Sygn. akt: KIO 1967/20
Sygn. akt: KIO 1973/20
Sygn. akt: KIO 1977/20
Sygn. akt: KIO 1983/20
WYROK
z dnia 1
5 września 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Anna Osiecka
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Rafał Komoń
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawach w dni
ach 9 i 10 września 2020r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020r. przez:
SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1967/20,
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1973/20,
HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1977/20,
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Sygn. akt: KIO 1983/20
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą
w Konstancinie - Jeziornej
przy udziale
wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie odwołujących:
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1967/20, KIO 1977/20, oraz KIO 1983/20,
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1967/20, KIO 1977/20 oraz KIO 1983/20,
3. STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1967/20, KIO 1973/20, KIO 1977/20,
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1977/20,
orzeka:
uwzględnia odwołanie SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO
1967/20: i nakazuje
Zamawiającemu:
a. modyfikacj
ę warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c
poz. 1 dotyczącego Kierownika Kontraktu przez wykreślenie pkt 3 dotyczącego wymogu
posiadania przez Kierownika Kontraktu kwalifikacji do zarządzania wymienionymi
projektami,
b.
wykreślenie pkt 5.3 oraz 5.4 Wzoru umowy.
c.
modyfikację pkt 5.8 Wzoru umowy przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania
nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę lub innej Dokumentacji Formalnej
wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność uzyskania takich dokumentów wynika z
naniesionych poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej, zaproponowanych
przez wykona
wcę i nie będzie wynikać z błędów lub wad dokumentacji projektowej
przekazanej wykonawcy.
d.
modyfikację pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy w taki sposób, aby
obowiązek zapłaty kar umownych dotyczył przypadków zwłoki wykonawcy a nie
opóźnienia.
e.
wykreślenie z pkt 16.4 oraz pkt 16.9.2 Wzoru umowy sformułowania „Gwarancja”
f.
wykreślenie z pkt 12.6 Wzoru umowy postanowienia wyłączającego możliwość
waloryzacji sądowej wynagrodzenia o treści „..i nie podlega waloryzacji w trakcie
realizacji Umowy. St
rony wyłączają stosowanie art. 357
k.c., 630 k.c. oraz 632§ 2 k.c.”
g.
wykreślenie z pkt 21.1.3 Wzoru umowy przesłanek odstąpienia od umowy określonych w
pkt d, e, o
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej w zakresie pkt 6.2.2a SIWZ oraz pkt6.2.2c SIWZ
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania SKANSKA S.A. oddala.
uwzględnia odwołanie BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1973/20 i
nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji warunku udziału w postępowaniu,
określonego w rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 1 dotyczącego Kierownika Kontraktu przez
wykreślenie pkt 3 dotyczącego wymogu posiadania przez Kierownika Kontraktu kwalifikacji
do zarządzania wymienionymi projektami,
2.1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt 2 petitum odwołania
BUDIMEX S.A..
uwzględnia odwołanie HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO
i nakazuje Zamawiającemu:
a.
wykreślenie z rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. a pkt c sformułowania o treści „wymaga się by
obiekt referencyjny został wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek
stopniu istniejącego uprzednio budynku” ,
b. modyfikacj
ę wymagań z rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 3 i 4 dotyczących:
- kierownika
robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
kierownika
robót
w
zakresie
sieci,
instalacji
urządzeń
elektrycznych
i el
ektroenergetycznych przez nadanie im brzmienia o treści:
„3. Doświadczenie zawodowe:
a. w okresie 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej 12
miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu
sp
ełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt. 2.a)
lub
b.
realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu
referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt. 2 b)”,
c.
modyfikację treści rozdz. XI pkt 5 zdanie drugie SIWZ w zakresie kryterium selekcji
przez dopuszczenie możliwości przyznawania punktów w kryterium selekcji także za
roboty budowlane wykonane przez podmioty trzecie, o ile
zrealizują one zakres
zamówienia, objęty kryterium selekcji,
d. modyfikacj
ę pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy w taki sposób, aby
obowiązek zapłaty kar umownych dotyczył przypadków zwłoki wykonawcy a nie
opóźnienia,
e.
wykreślenie z pkt 21.1.3 Wzoru umowy przesłanek odstąpienia od umowy
określonych w pkt d, e, o,
f.
modyfikację pkt 5.8 Wzoru umowy przez nałożenie na wykonawcę obowiązku
uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę lub innej Dokumentacji
Formalnej wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność uzyskania takich dokumentów wynika z
naniesionych poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej, zaproponowanych
przez wykonawcę i nie będzie wynikać z błędów lub wad dokumentacji projektowej
przekazanej wykonawcy,
g.
modyfikację pkt 27.1 Wzoru umowy przez sprecyzowanie jakie okoliczności
uprawniać będą Zamawiającego do zawieszenia realizacji robót lub prac, wynikających z
umowy,
h.
modyfikację pkt 27.6 Wzoru umowy przez wprowadzenie jednoznacznego obowiązku
Zamawiającego zwrotu uzasadnionych kosztów wykonawcy, jakie poniósł na skutek
zawieszenia realizacji umowy,
i.
modyfikację pkt 28.8.1 oraz 28.8.2 Wzoru umowy przez wprowadzenie
jednoznacznego obowiązku Zamawiającego zwrotu uzasadnionych kosztów wykonawcy,
jakie poniósł na skutek wstrzymania realizacji umowy.
j.
modyfikację pkt 14.19.1 Wzoru umowy przez wskazanie, że przeniesienie na żądanie
Zamawiającego przez wykonawcę praw w zakresie gwarancji jakości wynikających
z umów zawartych z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów obliguje
Zamawiającego do przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy
wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń
i Materiałów w zakresie gwarancji oraz zwolnienia wykonawcy, w odpowiednim zakresie
z obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub
dos
tawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt II A oraz pkt II C lit a
petitum odwołania HOCHTIEF Polska S.A.,
. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania HOCHTIEF Polska S.A. oddala.
uwzględnia odwołanie STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Sygn. akt: KIO
i nakazuje Zamawiającemu:
a.
wykreślenie z pkt 1.1.4 projektu umowy część IV SIWZ pkt a sformułowania o treści
„w tym Projekt Wykonawczy”,
b.
modyfikację pkt 1.1.34 projektu umowy część IV SIWZ przez zastąpienie
sformułowania „przez Wykonawcę” sformułowanie „przez Zamawiającego”,
c.
wykreślenie z pkt 7.1 projektu umowy część IV SIWZ sformułowania o treści „w tym
Projekty Wykonawcze”,
d.
wykreślenie pkt 3 w rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c poz. 1 dotyczącego wymogu
posiadania przez Kierownika Kontraktu kwalifikacji do zarządzania wymienionymi
projektami.
kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą
w Konstancinie - Jeziornej i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 80 000 zł 00 gr
(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących się
SKANSKA S.A., BUDIMEX S.A., HOCHTIEF Polska S.A. oraz STRABAG Sp. z o.o.
tytułem wpisów od odwołań,
zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie -
Jeziornej na rzecz SKANSKA S.A.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie -
Jeziornej na rzecz BUDIMEX S.A
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie -
Jeziornej na rzecz HOCHTIEF Polska S.A
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną fakturą.
zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie -
Jeziornej na rzecz STRABAG Sp. z o.o.
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prz
ewodniczący: ………………………
……………………..
……………………….
UZASADNIENIE
Zamawiający - Polskie Sieci Energetyczne S.A. - prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlano - montażowe
związane z realizacją inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby i zagospodarowanie terenu
PSE S.A. w Radomiu”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o
przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2020r. pod nr
2020/S 150-368757.
W dniu 17 sierpnia 2020r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
odwołania wobec treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ ) oraz Wzoru
umowy, wniesione przez wykonawców:
i.
SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1967/20,
ii.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1973/20,
iii.
HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Sygn. akt: KIO 1977/20,
iv.
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Sygn. akt: KIO 1983/20
Odwołanie SKANSKA S.A., Sygn. akt: KIO 1967/20
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 14 PZP
w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc. i art. 3531 kc poprzez ukształtowanie warunków
umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a
tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
polegające na:
- d
okonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nie uwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jako otwarty katalog
robót, czynności i innych zobowiązań wykonawcy, oraz
przeniesieniu całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na
Wykonawcę, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niezidentyfikowanych
ryzyk, odpowiedzialności za dokumentacje projektową, której nie jest autorem, dopuszczenie
uzupełnienia przez Zamawiającego dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia
po terminie składania ofert, uzależnienie zakresu świadczeń Wykonawcy od zdarzeń od
niego niezależnych, przyszłych i niepewnych, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną
w art. 3531 kc.
uniemożliwieniu Wykonawcom możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która
powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez
wszystkich Wykonawców kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców
tych samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która
stanowi jedyne kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu tj. 100%. Czynności
Zamawiającego, należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa, są w zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 kc.
art. 144 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 oraz art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art.
139 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 i 651 k.c. zw. z art. 3531 k.c.
poprzez ukształtowanie
warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu
cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, polegające na
ukształtowaniu postanowień dotyczących sposobu kalkulacji wynagrodzenia oraz zasad
jego rozliczenia
w sposób uniemożlwiający Wykonawcom rzetelną wycenę i złożenie
porównywalnych ofert,
ukształtowaniu istotnych postanowień umowy (takich jak m.in. terminy wykonania
zobowiązań każdej ze stron, zmiany zakresu robót, wyłączenie waloryzacji ceny,
zawieszenie
lub wstrzymanie, umowne prawo odstąpienia) w sposób stanowiący nadużycie
uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego w zasadzie kształtowania warunków
kontraktu i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia zdarzeń, które
co do zasady
mają charakter obiektywny, wyjątkowy i niemożliwy do przewidzenia na etapie
składania oferty;
przeniesieniu pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które powinno
skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania w Projekcie Umowy
okoliczności uprawniających Wykonawcę do istotnej zmiany treści umowy w stosunku do
treści oferty Wykonawcy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, a czego
Zamawiający nie uczynił.
art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1-3 PZP, art. 31 ust. 1-3 PZP, art. 36 ust. 1 pkt 16, w zw.
z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 kc, art. 654 kc, art.
zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a
tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
polegające na:
ukształtowaniu w Projekcie Umowy zasad odbiorowych, które nie definiują jednoznacznie,
że Zamawiający dokona odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia podczas tego
odbioru wykonania robot i braku istotnych wad, w sytuacji gdy wykonanie robót budowlanych
z drobnymi usterkami lub wadami nieistotnymi nie
stanowi o niewykonaniu zobowiązania
umownego wykonawcy w świetle przepisów kodeksu cywilnego,
ukształtowaniu w Projekcie Umowy zasad odbioru końcowego jako wieloetapowego,
w sposób uzależniający zachowanie terminu wykonania zamówienia oraz możliwość
wystawienia faktury i rozliczenia wynagrodzenia od okoliczności pozostających poza kontrolą
Wykonawcy, tj. od podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru końcowego, pomimo
że zakończenie wszystkich robót bez istotnych wad oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie inwestycji będzie już przez Wykonawcę wykonane i potwierdzone przez
Zamawiającego Protokołem Odbioru Technicznego oraz pomimo, że na mocy Protokołu
Odbioru Technicznego nastąpiło już przejecie przedmiotu umowy przez Zamawiającego;
zobowiązaniu Zamawiającego w przypadku odstąpienia od Umowy do zapłaty
wynagrodzenia za te roboty oraz wbudowane materiały i urządzenia, które stanowią
zakończone i odebrane etapy robót, według stanu na dzień odstąpienia, a za roboty w toku -
pod warunkiem stwierdzenia przez Zamawiającego ich przydatności dla dalszej realizacji
przedmiotu zamówienia, bez zwrotu za pozostałe nakłady poniesione na przyszłe wykonanie
przedmiotu Umowy;
ukształtowaniu w Projekcie Umowy postanowień przewidujących bardzo rygorystyczne
zasady oraz terminy usuwania wad nieuzasadnione rodzajem robót czy obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego;
zobowiązaniu Wykonawcy do usuwania/naprawy wad zgodnie z warunkami umowy nawet
wówczas, gdy wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za te wady z tytułu rękojmi czy
gwarancji, pod rygorem zapłaty kar umownych;
ukształtowaniu w Projekcie Umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność
Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady i gwarancji pomimo dokonywania przez Zamawiającego
zmian w przedmiocie umowy.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. art.
471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, poprzez ukształtowanie warunków
umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a
tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
polegający na:
ukształtowaniu w Części IV SIWZ „Projekt umowy" kar umownych za niedotrzymanie
terminu wykonania zamówienia, terminów pośrednich oraz terminów na usunięcie wad
przedmiotu umowy ujawnionych w toku realizacji lub w okre
sie obowiązywania gwarancji i
rękojmi jako kar za opóźnienie, czyli niezależnie od tego, czy Wykonawca będzie ponosił
winę za niedotrzymanie przedmiotowych terminów oraz w rażąco wygórowanych,
nierynkowych wysokościach;
ukształtowaniu w Projekcie Umowy rażąco wysokiego limitu kar w wysokości 25%
wynagrodzenia umownego Wykonawcy, tj. wysokości znacząco przekraczającej wysokość
kary za odstąpienie,
ukształtowaniu w Projekcie Umowy postanowień w zakresie kar umownych w sposób
jednostronny, przyznający prawo do naliczenia kary umownej wyłącznie Zamawiającemu, w
tym w szczególności braku możliwości naliczenia przez Wykonawcę kary umownej za
odstąpienie przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn obciążających Zamawiającego, przy
jednoczesnym takim uprawnieniu dla
Zamawiającego, co stanowi o naruszeniu zasady
równego traktowania, wypaczeniu postulatu równości stron umowy o roboty budowlanego i
nieuprawnionym uprzywilejowaniu Zamawiającego wobec Wykonawcy
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art.
353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie
publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego,
zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób
naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na :
sformułowaniu postanowień Projektu Umowy w sposób jednostronny, faworyzujący
Zamawiającego, co stanowi nadużycie uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego w
zasadzie kształtowania warunków kontraktu i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka
z tytułu zaistnienia zdarzeń, które co do zasady mają charakter obiektywny, wyjątkowy i
niemożliwy do przewidzenia na etapie składania oferty (m.in. wymóg uwzględnienia w cenie
kosztów wydłużonej realizacji zamówieni niezależnie od przyczyn, w tym wystąpienia
zagrożenia epidemiologicznego, brak jasnej regulacji w zakresie uprawnień Wykonawcy do
czasu i kosztu na wypadek zawieszenia robót lub wstrzymania robót);
ukształtowaniu zapisów Projektu umowy w sposób jednostronny, nakazujący Wykonawcy
uzyskiwanie zatwierdzeń Zamawiającego bez wskazania terminów na zajecie stanowiska
przez Zama
wiającego czy jasnych kryteriów odmowy zatwierdzenia, przyznający
zamawiającemu decydujące stanowisko w kwestiach spornych w toku realizacji zamówienia;
konieczność zapewnienia zbyt szerokiego dostępu do terenu budowy dla osób
upoważnionych przez Zamawiającego, pieczy nad terenem budowy nawet po dokonaniu
przez zamawiającego odbioru robót.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. Z art. 147 ust. 2 PZP w zw. z art. 150 ust. 2 PZP w zw. z art.
151 ust. 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) kc i
art. 58 § 3 kc, art. 5 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w
sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami
współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, a ponadto sprzeczny z przepisami PZP, polegający na :
ukształtowaniu zapisów Projektu umowy w sposób przewidujący tworzenie przez
Zamawiającego obok ustanowionego zgodnie z przepisami PZP zabezpieczenia należytego
wykonania umowy de facto dodatkowych form takiego zabezpieczenia podczas realizacji
zamówienia (m.in. w formie zatrzymania wynagrodzenia, zaliczenia wierzytelności
wykonawcy), których łączna wartość przekroczy ustawowy limit wynoszący 10% ceny oferty.
ukształtowaniu zapisów projektu umowy w sposób przewidujący, że zabezpieczenie
należytego wykonania umowy obejmuje swym zakresem także roszczenia/uprawnienia
z gwar
ancji jakości i podlega zwrotowi po zakończeniu okresu gwarancji, podczas gdy z
przepisów PZP, interpretowanych zgodnie z utrwalonym w doktrynie i judykaturze poglądem,
bezsprzecznie wynika, iż zabezpieczenie to nie obejmuje roszczeń z gwarancji a jedynie
roszczenia z tytułu rękojmi za wady i druga część zabezpieczenia podlega zwrotowi nie
później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady.
art. 22a ust. 1 a PZP oraz art. 22d ust. 1 PZP w związku z art. 7 PZP poprzez
sformułowanie nadmiernych i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w
odniesieniu do opisanych szczegółowo w uzasadnieniu: zdolności zawodowych, w tym
zdolności technicznej lub zawodowej oraz wymogów dotyczących personelu wykonawcy, co
wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców obiektywnie
zdolnych i przygotowanych do jego realizacji, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz
sprzeciwia się zasadzie proporcjonalności i uniemożliwia ubieganie się o udzielenie
zamówienia wykonawcom obiektywnie zdolnym i przygotowanym do jego realizacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania jednoznacznego i wyczerpującego Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz
ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego stron zgodnie z przepisami prawa oraz
zasadami współżycia społecznego poprzez zmianę postanowień SIWZ i Wzoru Umowy, tj.
nakazanie:
dokonania modyfikacji treści Części I SIWZ Rozdział XVIII „Opis sposobu obliczenia
ceny oferty” poprzez nadanie jej następującego brzmienia (fragmenty przekreślone należy
usunąć):
pkt. 2):
„Oferowana cena powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy i opłaty związane z
realizacją zamówienia w zakresie robót przewidzianych w dokumentacji projektowej i
technicznej załączonej do SIWZ. ”
pkt. 8):
„Cena oferty musi określać wynagrodzenie ryczałtowe za realizację zamówienia, które
uwzględniać będzie wszystkie wymagania wykonania zamówienia oraz obejmować wszelkie
koszty niezbędne do kompletnej realizacji zamówienia, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
jego realizacji\
wraz z podatkiem VAT. Obowiązek uwzględnienia w cenie oferty wszelkich
kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia dotyczy wyłącznie kosztów
możliwych do oszacowania na podstawie załączonej przez Zamawiającego do SIWZ
dokumentacji, ni
e obejmuje zaś kosztów niemożliwych do przewidzenia lub wyceny na etapie
oferowania, w szczególności wynikających z błędów/braków w dokumentacji, odmiennych od
wskazanych w dokumentacji warunków gruntowych, wodnych, archeologicznych, ujawnienia
się niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych instalacji podziemnych itp.
Prace niezbędne dla kompletnego wykonania umowy, a nie objęte SIWZ oraz
Zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją o pozwoleniu na budowę i dokumentacją
projektową stanowią roboty dodatkowe, za które wykonawcy należy się dodatkowe
wynagrodzenie. ”
pkt. 9):
„Za sposób sporządzenia kalkulacji wynagrodzenia odpowiada wyłącznie Wykonawca.
Skutki finansowe jakichkolwiek błędów obciążają Wykonawcę. —musi on przewidzieć
wszystkie-okol
iczności, które mogą wpłynąć na cenę realizacji zamówienia. ”
pkt. 19) lit. g):
„Przyjmuje się, że Wykonawca dokładnie zapoznał się z dokumentami przetargowymi, z
zakresem elementów przedmiotu zamówienia, warunkami umownymi, specyfikacjami
STWiORB oraz sposobem
wykonania elementów przedmiotu zamówienia. Dokonał wizji
lokalnej i zapoznał się terenem i otoczeniem budowy. Całość zamówienia winna być
wykonana zgodnie z dokumentacją projektową i techniczną załączoną do SIWZ.
zamierzeniem Zamawiającego. Uznaje się, że Wykonawca uwzględnił w wycenie wszystkie
prace niezbędne do realizacji Inwestycji na podstawie SIWZ i dokumentów przetargowych.
Krótkie opisy pozycji przedstawione w zestawieniu Przedmiarów są podane tylko dla celów
identyfikacyjnych elementów przedmiotu zamówienia i w żaden sposób nie modyfikują i nie
anulują szczegółowych opisów zawartych w dokumentacji przetargowej. W związku z
powyższym podane w ofercie kwoty muszą obejmować wszelkie wydatki poboczne i
nieprzewidziane
oraz wszystkie ryzyka związane z budową, ukończeniem, uruchomieniem i
konserwacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z dokumentacją projektową załączoną do
SIWZ, w tym wszystkie koszty stałe, koszty ogólne, zysk i podobnego rodzaju obciążenia.
Wykonawca wypełni tabelę RCO dla wszystkich przedstawionych pozycji. ”
dokonania zmian w treści Części IV SIWZ (Projekt Umowy) oraz załączników nr 3 i nr
11 ABC do Umowy -
w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania
(fragmenty przekreślone należy usunąć);
dokonania jednoznacznego i wyczerpującego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez
jednoznaczne zdefiniowanie przez Zamawiającego oczekiwanego efektu, wymaganych
parametrów wykonanych robót oraz określenie zamkniętego katalogu robót, opracowań
projektowych, decyzji administracyjnych i innych zobowiązań, jakie Wykonawcy mają
skalkulować w ofercie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz załącznikach do Umowy.
dokonania zmian w treści SIWZ w pkt 6.2 2) a), pkt 6.2.2) c) w sposób szczegółowo
wskazany w uzasadnieniu odwołania;
Odwołanie Budimex S.A. Sygn. akt: KIO 1973/20,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sfomułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie kwalifikacji osoby wskazanej
na stanowiska Kierowni
ka kontraktu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
2. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sfomułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób
wskazanych na stanowiska Kierownika budowy, Kierownika robót w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych oraz Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w sposób nieproporcjonalny do
p
rzedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego
wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący
wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie modyfikacji treści SIWZ
i Ogłoszenia dotyczących warunków udziału w postępowaniu w następujący sposób:
I.
Rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c ppkt 1 SIWZ przez nadanie mu następującego brzmienia:
„Kierownik kontraktu:
Wykształcenie: wyższe techniczne
Doświadczenie zawodowe: w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania wniosków kierował zespołem Nadzoru Inwestorskiego, Inżyniera Kontraktu
lub Kierownika Projektu (Project Manager) przy:
a.
realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu
referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b), lub realizacji co najmniej
jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data
Center, opisanego w pkt.2.a),
oraz
b. cz
as kierowania zespołem nie może być krótszy niż 12 miesięcy dla każdego
obiektu, oraz
c.
budynek został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu
odbioru końcowego oraz uzyskano decyzję o pełnieniu pozwolenie na
użytkowanie,
3. Minimum 5-letnie d
oświadczenie zawodowe w funkcji kierownika zespołu Nadzoru
Inwestorskiego, Inżyniera Kontraktu lub Kierownika Projektu (Project Menager) przy
realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego.
II.
Rozdz. VI pkt 21 ppkt 2 lit. c ppkt 2-
4 SIWZ przez nadanie mu następującego
brzmienia:
„Kierownik budowy:
Wykształcenie: wyższe techniczne
Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Doświadczenie zawodowe:
a. w okresie ostatnich 7 l
at przed upływem terminu składania wniosków przez co
najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej
jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center
opisanego w pkt.2.a);
oraz
b.
posiada łącznie minimum 5-ietnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji
kierownika budowy podczas realizacji robót budowlanych polegających na
budowie obiektu kubaturowego.
kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych:
Wykształcenie: wyższe techniczne
Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowalnymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych.
Doświadczenie zawodowe:
a.
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co
najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub
inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu
referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2. a); oraz
b.
posiada łącznie minimum 5-ietnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji
kierownika budowy łub kierownika robót łub inspektora nadzoru inwestorskiego w
zakresie sieci, instalacji i u
rządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych podczas realizacji robót budowlanych
polegających na budowie obiektu kubaturowego.
kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych:
Wykształcenie: wyższe techniczne
Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Doświadczenie zawodowe:
a.
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co
najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót łub inspektora
nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi
obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w pkt.2.a);
oraz
b.
posiada łącznie minimum 5-ietnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji
kierownika
budowy, lub kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych podczas
realizacji robót budowlanych polegających na budowie obiektu kubaturowego.
Alternatywnie:
„Kierownik budowy:
Wykształcenie: wyższe techniczne
Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Doświadczenie zawodowe:
a. w okresie ostatnich 7 l
at przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej
12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego
obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center opisanego w
pkt.2.a);
2a.kierownik robót konstrukcyjno - budowlanych:
1. Wyksz
tałcenie: wyższe techniczne
Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Doświadczenie zawodowe:
a.
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co
najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przy:
realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu spełniającego
wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt. 2.b).
3.kierownik ro
bót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z doświadczeniem w
obiektach typu data Center:
Wykształcenie: wyższe techniczne
2. Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane
bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych.
Doświadczenie zawodowe:
b. w okresie ostatnich 7 la
t przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej
12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót łub inspektora
nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
klimatyzacyjnych, gazowy
ch, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co
najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data
Center opisanego w pkt. 2. a);
3a.
kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
klim
atyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z doświadczeniem w
obiektach typu biurowego:
Wykształcenie: wyższe techniczne
Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych
Doświadczenie zawodowe:
a.
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co
najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub
inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy
realizacji co najmniej jednego obiekt
u spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu
biurowego opisanego w pkt.2.b).
kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych z doświadczeniem w obiektach typu data center:
Wykształcenie: wyższe techniczne
Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Doświadczenie zawodowe:
a. w okresie ostatnich 7 lat p
rzed upływem terminu składania wniosków przez co
najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub
inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu
spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center** opisanego w
pkt.2.a);
4a.
kierownik
robót
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
elektroenergetycznych z doświadczeniem w obiektach typu biurowego:
1. Wy
kształcenie: wyższe techniczne
Uprawnienia budowlane: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Doświadczenie zawodowe:
a.
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co
najmniej 12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub
inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych elektroenergetycznych, przy realizacji co najmniej jednego obiektu
spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu biurowego opisanego w pkt.2.b).
UWAGA:
Dopuszczalne jest:
wykazywanie spełniania warunków dotyczących kierownika budowy i kierownika robót
konstrukcyjno -
budowlanych przez tą samą osobę;
wykazywanie spełniania warunków dotyczących kierownika robót w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych z doświadczeniem w obiektach typu data center oraz obiektach typu
biurowego przez tą samą osobę;
Odwołanie HOCHTIEF Polska S.A., Sygn. akt: KIO 1977/20,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a.
art. 22 ust. 1 a Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie w rozdz. VI punkt 2). 2 a) lit.
b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku udziału w Postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt
rygorystyczny, polegający na określeniu wymogu wykonania budynku referencyjnego
zawierającego co najmniej 100 szt. Szaf Rack, w sytuacji gdy zasadą jest montaż tego typu
urządzeń przez dostawców branżowych, a nie wykonawców robót budowlanych, już po
odbiorze budynku przez inwestora -
co w znaczący i nieuzasadniony sposób ogranicza krąg
wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na konkretne projekty realizowane przez
ograniczoną do minimum liczbę wykonawców;
b.
art. 22 ust. la PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie w Rozdziale VI punkt 2). 2
a) lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku udziału w Postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt
rygorystyczny, polegający na wymogu zrealizowania obiektu referencyjnego od podstaw, bez
wykorzystania w jakimkolwiek stopniu budynku istniejącego, w sytuacji w której obiekty typu
Data Center w dużej liczbie przypadków lokowane są w już istniejących budynkach, po
dokonaniu odpowie
dniej przebudowy i adaptacji, zaś zdolność wykonawcy do realizacji
budynku od podstaw jest ujęta wyczerpująco w warunku zawartym w Rozdziale VI punkt 2).
2 b) SIWZ -
co w znaczący i nieuzasadniony sposób ogranicza krąg wykonawców
spełniających warunki udziału w Postępowaniu, a jednocześnie ukierunkowuje postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na konkretne projekty realizowane przez ograniczoną
do minimum liczbę wykonawców;
c.
art. 22 ust. 1a PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie w Rozdziale VI punkt 2). 2
c) pozycje 2, 3 i 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i
zbyt rygorystyczny, a nadto niekonsekwentny, polegający na wskazaniu dla:
a. Kierownika budowy,
b.
Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
c.
Kierownika
robót
w
zakresie
sieci,
instalacji
urządzeń
elektrycznych
i elektroenergetycznych
wymogu doświadczenia w dwóch budynkach referencyjnych (typu Data Center oraz typu
biurowego), podczas gdy należyte doświadczenie zapewnia sprawowanie ww. funkcji w
ramach realizacji jednego z takich budynków, analogicznie jak ma to miejsce w odniesieniu
do Kierownika kontraktu (poz. Nr 1) czy Kierownika robót w zakresie sieci instalacji i
urządzeń telekomunikacyjnych (pozycja nr 5) - co w znaczący i nieuzasadniony sposób
ogranicza krąg wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu, a jednocześnie
ukierunkowuje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na konkretne projekty
realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców,
d.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 51 ust. 2 PZP w zw. z art. 134 ust. 3d PZP poprzez
określenie w Rozdziale XI punkt 1) SIWZ kryteriów selekcji w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i realiów rynkowych, wyrażający się w premiowaniu większego niż
wymagane doświadczenia w realizacji obiektów referencyjnych typu Data Center w sposób,
który zakłada możliwość zrealizowania trzech i więcej obiektów określonych w Rozdziale VI
pkt. 2).2a -
podczas gdy w okresie ostatnich 10 lat liczba takich obiektów, które spełniają
wymogi Zamawiającego, nie pozwala na spełnienie osiągnięcie takiego doświadczenia, a
ponadto już realizacja dwóch obiektów tego typu gwarantuje Zamawiającemu powtarzalność
doświadczenia,
e.
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 51 ust. 2 PZP w zw. art. 36 a) ust. 1 PZP w zw. z art. w
zw. z art. 134 ust. 3d PZP poprzez określenie w Rozdziale XI punkt 5) SIWZ kryteriów
selekcji w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez przyznawanie
punktów w kryterium selekcji, które uzależnione jest nie od sposobu realizacji Zamówienia
czy też właściwości organizacyjnych charakterystycznych dla danego Wykonawcy, lecz od
konfiguracji podmiotowej w ramach niniejszego postępowania - w szczególności to samo
doświadczenie reprezentowane przez podmioty profesjonalne, będzie skutkowało
uzyskaniem dodatkowej punktacji w przypadku konsorc
jum, a już nie w przypadku
podwykonawstwa lub udostępnienia zasobów - co jest niemożliwe do pogodzenia z zasadą
dopuszczalności korzystania z podwykonawców, oraz może prowadzić do utraty możliwości
ubiegania się o zamówienie właśnie z powodu określonej konfiguracji podmiotowej po stronie
wykonawcy,
f. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 353 [1] Kodeksu cywilnego
poprzez ukształtowanie warunków umowy
o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym
samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na:
i.
obarczeniu wykonawcy w pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy obowiązkiem
zapłaty kar umownych w przypadku wystąpienia opóźnienia, a nie zwłoki, podczas gdy brak
jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla przerzuce
nia na wykonawcę odpowiedzialności za
skutki zdarzeń, na które wykonawca nie ma i nie może mieć wpływu,
ii.
obarczeniu wykonawcy w pkt 18.1.13 Wzoru umowy obowiązkiem zapłaty kary umownej w
znacznej wysokości 50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek niezachowania (braku
spełnienia) przez budynek w okresie Gwarancji któregokolwiek z Parametrów
Gwarantowanych, w sytuacji gdy zwrot „Parametry Gwarantowane” nie został zdefiniowany,
co w konsekwencji umożliwia Zamawiającemu naliczenie kary umownej w sposób arbitralny i
dowolny,
iii.
zastrzeżeniu dla Zamawiającego kary umownej za opóźnienie w realizacji Zamówienia -
w wysokości - 0,5 % (pięć dziesiątych procenta) Wynagrodzenia, za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia liczonej od terminu określonego w pkt 10A Umowy [Terminy Związane z
Realizacją Umowy] (pkt 18.1.1 Wzoru umowy) oraz kary umownej za opóźnienie
w zakończeniu realizacji któregokolwiek Etapu Przedmiotu Umowy - w wysokości określonej
dla danego Etapu w Załączniku nr 3 - Harmonogram Rzeczowy, za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia liczony od daty zakończeniu realizacji danego Etapu Przedmiotu Umowy,
określonego w Załączniku nr 3 - Harmonogramu Rzeczowego (pkt 18.1.3 Wzoru umowy)
oraz jednoznacznym wskazaniu w pkt 18.3.1 Wzoru u
mowy na możliwość kumulowania kar
umownych, co prowadzi do:
możliwości kumulowania przez Zamawiającego kar umownych zarówno za opóźnienie w
wykonaniu poszczególnych Etapów wskazanych w Harmonogramie Rzeczowym, jak również
za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy,
możliwości uzyskania zaspokojenia kar umownych za opóźnienie w realizacji Etapów
wskazanych w Harmonogramie Rzeczowym, również w sytuacji gdy termin wykonania
przedmiotu umowy został zachowany,
co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem
kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego,
iv.
zastrzeżeniu dla Zamawiającego kary umownej za odstąpienie od Umowy przez
Zamawiającego w wysokości 15% Wynagrodzenia (pkt 18.2.1 Wzoru umowy), która to kara
umowna, przy uwzględnieniu szerokiego katalogu podstaw do odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego, jest karą rażąco i nadmiernie wygórowaną,
v.
zastrzeżeniu przez Zamawiającego:
górnego limitu kar umownych przewidzianych w pkt. 18.1 oraz w pkt 18.2.1 Wzoru
umowy do równowartości aż 20% Wynagrodzenia (pkt 19.3.2 Wzoru umowy), które to
zastrzeżenie - przy uwzględnieniu niezwykle szerokiego katalogu kar umownych
wskazanych w pkt 18.1 Wzoru umowy -
obarcza Wykonawcę zbyt dużym i nieuzasadnionym
ryzykiem kont
raktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby
Zamawiającego,
górnego limitu wszystkich zastrzeżonych w Umowie kar umownych na poziomie aż
25% Wynagrodzenia (pkt 19.3.2 Wzoru umowy), które to zastrzeżenie - przy uwzględnieniu
niezwykle szero
kiego katalogu kar umownych określonych we Wzorze umowy - obarcza
Wykonawcę zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu
wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego,
vi.
zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy jeżeli Wykonawca
pozostaje w opóźnieniu przekraczającej 30 (trzydzieści) dni co do terminów wynikających z
Harmonogramu Rzeczowego
(pkt 21.1.1 Wzoru umowy), niezależnie od tego czy opóźnienie
jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca oraz
niezależnie od tego czy opóźnienie w realizacji danego Etapu może w jakikolwiek sposób
mieć wpływ (zagrozić) terminowi wykonania przedmiotu umowy,
vii.
zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku
niewy
konywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę istotnych zobowiązań
wynikających z niniejszej Umowy, lub uporczywego niewykonywania lub nienależytego
wykonywania przez Wykonawcę innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających
z niniejszej
Umowy (pkt 21.1.3 Wzoru umowy), co w połączeniu z:
z brakiem zdefiniowania (sprecyzowanie) co należy rozumieć przez istotne
zobowiązania wynikające z Umowy (w tym zakresie wskazano wyłącznie przykładowy
katalog naruszeń, które stanowią naruszenie istotnych postanowień umowy),
umożliwieniem odstąpienia od Umowy w przypadku nienależytego wykonywania przez
wykonawcę niezdefiniowanego innego rodzaju zobowiązań, bez względu na wagę i rodzaj
naruszeń,
umożliwieniem odstąpienia od Umowy w przypadku nienależytego wykonywania
przez wykonawcę innego rodzaju zobowiązań wynikających z Umowy, bez względu na
rodzaj i wagę naruszeń,
uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania
Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia,
viii.
zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku
przerwania wykonywania Robót i Prac na okres dłuższy niż 7 (siedem) dni (pkt 21.1.3 lit. d)
Wzoru umowy), niezależnie:
od tego czy przerwa w realizacji Robót i Prac może w jakikolwiek sposób mieć wpływ
(zagrozić) terminowi wykonania przedmiotu umowy lub poszczególnych Etapów,
od wagi i rodzaju naruszeń,
zawinienia wykonawcy, co w rezultacie uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od
Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary
umownej
w wysokości 15% Wynagrodzenia,
ix.
zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku, gdy
Wykonawca nie stosuje się do poleceń Zamawiającego (pkt 21.1.3 lit. e) Wzoru umowy),
ni
ezależnie:
od tego czy polecenia Zamawiającego mają racjonalne uzasadnienie,
od tego czy brak niestosowania się do poleceń Zamawiającego może mieć jakikolwiek
wpływ na należyte wykonanie Umowy przez wykonawcę,
od wagi i rodzaju naruszeń,
co w rezultacie up
rawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według
uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15%
Wynagrodzenia,
x.
zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku,
realizacji Umowy w s
posób zagrażający prawidłowemu funkcjonowaniu Inwestycji (pkt 21.1.3
lit. m) Wzoru umowy), co w zestawieniu z brakiem określenia co należy rozumieć przez
realizację Umowy w sposób zagrażający prawidłowemu funkcjonowaniu Inwestycji, uprawnia
Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i
naliczenia z tego tytułu kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia,
xi.
zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy, w przypadku
nieuzyskania akceptacji Zamawiającego co do SHRZ lub PZJ (pkt 21.1.3 lit o) Wzoru
umowy) co w zestawieniu z brakiem określenia przesłanek, które uprawniają Zamawiającego
do odmowy akceptacji przedmiotowych dokumentów, uprawnia Zamawiającego do
odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego i naliczenia z tego tytułu
kary umownej w wysokości 15% Wynagrodzenia,
xii. obarczeniu wykonawcy w pkt 12.3 oraz 12.4 Wzoru umowy niczym nieuzasadnionym,
niedającym się oszacować i przewidzieć, ryzykiem polegającym na wskazaniu, iż
wynagrodzenie wykonawc
y uwzględnia wszelkie ryzyka związane z realizacją Umowy,
wymienione w pkt 12.3 oraz 12.4 Wzoru umowy, które to ryzyka nie są możliwe do
oszacowania, a których wystąpienie pozostaje całkowicie niezależne od wykonawcy, co
prowadzi do obarczenia wykonawcy zb
yt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym,
w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego,
nałożeniu na wykonawcę w pkt 5.8 Wzoru umowy obowiązku uzyskania w ramach
Wynagrodzenia nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jeżeli okaże się to
konieczne w wyniku naniesionych poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej,
podczas gdy przedmiotowy obowiązek pozostaje niezależny od powodów/przyczyn
wystąpienia konieczności uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę,
naniesienie poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej może być skutkiem
błędów popełnionych przez Projektanta,
ryzyko konieczności występowania o uzyskanie nowego ostatecznego pozwolenia na
budowę pozostaje niemożliwe do oszacowania, gdyż w wielu przypadkach konieczność
wystąpienia o uzyskanie przedmiotowych dokumentów, na etapie realizacji Umowy, będzie
całkowicie niezależna od wykonawcy,
co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym ryzykiem
kontraktowym, w stopniu wykracz
ającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego,
xiv.
obarczeniu wykonawcy w okresie Rękojmi i Gwarancji (wynoszącym 15 lat)
obowiązkiem:
uruchomienia i utrzymywania działającego całodobowo kanału do zgłaszania Wad drogą
telefoniczną i elektroniczną (pkt 4.29, pkt 14.5, pkt 6.1.5 Wzoru umowy),
usunięcia wady o charakterze Wady Limitującej w okresie nie dłuższym niż 24 godziny
od chwili otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego (pkt. 14.6,14.6.4 Wzoru umowy),
wykonania czynności wskazanych w pkt 14.6.1-14.6.3 Wzoru umowy, w okresie nie
dłuższym niż 24 godziny od chwili otrzymania zgłoszenia (pkt 14.6.1 - pkt 14.6.3 Wzoru
umowy),
opracowania, w odniesieniu do wystąpienia Wad innych niż Wady Limitujące, opisu
metody usunięcia wady i harmonogramu jej usunięcia w ciągu 24 godzin od momentu
zgłoszenia ich przez Zamawiającego (pkt 14.13 Wzoru umowy),
który to obowiązek, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, pozostaje nadmierny,
nieproporcjonalny i niecelowy
xv.
nałożeniu na wykonawcę obowiązku zachowania poufności określonego w pkt 23.9
Wzoru umowy w postaci zobowiązania do zachowania poufności obejmującego warunki
zawarcia i wykonania umowy, podczas gdy tak określone zobowiązanie do zachowania
poufności narusza zasadę jawności umów określoną w art. 139 ust 3 PZP,
xvi.
umożliwieniu Zamawiającemu w pkt 25.1.6 Wzoru umowy dokonania arbitralnej
zmiany wykonawcy realizującego umowę w sprawie zamówienia publicznego, skutkującej
obowiązkiem zapłaty przez Zamawiającego niższego, niż wskazane w ofercie,
Wynagrodzenia wykonawcy, co prowadz
i do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i
nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione
potrzeby Zamawiającego
xvii.
umożliwieniu Zamawiającemu w pkt 27 Wzoru umowy dokonanie arbitralnego
zawieszenia realizacji robót lub prac, co uprawnia wykonawcę do odstąpienia od umowy
dopiero po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia biegu okresu zawieszenia, a ponadto-
umożliwienie Zamawiającemu, w pkt 27.6 Wzoru umowy, dokonanie arbitralnej odmowy
zwrotu kosztów poniesionych przez Wykonawcę na skutek zawieszenia realizacji
któregokolwiek lub wszystkich zobowiązań wynikających z umowy,
xviii.
przyznaniu w pkt 28.6 Wzoru umowy wyłącznie Zamawiającemu uprawnia do
odstąpienia od Umowy, w przypadku wstrzymania realizacji Umowy na okres dłuższy niż 90
dni
, w sytuacji gdy wstrzymanie realizacji Umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, a ponadto umożliwienie Zamawiającemu-w pkt 28.8.1 oraz w pkt 28.8.2
Wzoru umowy, dokonanie arbitralnej odmowy zwrotu kosztów poniesionych przez
Wykonawcę na skutek wstrzymania realizacji Umowy, do której doszło z przyczyn za które
wykonawca nie ponosi odpowiedzialności,
xix.
nałożeniu na wykonawcę w pkt 14.19.1 Wzoru umowy obowiązku przeniesienia na
Zamawiającego praw w zakresie gwarancji jakości wynikających z zawartych przez
wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów, bez
jednoczesnego zobowiązania Zamawiającego:
do przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy wynikających z
zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i
Materiałów w zakresie gwarancji,
do zwolnienia wykonawcy, w
odpowiednim zakresie, z obowiązków wykonawcy
wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami
Urządzeń i Materiałów, w zakresie gwarancji,
xx. p
rzyznaniu Zamawiającemu, w pkt 21.7.4 Wzoru umowy uprawnienia do żądania od
wykonawcy przeniesienia na Zamawiającego - w przypadku odstąpienia od Umowy przez
Zamawiającego - praw wykonawcy wynikających z zawartych do czasu umów z
Podwykonawcami, co stoi w
sprzeczności z podstawowymi zasadami współżycia
społecznego, dobrymi obyczajami w obrocie gospodarczym oraz zasadami lojalności
kontraktowej,
xxi.
umożliwieniu Zamawiającemu, w sposób naruszający art. 29 ust. 1 PZP, w pkt 25.6.1
Wzoru umowy, wyłączenie z zakresu zamówienia Robót (Roboty zaniechane), co
jednocześnie nie prowadzi do wyłączenia obowiązku wykonawcy w zakresie uzyskania
pozwolenia na użytkowanie, co prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i
nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym, w stopniu wykracz
ającym ponad uzasadnione
potrzeby Zamawiającego
Odwołujący Hochtief wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz żądał:
a.
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI punkt 2). 2 a) lit. b)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez określenie przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu w następujący sposób:
Wymaga się by obiekt referencyjny zawierał w Strefie Przetwarzania Danych, lub był
dostosowany na co najmniej 100 szt. SzafRack o dowolnych wymiarach i zawierał układ co
najmniej
dwutorowego zasilania urządzeń IT wraz z systemem zasilania gwarantowanego
rezerwowanego agregatem prądotwórczym oraz układ chłodzenia urządzeń JT w układzie co
najmniej N+J zbudowany z urządzeń posiadających cechy klimatyzacji precyzyjnej, przy
czym układ zasilania i chłodzenia był dedykowany wyłącznie dla urządzeń IT w Strefie
Przetwarzania Danych
b.
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI punkt 2). 2 a) lit. c)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez określenie przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu w następujący sposób:
Wymaga się, aby systemem zasilania gwarantowanego rezerwowanego agregatem
prądotwórczym oraz układ chłodzenia urządzeń TT w układzie co najmniej N+l zbudowany,
opisany w lit. b) powyżej, był wykonany w całości od podstaw.
c.
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI punkt 2). 2 c) pozycje 2,
3 i 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez wskazanie w punkcie 3:
Doświadczenie zawodowe:
a.
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej
12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy przy: realizacji co najmniej jednego obiektu
spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center ** opisanego w pkt.2.a);
b.
lub realizacji co najmniej jednego obiektu sp
ełniającego wymogi obiektu referencyjnego
typu biurowego opisanego w pkt.2.b).
d.
zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej
kryterium selekcji -
Rozdział XI punkt 1) SIWZ, poprzez nadanie jej treści:
PI- 50 pkt - gdy Wykona
wca wykaże, doświadczenie w zakresie realizacji typu Data Center
wykonując jedną inwestycje (ponad wymaganą na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu), polegającą na realizacji obiektu r referencyjnego typu Data Center
opisanego w Rozdzia
le VI pkt. 2). 2.a Części ISIWZ.
e.
zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej
kryterium selekcji -
Rozdział XI punkt 1) SIWZ, usunięcie następującej treści:
Przy ocenie wniosków pod uwagę będą brane jedynie roboty budowlane wskazane w karcie
kwalifikacji (załącznik nr 1 do Formularza wniosku- patrz wzór nr 1 Części III SIWZ).
Zamawiający przy kwalifikacji Wykonawców będzie przyznawał punkty tylko za roboty
budowlane wykonane przez Wykonawców/Wykonawców wchodzących w skład podmiotu
wspólnego oraz użyczone od podmiotu trzeciego, (nie będą przyznawane punkty za
użyczone doświadczenie przy kwalifikacji Wykonawców).
f.
zmianę treści Wzoru umowy, stanowiącej Część IV do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, poprzez:
i.
jednoznacznie
wskazanie, że obowiązek zapłaty kar umownych przewidzianych w pkt
18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy dotyczył będzie przypadków zwłoki
wykonawcy (zawinionego, kwalifikowanego opóźnienia), a nie zwykłego opóźnienia,
ii.
usunięcie postanowienia z pkt 18.1.13 Wzoru umowy w zakresie, w którym
postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty przez wykonawcę kary umownej wysokości
50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek niezachowania (braku spełnienia) przez budynek
w okresie Gwarancji któregokolwiek z Parametrów Gwarantowanych,
iii.
jednoznaczne wskazanie, w odniesieniu do kar umownych przewidzianych w pkt
18.1.1 oraz pkt 18.1.2 Wzoru umowy, iż nie jest możliwa kumulacja kar umownych:
za zwłokę w wykonaniu któregokolwiek z Etapów wskazanych w Harmonogramie
R
zeczowym, jeżeli zwłoka w wykonaniu danego Etapu wpłynęła na nieterminowe wykonanie
dalszych terminów wskazanych w harmonogramie,
za zwłokę w wykonaniu któregokolwiek z Etapów wskazanych w Harmonogramie, jeżeli
zwłoka w wykonaniu danego Etapu zatwierdzonego w harmonogramie wpłynęła na
nieterminowe wykonanie przedmiotu Umowy,
iv.
jednoznaczne wskazanie, w odniesieniu do kar umownych przewidzianych w pkt
18.1.2 Wzoru umowy, iż Zamawiający jest zobligowany do zwrotu Wykonawcy kar
umownych naliczonych przez Zama
wiającego na podstawie pkt 18.1.2 Wzoru umowy za
przekroczenie terminów realizacji Etapów, w sytuacji gdy wykonawca zrealizował przedmiot
umowy, w terminie wskazanym w pkt 10.1 Wzoru umowy,
v.
jednoznaczne wskazanie, iż kara umowna przewidziana w pkt 18.2.1 Wzoru umowy
wynosi 10% Wynagrodzenia,
vi.
jednoznaczne wskazanie w pkt 19.3.2 Wzoru umowy, iż górny limit kar umownych
zastrzeżonych w pkt. 18.1 oraz 18.2.1 Wzoru umowy wynosi 10% Wynagrodzenia,
vii.
jednoznaczne wskazanie w pkt 19.3.2 Wzoru umowy, iż całkowita łączna
odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu wszystkich kar umownych zastrzeżonych we Wzorze
umowy ograniczona jest do 15% Wynagrodzenia,
viii.
usunięcie podstawy odstąpienia wskazanej w pkt 21.1.1 Wzoru umowy w części, w
której Zamawiający pozostaje uprawniony do odstąpienia od Umowy, jeżeli Wykonawca
pozostaje w opóźnieniu przekraczającym 30 dni, do terminów wynikających z
Harmonogramu Rzeczowego, ewentualnie jednoznaczne sprecyzowanie iż odstąpienie od
Umowy możliwe jest tylko w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek:
w przypadku przekroczenia terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego,
co ma lub może mieć wpływ na zakończenie realizacji przedmiotu umowy w
umówionym terminie, oraz
gdy przekroczenie terminów wynikających z Harmonogramu Rzeczowego
spowodowane jest okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca,
ix.
jednoznaczne określenie (sprecyzowanie) zamkniętego katalogu naruszeń, które
stanowią naruszenie istotnych zobowiązań wykonawcy wynikających z Umowy, a które
jednocześnie uprawniają Zamawiającego do odstąpienia od Umowy (pkt 21.1.3 Wzoru
umowy),
x.
usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3, Wzoru umowy w
zakresie w którym uprawnienie do odstąpienia od Umowy przysługuje Zamawiającemu w
przypadku uporczywego niewyk
onywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę
innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy (pkt 21.1.3
Wzoru umowy),
xi.
usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. d) Wzoru umowy
xii.
usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. e) Wzoru umowy,
xiii.
usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. m) Wzoru
umowy, ewentualnie jednoznaczne sprecyzowanie co
należy rozumieć przez realizację
Umowy w sposób zagrażający prawidłowemu funkcjonowaniu Inwestycji,
xiv.
usunięcie podstawy odstąpienia od Umowy wskazanej w pkt 21.1.3 lit. o) Wzoru umowy
w zakresie, w którym Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy w przypadku
nieuzyskania akceptacji Zamawiającego co do SHRZ lub PZJ, ewentualnie jednoznaczne
sprecyzowanie podstaw, które uprawniają Zamawiającego do odmowy akceptacji SHRZ lub
PZJ,
xv.
usunięcie pkt 12.3 Wzoru umowy oraz usunięcie pkt 12.4 Wzoru umowy,
xvi.
modyfikację pkt 5.8 Wzoru umowy poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku
uzyskania nowego ostatecznego pozwolenia na budowę, wyłącznie w sytuacji gdy
konieczność uzyskania takiego dokumentu wynikać będzie z wprowadzenia zmian
projektowanych zaproponowanych przez wykonawcę i nie będzie wynikać z błędów lub wad
dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy,
xvii.
modyfikację pkt 4.29, pkt 14.5 oraz pkt 6.1.5 Wzoru umowy poprzez zastąpienie
obowiązku utrzymywania w okresie Rękojmi i Gwarancji 24-godzinnego kanału do
zgłaszania Wad obowiązkiem zapewnienia: kanału zgłaszania wad drogą telefoniczną oraz
drogą elektroniczną (e-maiIową) w godz. 8:00-16:00 w dni robocze,
xviii.
modyfikację pkt 14.6 Wzoru umowy poprzez wskazanie, że czas wykonania
czynności wskazanych w pkt 14.6.1-14.6.3 Wzoru umowy wynosić będzie 1 dzień roboczy w
odniesieniu
do Wad Limitujących od momentu zgłoszenia Wady Limitującej, zaś czas
usunięcia Wady Limitującej, wskazany w pkt 14.6.4 Wzoru umowy, wynosił będzie 2 dni
robocze od momentu zgłoszenia Wady Limitującej,
xix.
modyfikację pkt 14.13 Wzoru umowy poprzez wskazanie, w odniesieniu do Wad innych
niż Wady Limitujące, że obowiązek opracowania opisu metody usunięcia wad i
harmonogramu ich usunięcia wynosił będzie 2 dni robocze od momentu zgłoszenia Wady,
xx.
usunięcie pkt 23.9 Wzoru umowy w zakresie w jakim na wykonawcę nałożone zostało
zobowiązanie do zachowania poufności w części dotyczącej warunków zawarcia i wykonania
umowy,
xxi.
usunięcie pkt 25.1.6 Wzoru umowy,
xxii.
modyfikację pkt 27 Wzoru umowy poprzez:
jednoznaczne sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do
zawieszenia realizacji robót lub prac wynikających z Umowy,
skrócenie, w pkt 27.5 Wzoru umowy, okresu po upływie, którego wykonawca
uprawniony będzie do odstąpienia od Umowy do 3 miesięcy,
jednoznaczne wskazanie, w pkt 27.6 Wzoru umowy, na obowiązek Zamawiającego
zwrotu kosztów wykonawcy, poniesionych na skutek zawieszenia któregokolwiek lub
wszystkich zobowiązań wynikaj ących z Umowy oraz sprecyzowanie jakie
okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do braku akceptacji zestawienia
kosztów przekazanego przez wykonawcę,
xxiii.
modyfikację pkt 28.6 Wzoru umowy poprzez przyznanie uprawnienia do odstąpienia
od Umowy również wykonawcy, w przypadku gdy dojdzie do wstrzymania realizacji Umowy
na okres dłuższy niż 90 dni z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy,
xxiv.
modyf
ikację pkt 28.8.1 Wzoru umowy poprzez jednoznaczne wskazanie na
obowiązek Zamawiającego zwrotu kosztów wykonawcy, poniesionych na skutek
wstrzymania realizacji Umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający
oraz sprecyzowanie jakie okoliczn
ości uprawniać będą Zamawiającego do braku akceptacji
zestawienia kosztów przekazanego przez wykonawcę,
xxv.
modyfikację pkt 28.8.2 Wzoru umowy poprzez jednoznaczne wskazanie na
obowiązek Zamawiającego zwrotu wykonawcy połowy kosztów, poniesionych na skutek
wst
rzymania realizacji Umowy z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponoszą zarówno
Zamawiający, jak i Wykonawca oraz sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą
Zamawiającego do braku akceptacji zestawienia kosztów przekazanego przez wykonawcę,
xxvi.
modyf
ikację pkt 14.19.1 Wzoru umowy poprzez jednoznaczne wskazanie, że
przeniesienie, na żądanie Zamawiającego, przez wykonawcę swych prac w zakresie
gwarancji jakości wynikających z umów zawartych z Podwykonawcami lub dostawcami
Urządzeń i Materiałów, obliguje Zamawiającego do:
przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy wynikających z
zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i
Materiałów w zakresie gwarancji,
zwolnienia wykonawcy, w odpowiednim zakresie, z obowiązków wykonawcy
wynikających z zawartych przez wykonawcę umów z Podwykonawcami lub
dostawcami Urządzeń i Materiałów, w zakresie gwarancji,
xxvii.
usunięcie pkt 21.7.4 Wzoru umowy,
xxviii.
usunięcie pkt 25.6.1 Wzoru umowy, ewentualnie:
jednoznaczne wskazanie zgodnych z PZP, podstaw do wyłączenia zakresu Robót z
przedmiotu zamówienia,
wraz z jednoczesnym wskazaniem zakresu Robót, które będą mogły zostać
wyłączone z przedmiotu zamówienia oraz
wraz z jednoczesnym zwolnieniem wykonawcy, z obowiązku uzyskania pozwolenia
na użytkowanie, jeżeli dojdzie do wyłączenia zakresu Robót z przedmiotu
zamówienia, mających wpływ na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie.
Odwołanie STRABAG Sp. z o.o., Sygn. akt: KIO 1983/20
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 31 ust.1 w zw. z §4 ust. 1 pkt. 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego z dnia 2
września 2004r. (Dz.U. Nr 202, poz. 2071) tj. z dnia 10 maja 2013r.(Dz.U. 2013, poz.
1129, dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 41 pkt. 4) Pzp poprzez rezygnację ze
sporządzenia przez zamawiającego projektu wykonawczego i nałożenie na wykonawcę
obowiązku sporządzenia projektu wykonawczego w pkt. 1.1.4 w zw. z pkt. 1.1.34 w zw. z
pkt. 3.1 w zw. z pkt. 7.1 projektu umowy stanowiącego część IV SIWZ podczas gdy opis
przedmiotu zamówienia zawarty m.in. w sekcji II ogłoszenia o zamówieniu oraz
stanowiący część II SIWZ obejmuje jedynie wykonanie robót budowlanych (a nie
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych), ewentualnie naruszenie art. 31 ust.2 w
zw. z art. 41 pkt.4.) Pzp poprzez błędny opis przedmiotu zamówienia będącego
zamówieniem na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych za pomocą jedynie
opisu przedmiotu zamówienia wskazującego wyłącznie na wykonanie robót budowlanych
(bez projektowania) a jednocześnie rezygnację przez zamawiającego ze sporządzenia
programu funkcjonalno-
użytkowego.
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22d Pzp w zw. z art. 139 ust.1 Pzp poprzez ustanowienie
przez zamawiającego nadmiernych, nieproporcjonalnych warunków udziału w
postępowaniu i jednocześnie podstaw wykluczenia w odniesieniu do minimalnych
wymogów posiadania przez kierownika kontraktu kwalifikacji do zarządzania projektami w
postaci certyfikatów IPMA (min. C) lub Prince2 Practitioner lub PMI PMP w Rozdziale VI
części I SIWZ pkt. .2) ppkt.) 2c;
Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz wzoru
umowy w następujący sposób:
wykreślenie z projektu umowy obowiązku wykonawcy sporządzenia projektu
wykonawczego, tj. wykreślenie lub zmianę następujących postanowień umowy:
a.
zmianę pkt. 1.1.4 projektu umowy stanowiącego część IV SIWZ poprzez wykreślenie w
pkt. a) sformułowania ,„w tym Projekt Wykonawczy”
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy pkt. 1.1.4 powinna być następująca:
„1.1.4 Dokumentacja Techniczna - oznacza niestanowiącą Dokumentacji Projektowej
Zamawiającego:
(a)
wszelką dokumentację projektową i techniczną wykonaną w toku realizacji Robót i
Prac, oraz;
(b)
Dokumentację Powykonawczą;
(c)
dokumenty nie będące Dokumentacją Formalną (w tym certyfikaty, atesty,
poświadczenia jakości, dopuszczenia do użycia), wykonane lub uzyskane w toku
wykonywania Robót i Prac, oraz
(d)
dokumenta
cję opracowaną na podstawie wyników Ruchu Próbnego oraz Odbiorów."
b.
zmianę pkt. 1.1.34 projektu umowy stanowiącego część IV SIWZ poprzez zmianę
sformułowania „przez Wykonawcę” na „przez Zamawiającego”
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy pkt. 1.1.34 powinna być następująca:
„1.1.34 Projekt Wykonawczy - oznacza wykonywane przez Zamawiającego projekty
wykonawcze o zakresie i stopniu szczegółowości niezbędnym do realizacji Inwestycji, które
uzupełniają i uszczegóławiają Dokumentację Projektową.”
c. zmi
anę pkt. 7.1 projektu umowy stanowiącego część IV SIWZ poprzez wykreślenie w
nawiasie sformułowania „w tym Projekty Wykonawcze”
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy pkt. 7.1 powinna być następująca:
„ 7.1 Wykonawca sporządzi lub uzyska kompletną Dokumentację Techniczną (w tym
Dokumentację Powykonawczą) oraz Dokumentację Formalną, wraz z wymaganymi
Wymogami Prawa opiniami i uzgodnieniami właściwych organów i innych podmiotów,
spełniającą Wymogi Prawa i zgodną z Zasadami Wiedzy Technicznej. Szczegółowe
wymagania dotyczące sposobu realizacji Dokumentacji Technicznej oraz Dokumentacji
Formalnej, w tym w szczególności zakres zobowiązań Wykonawcy dotyczący praw
autorskich oraz licencji określone zostały w Załączniku C do Umowy."
Wykreślenie w całości objętego pkt. 3 wymogu posiadania przez kierownika kontraktu
wykonawcy kwalifikacji do zarządzania projektami IPMA (min.C) lub Pronce2 Practitioner lub
PMI PMP w Rozdziale VI części I SIWZ pkt. .2) ppkt.) 2c (wykreślenie rzeczonego pkt. 3 w
całości tj. w odniesieniu do każdego z certyfikatów).
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołania zasługiwały na uwzględnienie.
Odwołania nie zawierały braków formalnych oraz został uiszczony od każdego z nich wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z wniesionych
odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Interes Odwołujących w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie
sprowadza się do tego, iż jako podmioty profesjonalnie działające na rynku budowlanym,
zainteresowane tym zamówieniem dążą do zmiany nadmiernie rygorystycznych warunków
udziału, które ograniczają dostęp do zamówienia oraz zmiany postanowień Wzoru umowy,
która w ich ocenie narusza równowagę kontraktową stron.
W toku posiedzenia przez Izbą:
Odwołujący Skanska oświadczył, że cofa zarzut dotyczący zdolności technicznej pkt 6.2.2a
SIWZ w zakresie, w jakim Zamawiający dokonał modyfikacji parametru ilości Szaf Rack na
powierzchnię przestrzeni serwerowej (zarzut pkt 1, str. 51 odwołania) oraz zarzut dotyczący
zdolności technicznej i zawodowej pkt 6.2.2c SIWZ (zarzut z pkt 3 str. 54 odwołania).
Odwołujący Budimex oświadczył, ze cofa zarzut z pkt 2 petitum odwołania dotyczący
sformułowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób na
stanowisko kierownika budowy oraz kierowników robót branżowych.
Odwołujący Hochtief oświadczył, że cofa zarzut z pkt IIa oraz IIc lit. a petitum odwołania w
zakresie dotyczącym ilości Szaf Rack oraz warunków udziału w postępowaniu dotyczącym
doświadczenia osoby skierowanej na stanowisko kierownika budowy.
W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołujących Izba, na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp
umorzyła postępowanie odwoławcze.
W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymali zarzuty odwołań.
I.
ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ SIWZ
Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zasada
proporcjonalności oznacza, że opisane warunki udziału w postępowaniu muszą być
uzasadnione zakresem, złożonością, warunkami realizacji zamówienia, jednak nie mogą
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania.
Warunki udziału w postępowaniu mają być adekwatne do osiągniecia celu, jakim jest wybór
wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia.
Wymóg posiadania przez Kierownika kontraktu certyfikatów.
W rozdz.
VI pkt 2 ppkt 2 lit. c Zamawiający wymagał, aby wykonawca przystępujący do
udziału w postępowaniu wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował osobami
posiadającymi co najmniej następujące kwalifikacje:
Poz. 1 Kierownik kontraktu -
Wykształcenie: wyższe techniczne,
Doświadczenie zawodowe: w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania wniosków kierował zespołem Nadzoru Inwestorskiego, Inżyniera Kontraktu
lub Kierownika Projektu (Project Manager) przy:
a.
realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego
typu biurowego opisanego w pkt.2.b),
lub reali
zacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu
referencyjnego typu Data Center, opisanego w pkt.2.a),
oraz
b.
czas kierowania zespołem nie może być krótszy niż 12 miesięcy dla każdego obiektu,
oraz
c.
budynek został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu
odbioru końcowego oraz uzyskano decyzję o pełnieniu pozwolenie na użytkowanie,
oraz
Wymagane kwalifikacje do zarządzania projektami: IPMA (min. C), lub Prince2
Practicioner, lub PMI PMP
Izba podzieliła stanowisko Odwołujących Skanska, Budimex oraz Strabag, iż wymóg
określony w pkt 3 dotyczący posiadania przez kierownika kontraktu certyfikatów z zakresu
zarządzania projektami jest nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i w
sposób nieuzasadniony prowadzi do zawężania kręgu potencjalnych wykonawców,
ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Istotnie wymaganie co do posiadania
kwalifikacji do zarządzania projektami nie jest wymaganiem standardowym w inwestycjach
dotyczących robót budowlanych. Wymagane przez Zamawiającego certyfikaty dotyczącą
różnych metodyk zarządzania projektami i określają zbiór zasad i sposobów realizacji
kontraktu. Certyfikaty, wydawane przez prywatne firmy i nie odnoszą się w swojej specyfice
do umiejętności zarządzania projektami budowlanymi np. certyfikat IPMA potwierdza
doświadczenie w pełnieniu roli związanej z zarządzaniem projektami w ramach organizacji
i może dotyczyć projektów IT czy marketingowych. Z kolei RICS jest organizacją zawodową,
która promuje i dba o przestrzeganie najwyższych międzynarodowych standardów m.in. w
wycenie, zarządzaniu i procesie budowlanym w obszarach nieruchomości, budownictwa i
infrastruktury.
Z tych względów, zdaniem Izby wymaganie dotyczące posiadania certyfikatów
jest nieadekwatne do przed
miotu zamówienia, jedynym adekwatnym miernikiem, służącym
do weryfikacji kompetencji kierownika kontraktu jest jego doświadczenie zawodowe.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w SIWZ nie przewidział wdrożenia na tym projekcie
jakiejkolwiek metodyki zarządzania projektami, nie określił, że oczekuje realizacji
zamówienia w konkretnej metodologii projektowej, a co więcej nie podał, czy osoby z
zespołu Zamawiającego posiadają analogiczne kompetencje. Słusznym jest stanowisko
Odwołujących, że aby móc wdrożyć konkretną metodologię osoby po stronie Zamawiającego
muszą posiadać tożsame certyfikaty, co wykonawca. Tymczasem, jak wyjaśnił Odwołujący
Budimex, odwołując się do treści ogłoszenia o zamówieniu na kierownika kontraktu tej
inwestycji, Zamawiający takich wymagań nie sformułował.
Dokonana przez Zamawiającego w dniu 8.09.2020r, po wniesieniu odwołania, modyfikacja
wymagań dotyczących Kierownika kontraktu polegająca na rozszerzeniu dopuszczalnych
certyfikatów lub wymogu posiadania ukończonych studiów podyplomowych w zakresie
zarządzania projektami nie zmienia oceny dokonanej przez Izbę.
Podkreślić należy, że Zamawiający nie podał w toku rozprawy żadnych obiektywnych
powodów, uzasadniających wprowadzenie wobec kierownika kontraktu wymogu posiadania
certyfikatu. Nie
uprawdopodobnił nawet, że posiadanie certyfikatów zarządzania projektami
ma jakikolwiek związek z przedmiotem zamówienia, że oczekuje realizacji inwestycji w
konkretnej metodologii czy też dysponuje osobami po stronie Zamawiającego, które będą
kierować inwestycją, legitymującymi się takimi samymi lub podobnymi kompetencjami.
W konsekwencji Izba nakazała wykreślenie pkt 3 dotyczącego wymagania posiadania
certyfikatów, uznając je za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogące prowadzić
do wyeliminow
ania z postępowania wykonawców, zdolnych do jego realizacji.
Wymóg wybudowania obiektu referencyjnego Data Center od podstaw.
W rozdz. VI. 2 . 2 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający podał, iż
wykonawca, przystępujący do udziału w postępowaniu musi wykazać, że w okresie ostatnich
10 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną inwestycję polegającą na realizacji
obiektu referencyjnego typu Data Center
: Zamawiający podał w lit. c, iż „wymaga się by
obiekt referencyjny został wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek
stopniu istniejącego uprzednio budynku”.
Izba
uznała za zasadny zarzut Odwołującego Hochtief, iż wymóg dotyczący wykonania
obiektu typu Data Center od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu obiektu
istniejącego budynku, jest wymogiem nadmiernym, który może w istotny sposób wpływać na
ograniczenie konkurencyjności. Z wyjaśnień wykonawców złożonych w toku rozprawy
wynika, że jest niewiele inwestycji typu Data Center budowanych od podstaw, najczęściej
tego typu obiekty powstają w już istniejących budynkach w ramach ich przebudowy i
dostosowania do wymagań Data Center. Zamawiający tym wyjaśnieniom nie zaprzeczył,
w toku rozprawy nie podał żadnych obiektywnych powodów, które uzasadniałyby
konieczność weryfikacji zdolności wykonawcy przy wybudowaniu obiektu Data Center od
podstaw.
Podzielić należy także stanowisko wykonawców, iż wykonanie budynku typu Data Center
posiadającego wysokie parametry instalacji elektrycznej, systemów zasilania, wentylacji czy
chłodzenia jest czasem prostsze w nowobudowanych budynkach niż w obiektach już
istniejących. Podkreślenia wymaga także to, iż Zamawiający bada odrębnym wymaganiem
zdolność wykonawcy do wybudowania budynku typu biurowego od podstaw (rozdz.VI. 2.2 lit.
b). Spełnienie tego wymagania daje Zamawiającemu gwarancję, iż wykonawca wykona
budynek od podstaw.
Uwzględniając powyższe, Izba nakazała wykreślenie wymagania, aby by obiekt referencyjny
został wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego
uprzednio budynku.
Wymagania dotyczące kierowników robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, klimaty
zacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
oraz kierowników w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
W rozdz. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c
Zamawiający podał:
Poz. 3 Wymagania dotyczące kierowników robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych:
Doświadczenie zawodowe:
a)
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej
12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru
inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
klimatyzacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przy realizacji co najmniej
jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu Data Center** opisanego
w pkt.2.a);
oraz
b). realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu
biurowego opisanego w pkt.2.b).
poz. 4 Wymagania dotyczące kierowników w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych,
Doświadczenie zawodowe:
b)
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków przez co najmniej
12 miesięcy pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót lub inspektora nadzoru
inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,
przy realizacji co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego
typu Data Center** opisanego w pkt.2.a);
oraz
b). realizacj
i co najmniej jednego obiektu spełniającego wymogi obiektu referencyjnego typu
biurowego opisanego w pkt.2.b).
Z wyżej przywołanych wymagań wynika, że Zamawiający zamierza weryfikować
doświadczenie kierowników robót branżowych w dwojaki sposób: po pierwsze przy realizacji
co najmniej jednego obiektu typu Data Center oraz co najmniej jednego obiektu biurowego.
Zauważyć trzeba, że w odniesieniu do pozostałych kierowników robót branżowych tj.
kierownika budowy czy kierownika robót w zakresie sieci instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych Zamawiający wymóg dotyczący realizacji obiektu typu Data Center i
obiektu biurowego sformułował w sposób alternatywny. Izba uznała, że zasadnym jest
stanowisko Odwołującego Hochtief, iż postawienie takich wymagań względem kierowników
robót branżowych jest wymaganiem nadmiernym i wygórowanych, szczególnie jeśli
uwzględni się fakt, iż liczba obiektów typu Data Center jest ograniczona. Zamawiający w toku
rozprawy nie podał żadnych obiektywnych przesłanek, które uzasadniłyby konieczność
postawienia tak wysokich wymagań względem kierowników robót branżowych. Nie wyjaśnił
także dlaczego w przypadku do innych kierowników robót wymaganie jest określone
w sposób alternatywny.
P
ozostawienie wymagania co do tzw. ”podwójnej” weryfikacji kierowników robót branżowych
mogłoby wpłynąć na zawężenie konkurencji. Z tych względów Izba nakazała jego
modyfikację przez dopuszczenie wykazaniem się pełnienia funkcji przy realizacji co najmniej
jednego obiektu typu Data Center lub typu biurowego.
4. Kryteria selekcji
Zamawiający ustalił, że jeśli liczba wykonawców którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu będzie większa niż pięciu (5), Zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu
Wykonawców, którzy spełniają kryteria selekcji, określone poniżej:
Doświadczenie w zakresie realizacji obiektów typu Data Center – 50pkt,
Doświadczenie w zakresie realizacji obiektów typu biurowego – 50 pkt.
W zakresie kryterium 1 Zamawiający ustalił, że przyzna punkty, jeśli:
P1 25 pkt
– gdy Wykonawca wykaże, doświadczenie w zakresie realizacji typu Data Center
wykonując jedną inwestycje (ponad wymaganą na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu), polegającą na realizacji obiektu referencyjnego typu Data Center
opisanego w Rozdziale VI
pkt.2).2.a Części I SIWZ.
P1 50pkt -
gdy Wykonawca wykaże, doświadczenie w zakresie realizacji typu Data Center
wykonując dwie inwestycje i więcej (ponad wymagane na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu) polegające na realizacji obiektu referencyjnego typu
Data Center opisanego w Rozdziale VI pkt.2).2.a Części I SIWZ.
Zamawiający zastrzegł także, że przy kwalifikacji Wykonawców będzie przyznawał punkty
tylko za roboty budowlane wykonane przez Wykonawców/Wykonawców wchodzących
w skład podmiotu wspólnego (nie będą przyznawane punkty za użyczone doświadczenie
przy kwalifikacji Wykonawców).
Izba
nie podzieliła stanowiska odwołującego Hochtief odnośnie określenia kryterium selekcji
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia przez premiowanie w kryterium
doświadczenia w realizacji obiektów typu Data Center. Izba ma świadomość tego, że liczba
obiektów typu Data Center nie jest duża. Niemniej jednak Zamawiający ma prawo w
kryteriach selekcji premiować podmioty, które mają większe doświadczenie w realizacji tego
typu obiektów, tak aby doprowadzić do wyboru wykonawcy, który w najwyższym stopniu
będzie gwarantował należytą realizację zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że etap
kwalifikacji i etap selekcji to dwa
odrębne etapy w dwustopniowej procedurze udzielenia
zamówienia: Pierwszy etap polega na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zaś drugi zmierza do wyboru spośród spełniających warunki udziału takich wykonawców,
którzy spełniają wymagania w sposób najlepszy.
Izba uznała za zasadne stanowisko odwołującego Hochtief odnośnie zarzutu dotyczącego
ograniczenia możliwości powołania się w kryterium selekcji na doświadczenie wykonane
wyłącznie przez wykonawców lub w ramach konsorcjum, z wyłączeniem doświadczenia
użyczonego przez podmioty trzecie.
Zgodnie z treścią art. 22a Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Z
treści wyżej przywołanego przepisu wydawać by się mogło, że wykonawcy przyznano
uprawnienie do
powoływania się na zasoby podmiotów trzecich wyłącznie w zakresie
warunków udziału w postępowaniu a nie kryteriów selekcji. Wskazać jednak trzeba, że brak
w przepisach ustawy zakazu co do powołania się na zasoby podmiotu trzeciego również w
kryteriach selekcji a ponadto regulacje zawarte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18 nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów
t
rzecich w ramach obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów - tj. w ramach tzw.
kryteriów selekcji w postępowaniach dwuetapowych.
Zgodnie z art. 63 Dyrektywy w odniesieniu
do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i
finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w
stosownych przypadkach oraz w odnie
sieniu do konkretnego zamówienia, polegać na
zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych,
określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia
zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy,
gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności
są niezbędne. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE wyrażany jest podgląd o
dopuszczaln
ości powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w
kryteriach selekcji, w sytuacji gdy Zamawiający taką możliwość przewidzi w treści
ogłoszenia, o ile - co jest istotne - powoływane doświadczenie, będzie miało charakter
realny. W wyroku w sprawie o sygn. akt C-324/14 (Partner A.)
wskazano m.in., że: przepisy
dyrektywy „przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego
zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z
tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub
oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są
niezbędne do wykonania tego zamówienia”.
W konsekwencji wskazać trzeba, że przepisy krajowe dopuszczają możliwość powoływania
się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich, jeżeli Zamawiający dopuści taką
możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu. Określając wymagania w tym zakresie Zamawiający
powinien kierować się zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności.
Zamawiający musi mieć na uwadze, że celem dopuszczenia powoływania się na potencjał
podmiotów trzecich jest ułatwienie dostępu do zamówień publicznych małym i średnim
przedsiębiorcom, otwarcie konkurencyjności. Z drugiej strony, dopuszczając powoływanie się
na zasoby podmiotów trzecich w kryteriach selekcji Zamawiający musi zagwarantować, aby
ewentualne poleganie na tym potencjale miało charakter realny.
Izba nie znalazła podstaw do tego, aby w tym postępowaniu o zamówienie publiczne
ogran
iczyć możliwość punktacji w kryterium selekcji wyłącznie do doświadczenie własnego
wykonawcy lub nabytego w ramach konsorcjum. Samo formalne uczestnictwo wykonawcy i
realizacja z
amówienia w ramach konsorcjum nie ma istotnego znaczenia dla zdobytego
doświadczenia. Istotą doświadczenia jest faktyczne uczestnictwo w realizacji zamówienia,
a nie ramy prawne w jakich ono zostało nabyte. Zwrócić należy jednak szczególną uwagę
na to,
że poleganie na potencjale podmiotów trzecich w ramach dodatkowej punktacji nie
może przybrać - analogicznie jak to ma miejsce w przypadku spełniania warunków udziału
w postępowaniu - fikcyjnego charakteru. W przypadku kryterium selekcji analogiczne
zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 22a ust. 2 Pzp,
zgodnie z którą wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,
w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Z tych względów, Izba nakazała modyfikację treści rozdz. XI pkt 5 zdanie drugie SIWZ
w zakresie kryterium selekcji przez do
puszczenie możliwości przyznawania punktów
w kryterium selekcji także za roboty budowlane wykonane przez podmioty trzecie, o ile
zrealizują one zakres zamówienia, objęty kryterium selekcji.
II.
ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ WZORU UMOWY
1. Projekt wykonawczy
– zarzut odwołania Strabag
W treści Preambuły do Wzoru umowy Zamawiający podał:
„1.1.4 Dokumentacja Techniczna - oznacza niestanowiącą Dokumentacji Projektowej
Zamawiającego:
a.
wszelką dokumentację projektową i techniczną wykonaną w toku realizacji Robót i Prac,
w tym Projekt Wykonawczy oraz;
b.
Dokumentację Powykonawczą;
c.
dokumenty nie będące Dokumentacją Formalną (w tym certyfikaty, atesty, poświadczenia
jakości, dopuszczenia do użycia), wykonane lub uzyskane w toku wykonywania Robót
i Prac, oraz
d. d
okumentację opracowaną na podstawie wyników Ruchu Próbnego oraz Odbiorów."
1.1.34 Projekt Wykonawczy - oznacza wykonywane przez
Wykonawcę projekty wykonawcze
o zakresie i stopniu szczegółowości niezbędnym do realizacji Inwestycji, które uzupełniają i
uszczegóławiają Dokumentację Projektową”
Pkt 7.1
„Wykonawca sporządzi lub uzyska kompletną dokumentację Techniczną, w tym
Projekty Wykonawcze i Dokumentację Powykonawczą) oraz Dokumentację Formalną (…).
Izba uznała za zasadny zarzut odwołującego Strabag co do niedozwolonego przerzucenia
obowiązku sporządzenia Projektu Wykonawczego na wykonawców. Zgodnie z art. 31 ust. 1
Pzp Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfika
cji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych.
Zakres dokumentacji projektowej, służącej do opisu przedmiotu zamówienia
na roboty budowlane został określony w § ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego z dnia 2 września 2004r. (tj. Dz.U. 2013, poz. 1129) i obejmuje on: projekt
budowlany, projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz informacje dotyczące
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na
podstawie odrębnych przepisów. Projekty wykonawcze, służące do opisu przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane winny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w
zakresie i stopniu niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego
i przygotowania oferty oraz realizacji robót budowlanych. Z treści przywołanych przepisów
wynika wprost, że w przypadku zamówienia na roboty budowlane obowiązek sporządzenia
projektów wykonawczych spoczywa na Zamawiającym, który jest odpowiedzialny za
prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia. Przerzucenie tego obowiązku na wykonawców
stanowi rażące naruszenie przepisów. Z tych względów Izba nakazała modyfikację
kwestionowanych postanowień pkt 1.1.4, 1.1.34. 7
pozostałe zarzuty dotyczące umowy z odwołań Skanska i Hochtief
Analizując postanowienia Wzoru umowy, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zasada
swobody umów, wyrażona w art. 353
kc. na
gruncie zamówień publicznych doznaje
trojakiego ograniczenia: po pierwsze -
zamawiający nie może swobodnie wybrać
kontrahenta, po drugie -
zamawiający określa zasady, na których zamierza zawrzeć umowę,
po trzecie -
strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiającemu
przysługuje prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które
zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami. Jednak
uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać. Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może czynić ze swego prawa użytku, który by
był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego (art. 353 1 oraz art. 5 k.c.). Trzeba także mieć na uwadze, że
Zamawiający stoi na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i dąży do
zagwarantowania należytego wykonania umowy, a zatem przyjmuje na siebie ryzyko
niepowodzenia osiągnięcia zamierzonego celu, czego skutkiem może być niezaspokojenie
uzasadnionych potrzeb społecznych. Z tych względów, w doktrynie wskazuje się, że ryzyko
Zamawiającego znacznie przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem
działalności gospodarczej, które występują w sytuacji zawarcia umowy między
przedsiębiorcami.
Niespornym między stronami było to, że wynagrodzenie ustalone w tym zamówieniu
publicznym ma charakter ryczałtowy, który polega na umówieniu z góry wysokości
wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że
wykon
awca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego. W orzecznictwie
wielokrotnie podkreślano, że strony, decydując się na przyjęcie formy wynagrodzenia
ryczałtowego, muszą liczyć się z jej bezwzględnym charakterem, który zgodnie z art. 632 § 1
k.c
. polega na tym, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztu prac
W takich sytuacjach jedynie sąd może podwyższyć wynagrodzenie lub orzec
o rozwiązaniu umowy, zgodnie z art. 632 § 2 k.c. Wynagrodzenie ryczałtowe należy się za
cały zarówno znany, jak i nieznany od początku przedmiot zamówienia.( np. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CKN 913/97,wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt: I ACa 821/13).
W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z
nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów
budowlanych lub
koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża
wykonawcę.
Z drugiej strony cena ryczałtowa powinna być jednoznacznie związana z jednoznacznym
opisem przedmiotu zamówienia, a zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie może
uzasadniać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby,
uwzględniając ryczałtowy charakter wynagrodzenia, niezasadnym jest
stanowisko Odwołującego Skanska, który domagał się wykreślenia z postanowień umowy
pkt 4, pkt 3.1 umowy sformułowań dotyczących obowiązku wykonania przez wykonawcę
wszelkich prac, dostarczenia wszelkich urządzeń, zrealizowania wszystkich zobowiązań
niezbędnych dla osiągnięcia rezultatu, również tych, których potrzeba ujawni się w trakcie
realizacji zamówienia, nawet jeśli nie przewidziano ich wprost w umowie lub jej załącznikach,
a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu umowy. Analogicznie z uwagi na
istotę wynagrodzenia ryczałtowego niezasadnym jest żądanie wykreślenia zobowiązania
wykonawcy do wykonania wszystkich czynności niezbędnych do zakończenia realizacji
zamówienia i użytkowania budynku zgodnie z przeznaczeniem, wykonania wszystkich
obowiązków nałożonych decyzjami administracyjnymi czy poniesienia wszelkich opłat
wynikających z porozumień lub decyzji administracyjnych pozyskanych przez wykonawcę
Izba nie znalazła podstaw do modyfikacji zgodnie z żądaniem Odwołującego Skanska pkt
2.2.1 - 2.2.7 Wzoru umowy. Postanowienia te
stanowią oświadczenia wykonawcy o:
zapoznaniu się z wszelką dokumentacją przetargową, w tym dokumentacją projektową oraz
dokumentacją formalną, zaakceptowaniu panujących warunków na terenie budowy,
skalkulowaniu ryzyk, które mogą wystąpić przy realizacji umowy, w szczególności
uwzględniając szacunkowy charakter w zakresie wynikającym z danych przekazanych przez
Zamawiającego przed złożeniem oferty.
Niezasadnym jest żądanie zmiany treści pkt 3.6 Wzoru umowy polegające na wykreśleniu
sformułowania, że w zakres realizacji umowy wchodzą prace i roboty, których konieczność
wykonania ujawni się w trakcie realizacji umowy, a które doświadczony wykonawca powinien
przewidzieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie wymogów
prawa, zasad wiedzy technicznej i postanowień umowy. Odwołujący Skanska nie uzasadnił
żądania wykreślenia fragmentu pkt 3.9 Wzoru umowy.
Niezasadnym jest żądanie wykreślenia pkt 4.4. wzoru umowy, który stanowi przejaw
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, gdyż stanowi zobowiązanie wykonawcy do
wykonania wszystkich ciążących na nim obowiązków, które wynikają z umowy, wymogów
prawa, zasad wiedzy technicznej, choćby nie były bezpośrednio określone w umowie oraz
pisemnych poleceń Zamawiającego, mających na celu należyte zrealizowanie zamówienia.
Izba nakazała wykreślenie pkt 5.3 oraz 5.4 Wzoru umowy o treści:
„5.3 Zamawiający przekaże Wykonawcy Dokumentację Projektową oraz Dokumentację
Formalną Zamawiającego w zakresie, w jakim nie została ona przekazana Wykonawcy
w trakcie postępowania o udzielenie Zamówienia."
„5.4 Z zastrzeżeniem postanowień pkt. 5.3 powyżej, w odniesieniu do Dokumentacji
Formalnej Zamawiającego, która nie została przekazana Wykonawcy do momentu złożenia
Oferty, Dokumentacja Formalna Zamawiającego zostanie przekazana Wykonawcy
w terminie 21 (dwudziestu jeden) dni od dnia podpisania Umowy, natomiast Dokumentacja
Projektowa zostanie przekazana na pisemny wniosek Wykonawcy o jej przekazanie
z określeniem zakresu Dokumentacji Projektowej, której dostarczenia domaga się
Wykonawca - w terminie 14 (czter
nastu) dni od jej uzyskania przez Zamawiającego.
Zamawiający
informuje
jednocześnie,
że
posiada
Dokumentację
Projektową
wyszczególnioną w Załączniku nr 1 do Umowy. W przypadku, gdy Wykonawca do
wykonania Zamówienia wymagał będzie innej dokumentacji niż Dokumentacja Formalna
Zamawiającego lub Dokumentacja Projektowa wyszczególniona w Załączniku nr 1 do
Umowy, Strony uzgadniają, że wykonanie takiej dokumentacji stanowi zobowiązanie
Wykonawcy do wykonania takiej dokumentacji i wchodzi w zakres Dokumentacji
Wyk
onawczej lub Dokumentacji Formalnej, do wykonania której zobowiązany jest
Wykonawca."
Zdaniem Izby przywołane postanowienia umowy dopuszczają sytuację, w której przekazana
przez Zamawiającego dokumentacja projektowa oraz dokumentacja formalna będzie
niekom
pletna. Zamawiający zakłada bowiem, że nie przekazaną do momentu złożenia oferty
dokumentację przekaże po podpisaniu umowy. Sytuacja taka jest, zdaniem Izby
niedopuszczalna w świetle przepisów Pzp, które w przypadku postępowania o udzielenie
zamówienia prowadzonego w formule „wybuduj” nakładają na Zamawiającego obowiązek
sporządzenia i przekazania wykonawcom przed terminem składania ofert pełnej
dokumentacji projektowej, która stanowi opis przedmiotu zamówienia i wymagań
zamawiającego co do standardów realizacji zamówienia. Tylko pełna i wyczerpująca
dokumentacja projektowa umożliwia rzetelną wycenę ofert oraz zachowanie zasady uczciwej
konkurencji.
Z tych względów Izba uznała, że zastrzeżenia z pkt 5.3 oraz 5.4, które
przewidują możliwość późniejszego, po terminie składania ofert, przekazania dokumentacji
należy usunąć.
W zakresie postanowień pkt 5.7 oraz 5.8 o treści:
„5.7 Jeżeli okaże się to konieczne, Wykonawca jest zobowiązany do naniesienia poprawek i
uzupełnień do przekazanej mu Dokumentacji Projektowej.
Wykonawca zobowiązany jest, jeśli okaże się konieczne w wyniku naniesionych
poprawek i uzupełnień do Dokumentacji Projektowej, do uzyskania w ramach
Wynagrodzenia nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę lub innej Dokumentacji
Formalnej
Izba co do zasady podziela stanowisko Odwołujących, iż wykonawcy nie mogą ponosić
odpowiedzialności za błędy i nieścisłości wynikające z dokumentacji projektowej
przygotowanej przez Zamawiającego. Jednak w analizowanej sprawie taka sytuacja nie
zachodzi
a argumentacja odwołującego Skanska w tym zakresie jest chybiona. Izba zwraca
uwagę na postanowienie pkt 5.6 Wzoru umowy, w którym Zamawiający wprost podał, że
ponosi wobec wykonawcy odpowiedzialność kontraktową za wady w przekazanej
wykonawcy dokumentacj
i projektowej oraz dokumentacji formalnej Zamawiającego.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego Skanska o wykreślenie ze Wzoru umowy pkt
5.7, wskazując, że w toku realizacji inwestycji może zaistnieć konieczność naniesienia
poprawek i uzupełnień do przekazanej wykonawcy dokumentacji projektowej. Okoliczność tą
potwierdził sam Odwołujący Hochtief w swoim odwołaniu. Nie można jednak, zdaniem Izby,
nakładać na wykonawców obowiązku uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na
budowę, w sytuacji gdy konieczność zmian będzie wynikać z błędów dokumentacji
projektowej. Ewentualne uzyskanie
nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę lub
innej Dokumentacji Formalnej
może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność
uzyskania takich dokumentów wynika z naniesionych poprawek i uzupełnień do
Dokumentacji Projektowej, zaproponowanych przez wykonawcę i nie będzie wynikać
z błędów lub wad dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy. Z tych względów Izba,
nakazała modyfikację pkt 5.8. zgodnie z żądaniem Odwołującego Hochtief. (pkt xvi
odwołania).
Izba nie uwzględniła żądania Odwołującego Skanska co do modyfikacji postanowień pkt 12.1
oraz 12.3 Wzoru umowy.
Postanowienie z pkt 12.1 o treści: „Wynagrodzenie określone w pkt
13.1 Umo
wy na podstawie Oferty Wykonawcy, stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy jest
wynagrodzeniem ryczałtowym netto i uwzględnia kompletny zakres wszelkich czynności
niezbędnych dla realizacji Przedmiotu Umowy oraz zawiera również wszelkie inne koszty
związane z realizacją Umowy (..)” jest typowym postanowieniem, charakterystycznym przy
wynagrodzeniu ryczałtowym.
Podobnie postanowienie z pkt 12.3 Wzoru umowy
, które przewiduje, iż„ w ramach
powyższego, Wykonawca uwzględnił również wszelkie ryzyka związane z realizacją Umowy,
w tym ryzyko związane z koniecznością zmiany terminu realizacji Robót i Prac w wyniku
wydania decyzji administracyjnych, ogłoszenia stanu zagrożenia epidemiologicznego, stanu
epidemii lub stanu wyjątkowego, jak również ryzyko związane z brakiem kompletności i
poprawności wszelkiej dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego”.
Wykonawcy,
kalkulując cenę ryczałtową oferty winni uwzględnić wszelkie ryzyka związane
z realizacją umowy, w tym zmianę terminu realizacji umowy na skutek okoliczności
wskazanych w pkt 12.3.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołujących Skanska i Hochtief
odnośnie obarczenia wykonawców niedającym się oszacować ryzykiem.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż postanowienie pkt 12.3 Wzoru umowy stoi
w sprzeczności z przepisami tarczy 4.0 ustawy z dnia 19.06.2020r. tzw. „ustawy COVID-19”,
która przewiduje obowiązkową zmianę umowy o zamówienie publiczne w przypadku
stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, wpływają na należyte
wykonanie tej umow
y. Zamawiający, niezależnie od treści postanowień umowy, ma wówczas
obowiązek zmiany umowy w uzgodnieniu z wykonawcą w zakresie: zmiany terminu
wykonania umowy lub jej części lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej
części; zmiany sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych, sposobu
wykonania dostawy, usługi lub robót budowlanych, zmiany zakresu świadczenia wykonawcy
i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia
wykonawcy, o ile wzrost wynagrodzenia wyko
nawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie
przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Zgodnie z art. 15r1, Zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, z
wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić
zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku
z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia
epidemicznego albo stanu epidemii.
Wskazane wyżej przepisy ustaw, jak również inne ewentualne przyszłe rozwiązania
związane ze stanem epidemii lub jakimkolwiek stanem wyjątkowym, będą miały
zastosowanie niezależnie od postanowień umowy. Zwrócić należy uwagę, że postanowienie
z pkt 12.3. nie wyłącza możliwości zastosowania ww. rozwiązań, a jedynie wymaga od
wykonawców skalkulowania w cenie ryczałtowej ryzyka związanego ze stanem epidemii.
Na uwzględnienie zasługuje zarzut dotyczący nieuzasadnionego wyłączenia w pkt 12.6
Wzoru umowy stosowania
waloryzacji sądowej z art. 357
k.c. (klauzuli rebus sic stantibus)
Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę rozmiar inwestycji, ryzyka jakie ciążą na wykonawcy w
związku z realizacją tego zamówienia oraz ryczałtowy charakter wynagrodzenia
nieuzasadnione jest w analizowanym przypadku wyłączenie możliwości dochodzenia przez
wykonawców waloryzacji sądowej. Wykonawca powinien mieć prawo do dochodzenia
sądowej waloryzacji, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie
świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Wówczas sąd będzie
mógł po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć
s
posób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu
umowy.
Uprawnienie do wystąpienia o waloryzację sądową dotyczy wyjątkowych sytuacji,
których wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne bądź
wręcz nieprawdopodobne i które w istotny sposób zaburzają równowagę kontraktową stron.
Z tych względów Izba nakazała wykreślenie z pkt 12.6 Wzoru umowy postanowienia
wyłączającego możliwość waloryzacji sądowej wynagrodzenia.
Nieuzasadnionym jest żądanie Odwołującego Skanska dokonania modyfikacji umowy przez
wskazanie w postanowieniach umowy (pkt 6.2.3, 7.7, 7.4. 9.1, 9.2, 13.6, 13.8, 21)
nakładających na wykonawcę obowiązek uzyskania pozytywnego stanowiska, opinii,
zatwierdzenia -
kryteriów warunkujących pozytywne zaopiniowanie czy terminu, w jakim
Zamawiający winien zająć stanowisko. Zdaniem Izby nie jest możliwym w każdej sytuacji
podanie szczegółowych przesłanek wydania pozytywnej opinii przez Zamawiającego. To
Zamawiający jako inwestor ma uprawnienie do oceny prawidłowości realizacji obowiązków
przez wykonawcę, czego skutkiem jest wydanie pozytywnych opinii, stanowisk.
Żądanie dokonania modyfikacji postanowień pkt 8.3, 8.7 zdanie drugie i 8.8, 9.1., 9.3, 9.6 i
4.16 nie zostało w żaden bliższy sposób uzasadnione przez Odwołującego. Niezależnie od
tego postanowienia, których wykreślenia domaga się odwołujący Skanska nie stanowią
nadużycia prawa podmiotowego Zamawiającego. Zamawiający jako inwestor musi mieć
prawo do nieograniczonego wstępu na teren budowy, wglądu do wszystkich materiałów i
dokumentów związanych z realizacją umowy. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił
dlaczego domaga się zmiany w pkt 9.1 w zakresie wymogu dotyczącego materiałów i
urządzeń, które mają być wyprodukowane nie później niż w okresie 6 miesięcy na okres 18
miesięcy.
Brak jest jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do zmiany pkt 10.1, 10.2, 10.5, 10.6 oraz
załącznika nr 3 w zakresie zmiany terminów i wysokości stawek procentowych oraz
wprowadzenia
kary umownej zamiast za opóźnienie – za zwłokę. W tym zakresie
Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która uzasadniałaby tezę o rażącym
nadużyciu praw podmiotowych przez Zamawiającego.
Nieuzasadnionym jest także żądanie wydłużenia terminu z 24 na 48 godzin do usunięcia
Wady Limituj
ącej w okresie rękojmi i gwarancji. Twierdzenia Odwołujących, na których
spoczywał ciężar wykazania, iż termin ten jest niemożliwy to dotrzymania pozostały bez
żadnego dowodu. Sam odwołujący Skanska przyznał w treści odwołania, że tak krótki termin
może być stosowany jedynie do wad urządzeń lub systemów warunkujących niezakłóconą
pracę obiektu Data Center, a nie jakiejkolwiek wady. Za zasługujące na uwzględnienie Izba
uznała stanowisko Zamawiającego, który wyjaśnił, że krótkie terminy usunięcia Wad
Limitujących wynikają ze specyfiki działalności prowadzonej przez Zamawiającego
w przedmiocie zamówienia, która musi zapewniać możliwość niezakłóconego korzystania z
obiektów. Nie zasługuje na uznanie żądanie odwołującego Hochtief w zakresie modyfikacji
pkt 4.29, pkt 14.5, pkt 6.1.5 wzoru umowy w ten sposób, aby zastąpić obowiązek
utrzymywania w okresie rękojmi i gwarancji 24- godzinnego kanału do zgłaszania wad
obowiązkiem zapewnienia kanału zgłaszania wad drogą telefoniczną lub elektroniczną
w godz. 8.00-16.00 w dniu robocze.
Podobnie za niezasadne Izba uznała żądanie
Odwołującego Hochtief co do wydłużenia terminu na opracowanie metody usunięcia wad z
24 godzin do 2 dni roboczych.
Zamawiający, jako inwestor ma prawo żądać spełniania
wysokich wymagań od wykonawców, terminowości realizacji ciążących na nich obowiązków,
w szczególności, w sytuacji, gdy założeniem jest, aby inwestycja spełniała wysoki poziom
bezpieczeństwa oraz ciągłości działania, niezależnie od zewnętrznych warunków
atmosferycznych, technicznych, medialnych itp.
Odwołujący nie wykazał, że spełnienie tych
wymogu jest niemożliwe lub wiąże się z dużymi uciążliwościami.
Wobec braku na tym etapie postępowania definicji Wady Limitującej, Izba uznała, że
argumentac
ja w tym zakresie jest przedwczesna. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego
pojęcie Wady Limitującej zostanie podane w Procedurze Odbioru na późniejszym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezasadnym jest żądanie zastąpienia
słów „Wada Limitująca” słowami „wada istotna uniemożliwiająca użytkowanie przedmiotu
umowy” oraz żądanie podania terminu, w którym Zamawiający podpisze protokół.
Niezależnie od tego należy wskazać, że Zamawiający w piśmie procesowym potwierdził, iż
zgodnie z Procedur
ą Odbioru przez Wady Limitujące będzie rozumiał jedynie wady istotne,
uniemożliwiające korzystanie z przedmiotu Umowy.
Zdaniem Izby nie zachodzi
obawa, że Zamawiający odmówi podpisania protokołu odbioru w
sytuacji stwierdzenia jakiejkolwiek wady czy usterk
i. W pkt 11.3 Zamawiający podał:
„Podpisany i zatwierdzony zgodnie z Procedurą Odbioru protokół Odbioru z wynikiem
pozytywnym, tj. określający i potwierdzający zgodnie z postanowieniami Procedury Odbioru,
prawidłową realizację Przedmiotu Umowy (zakończenie usługi) lub jego części,
niestwierdzający przy tym wystąpienia Wad Limitujących w rozumieniu Procedury Odbioru,
które skutkują brakiem podstawy do wystawienia Faktury VAT, będzie dla Wykonawcy
podstawą do wystawienia Faktury VAT zgodnie z zasadami określonymi w pkt. 13 Umowy
Zamawiający przekaże wykonawcy podpisany protokół w terminie 7 dni od daty otrzymania
zawiadomienia o gotowości do odbioru".
Jak wynika zatem wprost z treści przywołanego pkt 11.13 Wzoru umowy zamawiający nie
wymaga tzw. „bezusterkowego odbioru”, jedynie stwierdzenie Wady Limitującej, a nie
jakiejkolwiek wady czy usterki
będzie stanowiło przeszkodę do podpisania protokołu odbioru
i wystawienia faktury Vat.
Izba nie uwzględniła także żądania usunięcia pkt 13.10, który uprawnia do naliczenia kary
umownej
w wysokości 50tys. zł w sytuacji, gdy Zamawiający stwierdzi, że numer rachunku
Wykonawcy wskazany w Umowie nie jest zgodny z numerem rachunku wskazanym jako
rachunek Wykonawcy w wykazie podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT,
prowadzonym w postaci elektronicznej przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, i nie
został poinformowany przez Wykonawcę, w trybie określonym w Umowie, o dokonaniu
zmiany rachunku bankowego.
W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zastrzeżona kara umowna ma
charakter represyjny i
zmierza do zmobilizowania wykonawców do przestrzegania
obowiązków fiskalnych związanych z zarejestrowaniem podatnika VAT w wykazie
podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT. W przypadku dokonania przelewu na
rachunek nie ujawniony w wykazie podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT,
Zamawiający byłby pozbawiony prawa do odliczenia podatku VAT oraz zakwalifikowania
kwoty zapłaty w koszty prowadzonej działalności, co przy szacunkowych kwotach płatności
wiąże się z dotkliwymi konsekwencjami finansowymi. W związku z czym zarówno
zastrzeżona kara jak i jej wysokość są uzasadnione.
Izba uznała, że niezasadnym jest przyjęcie w pkt 18.1.1 oraz 18.1.2. i 18.1.3 Wzoru umowy
odpowiedzialności wykonawcy niezależnej od winy tj. odpowiedzialności wyłącznie za
opóźnienie w realizacji któregokolwiek z Etapów robót, całości umowy czy też usunięciu Wad
stwierdzonych podczas realizacji umowy lub w okresie gwarancji i rękojmi. W tym zakresie
Izba wskazuje, że co do zasady w orzecznictwie dopuszcza się możliwość umownego
rozszerzen
ia odpowiedzialności wykonawcy również za okoliczności niezawinione. Ustalając
jednak
postanowienia dotyczące kar umownych Zamawiający winien wziąć pod uwagę
charakter, rozmiar inwestycji oraz ryzy
ko kontraktowe spoczywające na wykonawcach.
Ponadto, zgodnie z art. 471 kc w zw. z art. 472 kc, które znajdują zastosowania do kar
umownych, wykonawca ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania, do którego doszło z jego winy. Tym samym, co do zasady, kary
umowne za niedotrzymanie terminów umownych czy nieusunięcie wad winny być
ukształtowane jako kary za zwłokę, która jest opóźnieniem kwalifikowanym.
Zdaniem Izby w tym zamówieniu publicznym, mając na uwadze wyżej wskazane
okoliczności, ustalenie kary umownej za okoliczności całkowicie niezależne od wykonawcy,
na które nie ma on wpływu stanowi rażące naruszenie równowagi kontraktowej stron i jest
sankcją zbyt dotkliwą i nadmierną. Ustalenie odpowiedzialności za okoliczności niezawinione
przez wykonawcę może prowadzić do ograniczenia konkurencyjności.
Izba nakazała modyfikację pkt 18.1.1, pkt 18.1.2 oraz pkt 18.1.3 Wzoru umowy w taki
sposób, aby obowiązek zapłaty kar umownych dotyczył przypadków zwłoki wykonawcy a nie
opóźnienia.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego Hochtief co do obniżenia kary umownej z pkt
18.2.1 Wzoru umowy za odstąpienie przez Zamawiającego do umowy z przyczyn
zawinionych lub leżących po stronie wykonawcy do poziomu 10%. Kara na poziomie 15%
ni
e jest rażąco wygórowana, biorąc pod uwagę okoliczność odstąpienia od umowy z
przyczyn zawinionych przez wykonawcę oraz znaczenie inwestycji dla całego systemu
energetycznego.
I
zba nie uwzględniła żądania Odwołującego Skanska co do modyfikacji pkt 18.3.6 Wzoru
umowy w ten sposób, aby zamiast uprawnienia wprowadzić obowiązek odstąpienia do
naliczenia kary umownej z tytułu opóźnienia w realizacji jakiegokolwiek Etapu lub dokonać
zwrotu naliczonej i zapłaconej kary, w sytuacji gdy termin końcowy realizacji umowy zostanie
dochowany.
Kary umowne
za niedochowanie terminów poszczególnych Etapów pełnią funkcję przede
wszystkim mobilizującą wykonawcę do terminowej realizacji poszczególnych etapów robót,
co z kolei ma zagwarantować terminową realizację całej umowy. Niezasadnym jest także
argumentacja Odwołującego Hochtief, że postanowienia umowy dopuszczają kumulowanie
kar i tzw. „podwójne” karanie. Reguła określona w pkt 18.3.6 Wzoru umowy ma zapobiegać
ewentualnej możliwości kumulowania kar za niedochowanie terminu poszczególnych Etapów
oraz terminu realizacji umowy.
W zakresie modyfikacji pkt 19.3.1
– 19.3.2 Izba uznała że Odwołujący nie uzasadnił
w sposób wystarczający żądania obniżenia limitu wysokości kary umownych, określonych w
pk
t 18.1 oraz 18.2.1 oraz całkowitej łącznej odpowiedzialności z tytułu wszystkich kar
umownych zastrzeżonych w umowie. Limit wysokości kar umownych za nieterminowe
wykonanie zamówienia na poziomie 20% wynagrodzenia czy też limit całkowitej
odpowiedzialności z tytułu wszystkich kar umownych na poziomie 25% wynagrodzenia nie
jest rażąco wygórowany, szczególnie w sytuacji, jeśli kary te zgodnie z żądaniem
Odwołującego- będę naliczane wyłącznie za zwłokę a nie opóźnienie.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że pkt 13.12 Wzoru umowy kształtuje
możliwość dodatkowego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w łącznej wartości
przekraczającej 10% ceny oferty. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy, o którym
mowa w art. 147 i nast. Pzp służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy oraz roszczeń z tytułu rękojmi. Postanowienie określone w pkt 13.12
Wzoru umowy jest natomiast rodzajem kary umownej, pełniącej funkcję represyjną,
mobilizującą wykonawcę do należytego wykonywania przedmiotu umowy i może być
stosowane w trakcie jej realizacji w przypadku nienależytego wykonywania przedmiotu
umowy. Wówczas, zgodnie z pkt 13.12. Wzoru umowy Zamawiający jest upoważniony do
zatrzymania takiej części Wynagrodzenia Wykonawcy, w tym wstrzymania płatności Faktury,
która będzie wystarczająca na pokrycie kosztów usunięcia takiej Wady.
Na uwzględnienie zasługuje żądanie wykreślenia z pkt 16.4 Wzoru umowy dotyczącego
kwoty należytego zabezpieczenia umowy sformułowania „gwarancja”. Zgodnie z art. 151 ust.
1 Pzp kwota pozostawiona na zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady zwracana
jest nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi, a nie gwarancji. Dokonana
modyfikacja ma na celu doprowadzenie do zgodności pkt 16.4 z przywołanym przepisem
ustawy.
Izba nie znalazła także podstaw do wykreślenia pkt 17.1.4 - 17.1.7 wzoru umowy,
stwierdzając, że postanowienia dotyczące zabezpieczenia płatności przez Zamawiającego,
ustalają warunki wypłaty wynagrodzenia i nie stanowią nadużycia pozycji zamawiającego, a
są przejawem dbałości o finanse publiczne.
Brak jest także powodów do doprecyzowania pkt 13.23 - 13.24 w ten sposób, aby
przewidziane w tych postanowieniach regulacje dotyczyły jedynie wymagalnych należności
podwykonawców i dalszych podwykonawców.
Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia co do żądania usunięcia pkt 13.28 Wzoru
umowy.
Izba nie uwzględniła żądania Odwołującego co do modyfikacji pkt 21.1.1 Wzoru umowy,
w ten sposób, aby odstąpienie do umowy lub powierzenie wykonania zamówienia osobie
trzeciej przez Zamawiającego było możliwe, jedynie w sytuacjach zawinionych przez
wykonawcę. Zdaniem Izby, o ile w przypadku kar umownych wykonawca – co do zasady-
odpowiada wyłącznie za działania i zaniechania zawinione, o tyle w przypadku opóźnienia
przekraczającego 30 (trzydzieści) dni co do terminów wynikających z Harmonogramu
Rzeczowego lub realizacji Dokumentacji Technicznej, Dokumentacji Formalnej lub Rob
ót w
sposób sprzeczny z Umową, Zamawiający może według własnego uznania odstąpić od
Umowy albo
powierzyć zakończenie lub wykonanie części Umowy osobie trzeciej na koszt i
ryzyko Wykonawcy w ramach wykonawstwa zastępczego. Z kwestionowanego
postanowienia wynika, że aby Zamawiający mógł skorzystać z ewentualnego odstąpienia od
umowy lub zlecić wykonanie zastępcze, musi uprzednio wezwać Wykonawcę do usunięcia
takiego naruszenia i jego skutków lub wezwać do zmiany sposobu realizacji Umowy,
wyznaczając odpowiedni termin. Kwestionowane postanowienie pkt 21.1.1 Wzory umowy
jest zgodne z art. 656 kc. w zw. art. 635 kc. oraz 636 kc, które przewidują możliwość
odstąpienia od umowy przez zamawiającego, w sytuacji opóźnienia nie wynikającego z winy
wykonawcy lub wykonywania dzieła z sposób wadliwy lub sprzeczny z umową.
W zakresie p
rzesłanek odstąpienia od umowy, określonych w pkt 21.1.3 Wzoru umowy, Izba
nakazała wykreślenie przesłanek z lit. d, e, o dotyczących: przerwania wykonywania Robót i
Prac
na okres dłuższy niż 7 dni (d), nie stosowania się do poleceń Zamawiającego (e),
nieprzedstawienie lub nieuzyskanie akceptacji Zam
awiającego co do SHRZ lub PZJ (o).
Zdaniem I
zby przywołane przesłanki są niezwykle ogólne i przyznają Zamawiającemu zbyt
dużą swobodę w podjęciu decyzji o odstąpieniu od umowy. Środek w postaci odstąpienia od
umowy, który powinien być ostatecznością jest niewspółmierny do okoliczności
przewidzianych w lit. d, e, o . W zakresie pozostałych przesłanek tak rażące dysproporcje nie
zachodzą i Izba uznała, że wymienione w nich okoliczności są na tyle istotne, że mogą
stanowić podstawę do odstąpienia od umowy.
Zamawiający w pkt a-p wyliczył przykłady, które stanowią naruszenie istotnych zobowiązań
wykonawcy. Zdaniem Izby nie zasługuje na uznanie żądanie Odwołującego Hochtief co do
określenia katalogu zamkniętego „istotnych podstaw do odstąpienia od umowy”. Nie jest
możliwym enumeratywne wyliczenie wszystkich, mogących nastąpić w czasie realizacji
umowy sytuacji, które będą istotnymi naruszeniami zobowiązań umownych, skutkującymi
możliwością odstąpienia od umowy. Zauważyć trzeba, że ewentualne skorzystanie z tej
instytucji przez Zamawiającego musi być poprzedzone wezwaniem do usunięcia naruszenia
lub wezwaniem do zaprzestania niewykonywania lub nienależytego wykonywania
zamówienia
Izba oddaliła dalsze żądania Odwołującego Skanska dotyczące pkt 21.2.4, 21.3.1, 21,15,
21.11, 21.8, 24.3, 25.4, 25.1.5 , 28.1, 27.1, 28.6, 28.7.28.8 Wzoru umowy, stwierdzając, że
Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia do żądanych przez niego zmian.
Izba oddaliła zarzut z odwołania Hochtief dotyczący pkt 18.1.13 Wzoru umowy, w którym
Zamawiający przewidział karę umowną w wysokości 50 tys. za każdy stwierdzony
przypadek
niezachowania
przez
budynek
w
okresie
gwarancji
Parametrów
Gwarantowanych
. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego obiekt, będący przedmiotem
inwestycji jest obiektem specjalnego znaczenia dla pracy Krajowego Systemu
Elektroenergetycznego, w którym zlokalizowane będą główne elementy sterujące Krajowej
Dyspozycji Mocy oraz Okręgowej Dyspozycji Mocy, a zatem elementy niezbędne do
prawidłowego funkcjonowania KSE i jest on zaprojektowany w sposób zapewniający wysoki
poziom bezpieczeństwa oraz ciągłości działania, niezależnie od zewnętrznych negatywnych
czynników atmosferycznych, technicznych, medialnych itp.. Mając na uwadze powyższe
wymagania, które ma spełniać inwestycja przewidziana kara umowna w wysokości 50 tys. zł
nie jest karą wygórowaną. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego na etapie
późniejszym postępowania zostanie zdefiniowane pojęcie „Parametry Gwarantowane”, stąd
argumentacja Odwołującego dotycząca braku zdefiniowania tego pojęcia jest niezasadny.
Izba oddaliła żądanie Odwołującego Hochtief co do usunięcia pkt 23.9 Wzoru umowy w
zakresie w jakim na wykonawcę nałożone zostało zobowiązanie do zachowania poufności w
części dotyczącej warunków zawarcia i wykonania umowy. Z uwagi na strategiczne
znaczenie inwestycji dla
bezpieczeństwa energetycznego nie tylko Rzeczypospolitej Polskiej,
ale również z punktu widzenia zapewnienia możliwości wywiązania się przez Zamawiającego
z zobowiązań międzynarodowych, dotyczących współpracy pomiędzy podmiotami,
wykonującymi funkcję operatorów systemu przesyłowego energii elektrycznej państw
ościennych oraz Państw Unii Europejskiej, uzasadnionym jest zdaniem Izby zastrzeżenie, że
informacje i materiały przekazane wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba oddaliła pkt 25.1.6 Wzoru umowy, który przewiduje jako jedną z dopuszczalnych zmian
umowy -
zmianę w zakresie zastąpienia wykonawcy innym, nowym wykonawcą
w przypadku wystąpienia takiej konieczności w toku realizacji umowy. Postanowienie to ma
charakter ogólny, nie można uznać, że Zamawiający określił w sposób jednoznaczny kiedy
możliwa jest zmiana podmiotowa umowy. Należy mieć jednak na uwadze, że w zakresie
dopuszczalnych zmian umowy
Zamawiający będzie zobligowany do stosowania przepisów
ustawowych.
Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w Pzp jest realizacja umowy o
zamówienie publiczne przez wykonawcę wybranego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Art. 144 ust. 1 pkt 4 Pzp, stanowiący wyjątek do tej reguły dopuszcza zmiany
podmiotowe po stronie wykonawców w następujących przypadkach: a. na podstawie
jednozn
acznych postanowień umownych, określonych zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, b.
w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia
dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia
waru
nki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie
pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, c. w wyniku przejęcia przez
zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców. Mając na uwadze
przepisy ustawy
Pzp nie budzi wątpliwości, że do zastąpienia wykonawcy innym wykonawcą
może dojść wyłącznie w sytuacjach określonych w art. 144 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ponadto należy
mieć na uwadze, że ustawodawca uznaje za istotną, niedopuszczalną zmianę, która polega
na zast
ąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą,
w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4 Pzp. W praktyce zatem Zamawiający
dokonując zmiany podmiotowej umowy będzie musiał stosować przepisy ustawy i
niezasadną jest argumentacja, że Zamawiający dokona zmiany umowy w sposób arbitralny.
Wymaganie określone w pkt 21.7.4 dotyczące przeniesienia, na wniosek Zamawiającego
zawarty w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy, praw wykonawcy wynikających z
zawartych z podwykonawcami
umów i zamieszczenia w umowach z podwykonawcami
postanowień koniecznych dla skutecznego przejęcia praw i obowiązków wykonawcy
wynikających z umów znajduje swoje uzasadnienie w art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. c Pzp, który
dopuszcza zmianę podmiotową po stronie wykonawcy na skutek przejęcia przez
zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców. Rozwiązanie to
jest zgodne z przepisami Dyrektywy, która dopuszcza możliwość przejęcia przez
zamawiającego dotychczasowych zobowiązań wykonawcy wobec podwykonawców,
biorących udział w realizacji zamówienia. Zamawiający w tej sytuacji musi rozwiązać umowę
z dotychczasowym wykonawcą – na podstawie warunków przewidziany w zawartej umowie i
prawie krajowym regulującym instytucję rozwiązania umowy o zamówienie publiczne, a
n
astępnie zawrzeć umowę z podwykonawcą/ podwykonawcami .
Izba uwzględniła żądanie Odwołującego Hochtief w zakresie pkt 27.1 Wzoru umowy
i nakazała doprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do
zawiesz
enia realizacji robót lub prac, wynikających z umowy. Zdaniem Izby niczym
nieograniczona możliwość zawieszenia przez Zamawiającego realizacji zobowiązań, w tym
robót lub prac wynikających z umowy bez podania jakichkolwiek przesłanek kiedy takie
zawieszenie
może nastąpić jest zbyt dużym ryzykiem kontraktowym wykonawcy i stanowi
rażące naruszenie równowagi kontraktowej stron. Zawieszenie realizacji robót oznacza
konieczność ponoszenia przez wykonawcę kosztów związanych z wydłużeniem okresu
realizacji, kosztów utrzymania placu budowy, sprzętu i personelu. Dodatkowo umowa w pkt
27.6 przewiduje jedynie możliwość, a nie obowiązek Zamawiającego zwrotu kosztów, jakie
poniósł wykonawca w związku z zawieszeniem realizacji. Z tych względów Izba uznała za
zasadne żądanie Odwołującego Hochtief co do wprowadzenia w pkt 27.6 wzoru umowy
jednoznacznego obowiązku Zamawiającego zwrotu uzasadnionych kosztów wykonawcy,
jakie poniósł na skutek zawieszenia prac. Analogicznie tego rodzaju zobowiązanie
Zamawiający określić w pkt 28.8.1, 28.8.2 Wzoru umowy, który odnosi się do zwrotu
kosztów, jakie poniósł wykonawca na skutek wstrzymania realizacji robót.
Izba nakazała modyfikację pkt 14.19.1 Wzoru umowy przez wskazanie, że przeniesienie na
żądanie Zamawiającego przez wykonawcę praw w zakresie gwarancji jakości wynikających
z umów zawartych z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów obliguje
Zamawiającego do przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy
wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń
i Materiałów w zakresie gwarancji oraz zwolnienia wykonawcy, w odpowiednim zakresie z
obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub
dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji. Przewidziane w pkt 14.19.1 Wzoru
umowy przeniesienie praw z gwarancji jakości winno wiązać się z przejęciem przez
Zamawiającego, w odpowiednim zakresie, obowiązków wykonawcy wynikających z
zawartych przez wykonawcę umów z podwykonawcami lub dostawcami urządzeń.
Izba uznała, że nie ma podstaw do modyfikacji lub usunięcia pkt 25.6.1 Wzoru umowy.
Postanowienie to jedynie
definiuje pojęcie robót zaniechanych i przewiduje obniżenie
wysokości wynagrodzenia za roboty zaniechane. Sytuacja w której dojdzie do zaniechania
wykonania części robót jest traktowana jako zmiana umowy i do jej zastosowania znajdują
postanowienia pkt 25.1.2 Wzoru umowy, w których określono przesłanki zmiany m.in. ilości
robót lub prac. Z tych względów zmiana pkt 25.6.1 Wzoru umowy przez jego wykreślenie czy
też doprecyzowanie podstaw wyłączenia zakresu robót jest nieuzasadniona. Roboty
zaniechane mogą dotyczyć jedynie części prac i odstąpienie do ich realizacji, w sytuacjach
określonych w pkt 25.1.2 Wzoru umowy nie może zwolnić wykonawcy z konieczności
uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
…………………..…..
……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"