KIO 1970/20 WYROK 25 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1970/20 

WYROK 

z 

25 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Protokolant:  

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

25  września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  17  sierpnia  2020  r.  przez  wykonawcę  Sko-Bud  

Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Krakowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego: 

Gminę Miejską Kraków – Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie,  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  Sko-Bud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Krakowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego - Sko-Bud  

Sp. z 

o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od  Odwołującego  -  Sko-Bud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  na  rzecz 

Zamawiającego: Gminy Miejskiej Kraków – Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą 

w  Krakowie 

kwotę  377  zł  46  gr  (słownie:  trzysta  siedemdziesiąt  siedem  złotych 

)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

Zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu i noclegu pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

jego doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Krakowie. 
 

…..............................………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 1970/20 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Miejska  Kraków  –  Zarząd  Dróg  Miasta  Krakowa  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej 

Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.,  dalej:  Pzp)  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą: 

„Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizacja budowy chodnika na ul. Górnickiego 

w  Krakowie  na  odcinku  od  wiaduktu  k

olejowego  do  ul.  Głogowej  w  trybie  zaprojektuj  

i wybuduj

”, numer: 2/VI/2020, zwane dalej Postępowaniem.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

10 czerwca 2020 r. pod numerem 549593-N-2020

. Wartość zamówienia nie przekracza kwot 

określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

17  sierpnia  2020  r.  wykonawca  Sko-Bud  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Krakowie  (Dalej: 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  

i zaniechania 

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez nie

przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  i  udzielenie 

zamówienia  wykonawcy,  którego  oferta  nie  była  ofertą  najkorzystniejszą  oraz 

dokonywanie  oceny  złożonych  ofert  przy  uwzględnieniu  innego  przedmiotu 

zamówienia  niż  w  Programie  funkcjonalno-użytkowym  (dalej:  PFU)  i  opisie 

przedmiotu umowy; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp 

polegające na niewłaściwej ocenie ceny 

zaoferowanej  przez 

Odwołującego  i  przyjęcie,  że  jest  ona  rażąco  niska,  gdy 

tymczasem  odniesienie  tej  ceny  do  przedmiotu  zamówienia  określonego  przez 

Zamawiającego  w  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym  potwierdza,  że  jest  to  cena 

rynkowa a oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego; 

2.  dokonania ponown

ej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania,  

w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł oraz wydatków 

z  tytułu  wpisu  od  odwołania  w  kwocie  10  000,00  zł  oraz  wydatku  17  zł  na  opłatę 

skarbową od pełnomocnictwa. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zgodnie z art. 31. ust. 2 Pzp 

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą PFU. 

Odwołujący  złożył  ofertę  na  przedmiot  zamówienia,  określony  co  istotne  -  w  sposób 

jednobrzmiący  tak  w  ogłoszeniu,  w  programie  funkcjonalno  użytkowym,  jak  i  w  projekcie 

umowy.  Wartość  oferty  ustalona  została  na  840  000  zł.  Była  to  oferta  najkorzystniejsza 

spośród  wszystkich  złożonych  w  postępowaniu.  Odwołujący,  przed  jej  złożeniem  dokonał 

wizji  lokalnej  ulicy  Górnickiego  w  Krakowie  na  odcinku  od  wiaduktu  kolejowego  

do  ul.  Głogowej,  potwierdził  ustalenia  PFU,  iż  odcinek  miał  długość  około  260  mb  i  ustalił 

wartość  robót,  kierując  się  treścią  art.  33  ust.  1  pkt.  2  Pzp,  tj.  przy  uwzględnieniu 

planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych 

określonych w PFU. 

Zamawiający  pismem  z  19  czerwca  2020  r.  poinformował  o  treści  pytań  oferentów  

oraz  udzielonych 

odpowiedzi  Zamawiającego.  W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  1  Zamawiający 

potwierdził,  że  PFU  został  przygotowany  dla  odcinka  ulicy  Górnickiego  o  długości  ok.  260 

mb.  W  dalszej  części  odpowiedzi  znalazło  się  natomiast  stwierdzenie:  „obecną  intencją 

Zamawiającego  jest  budowa  jednostronnego  chodnika  na  odcinku  od  starej  ul.  Głogowej  

do  skrzyżowania  z  ul.  Rokosza.  Powyższy  zakres  wynosi  ok.  450  m.  Jednak  Zamawiający 

nie może wykluczyć, że na etapie uzgadniania projektu budowlanego powyższy zakres może 

ulec zmianom”. 

Po  opublikowaniu  ww.  informacji  Zama

wiający  zmienił  ogłoszenie  o  zamówieniu,  ale  tylko  

w  ten  sposób,  że  zmienił  termin  składania  ofert  i  termin  otwarcia  ofert.  Nie  uległ  zmianie 

przedmiot  zamówienia  opisany  w  PFU.  Odwołujący,  postępując  zgodnie  z  przepisami  Pzp 

opracował  złożona  ofertę  w  oparciu  o  PFU,  stanowiący  opis  przedmiotu  zamówienia,  

a  zatem  dla  realizacji  budowy  chodnika  na  ul.  Górnickiego  w  Krakowie  na  odcinku  

od wiaduktu kolejowego do ul. Głogowej w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. 

Pismem  z  3  lipca 

2020  r.,  Zamawiający  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  1a  Pzp  zwrócił  

się  do  Odwołującego  o  złożenie  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  ofertowej. 

Odwołujący  pismem  z  7  lipca  2020  r.  wyjaśnił,  że  zaoferowana  cena  dotyczyła  przedmiotu 

zamówienia  opisanego  w  dokumentacji  projektowej,  w  której  niezmiennie  jest  mowa  

o  budowie  chodnika  na  odcinku  o  długości  około  260  mb.  Odwołujący  podkreślił,  że 

sporządził  kalkulację  ceny  ofertowej  dla  tak  ustalonego  przedmiotu  zamówienia,  przy 

przyjęciu średnich cen rynkowych z II kwartału 2020 r.  

10  sierpnia  2020  r. 

Zamawiający  poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  

i odrzuceniu oferty 

Odwołującego.  

Zdaniem 

Odwołującego,  odrzucenie  jego  oferty  było  skutkiem  wprowadzenia  pozostałych 

w

ykonawców w błąd odpowiedziami udzielanymi przez Zamawiającego w toku postępowania 

o udzielenie z

amówienia, czego skutkiem było złożenie przez pozostałych wykonawców ofert 

na inny (znacznie większy), niż w opisie przedmiotu zamówienia, zakres robót budowlanych. 

Takie  postępowanie  Zamawiającego  świadczyło  o  naruszeniu  zasady  równości  i  zamiarze 

zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego na inny przedmiot niż w PFU i opisie 

przedmiotu umowy.  

Zamawiający  w  trakcie  trwania  postępowania,  swoimi  nieprecyzyjnymi  i  wzajemnie 

sprzecznymi  wyjaśnieniami  usiłował  wywołać  u  potencjalnych  wykonawców  przekonanie,  

że  zmienił  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jego  przedmiot  i  „obecną 

intencją  Zamawiającego  jest  budowa  jednostronnego  chodnika  na  odcinku  od  starej  

ul.  Głogowej  do  skrzyżowania  z  ul.  Rokosza.  Powyższy  zakres  wynosił  ok.  450  m.  Jednak 

Zamawiający  wskazał,  że  nie  może  wykluczyć,  że  na  etapie  uzgadniania  projektu 

budowlanego powyższy zakres może ulec zmianom”. Gdyby nawet przyjąć, że Zamawiający 

m

ógł zmienić przedmiot zamówienia o roboty budowlane opisany  za pomocą PFU (chociaż 

brak  ku  temu  podstaw  prawnych)  to  w  niniejszej  sprawie  do  tego  i  tak  nie  doszło. 

Ustawodawca wyraźnie rozróżnił dwie kategorie zmian treści SIWZ oraz ich wpływu na treść 

ogłoszenia,  tj.  zmianę treści  SIWZ  prowadzącą  do  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

aktualizującą  po  stronie  zamawiającego  obowiązek,  o  którym  mowa  w  art.  38  ust.  4a  Pzp 

oraz  zmianę  treści  SIWZ  nieprowadzącą  do  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

aktualizującą obowiązek o innej już treści, który określony został w art. 38 ust. 6 Pzp.  

Z  ogłoszenia  o  zmianie  ogłoszenia  zamieszczonego  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

19  czerwca  2020  r.  jednoznacznie  wynika

ło,  że  zmiana  treści  SIWZ  dotyczyła  jedynie 

terminu składania ofert, a nie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. 

W konsekwencji takiego nierzetelnego zachowania Zamawiającego doszło prawdopodobnie 

do  tego,  że  tylko  Odwołujący  złożył  ofertę  zgodną  z  opisem  przedmiotu  zamówienia 

zawartym w dokumentacji przetargowej. Taki wniosek znajduje jednoznaczne potwierdzenie 

w  informacji  z  otwarcia  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  której  podano,  że  „kwota, 

którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia:  940  950,00  zł 

brutto  w  2021  roku

”.  Kierując  się  zasadami  logicznego  rozumowania  i  racjonalności 

Zam

awiającego trudno uznać, iż tak bardzo pomylił się przy ustalaniu wartości zamówienia. 

Fakt,  iż  to  Odwołujący  złożył  ofertę  o  wartości  najbliższej  tej  kwocie  potwierdzał,  że  cena 

jego  oferty  nie  była  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  (rzeczywistego),  

a  prawdopodobnie  oferty  pozostałych  wykonawców  dotyczyły  innego  (większego)  zakresu 

robót budowlanych niż w określony w PFU. 

25  września  2020  r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. 

Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień 

ceny swojej oferty nie złożył wymaganych wyjaśnień, dlatego jego oferta została odrzucona 

zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 Pzp. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

z

amówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  

jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone  podczas 

rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 

 
Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  informacją  z otwarcia  ofert  w  postępowaniu opublikowaną przez  Zamawiającego  

2 lipca 2020 r. oferty 

w postępowaniu złożyli następujący wykonawcy: 

1.  SAMBUD J.P. 

z siedzibą w Węglówce - cena oferty: 1 385 595,00 zł, w tym: 

- za wykonanie dokumentacji projektowej: 61 500,0

0 zł, 

za wykonanie robót budowlanych: 1 324 095,00 zł 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlane  GACZOREK  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Krakowie - 

cena oferty: 1 970 000,00 zł, w tym: 

za wykonanie dokumentacji projektowej: 100 000,00 zł, 

za wykonanie robót budowlanych: 1 870 000,00 zł 

Odwołujący - cena oferty: 840 000 zł, w tym: 

za wykonanie dokumentacji projektowej: 40 000,00 zł, 

za wykonanie robót budowlanych: 800 000,00 zł. 

W  tym  samym  dokumencie  Zamawiający  zawarł  informację,  że  na  sfinansowanie 

zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 940 950,00 zł brutto w 2021 roku. 

Zamawiający  oszacował  wartość  całkowitą  przedmiotu  zamówienia  na  kwotę  netto 

640,26 zł (14 331 517,52 zł brutto).  

3  lipca  2020  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień.  Zamawiający 

wskazał  m.  in.:  „Zamawiający  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  1a  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyl

iczenia Państwa ceny ofertowej. Cena Państwa oferty w wysokości: 840 000,00 zł brutto  

i  jest  niższa  o  ponad  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  

w  pr

zedmiotowym  postępowaniu  ofert.  Cena  ta  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  

do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. 

W odpowiedzi 7 lipca 2020 r. Odwołujący złożył pismo, w którym kwestionował sposób w jaki 

Zamawiający  dokonał  zmiany  ilościowej  przedmiotu  zamówienia.  W  zakresie  wyjaśnień 

dot

yczących ceny ofertowej Odwołujący ograniczył się do oświadczenia, że cena jego oferty 

nie jest rażąco niska. 

W konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący nie złożył żądanych wyjaśnień i odrzucił 

jego ofertę z postępowania.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalony  stan  faktyczny  Izba  uznała,  że  czynność  Zamawiającego 

polegająca  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust.  3  Pzp.  Wbrew 

stanowisku  Odwołującego,  który  kwestionował  podstawy  faktyczne  do  wezwania  

go  do  wyjaśnienia ceny  jego  oferty  wątpliwości  nie budzi,  że wypełnione zostały  przesłanki 

wskazane  w  art.  90  ust.  1a  Pzp 

obligujące  Zamawiającego  do  wezwania  Odwołującego  

do  przedmiotowych  wyjaśnień.  Wskazać  przy  tym  należy,  że  Zamawiający  wskazał  dwie 

podstawy prawne wezwania 

– art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a Pzp. Tym samym Zamawiający 

wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnień  również  ze  względu  na  wątpliwości,  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Wezwanie  do  wyjaśnień  ceny 

oferty  rodzi  po  stronie  wykonawcy  obowiązek  udzielenia  tych  wyjaśnień,  z  zastrzeżeniem,  

że  wyjaśnienia  powinny  być  adekwatne  do  wezwania  pod  względem  zakresu  i  stopnia 

szczegółowości. 

Odpowiedź  Odwołującego  na  przedmiotowe  wezwanie  sprowadzała  się  do  oświadczenia  

o  tym,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska.  Wezwanie  miało  ogólnikowy  charakter,  

ale  Odwołujący  nie  podjął  choćby  próby  wyjaśnienia  ceny  swojej  oferty.  W  tej  sytuacji 

zmaterializował się obowiązek określony w art. 90 ust. 3 Pzp, który stanowi, że zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień 

wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Izba  pominęła  argumentację  Odwołującego  dotyczącą  kwestii  dotyczących  zmiany  opisu 

przedmiotu zamówienia i jej wpływu na cenę oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 180 ust. 2 

Pzp  j

eżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  

o cenę; 

określenia warunków udziału w postępowaniu; 

wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

odrzucenia oferty odwołującego; 

opisu przedmiotu zamówienia; 

6)  wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Po  przeprowadzeniu  dowodu  z  dokumentacji  postępowania  Izba  uznała,  że  sposób,  w  jaki 

Zamawiający  dokonał  zmiany  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  niemal  dwukrotnego 

zwiększenia  zakresu  zadania  budził  poważne  wątpliwości,  co  do  ich  zgodności  z  prawem. 

Nie  ulega  jednak  wątpliwości,  że  Odwołującemu  zgodnie  z  art.  180  ust.  2  pkt  5  Pzp 

przysługiwało  wniesienie  odwołania  na  czynności,  które  uważał  za  dokonane  niezgodnie  

z  prawem

.  Odwołujący  (ani  żaden  z  pozostałych  wykonawców)  nie  skorzystał  

z tej możliwości. Z tego względu cała argumentacja dotycząca niezgodnej z prawem zmiany 

przedmiotu 

zamówienia  w  ocenie  Izby  stanowi  próbę  przywrócenia  terminu  do  wniesienia 

odwołania w ww. zakresie.  

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  15  marca  2010  r.  w sprawie wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

…..............................………………………..……………