KIO 1966/20, KIO 1968/20 WYROK dnia 28 września 2020 r.

Stan prawny na dzień: 05.11.2020

Sygn. akt: KIO 1966/20, KIO 1968/20

WYROK

z dnia 28

września 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25

września 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 17 sierpnia 2020 r.

przez wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie

(sygn. akt KIO 1966/20),

B) w dniu 17 sierpnia 2020

r. przez wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie

(sygn. akt KIO 1968/20)

w

postępowaniach prowadzonych przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w

Warszawie

A)

na zakup mini stacji pomiarowych pyłu zawieszonego (sygn. akt KIO 1966/20),

B) n

a zakup automatycznych mierników pyłu PM10/PM2.5 (sygn. akt KIO 1968/20)

orzeka:

1. oddala

odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1966/20,

2. oddala

odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1968/20,

kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1966/20 obciąża wykonawcę

Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawcy Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie na rzecz

Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Warszawie kwotę 3.600 zł 00

gr

(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1968/20 obciąża wykonawcę

Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawcy Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie na rzecz

Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Warszawie kwotę 3.600 zł 00

gr

(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą

uzasad

nione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego d

oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 1966/20, KIO 1968/20

U z a s a d n i e n i e

Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”,

prowadzi

postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej

dalej „ustawą Pzp”, których przedmiotem jest „zakup mini stacji pomiarowych pyłu

zawieszonego

” (sygn. akt KIO 1966/20), oraz „zakup automatycznych mierników pyłu

PM10/PM2.5

” (sygn. akt KIO 1968/20).

Ogłoszenie o zamówieniu w pierwszym z ww. postępowań zostało opublikowane w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 maja 2020 r. nr 2020/S 094-223868, a w drugim

29 kwietnia 2020 r. nr 2020/S 084-198504.

7 sierpnia 2020

r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w

Krakowie, zwanego

dalej „odwołującym” o odrzuceniu złożonych przez niego ofert w

postępowaniu na „zakup mini stacji pomiarowych pyłu zawieszonego oraz w postępowaniu

na

„zakup automatycznych mierników pyłu PM10/PM2.5”.

W dniu 17 sierpnia 2020

r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez

odwołującego wobec czynności odrzucenia złożonych przez niego ofert w obu

post

ępowaniach. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono

odpowiednio sygn. akt KIO 1966/20 oraz sygn. akt KIO 1968/20.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1966/20 wniósł odwołanie wobec:

1) c

zynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

czynności odrzucenia swej oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas

gdy oferta spełnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ;

2) art. 89 ust. 4 w zw. z art. 30b ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp

polegające na odrzuceniu oferty

odwołującego, podczas gdy odwołujący wykazała za pomocą załączonych do oferty oraz

pisma ją uzupełniającego dokumentów, iż proponowane przez niego mini stacje

pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 spełniają wymagania określone w opisie

przedmiotu zamówienia,

3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

przez błędną ocenę oferty odwołującego i uznanie jej za

niezgodną z treścią SIWZ, co powoduje niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Odwołujący w sprawie KIO 1966/20 wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i w

konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący w sprawie KIO 1966/20 podniósł, że zgodnie z

załącznikiem nr 7 do SIWZ tabela 2 Wymagania szczegółowe dla urządzeń - potwierdzenie

równoważności - Zamawiający żądał załączenia do oferty:

„Raportu z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzającego równoważność

pomiarów analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co

występuje), w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie

Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do

dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające

przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów

pomiarowych do oceny jakości powietrza:

Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w

momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie

przeprowadzanych badań;

Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN

16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w

normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym

urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w

Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre

załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i2008/50/WE

ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji

punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi

spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie);

Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora

ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30-

minutowe lub 60-

minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej);

Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w kraju

(krajac

h) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat, rodzaj

pyłu — Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy);

Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie cyfrowej zarówno dla pyłu

PM10 jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu została dostarczona

w języku angielskim wnioski w języku polskim.”

Odwołujący podniósł, że załączył do oferty product conformity certificate GRIMM

model EDM 180 / EDM 180+ for PM10 and PM 2.5 (certyfikat zgodności produktu GRIMM

model EDM 180 / EDM 180+ for PM10

i PM2.5) wraz z tłumaczeniem pierwszej strony,

EQUIVALENCE TEST FOR PM10

AND PM2.5, tj. raport z badań terenowych wraz z

tłumaczeniem wniosków oraz pismo producenta Grimm Aerosol Technik, które wykazują, że

oferowane przez niego

mini stacje pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 spełniają

wymagania Zamawiającego.

Odwołujący argumentował, że certyfikat zgodności produktu GRIMM model EDM 180

/ EDM 180+ for PM10

i PM2.5, potwierdza spełnienie standardów i MCERTS dla systemów

ciągłego monitorowania jakości powietrza atmosferycznego, wersja 10, z czerwca 2016 roku.

Odwołujący wskazał, że zamawiający zarzuca, iż „w certyfikacie nie ma przywołanej

metodyki postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodnej z normą EN 16450:2017

lub równoważną wskazaną w przedmiotowym piśmie”. Odwołujący argumentował, iż

z

amawiający w ogóle nie wymagał dostarczenia certyfikatu, więc nie powinien on być

podstawą do kwestionowania jego oferty. Argumentował, że certyfikat został przez niego

załączony dodatkowo, aby uwypuklić spełnienie wymogów stawianych ofertom przez

z

amawiającego. Jeśli jednak chodzi o brak w certyfikacie przywołanej metodyki

postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodnej z normą EN 16450:2017 lub

równoważną to wskazał, iż certyfikat bazuje na wersji z 2016 roku, czyli jeszcze przed

wydaniem normy EN 16450:2017, zatem odesłanie w tym dokumencie do nieistniejącej na

czas jego sporządzania normy było po prostu fizycznie niemożliwe. Odwołujący

argumentował, że zastosowana metodologia jest bardzo wyraźnie opisana w raporcie z

badań i jest identyczna z metodologią zastosowaną w normie EN 16450:2017, co powoduje,

iż wymagania zawarte-w SIWZ zostały spełnione.

Odwołujący wywiódł, że wymóg potwierdzenia równoważności metodyki z normą EN

450:2017 został już spełniony przez załączenie do oferty pisma producenta, albowiem

z

amawiający w SIWZ wymagał jedynie dostarczenia dokumentu potwierdzającego

równoważność metodologii, bez wyspecyfikowania, od jakiego podmiotu taki dokument

powinien pochodzić. Odwołujący podkreślił też, że po wezwaniu go do przedłożenia

dodatkowych dokumentów zwrócił się do jednostki certyfikującej o wydanie oficjalnego

potwierdzenia o zgodności, które zostało załączone do akt postępowania. Uważał zatem, że

dołączył do oferty dokument od producenta, powołujący się na stanowisko podmiotu

certyfikowanego, a następnie po otrzymaniu wezwania stanowisko samego podmiotu

certyfikowanego.

Odwołujący wskazał, że z dokumentu EQUIVALENCE TEST FOR PM10 AND PM2.5,

tj. rap

ortu z badań terenowych wynika, iż pyłomierz GRIMM EDM 180 do ciągłego

monitorowania PM spełnił kryteria wyszczególnione w wytycznych dla dowodów

równoważności metod pomiarowych we wszystkich czterech miejscach pomiarowych.

Argumentował, że z pisma producenta Grimm Aerosol Technik wynika, iż producent

potwierdza, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od MCERT z dnia 28 maja 2020 r.,

metodologia badań polowych równoważności, które są podstawą certyfikatu Nr. Sira

MCI20198/04 została wykonana w pełnej zgodności z normą EN 16450:2017.

Następnie odwołujący wskazał, że na wezwanie zamawiającego dostarczył

dodatkowo pismo CSA Group Testing UK Ltd z dnia 24 czerwca 2020 roku wraz z

tłumaczeniem oraz raport nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wystawiony przez Bureau

Verita

s Umweltbundesamt wraz z tłumaczeniem. Zdaniem odwołującego z pisma CSA

Group Testing UK Ltd z dnia 24 czerwca 2020 roku wprost wynika, iż system GRIMM Model

EDM 180 (zob. Certyfikat MCERTS „Sira MC120198 / 04)” został poddany kilku próbom

terenowym, które są równoważne z procedurami prób terenowych dla EN 16450:2017. Te

testy terenowe dowiodły, że EDM 180 spełnia kryteria równoważności dla metod

referencyjnych dla PM10 i PM2.5.

Odwołujący podniósł, że przedkładając raport nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665

wystawiony przez Bureau Veritas Umweltbundesamt

wraz z tłumaczeniem już spełnił wymóg

z

amawiającego określony w załączniku nr 7 do SIWZ w części żądania „Raportu z badań (w

języku polskim lub angielskim) potwierdzającego równoważność pomiarów analizatora wraz

z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje), w dostarczanej

konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia

28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i

Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych,

zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza.”

Odwołujący wskazał, że zamawiający w piśmie stanowiącym wybór najkorzystniejszej

oferty niesłusznie zarzuca, że „w rzeczonym raporcie Bureau Veritas Umweltbundesamt nie

ma jednak opisanych metod postępowania, które są wymagane przez normę EN

”, co - jak się zdaje - miałoby powodować, iż załączony przez odwołującego

rapo

rt nie spełnia wymagań Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z zapisami

SIWZ metody postępowania, które są wymagane przez normę EN 16450:2017 nie muszą

być opisane w raporcie akredytowanego laboratorium, a jedynie wynikać z „dokumentu”.

Zgodnie

z literalnym brzmieniem załącznika nr 7 do SIWZ: „Metodyka postępowania przy

potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (przy

zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w normie Wykonawcy dostarczy

dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa

jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE)

2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw

Parlamentu Europejskiego i Rady 20

04/107/WE i2008/50/WE ustanawiające przepisy

dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do

oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria,

które opisane zostały w przywołanej normie)”.

Zdaniem odwołującego dokumentem spełniającym wymogi zawarte przez

z

amawiającego w dalszej treści załącznika nr 7 do SIWZ, tj. dokumentem, który potwierdza,

iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z

me

todą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia

2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady

2004/107/WE i2008/50/WE ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych,

zatwierdz

ania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza jest

przede wszystkim złożone przez niego zaświadczenie od producenta Grimm Aerosol

Technik powołujący się na laboratorium certyfikowane oraz oświadczenie CSA Group

Testing UK Ltd, cz

yli dokument z samego laboratorium potwierdzające że wykazana przez

w

ykonawcę metodologia jest równoważna z normą 16450:2017.

Odwołujący wywodził, że zamawiający w uzasadnieniu dokumentu stanowiącego

wybór najkorzystniejszej oferty, wskazuje, że „postawił warunek, aby urządzenie, które

zostanie zaoferowane posiadało wykazaną równoważność z metodyką referencyjną -

metodyka wykazywania równoważności winna być zgodna z tym, co wskazuje norma EN

16450:2017. Zgodnie z PZP zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania metodyki

równoważnej do opisanej w przytoczonej normie przy wykazaniu równoważności pomiarów

urządzenia do metodyki referencyjnej - jednakże zastrzegł, że metodyka ta musi spełniać

wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie. Punkt 7 normy EN

16450:2017 wskazuje, iż badania powinny składać się z części polowej oraz laboratoryjnej.

Raport dostarczony przez firmę ENVIMET Services sp. z o.o. dotyczy tylko części polowej

badań, nie ma w nim nigdzie przytoczonej i opisanej części laboratoryjnej.”

Odwołujący wywiódł, że należy odróżnić pełne badanie zatwierdzenia typu, tj.

spełnienie całej normy EN 16450:2017 od potwierdzania metodologii/metodyki

równoważności zgodnie z normą EN 16450:2017. Czym innym jest bowiem test

równoważności, czyli badanie terenowe (którego przedstawienia w SIWZ wymagał

Zamawiający i które przedstawił Wykonawca) a czym innym jest test wydajności, czyli

badania laboratoryjnego (którego zgodnie z zapisami SIWZ Zamawiający nie wymagał,

jednak w związku z brakiem jego przedstawienia odrzucił ofertę odwołującego). Pełne

badanie typu na obecność cząstek stałych składa się z testu równoważności (test terenowy) i

testu właściwości (test laboratoryjny). Wynika to z brzmienia punktu 7 normy EN 16450:2017

zatytułowanym „Badanie typu” i obejmującym badanie laboratoryjne (punkty 7.4.3, 7.4.4,

7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9) oraz badanie w terenie opisane w punkcie 7.5 jako „Test terenowy”.

Zdaniem odwołującego spór w niniejszej sprawie wynika z niewłaściwego

zrozumienia przez z

amawiającego czym jest metodyka/metodologia pomiarowa do

potwierdzenia równoważności z metodą referencyjną. Wskazywał, iż jest ona szczegółowo

opisana w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 roku zmieniającej

niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i

2008/50/WE (zwanej dalej Dyrektywą) i dotyczy wyłącznie badań polowych, a nie

laboratoryjnych. Metodyka/metodologia pomiarowa określona w Dyrektywie stanowi

podstawę normy 16450:2017 (oraz norm poprzednio obowiązujących), a norma 16450:2017

(jak i normy poprzednio obowiązujące) oprócz potwierdzenia równoważności dodatkowo

obejmuje też część pomiarów laboratoryjnych, które mają na celu potwierdzić spełnienie

pewnych parametrów technicznych przez urządzenia (parametry te są definiowane odrębnie

dla każdej normy). Odwołujący podkreślił, iż ta część normy nie stanowi metodologii

potwierdzenia równoważności, której wymaga zamawiający.

Odwołujący wywiódł, że norma EN 16450:2017 opisuje badanie typu, tj. badanie

terenowe w

celu wykazania równoważności dla mierników ciągłych automatycznych

pomiarów pyłów zawieszonych. Ponieważ nie opisuje samej metody referencyjnej, nie jest

ona wymieniona w dyrektywach UE dotyczących jakości powietrza. Jak wskazano powyżej

pełne badanie typu składa się z testu równoważności (test terenowy) i testu właściwości (test

laboratoryjny). Strona 4 punkt 4 „Zakres” normy EN 16450:2017: tłumaczenie: „Dyrektywa

2008/50/WE zezwala na stosowanie takich systemów po wykazaniu równoważności z inną

metodą referencyjną, tj. po wykazaniu, że systemy te spełniają cele dotyczące jakości

danych dla pomiarów ciągłych. Wytyczne dotyczące wykazania równoważności podano w

odnośniku [2]. W niniejszej Normie Europejskiej określono minimalne wymagania dotyczące

dokładności i procedury badań dla testów typu odpowiednich AMS [automatycznych

urządzeń pomiarowych] dla cząstek stałych. Norma obejmuje ocenę jej równoważności z

metodą referencyjną określoną w dyrektywie 2008/50 /WE.” W dyrektywie użyto

sformułowania „obejmuje” ocenę równoważności z metodą referencyjną, ponieważ obejmuje

ona procedurę testów (tj. testów polowych — testów równoważności), jak również badanie

laboratoryjne mające na celu wykazania spełnienie wymagań co do właściwości i jakości

urządzeń.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający w opublikowanym SIWZ wymagał od

Wykonawców jedynie, aby „metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności była

zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (...) z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi

spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie” — i odwołujący

uważał, że tym wymaganiom sprostał przedstawiając Certyfikat zgodności produktu GRIMM

model EDM 180 / EDM 180+ for PM10 i PM2.5, potwierdzający spełnienie standardów i

MCERTS dla systemów ciągłego monitorowania jakości powietrza atmosferycznego. W

certyfikacie bardzo szczegółowo została przedstawiona metodologia zastosowana przy

badaniach mających potwierdzić równoważność pomiarów urządzenia, która jest identyczna

z metodologią zastosowaną w normie EN 16450:2017. Ponadto odwołujący wskazał, że w

piśmie uzupełniającym załączył dodatkowo oficjalne potwierdzenie zgodności metodologii

pochodzące od jednostki certyfikującej. Co istotne, zamawiający w SIWZ dopuścił możliwość

zastosowania chociażby metodologii równoważnej, a Wykonawca przedstawił dokumenty

potwierdzające zastosowanie metodologii identycznej z normą EN 16450:2017 i zgodnej z

GDE (Wytycznymi Dotyczącymi Wykazywania Równoważności UE wydanymi przez Komisję

Europejską w 2005 roku i poprawionymi w 2010 roku). Odwołujący wskazał, iż gdyby

z

amawiający chciał uzyskać od wykonawców także potwierdzenie równoważności w

zakresie badań laboratoryjnych winien opisać to w zapisach SIWZ i żądać wykazania pełnej

równoważności z normą 16450:2017, a nie tylko wykazania równoważności metodyki, która

zgodnie z zapisami Dyrektywy jak i zapisami samej normy 16450:2017 w punkcie 7.5

dotyczy tylko i wyłącznie badań polowych. Brak zapisania takiego wymogu w treści SIWZ, a

następnie stawianie przed uczestnikami przetargu takich wymagań stanowi wykroczenie

poza zakres zapisów przetargowych. Zamawiający nie ma podstaw do stawiania przed

uczestnikami przetargu dodatkowych wymogów, a tym bardziej do odrzucenia ich oferty ze

względu na ich niespełnienie. Odwołujący wywiódł, iż wszczynając postępowanie o

udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest do szczegółowego określenia w SIWZ

wymagań związanych z jego wykonaniem poprzez dokonanie wyczerpującego opisu

przedmiotu zamówienia, zgodnie z zasadami określonymi w art. 29 ustawy Pzp.

Zamawiający nie może w toku postępowania wymogów tych zmieniać czy dokonywać ich

rozszerzającej wykładni, albowiem takie postępowanie należałoby oceniać jako godzące w

zasadę formalizmu postępowania oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. W związku z powyższym, przy ocenie składanych ofert zamawiający winien

stosować zapisy SIWZ wprost, w toku postępowania obejmującego przetarg nieograniczony

nie może być bowiem miejsca na interpretację rozszerzającą dokonywaną przez

za

mawiającego już w toku postępowania.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści uzasadnienia przyznaje, iż odwołujący

przedstawił dokumentację potwierdzającą równoważność metodologii wskazując, iż

„Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty na wezwanie Zamawiającego tj. pismo - CSA

Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden, Deeside, CHS 3Usz z

dnia 24.06.2020 r. (wraz z tłumaczeniem) oraz oświadczenie producenta firmy Grimm

Aerosol Technik Ainring GmbH & Co. KG (wraz z tłumaczeniem) (...) potwierdzają (...)

równoważność metodologii zastosowanej przy badaniach mających potwierdzić

równoważności pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej.". Odwołujący uważał, że w

związku z powyższym zamawiający przyznał, iż warunek ten został przez odwołującego

spełniony i wykazany. Zdaniem odwołującego zamawiający bezpodstawnie jednak podnosi,

iż brakiem będącym podstawą odrzucenia oferty odwołującego jest brak przedstawienia

części badań laboratoryjnych, których zamawiający nie wymagał w SIWZ.

Odwołujący podniósł, że w dalszej części uzasadnienia zamawiający wskazał, że „W

raporcie nie odnajdujemy kryteriów, o których mówi norma EN 16450:2017 w punktach:

7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9, a Zamawiający dopuszczając wykorzystania metodyki

równoważnej do opisanej w przytoczonej normie, przy wykazywaniu równoważności

pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej, zastrzegał, że metodyka ta musi spełniać

wszystkie kryteria, które opisane zostały w normie EN 16450:2017.” Zdaniem odwołującego,

taki wym

óg jest wymogiem szerszym niż zapisany w SIWZ przez co jest niedopuszczalny i

nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego w SIWZ

z

amawiający żądał jedynie wykazania zgodności lub równoważności metodyki z normą EN

16450:2017 przy p

otwierdzaniu równoważności, czyli badania polowego z punktu 7.5 normy,

a nie badań laboratoryjnych opisanych w punktach 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9

normy. Powyższe rozróżnienie na test polowy (test równoważności) i test laboratoryjny, z

których składa się pełne badanie typu urządzenia wynika także wprost z punktu 8.1 normy o

treści <tłumaczenie> „Ocena ma postać testu równoważności, jak opisano w pkt. 7.5, który

zawiera elementy badania terenowego opisanego powyżej i jest opisany w pkt. 8.2. Do tego

badania przydatności potrzebna jest tylko jedna implementacja metody referencyjnej i jeden

AMS [automatyczne urządzenie pomiarowe].” Zdaniem odwołującego zapis ten wprost

wskazuje

, iż test równoważności opisany został w punkcie 7.5, a nie w punktach 7.4.3, 7.4.4,

7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9, których zamawiający wymaga ponad wymagania SIWZ.

Odwołujący argumentował, że w dalszej części uzasadnienia zamawiający wskazał,

iż „załączony do oferty raport z badań polowych podaje, iż w trakcie badań jako pomiar

referencyjny użyte zostały między innymi poborniki wysokoprzepływowe (HVS). W 2014 roku

zmieniła się norma dotycząca metodyki referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM10 lub

PM2.5. Nowa norma EN 12341:2014 (obejmująca obie frakcje pyłu, tj. PM10 i PM2,5)

zastąpiła normy EN 12341:1998 (dla pyłu zawieszonego PM10) oraz EN 14907:2005 (dla

pyłu zawieszonego PM2,5) wskazując jako urządzenie do pomiarów referencyjnych pyłu

zawieszonego PM10 lub PM2.5 poborniki niskoprzepływowe (LVS), wyposażone w system

chłodzenia filtrów. Z tego faktu wynika, iż oferowane urządzenie i badania wykonane dla

niego nie są aktualne do obowiązującej obecnie metodyki referencyjnej pomiaru pyłu

zawieszonego PM10

lub PM2.5. Norma EN 12341:2014 wskazuje, że wyniki pomiarów ze

starszego t

ypu poborników są nadal wiarygodne i możliwe do użycia jednak po

uwzględnieniu dodatkowej niepewności pomiaru. W raporcie przedstawionym do urządzenia

Grimm model EDM180/EDM180+ takich wyliczeń nie przedstawiono.”

Zdaniem odwołującego podnoszone przez zamawiającego zarzuty są chybione i

nieuprawnione. Decydujące w tym zakresie jest stanowisko akredytowanej jednostki

certyfikującej CSA Group Testing UK Ltd, przedstawione w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r.

załączonym przez niego do akt sprawy po wezwaniu zamawiającego do załączenia

dodatkowych dokumentów. Akredytowana jednostka certyfikująca wskazała w treści pisma,

iż metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności jest zgodna z normą EN

16450:2017, a

zamawiający niebędący jednostką akredytowanym nie ma uprawnień do

kwestionowania tych okoliczności.

Odwołujący wskazał, że w treści normy EN 12341:2014 na stronie 7 odnajdujemy

zapis: <tłumaczenie> „Obecna Norma Europejska stanowi ewolucję wcześniejszych norm

europejskich (EN 12341: 1998 i EN 14907: 2005)

poprzez modernizację pobornika o

przepływie 2,3 m

/ h w celu uwzględnienia ograniczeń dotyczących temperatury filtra przed i

po pobraniu próbek oraz możliwości monitorowania temperatury w krytycznych punktach

układu pobierania próbek. Zaleca się, aby zastosowany sprzęt był w pełni zgodny z niniejszą

Normą Europejską. Jednak starsze wersje tych poborników 2,3 m

/ h, które nie wykorzystują

chłodzenia powietrza osłonowego, możliwości chłodzenia filtrów po pobraniu próbek lub

możliwości monitorowania temperatur w krytycznych punktach układu próbkowania, mają

specjalny status pod względem ich używalności jako poborników referencyjnych. Wyniki

historyczne uzyskane za pomocą tych poborników pozostaną ważne. Poborniki te mogą być

nadal używane do celów monitorowania i badań równoważności, pod warunkiem

uwzględnienia odpowiednio uzasadnionych dodatkowych poprawek do ich niepewności

(patrz załącznik B).

Ponadto trzy specjalne układy pobierania próbek — próbnik 2,3 m

/h z długą dyszą i

próbnik 68 m

/h dla PM10 zgodnie z EN 12341: 1998 oraz wlot 30 m

/h dla PM2.5 zgodnie z

EN 14907: 2005

—również mają status specjalny pod względem wykorzystania jako

poborników referencyjnych. Historyczne wyniki uzyskane przy użyciu tych próbników

pozostaną aktualne. Próbników tych można nadal używać do celów monitorowania i prób

równoważności, pod warunkiem uwzględnienia odpowiednio uzasadnionych dodatkowych

poprawek do ich niepewności.”

Zdaniem odwołującego zapisy normy wskazują, iż „historyczne wyniki uzyskane przy

użyciu tych próbników pozostaną aktualne”. Oznacza to, że żadne ponowne obliczenie nie

jest wymagane i konieczne. Sformułowanie „Pobornik nadal może być używany do celów

monitorowania i badań równoważności, pod warunkiem uwzględnienia odpowiednio

uzasadnionych dodatkowych pop

rawek do ich niepewności” jest tylko uwagą dotyczącą

używania tych próbników w przyszłości, po wejściu w życie normy.

Odwołujący podkreślał, że w przypadku stosowania pobornika wysokoprzepływowego

(HV

S) nie ma także potrzeby stosowania dodatkowej korekty niepewności na przyszłość. Jak

zapisano na stronie 43 normy EN 12341:2014 w punkcie B3 „Figure B.6 — Equivalence of

reference sampler with sampler operating at 30 m

/h for PM 2.5” <tłumaczenie> „Znalezione

odchylenie odzwierciedla porównywalność obu poborników. Względnie duży rozrzut może

wynikać z zastosowania systemów kontroli jakości, które są znacznie mniej rygorystyczne

niż te opisane w niniejszej Normie Europejskiej. Reżimy te odzwierciedlały stan wiedzy w

momencie przeprowadzania części porównań. Za każdym razem, gdy używany jest ten

pobornik, nie ma potrzeby wnoszenia dodatkowego wkładu w niepewność wyników

pomiarów.”

Odwołujący wskazał także, że na stronie 39 normy EN 12341:2014 w pozycji B.2.2.1

wymieniony jest instytut badawczy Umweltbundesamt (Au

stria), który wykonywał test

urządzenia Grimm zaoferowanego przez Wykonawcę <tłumaczenie> „Poniżej zestawiono

wyniki serii

równoległych pomiarów pyłu PM10 z próbnikiem wzorcowym i próbnikiem

pracującym z prędkością 30 m

/h przedstawiono po dokonaniu oceny

równoważności

zgodnie z danymi opisanymi w pozycji [11] na rysunku 84. Wyniki zestawiono z

następujących źródeł:

Lander Arbeitsgemeinschaft tor lmmissionsschotz (LAI), Niemcy,

STIMES-Arbeitsgruppe PMio, Niemcy,

Umweltbundesamt (Austria),

Wspólny Ośrodek Badawczy Instytut ds. Środowiska i Zrównoważonego Rozwoju

Komisji Europejskiej.

Równoległe pomiary przeprowadzono w różnych lokalizacjach, w tym w lokalizacjach

zorientowanych na ruch komunikacyjny, tła miejskiego i wiejskiego, w różnych porach roku

meteorologicznego.

”

Odwołujący argumentował, że jako trzeci argument mający stanowić podstawę

odrzucenia jego oferty z

amawiający wskazał, że „dostarczony na żądanie Zamawiającego

dokument CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden,

Deeside, CH5 3Usz (wraz z tłumaczeniem) datowany jest na dzień 24.06.2020 r., która to

data wskazuje na wystawienie dokumentu po dacie otwarcia ofert (02.06.2020 r.). W

pierwotnej wersji certyfikatu

wystawionego przez firmę MCERTS nr. Certyfikatu:

SiraM

C120198/04, a datowanej nadzień 08.02.2018 r. nie znajdowała się informacja

potwierdzająca wykazanie w raporcie nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia 2010 r.

równoważności do normy EN 16450:2017.”

Odwołujący podniósł, że nie było fizycznej możliwości, aby w certyfikacie zapisano, iż

metodologia zastosowana przy badaniach mających potwierdzić równoważność pomiarów

urządzenia, jest zgodna z metodologią zastosowaną w normie EN 16450:2017 lub

równoważną, albowiem certyfikat został wydany przed powstaniem normy EN 16450:2017.

Niemniej jednak zgodność ta wynika z samej treści certyfikatu, a poza tym równoważność

metodologii potwierdzona została przez wykonawcę w załączonym do oferty piśmie

pochodzącym od producenta, które zostało sporządzone przed upływem terminu składania

ofert. W SIWZ nie wskazano jaki podmiot ma potwierdzić równoważność do normy EN

16450:2017, w związku z czym nie ma podstaw, aby zamawiający nie uwzględnił pisma

producenta, które zawierało potwierdzenie równoważności i wydane było przed dniem

otwarcia ofert, czyli przed 02.06.2020 r. Ponadto

odwołujący wskazał, iż po wezwaniu go

przez z

amawiającego do przedłożenia dodatkowej dokumentacji zwrócił się także do

jednostki certyfikującej (Grupy CSA) o wydanie potwierdzenia równoważności, które zostało

również przekazane zamawiającemu. Z przyczyn naturalnych odpowiedź grupy CSA

stanowiąca dokument CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park,

Hawarden, Deeside, CHS 3Usz nie mogła być datowana wcześniej niż pismo

z

amawiającego zobowiązujące wykonawcę do przedłożenia dodatkowych dokumentów.

Odwołujący wskazał, że w dalszej części załącznika 7 do SIWZ znajduje się

wymaganie, że „Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego

analizatora ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe

—minutowe lub 60-minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej)”. Odwołujący

argumentował, że w swojej ofercie przedstawił, iż oferowany produkt spełnia wymagania

Zamawiającego i jest zdolny do pracy w trybie 30 lub 60 minutowej. Opisywany powyżej

raport nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z testów terenowych dotyczących równoważności

uzyskiwanych wyników względem metody referencyjnej dotyczył analizatora EDM180PM2.5,

a więc tego samego co jest przedmiotem niniejszego przetargu. Wobec tego odwołujący

uważał, że spełnił wymagania SIWZ w tym zakresie.

Odwołujący wskazał, że kolejnym wymaganiem stawianym przed wykonawcami było

to, aby „Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w

kraju (kr

ajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat,

rodzaj pyłu - Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy).” Odwołujący uważał, że spełnił

również to żądanie zamawiającego, ponieważ przedstawiony raport dotyczył badań

terenowych przeprowadzonych w 4 miastach austriackich.

Podsumowując odwołujący wywiódł, że spełnił wszystkie wymogi zapisane przez

z

amawiającego w SIWZ. Zaoferowane urządzenie Grimm EDM 180 ma wszystkie cechy

wymagane w. SIWZ. Oferowany instrument jest powszec

hnienie używany w Polsce oraz w

wielu innych krajach Europy, a także na świecie. Analizator został zaprojektowany w

przeszłości, ale nadal spełnia obecne wymagania techniczne i posiada wymaganą

metodologię równoważności. Zapisy nowowdrożonych norm EN 12341: 2014, a także EN

16450: 2017 zadbały o to, aby już istniejące analizatory nadal miały szansę na

wykorzystanie, nawet jeśli zostały certyfikowane na starsze wersje norm. Zasady

równoważności (określone w Wytycznych dotyczących wykazania równoważności) zostały

nieznacznie zmienione w 2010 r. W związku z tym konieczne było ponowne obliczenie

wyników badań. Dokonano tego w raporcie z badań nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z

grudnia 2010 r., czego wynikiem był certyfikat MCERTS wydany przez grupę CSA.

Z

ostrożności odwołujący podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie daje

podstaw do odrzucenia oferty z powodu jakiejkolwiek niezgodności oferty z treścią SIWZ, a

jedynie w przypadku zaistnienia niezgodności istotnych jej elementów z treścią SIWZ.

Argumentował, że nawet jeśli uznać, że nie złożył zamawiającemu wszystkich żądanych

przez niego dokumentów (choć zdaniem odwołującego wszystkie właściwe dokumenty

zostały dostarczone), albo nie w takiej formie jak zamawiający sobie tego życzył, ale oferta

spełniła cel wymagań formalnych zawartych w SIWZ nie może ona zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako oferta niezgodna z SIWZ.

Ponadto nie da się z

postanowień SIWZ i projektu umowy wywieść, że wymagane przez zamawiającego

dodatkowe dokument

y miały jakiekolwiek znaczenie przekładające się na zakres przyszłego

zobowiązania, które powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty. Takiego znaczenia nie

wykazał również sam zamawiający.

Odwołujący podniósł także, że abstrahując od argumentacji przedstawionej powyżej z

ostrożności procesowej wskazuje, iż zgodnie z art. 89 ust. 4 ustawy „W przypadku gdy opis

przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji

technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz

ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy

lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami

technicznymi, specyfikacjami technicznymi i syste

mami referencji technicznych, do których

się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą środków,

o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu

spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.”.

Zdaniem odwołującego treść art. 30b ust. 4 ustawy Pzp (pomimo, iż nie ma on z a

stosowania

w niniejszej sprawie, bo do oferty zostały złożone wszystkie wymagane przez

Zamawiającego dokumenty) „Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne

niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w

przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z

badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o

ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że

dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub

usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach

oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.” Zdaniem odwołującego z przepisu tego

wynika, iż zamawiający ma obowiązek akceptować nawet inne dokumenty czy środki

dowodowe niż wymaga w SIWZ, byle by wykazywały one konkretne właściwości

oferowanego produktu -

tym bardziej zatem niezrozumiałe jest odrzucenie jego oferty. Jako

przykład innego środka dowodowego ustawa Pzp podaje dokumentację techniczną

producenta. Katalog środków dowodowych nie został jednak zamknięty. Zamawiający ma

więc obowiązek dopuścić inne niż wymienione przykładowo w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp

środki dowodowe. Przedkładany dokument powinien stanowić dowód zgodności rozwiązań z

wymogami instytucji zamawiającej. Zdaniem odwołującego brak w treści SIWZ odwołania do

art. 30b ust. 4 ustawy Pzp

nie oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego

stosowania. Wskazany przepis jest bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym

(imperatywnym), zawierającym nakaz, od wypełnienia którego nie można się uchylić.

Zamawiający, do którego przytoczona norma jest skierowana, zobowiązany jest zachować

się zgodnie z jej treścią

O

dwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1968/20 wniósł odwołanie wobec:

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

czynności odrzucenia swej oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas

gdy oferta spełnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ;

2) art. 89 ust. 4 w zw. z art. 30b ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp

polegające na odrzuceniu oferty

odwołującego, podczas gdy odwołujący wykazał za pomocą załączonych do oferty oraz

pisma ją uzupełniającego dokumentów, iż proponowane przez niego automatyczne

mierniki

pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 spełniają wymagania określone w opisie

przedmi

otu zamówienia,

3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

przez błędną ocenę oferty odwołującego i uznanie jej za

niezgodną z treścią SIWZ, co powoduje niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Odwołujący w sprawie KIO 1968/20 wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i w

konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wniesionego w sprawie KIO 1968/20 odwołujący przedstawił

argumentację faktyczną i prawną tożsamą z przedstawioną w uzasadnieniu odwołania

wniesionego w

sprawie KIO 1966/20, przytoczoną powyżej.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie obu

odw

ołań w całości. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i

prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowań, w tym w

szczególności: postanowienia SIWZ w obu postępowaniach, oferty odwołującego

złożone w obydwu postępowaniach, wezwania zamawiającego do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowane do odwołującego w obydwu

postępowaniach, zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych w obu

postępowaniach z 7 sierpnia 2020 r., załączniki do odwołań, odpowiedź na odwołania,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie

posiedzenia i rozprawy

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej

kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz

zostały uiszczone od nich wpisy.

W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w

uzyskaniu danych

zamówień oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołującego w obu postępowaniach zostały

odrzucone, zaś w świetle kryteriów oceny ofert mogą być wybrane jako najkorzystniejsze.

Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej

i unieważnienia czynności odrzucenia swych ofert. Ustalenie, że

zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił oferty odwołującego skutkowało

będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takich czynności, czego

efektem może być uzyskanie zamówień przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje

dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

KIO 1966/20

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3.

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Art. 89 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia

odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów

referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie

może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy lub usługi będące

przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami technicznymi,

specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których się ona odnosi,

jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą środków, o których mowa

w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają

wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.

Art. 30b ustawy Pzp stanowi, że:

1. Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez

jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę

jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub

cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach

realizacji zamówienia.

3. W przypadku wymagania przedstawienia cert

yfikatów wydanych przez określoną

jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez

inne równoważne jednostki oceniające zgodność.

4. Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust.

1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany

wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w

ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie

może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca

udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają

wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub

warunka

ch realizacji zamówienia.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości.

W sprawie sygn. akt KIO 1966/20 u

stalono, że zamawiający w SIWZ wskazał m.in.,

co następuje:

III. Opis przedmiotu zamówienia

Przedmiot zamówienia

Przedmiotem zamówienia jest dostawa mini stacji pomiarowych wyposażonych w

anali

zator do ciągłego, automatycznego pomiaru stężeń pyłu zawieszonego

PM10

/PM2.5 oraz datalogger. Dodatkowo zamówienie obejmuje: instalację urządzeń

w ośmiu wyznaczonych miejscach na terenie Polski, materiały eksploatacyjne do

analizatorów, prezentację działania, szkolenia w zakresie obsługi.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 7 do SIWZ „Tabela

zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego”

XI.

Wykonawca składając ofertę złoży wraz z nią jako element treści oferty wypełniony

Załącznik nr 7 do SIWZ. Dokument ten stanowi treść oferty Wykonawcy. Zamawiający nie

dopuszcza powielania/kopiowania treści wymagań Zamawiającego dla urządzeń do

kolumny „Oferowane parametry", np. gdy opis parametrów w SIWZ wskazuje na

dopuszczony przedział wartości czy parametrów, Wykonawca jest obowiązany podać w

ofercie konkretny oferowany parametr jaki posiada oferowane urządzenie. W rubryce

„Oferowane parametry” należy podać rzeczywiste oraz skonkretyzowane parametry

oferowanych przez Wykonawcę urządzeń.

Do oferty należy dołączyć w szczególności:

Formularz ofertowy

— sporządzony i wypełniony zgodnie ze wzorem stanowiącym

załącznik nr 1 do SIWZ,

(…)

Tabelę zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami

Zamawiającego (zgodnie ze wzorem podanym w załączniku nr 7 do SIWZ),

- Inne dokumenty wymagane w SIWZ.

Ustalono także, że w we wzorze załącznika nr 7 do SIWZ (wzór tabeli zgodności

oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego), w tabeli nr 2

(wymagania szczegółowe dla urządzeń), w wierszu „potwierdzenie równoważności”

zamawiający wpisał:

„Raport z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzający równoważność pomiarów

analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje),

w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE)

2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw

Parlamentu Europejskiego i

Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające przepisy

dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do

oceny jakości powietrza:

a)

Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w

momenc

ie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie

przeprowadzanych badań;

b)

Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN

16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w

nor

mie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym

urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w

Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre

załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE

ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji

punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi

spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie);

c)

Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora

ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30–

minutowe lub 60-

minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej);

d)

Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w

kraju (krajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat,

rodzaj pyłu – Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy);

e)

Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie elektronicznej

zarówno dla pyłu PM10 jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu

została dostarczona w języku angielskim wnioski w języku polskim.”.

W dalsze

j kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do

zamawiającego wpłynęła m.in. oferta odwołującego. W formularzu ofertowym odwołujący

podał, ze oferuje zamawiającemu mini stacje pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2,5

typu MiniPM producenta Envimet Services

, wyposażone m.in. w analizator do ciągłego,

automatycznego pomiaru stężeń pyłu zawieszonego PM 10/PM2,5 typu EDM180 PM10 i

PM2,5 producenta Grimm.

Ustalono także, że do swej oferty odwołujący załączył m.in.

Oświadczenie Grimm Aerosol Technik Ainring GmbH & Co KG, w którym potwierdza, że

zgodnie z informacjami uzyskanymi od NCERT z dnia 28 maja 2020 r. metodologia

badań polowych równoważności, które są podstawą certyfikatu nr Sira MC120198/04

została wykonana w pełnej zgodności z normą EN 16450:2017,

2) Certyfikat

zgodności dla urządzeń Grimm model EDM 180 wystawiony w dniu 8 lutego

2018 r. przez MCERTS nr certyfikatu Sira MC 120198/04,

Dokument zatytułowany „EQUIVALENCE TEST FOR PM10 AND PM2.5” (test

równoważności dla PM 10 PM2,5) wykonany przez Umweltbundesamt GmbH ze stycznia

2010 r.

W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 25 czerwca 2020 r. zamawiający,

działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia

dokumentu dotyczącego potwierdzenia równoważności:

Raport z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzający równoważność pomiarów

analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje),

w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE)

2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw

Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i 2008/50/WE ustanawiające przepisy