
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2
pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych oraz 3.600
złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"