KIO 1952/20 WYROK dnia 17 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1952/20 

WYROK 

z dnia 

17 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

15  września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesi

onego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  sierpnia  

2020 r. przez 

wykonawcę Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka 

komandytowa,  Rudna  Mała  47I,  36-060  Głogów  Małopolski  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Teatr  im.  Stefana  Żeromskiego  w  Kielcach,  ul.  Sienkiewicza  32,  

25-507 Kielce 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

2.  K

osztami 

postępowania 

obciąża 

Baudziedzic 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa,  Rudna  Mała  47I,  36-060  Głogów 

Małopolski i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Baudziedzic 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

spółka 

komandytowa,  Rudna  Mała  47I,  36-060  Głogów  Małopolski  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Baudziedzic  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa, Rudna Mała 47I, 36-060 Głogów Małopolski na rzecz Teatr im. 

Stefana  Żeromskiego  w  Kielcach,  ul.  Sienkiewicza  32,  25-507  Kielce  kwotę  

00  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1952/20 

U z a s a d n i e n i e 

Teatr  im.  Stefana  Żeromskiego  w  Kielcach  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu nie

ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą 

„Przebudowa,  rozbudowa  i  nadbudowa  zabytkowego  obiektu  Teatru  im.  Stefana 

Żeromskiego  w  Kielcach  zlokalizowanego  przy  ul.  Sienkiewicza  32  w  Kielcach”. 

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 14 lipca 2020 

r. pod pozycją 2020/S 134-328374.  

W  dniu  14  sierpnia  2020  r.  wykonawca 

Baudziedzic  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka komandytowa  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  treści  Informacji  dla  Wykonawców  nr  2  dotyczącej 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie: 

braku dokonania zmian i wprowadzenia zmian do pkt 9.4.2 lit. a) SIWZ oraz 

braku wprowadzenia zmian do pkt 9.4.3 lit. b) SIWZ 

wprowadzenia do SIWZ dodatkowego postanowienia zawartego w ppkt 23.1.6.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  22  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  w  pkt  9.4.2  lit.  a) 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie 

posiadania zdolności technicznej i zawodowej w sposób, który stoi w sprzeczności z zasadą 

proporcjonalności,  polegające  na  określeniu  wymogu  wykonania  dwóch  zadań 

inwestycyjnych  budowy,  przebudowy  lub  rozbudowy  obiektu  kubaturowego  o  wartości 

p

owyżej 50 000 000, 00 zł brutto, co bezpośrednio przyczynia się do ograniczenia dostępu 

do możliwości ubiegania się o zamówienie przez profesjonalne podmioty branży budowlanej 

wykonujące  zadania  o  wysokim  stopniu  skomplikowania  i  złożoności,  przy  jednoczesnym 

zaniżonym  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zdolności  technicznej  

i  zawodowej  związanej  z  wykonywaniem  prac  dotyczących  budynku  wpisanego  do  rejestru 

zabytków  lub  znajdującego  się  na  terenie  ochrony  konserwatorskiej  o  wartości  minimum  

7 000 000 zł; 

2) art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie w pkt 9.4.3 lit. b) Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  warunku,  który  w  sposób  nadmierny,  nieproporcjonalny  

i  nieadekwatny  do  przedmiotu  za

mówienia  określa  kryterium  dla  wykonawców,  polegające 

na  wykazaniu  w  ostatnich  trzech  latach  obrotowych  średniego  obrotu  w  obszarze 

działalności gospodarczej objętych przedmiotem zamówienia, a jeżeli ten okres jest krótszy, 

za  ten  okres, 

w  wysokości  nie  mniejszej  niż  100  000  000,00  zł,  co  w  efekcie  eliminuje 

możliwość uczestnictwa na równych zasadach w postępowaniu przedsiębiorstw należących 

do sektora małych i średnich przedsiębiorstw, zdolnych zarówno pod względem finansowym, 

jak  i  pod  względem  posiadanego  doświadczenia,  uczestniczyć  w  przedmiotowym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 

art.  38  ust.  1  i  ust.  4  ustawy  Pzp 

poprzez  brak  udzielenia  wyjaśnienia,  jakimi 

kryteriami  kierował  się  Zamawiający  określając  wymagania  zawarte  w  pkt  9.4.2  lit.  a) 

Specyfikacji  Istot

nych  Warunków  Zamówienia  oraz  określając  wymagania  zawarte  w  pkt 

9.4.3 lit. b) Specyfikacj

i Istotnych Warunków Zamówienia; 

art.  29  i  art.  30  oraz  art.  36  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  do  SIWZ  nowego 

postanowienia  zawartego  w  ppkt  23.1.6,  którego  spełnienie  w  toku  realizacji  umowy  może 

okazać się obiektywnie niemożliwe.  

Odwołujący wniósł o: 

zmian

ę  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  w  części  dotyczącej 

zakwestionowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  

i  zawodowej, 

tj.  pkt  9.4.2  lit.  a)  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  w  brzmieniu 

nadanym  mu  w  Informacji  dla  w

ykonawców  nr  2,  poprzez  nadanie  mu  nowego  brzmienia,  

o treści:  

„-  dwa  zadania  inwestycyjne  polegające  na  budowie,  przebudowie  lub  rozbudowie  obiektu 

kubaturowego każde o wartości powyżej 30 000 000,00 zł brutto,  

- jedno zadanie p

olegające na remoncie lub wykonaniu przebudowy budynku wpisanego do 

rejestru  zabytków  lub  znajdującego  się  na  terenie  ochrony  konserwatorskiej,  gdzie 

zrealizowano 

roboty  pod  nadzorem  konserwatora  zabytków  o  wartości  robót  minimum  

25  000  000  zł  brutto  polegające  na  wykonaniu  robót  konstrukcyjnych  i  odtworzeniowych 

związanych z: 

(a) podbiciem ścian podpiwniczenia, lub 

(b) wzmocnieniem i wymianą ścian, lub 

(c) wzmocnieniem i wymian

ą stropów, lub 

(d) wymian

ą istniejącego pokrycia dachowego, lub 

(e) wymian

ą fasady budynku, lub 

(f) innymi robotami konstrukcyjnymi lub odtworzeniowymi budy

nku.”. 

zmianę  treści  Specyfikacji  istotnych  Warunków  Zamówienia  w  części  dotyczącej 

zakwestionowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wykazania  średniego 

obrotu z ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli ten okres jest krótszy za cały ten okres, tj. 

pkt 9.4.3 lit. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez nadanie mu nowego 

brzmienia, o treści: 

„b) sprawozdanie finansowe albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania 

wymagane  jest  przepisami  kraju,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce 

zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami 

o rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części, 

a 

w  przypadku  wykonawców  niezobowiązanych  do  sporządzenia  sprawozdania 

finansowego, innych dokumentów określających obroty oraz aktywa i zobowiązania za okres 

nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

za ten okres; 

Wymagane  jest  osiągniecie  średnio  rocznego  obrotu  w  obszarze  prowadzenia  działalności 

gospodarczej  objętych  przedmiotem  zamówienia  za  ostatnie  trzy  lata  obrotowe,  a  jeżeli 

okres  prowadzenia działalności  jest krótszy,  za ten  okres  (Zamawiający  wymaga aby  obrót  

o  którym  mowa  wyżej  odnosił  się  wyłącznie  do  przedmiotu  zamówienia)  w  wysokości  nie 

mniejszej niż 80 000 000,00 PLN” 

Zmianę treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawartego w ppkt 23.1.6 

poprzez  usunięcie  zdania  ostatniego  ww.  podpunktu  i  nadanie  mu  nowego  brzmienia  

o treści: 

„22.1.6 Opracowany  plan organizacji  terenu budowy  i  logistyka transportu;  Plan  organizacji 

należy przedstawić w formie opisowej i graficznej.”. 

Odwołujący  stwierdził,  że  podniesione  zarzuty  co  do  treści  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia odnoszące się do kryteriów stawianych wykonawcom, a określonych 

w  pkt  9.4.2  lit.  a)  oraz  w  pkt  9.4.

3 lit. b) w ujęciu całości przedmiotu zamówienia naruszają 

ramy wskazane przez ustawodawcę, w których Zamawiający może swobodnie poruszać się 

kształtując  treść  Specyfikacji.  Jak  podał  Odwołujący,  wprowadzenie  nadmiernych  

i  całkowicie  nieproporcjonalnych  warunków,  jakie  wykonawcy  celem  dopuszczenia  do 

postępowania, muszą spełnić, powoduje nieuzasadnione zmniejszenie się kręgu podmiotów 

zdolnych do uczestnictwa w przedmiotowym przetargu nieograniczonym. 

Odwołujący  wyraził  też  pogląd,  że  niestosowanie  się  przez  Zamawiającego  do 

zasady  proporcjonalności  powoduje  wystąpienie  skutków  daleko  wykraczających  poza 

materię  z  nią  związaną  oraz  wpływa  negatywnie  na  wystąpienie  mechanizmów 

urzeczywistniających  funkcjonowanie  innych  zasad,  jakimi  powinno  cechować  się 

post

ępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  m.in.  zasady  zapewnienia  uczciwej 

konkurencj

i, a także równego traktowania wykonawców. Odwołujący zaznaczył, że treść art. 

22  ust.  1a  ustawy  Pzp, 

pomimo  nadania  Zamawiającemu  uprawnienia  do  określenia 

warun

ków  udziału  w  postępowaniu,  a  także  wskazania  środków  dowodowych 

umożliwiających  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia,  nie  jest 

uprawnieniem  absolutnym  i  niezaprzeczalnie  po

dlega  ograniczeniom,  stąd  też  zarówno  

w  doktrynie,  jak  i  linii  orzecz

niczej  Krajowej  Izby  Odwoławczej  funkcjonuje  w  pełni 

uzasadnione  stanowisko  wskazujące,  iż  pożądanym  rozwiązaniem  powyżej  poruszonych 

kwestii  jest  uzyskanie  swoistej  równowagi  pomiędzy  interesem  polegającym  na  uzyskaniu 

rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których 

nie  można  przez  wprowadzenie  nadmiernych  wymagań  z  góry  eliminować  z  udziału  

w postępowaniu. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 

2018 r., sygn. akt KIO 83/18. 

Odwołujący zauważył, że kryteria udziału w postępowaniu powinny być odpowiednie 

do  osiągnięcia  celu,  jakiemu  służą,  tj.  wyborowi  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego 

wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym 

do  jego  wykonania. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zasada  proporcjonalności  oznacza,  że 

opisane  przez  Zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  uzasadnione 

wartością  zamówienia,  charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności  lub  warunkami 

realizacji  zamówienia.  Nie  powinny  ograniczać  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom 

dającym  rękojmię należytego  jego  wykonania. W  ocenie Odwołującego, tak skonstruowane 

warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  pozwalają  na  udział  w  postępowaniu  każdego 

wykonawcy,  który  obiektywnie rzecz  biorąc  zdolny  jest  wykonać przedmiotowe zamówienie  

i  nie  mogą  sprostać  wymogom  niezbędności  warunku  dla  oceny  zdolności  wykonawcy  do 

wykonania zamówienia.  

Odnosząc się do warunku określonego w pkt 9.4.2 lit. a) SIWZ w brzmieniu nadanym 

mu  w  Informacji  dl

a  Wykonawców  nr  2  Odwołujący  stwierdził,  że  warunek  ten  został 

skonstruowany 

w  sposób  nadmierny  i  nieproporcjonalny,  powodując,  iż  przedmiotowe 

kryterium nie jest rzeczywistym wyznacznikiem posiadanych przez w

ykonawcę umiejętności, 

doświadczenia, a także zaplecza logistycznego uprawdopodabniających należyte wykonanie 

przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  zauważył,  że  przedmiotem  postępowania  jest  przebudowa,  rozbudowa  

i  nadb

udowa  obiektu  zabytkowego,  dlatego,  w  ocenie  Odwołującego,  stawianie  bardzo 

wygórowanego  wymogu  w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy  dotyczącego  realizacji 

inwestycji  budownictwa  kubaturowego  przy  stawianiu  relatywnie  niskich  wymogów  

w zakresie inwestycji związanych z obiektami zabytkowymi lub leżących w obszarze ochrony 

konserwatorskiej, 

godzi  w  zasadę  proporcjonalności  stanowiącą  jedną  z  fundamentalnych 

za

sad  ustawy  Pzp.  Zdaniem  Odwołującego,  takie  zestawienie  ww.  warunków  w  brzmieniu 

nadanym  im  w  odpowiedzi  na  Pytania  nr  9  i  nr  10  Informacji  dla  Wykonawców  nr  2 

powoduje,  iż  podmiot  posiadający  duże  doświadczenie  we  wznoszeniu  np. 

wielkopowierzchniowych nowoczesnych budynków o funkcji biurowej, a relatywnie niewielkie 

doświadczenie  w  realizacji  prac  będzie  spełniał  warunki  udziału  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  a  zostaną  zeń  wyeliminowane  podmioty  posiadające  znacznie  większe 

doświadczenie  i  specjalizujące  się  w  robotach  budowlanych  związanych  z  obiektami 

zabytkowymi lub obiektami położonymi w obszarze ochrony konserwatorskiej. 

Jak zauważył Odwołujący, istotnym z punktu widzenia postępowania jest osiągnięcie 

zakładanego celu, stąd też, w ocenie Odwołującego, konstruowanie kryteriów akcentujących 

wartość  zrealizowanych  projektów  budownictwa  kubaturowego  i  umniejszających  rangę 

doświadczenia  wykonawcy  w  zakresie  inwestycji  związanych  z  obiektami  zabytkowymi  lub 

obiektami  położonymi  w  obszarze  ochrony  konserwatorskiej  w  sposób,  w  jaki  zostało  to 

dokonane  w  zmianie  SIWZ  wprowadzonej  w  odpowiedzi  na  Pytania  9  i  10  Informacji  dla 

wykonawców  nr  2,  nie  powinno  być  wymiernym  kryterium  dopuszczenia  wykonawców  do 

udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  fakt,  iż  wymagana 

postanowieniami  SIWZ  wartość  inwestycji  budowlanych  budownictwa  kubaturowego  

i wartość inwestycji związanych z obiektami zabytkowymi nie jest skorelowana ze stopniem 

skomplikowania  prac  wykonywanych  w  ramach  obiektu  zabytkowego,  którego  dotyczy 

przedmiotowe  postępowanie.  Odwołujący  wskazał  na  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej zaprezentowane w uchwale z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO/KD 48/19.  

Zdaniem  Odwołującego,  określenie  kryterium  zrealizowania  dwóch  obiektów 

kubaturowych  o  wartości  na  poziomie  co  najmniej  50  000  000,00  zł  brutto  jest 

nieproporcjonalnym  i  nadmiernym  wskaźnikiem,  który  obiektywnie  wyłącza  z  możliwości 

udziału  w  postępowaniu  wykonawców  mających  zarówno  odpowiednie  zaplecze,  jak  

i  predyspozyc

je  do  należytego  zrealizowania  zamówienia  związanego  z  obiektem 

zabytkowym,  natomiast  określenie  kryterium  wykonania  jakichkolwiek  prac  związanych  

z  remontem  lub  przebudową  jednego  budynku  wpisanego  do  rejestru  zabytków  lub 

znajdującego  się  na  terenie  ochrony  konserwatorskiej  na  poziomie  minimum  7  000  000  zł 

brutto  nie  zapewnia,  iż  w  postępowaniu  wezmą  udział  wykonawcy  mający  odpowiednie 

doświadczenie w robotach budowlanych związanych z obiektami zabytkowymi. 

Odwołujący  podniósł,  że  treść  pkt  9.4.2  lit.  a)  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  w  brzmieniu  nadanym  jej  w  Informacji  dla  Wykonawców  nr  2  stawia  zarówno 

zdecydowanie  zbyt  wygórowane  wymaganie  w  zakresie  budownictwa  kubaturowego 

wprowadzające  całkowicie  nieuzasadniony  próg  wykluczający  wykonawców  zdolnych  do 

prawidłowego  zrealizowania  zamówienia,  przy  jednoczesnym  braku  zagwarantowania 

należytego  doświadczenia  wykonawców  w  zakresie  inwestycji  związanych  z  obiektami 

zabytkowymi. 

Odwołujący  ilustrując  powyższą  argumentację  przykładem  podał,  że  do 

udziału  w  postępowaniu  zostanie  dopuszczony  podmiot,  którego  działalność  skupia  się  na 

realizacji nowoczesnych wysokościowych budynków biurowych w największych metropoliach 

Polski  (wartość  takich  robót  z  reguły  przekracza  50  000  000  zł  brutto),  który  w  swoim 

portfolio  ma  jedną  inwestycję  związaną  z  podbiciem  i  ścian  podpiwniczenia  obiektu 

zabytk

owego  o  wartości  7  000  000  zł  brutto,  natomiast  z  udziału  w  postępowaniu  zostanie 

wyeliminowany 

podmiot, który od wielu lat specjalizuje się w pracach związanych z obiektami 

zabytkowymi,  które  charakteryzują  się  tym,  iż  ich  wartość  wyłącznie  w  jednostkowych 

przypadkach  przekracza  kwotę  30  000  000  zł  brutto.  Odwołujący  powołał  sześć  takich 

inwestycji.  

Odwołujący  zakwestionował  także  próg  dotyczący  średniorocznego  obrotu 

w

ykonawców związanego z przedmiotem zamówienia na poziomie 100 000 000,00 PLN jako 

nieproporcjonalny,  wygórowany  oraz  pozostający  bez  związku  z  kwestią  zdolności 

zrealizowania przedmio

tu zamówienia. 

Odwołujący wskazał, iż  przyjęte przez Zamawiającego kryterium eliminuje wszystkie 

podmioty  sektora  MŚP,  co  pozostaje  w  konflikcie  z  zasadą  równości  traktowania 

wykonawców.  Zdaniem  Odwołującego,  brak  jest  obiektywnych  kryteriów,  dla  których 

z

asadnym  byłoby  wyłączenie  możliwości  ubiegania  się  o  zamówienie  przez  małe  i  średnie 

przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że wskaźnik obrotu, oprócz mocy przerobowej 

w ujęciu rocznym danego podmiotu, nie dostarcza innych istotnych z punktu oceny danego 

wykonawcy informacji. 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę  na  niewspółmiernie  wysoki  wskaźnik  obrotu 

pozostający  bez  związku  z  pozostałymi  postanowieniami  dla  procedowania  zamówienia, 

takimi  jak  st

osunkowo  długi  czas  realizacji  zamówienia  oraz  zasady  płatności,  które 

powodują,  iż  realizacja  przedmiotowej  inwestycji  nie  będzie  wiązała  się  z  nadmiernym 

zaangażowaniem finansowym po stronie wykonawcy. 

W  nawiązaniu  do  pierwszego  kryterium,  tj.  czasu  realizacji  wynoszącego  trzy  lata 

oraz  biorąc  pod  uwagę  szacunkową  wartość  całego  projektu  Odwołujący  podniósł,  że 

Zamawiający  w  sposób  całkowicie  niewspółmierny  do  założonej  specyfiki  projektu  określił 

kryterium na wskazanym powyżej poziomie 100 000 000,00 zł. 

Odnosząc  się  do  zasad  płatności,  w  szczególności  do  dopuszczenia  przez 

Zamawiającego  częściowego  fakturowania  wykonanych  prac  każdego  miesiąca 

kalendarzowego,  do  prawidłowego  i  niezagrożonego  realizowania  prac  związanych  

z  przedmiotem  zamówienia,  Odwołujący  wskazał,  że  posiadanie  tak  wysokiego  zaplecza 

finansowego  przez  w

ykonawców  nie  jest  niezbędne,  tym  bardziej,  iż  w  tym  zakresie  SIWZ 

wprowadza także warunek określonej zdolności kredytowej wykonawcy. 

Odwołujący  stwierdził,  że proponowana przez  Odwołującego  zmiana pkt  9.4.3  lit.  b) 

SIWZ 

polegająca na obniżeniu progu posiadania obrotów na poziomie 80 000 000,00 PLN, 

bezpośrednio przyczyni się do możliwości udziału w postępowaniu wykonawców należących 

do  MŚP,  którzy  posiadają  odpowiednie  warunki  oraz  predyspozycje  do  należytego 

wykonania  zamówienia.  Ponadto,  zdaniem  Odwołującego,  obniżenie  wymaganego  progu 

będzie  z  punktu  widzenia  całej  inwestycji  odpowiedniejszą  formą  realizacji  zasady 

proporcjonalności.  

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  dokonując  zmiany  treści  SIWZ  w  odpowiedzi  na 

pytanie  nr  11  polegającej  na  wprowadzeniu  do  SIWZ  nowego  postanowienia,  tj. 

postanowienia  zawartego w  ppkt  23.1.6,  Zamawiający  wprowadził  do  SIWZ postanowienie, 

zgodnie  z  którym  wykonawca  w  celu  zawarcia  umowy  zobowiązany  jest  przedłożyć 

„Opracowany plan organizacji terenu budowy i logistyka transportu; Plan organizacji należy 

przedłożyć w formie opisowej i graficznej. Założenia planu będą wiążące podczas realizacji 

umowy

” (podkreślenie Odwołującego).  

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wprowadzając  do  SIWZ  ww.  postanowienie 

spowodował,  iż  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana,  został  postawiony  wymóg 

obiekty

wnie  niemożliwy  do  spełnienia. W  opinii  Odwołującego,  organizacja  terenu  budowy,  

a  przede  wszystkim  logistyka  transportu  dotyczące  inwestycji  realizowanej  na  starówce 

miasta  wojewódzkiego,  której  okres  realizacji  jest  przewidywany  na  około  trzy  lata,  

z oczywistych względów nie mogą mieć charakteru niezmiennego. Odwołujący podkreślił, że 

w

ykonawca  nie  jest  w  stanie  na  etapie  zawierania  umowy  przewidzieć,  jakie  inwestycje 

drogowe,  rem

onty  innych  budynków  lub  nawierzchni  zabytkowych  ulic  będą  prowadzone  

w całym okresie realizacji inwestycji. Przewidzieć tego nie może również Zamawiający.  Jak 

zaznaczył Odwołujący, na etapie zawierania umowy nikt nie jest w stanie przesądzić, czy np. 

szl

aki  komunikacyjne  sprzętu  ciężkiego  dostępne  na  etapie  zawieranie  umowy  nie  zostaną  

w  trakcie  jej  realizacji  zamknięte  z  powodu  remontów  lub  przebudowy  sieci  drogowej. 

Odwołujący  zauważył  także,  że  nie  można  również  przewidzieć,  czy  w  okresie  realizacji 

p

rzedmiotowej  inwestycji  na  nieruchomościach  sąsiednich  nie  zostaną  rozpoczęte  roboty 

budowlane,  które  będą  oddziaływały  na  teren  budowy  i  będą  wymuszały  zmianę  sposobu 

jego organizacji.  

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  dokonując  zmiany  treści  SIWZ  

w 

przedmiotowym  zakresie  wprowadził  do  postępowania  wymóg  z  jednej  strony 

niepotrzebny  do  realizacji  jego  celu  (wszak  każdy  wykonawca  realizując  jakąkolwiek 

inwestycję musi zorganizować teren budowy oraz logistykę budowy w sposób umożliwiający 

realizację  inwestycji),  a  z  drugiej  strony  całkowicie  nieracjonalny,  zważywszy  na  fakt,  iż 

inwestycja  jest  zlokalizowana  w  samym  centrum  miasta  wojewódzkiego  i  w  jej  sąsiedztwie 

mogą  zachodzić  liczne  zmiany  dotyczące  zarówno  szlaków  komunikacyjnych  zdatnych  do 

przewozów  wysokotonażowych,  jak  również  mogą  być  prowadzone  inne  inwestycje 

oddziaływujące na teren budowy inwestycji objętej przedmiotowym postępowaniem, które to 

zmiany  mogą  wymuszać  modyfikacje  planu  organizacji  terenu  budowy  oraz  logistyki 

transportu.  

Na rozprawie strony 

podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  wymieniony  w  treści  uzasadnienia,  jak 

również  stanowiska  stron  postępowania  zaprezentowane  na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  nie 

zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.   

Izba  ustaliła,  że  podnosząc  zarzut  wobec  czynności  zmiany  przez  Zamawiającego 

postanowienia  pkt  9.4.2.  lit.  a 

Specyfikacji  Odwołujący  kwestionuje  jedynie  wartość 

poszczególnych  robót  opisanych  w  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu,  nie  zaś  ich 

zakres. 

W stawianym zarzucie Odwołujący nie kwestionuje zatem treści warunku w zakresie, 

w jakim uległ on zmianie w Informacji dla Wykonawców nr 2 - wartość robót określona przez 

Zamawiającego w pierwotnej treści warunku pozostała niezmieniona.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  przedmiotowy  zarzut  nie  może 

podlegać rozpoznaniu, bowiem został podniesiony po terminie określonym w art. 182 ust. 2 

ustawy Pzp

. Zarzuty wobec treści znanych od dnia opublikowania Specyfikacji, tj. od dnia 14 

lipca 2020 r., powinny zostać podniesione w terminie liczonym od dnia publikacji SIWZ.  

Za  spóźniony  Izba  uznała  także  zarzut  dotyczący  warunku  określonego  przez 

Zamawiającego  w  pkt  9.4.3.  lit.  b  Specyfikacji.  Izba  ustaliła,  że  treść  przedmiotowego 

warunku nie uległa zmianie w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r. (Informacja 

dla  Wykonawców  nr  2).  Co  za  tym  idzie,  zarzut  ten  powinien  był  zostać  podniesiony  

w terminie liczonym od dnia publikacji SIWZ, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  38  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  brak  udzielenia  wyjaśnień,  jakimi  kryteriami  kierował 

się  Zamawiający  określając  wymagania  zawarte  w  pkt  9.4.2.  lit.  a  i  pkt.  9.4.3.  lit.  b 

S

pecyfikacji. Izba zważyła, że art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do 

udzielenia odpowiedzi na zapytania zgłoszone przez wykonawców w określonych terminach 

oraz  uprawnia  zamawiającego  do  zmiany  treści  Specyfikacji.  W  przedmiotowej  sprawie 

Zamawiający  w  Informacji  dla  Wykonawców  nr  2  wyraził  swoje  zdanie  na  temat 

proponowanych 

przez wykonawców zmian dokonując modyfikacji warunku opisanego w pkt 

9.4.2. lit. a Specyfikacji oraz nie wyrażając zgody na zmianę warunku opisanego w pkt 9.4.3. 

lit.  b  Specyfikacji.  Izba  miała  na  uwadze,  że  przepisy  ustawy  Pzp  nie  zobowiązują 

zamawiającego  do  podawania  na  etapie  wyjaśnień  treści  SIWZ  powodów,  dla  których 

zamawiający  sformułował  warunki  udziału w  postępowaniu  w  określony  sposób.  Co za tym 

idzie, przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. 

Za  bezzasadny  Izba  uznała  także  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  29  

i 30 oraz art. 36 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ postanowienia zawartego w pkt 

23.1.6.  Izba 

stwierdziła,  że  z  uwagi  na  charakter  inwestycji,  usytuowanie  budynku  i  czas 

trwania  inwestycji,  opracowanie  przez  wykonawcę  Planu  organizacji  terenu  budowy  

i logistyki transportu jest zasadne. Izba miała przy tym na względzie, że Plan taki nie musi 

być niezmienny – Projekt umowy w § 1 ust. 6 przewiduje możliwość jego zmiany za zgoda 

Zamawiającego (Załącznik nr 3 do SIWZ). 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono 

jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).    

Przewodniczący :  ………………………………