KIO 195/20 WYROK dnia 14 lutego 2020 r.

Sygn. akt KIO 195/20 

WYROK 

 z dnia 14 lutego 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Małgorzata Matecka 

Aneta Mlącka 

Protokolant:    

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu w  Warszawie na rozprawie w dniu 12 lutego 2020 r. 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  stycznia  2020  r.  przez  odwołującego: 

Medtronic Poland Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa) w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie (ul. 

Kopernika 36, 31-

501 Kraków) 

przy  udziale  wykonawcy: 

BRAINOMIX  LIMITED  z  siedzibą  w  Oxfordzie  (Suffolk  House 

Suites 11-14, 263 Banbury Road Oxford OX2 7HN, Wielka Brytania) 

zgłaszającego udział do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa) i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania;  

zasądza  od  odwołującego:  Medtronic Poland Sp.  z  o.o. z  siedzibą w  Warszawie  na 

rzecz zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie kwotę 1285 zł 00 gr (słownie 

jeden  tysiąc  dwieście  osiemdziesiąt  pięć  złotych  zero  groszy)  poniesioną  tytułem 

kosztów dojazdu w kwocie 1200 zł i kosztów opłaty skarbowej w kwocie 85 zł. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w  Krakowie. 

………………………………   

………………………………   

………………………………   

Sygn. akt KIO 195/20 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843.), [ustawa  Pzp  lub  PZP] 

prz

ez  zamawiającego:  Szpital  Uniwersytecki  w  Krakowie,    którego  przedmiotem  jest 

„Dostawa  licencji  wraz  z  wdrożeniem  systemu  informatycznego  służącego  do  post-

processingu  obrazowania  mózgu  u  chorych  na  udar  niedokrwienny  mózgu”,  nr 

DFP.271.50.2019.LS. 

Ogłoszenie  w  Dz.  Urz.  UE  nr  430117-  2019  z  dnia  2019-09-13  r. 

Odwołujący  -  Medtronic  Poland  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  (wykonawca  Medtronic)  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a  - skierowanie do  BRAINOMIX LIMITED z 

siedzibą w Oxfordzie (wykonawca Brainomix) ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w 

zakresie rażąco niskiej ceny oferty, pomimo tego, że składając pierwotne wyjaśnienia, które 

były  niepełne  i  ogólnikowe,  wykonawca  Brainomix  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim 

obowiązkowi o którym mowa w art. 90 ust. 2 p.z.p., 

2.  art.  90  ust.  3  - 

zaniechanie odrzucenia oferty Brainomix, pomimo tego, że Brainomix nie 

złożyło  skutecznie  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny,  gdyż  przedłożone  pierwotnie 

wyjaśnienia  mają  charakter  ogólnikowy  i  niepoparty  dowodami,  a  przedłożona  pierwotnie 

kalkulacja  zawiera  liczne  błędy  obliczeniowe,  logiczne  i  nieścisłości,  powodujące,  że  nie 

można uznać ich za wyjaśnienie ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę, co oznacza, że 

wykonawca Brainomix nie udzielił wyjaśnień, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt.  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  -  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Brainomix, 

pomimo że cena zaproponowana jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  3  oraz  art.  15  ust.  1  ustawy  o  zwalczeniu  nieuczciwej 

konkurencji  - 

zaniechanie odrzucenia oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Brainomix,  pomimo 

tego,  że  złożenie  jej  przez  wykonawcę  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

powyższych  przepisów,  gdyż  zakłada  sprzedaż  towarów  i  usług  objętych  ofertą  poniżej 

koszt

ów ich wytworzenia lub świadczenia, 

5. art. 91 ust. 1 - 

wybór oferty złożonej przez wykonawcę Brainomix, pomimo niespełniania 

przez  tę  ofertę  wymogów  określonych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

Postępowania  („SIWZ”),  w  szczególności  w  zakresie  parametrów  opisanych  w  Opisie 

Przedmiotu Zamówienia („OPZ”), tj. parametru nr 25, 27, 29 oraz 33, 

6. art. 89 ust. 1 pkt. 2 - 

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Brainomix, 

pomimo  niespełniania  przez  tę  ofertę  wymogów  określonych  w  SIWZ,  w  szczególności  w 

zakresie parametrów opisanych w OPZ, tj. parametru 25, 27, 29 oraz 33. 

II.  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  następujących  czynności:  1.  unieważnienie  czynności  Zamawiającego 

polegającej na wyborze oferty wykonawcy Brainomix, 2. powtórzenie przez Zamawiającego 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  3.  odrzucenie  oferty  Brainomix,  4.  wybór  oferty  złożonej 

przez Odwołującego. 

III. Ponadto, wn

iósł o: 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wymienionych  w  uzasadnieniu  niniejszego 

odwołania; 

dopuszczenie dowodu z  opinii  biegłego na  okoliczność  weryfikacji  cen w  odniesieniu do 

cen  rynkowych  oraz  braku  poprawności  dokonania  przez  Brainomix  kalkulacji  ceny,  w 

szczególności  poprzez  niewzięcie  pod  uwagę  cen  rynkowych  oraz  wszystkich  elementów 

cenotwórczych składających się na przedmiot zamówienia; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

IV. 

Odwołujący  posiada  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp  we  wniesieniu 

przedmiotowego  odwołania,  bowiem  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  Pzp.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  Postępowaniu,  jednakże  z 

powodu dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z prawem czynności, złożona przez 

n

iego oferta nie została wybrana, a wybrana została bezzasadnie oferta innego wykonawcy, 

która  jest  niezgodna  z  SIWZ  i  zawiera  rażąco  niską  propozycje  cenową.  Uniemożliwia  to 

Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia oraz wiąże się ze szkodą finansową 

dla Odwołującego. 

W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: 

Stan faktyczny 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę 

licencji  wraz  z  wdrożeniem  systemu  informatycznego  służącego  do  post-processingu 

obrazow

ania mózgu u chorych na udar niedokrwienny mózgu, nr DFP.271.50.2019.LS. 

(…) 

Pismem  z  dnia  9  grudnia  2019  roku  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Brainomix. 

4.  T

ę  czynność  Odwołujący  zakwestionował,  składając  w  dniu  19  grudnia  2020  roku 

odwołanie od czynności Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniu (sygn. 

postępowania KIO  2580/19) Odwołujący  wskazał,  że  wybrana przez  Zamawiającego oferta 

Brainomix z

ostała przygotowana z rażąco niską ceną, wykonawca Brainomix nie przedstawił 

skutecznych  i  wystarczających  wyjaśnień  w  zakresie  kalkulacji  ceny,  a  zaoferowany  przez 

niego przedmiot zamówienia jest niezgodny z wymaganiami SIWZ. 

5.  Pismem  z  dnia  23  grudnia 

2019  roku  Zamawiający  poinformował  uczestników 

Postępowania  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Brainomix  oraz  o  zamiarze  powtórzenia  czynność  badania  i  oceny  ofert  w  przedmiotowym 

Postępowaniu. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  KIO  2580/19  Zamawiający  wniósł  o 

oddalenie  odwołania,  wskazując,  że  w  związku  z  podjęciem  przez  niego  czynności 

opisanych  powyżej,  odwołanie  stało  się  bezprzedmiotowe,  wobec  zniesienia  czynności 

będącej  podstawą  odwołania.  Mając  powyższe  na  uwadze  Odwołujący  cofnął  odwołanie  w 

sprawie o sygn. KIO 2580/19. 

Jak wynika z ujawnionych przez Zamawiającego dokumentów, pismem z dnia 13 stycznia 

2010  roku  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  Brainomix  do  przedstawienia  dodatkowych 

wyjaśnień w zakresie zaproponowanej w ofercie ceny. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 

13 stycznia 2020 roku 

Na  wezwanie  to  wykonawca  Brainomix  odpowiedział  w  dniu  16  stycznia  2020  roku. 

Dowód: pismo Brainomix z dnia 16 stycznia 2020 roku 

9.  Pismem  z  dnia  21  stycznia  2020  ro

ku  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Brainomix. 

Opisane powyżej działania Zamawiającego naruszają przepisy Pzp. 

Uzasadnienie prawne Odnośnie zarzutu nr 1: 

1.  W  pierwszej  kolejności  wskazał,  że  skierowanie  do  wykonawcy  Brainomix  ponownego 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  stanowi  naruszenie 

art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 1 oraz 1a p.z.p. 

2. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada jest jednokrotne wzyw

anie wykonawców do 

wykazania,  że  oferowana  przez  nich  cena  nie  jest  rażąco  niska.  „Zasada  wynikającą  z 

orzecznictwa  Izby  i  Sądów  Okręgowych  jak  również  mającą  swoje  źródło  w  orzecznictwie 

TSUE  jest 

jednokrotność  wzywania  do  składania  wyjaśnień  w  zakresie  elementów 

oferowanej ceny oferty, jej kosztu lub istotnych części składowych” (wyrok KIO 399/18). 

Jak  zasadnie  wskazano  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  „postępowanie 

oparte  na  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  co  do  zasady  nie  powinno  być  powtarzane.  Po  stronie 

wykonawcy  wezwanego  do  złożenia  wyjaśnień  leży  przedstawienie  wyjaśnień,  w  tym 

dowodów dotyczących ceny lub kosztu na poparcie realności oferowanej ceny. Ponawianie 

czynności  wyjaśniających  przy  braku  szczególnych  nowych  okoliczności  mogłoby  bowiem 

być  poczytane  jako  naruszające  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  (art.  7  ust.  1  p.z.p.)  polegające  na  uprzywilejowaniu  jednego  wykonawcy” 

(wyrok KIO 612/18). 

Ponowne  wzywanie powinno zatem dotyczyć  tylko sytuacji szczególnych i co do  zasady 

jedynie  wąskiego,  określonego  zakresu,  w  jakim  złożone  wyjaśnienia  czy  dowody 

spowodowały,  że  Zamawiający  powziął  nowe  (wcześniej  nieistniejące)  wątpliwości  (wyrok 

KIO  399/18).  „Zasada  jednokrotnego  wzywania  wykonawcy  do  określonego  działania  ma 

prowadzić  do  ochrony  zasady  równego  traktowania  wykonawców  -  a  więc  zapobiegać 

powtarzaniu  wzywania  preferowanego  wykonawcy  "aż  do  skutku".  Kolejne  wezwania  nie 

mogą  być  powtórzeniem  pierwotnego  wezwania,  ale  muszą  wynikać  z  innych  okoliczności 

fakty

cznych i być oparte na innych podstawach prawnych” (wyrok KIO 489/19). 

Innymi słowy „czynność ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień można by uznać za 

usprawiedliwioną  tylko  wtedy,  gdyby  złożone  wyjaśnienia  dostarczyły  informacji 

powodujących nowe, wymagające rozstrzygnięcia wątpliwości. Nie można jednak oczekiwać 

ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, 

nie  wywiązuje  się  ze  spoczywającego  na  nim  obowiązku,  składając  wyjaśnienia  ogólne, 

nieprecyzyjne i gołosłowne” (wyrok KIO 2637/18). 

6.  W 

niniejszym  Postępowaniu  nie  można  mówić,  że  ten  warunek,  wskazywany 

konsekwentnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zmaterializował się. Nie można 

mówić,  że  złożone  przez  wykonawcę  Brainomix  pierwotne  wyjaśnienia  wzbudziły  nowe 

wątpliwości  Zamawiającego.  Przeciwnie  -  nie  mogły  budzić  nowych  wątpliwości,  skoro  nie 

rozstrzygały  w  żaden  sposób  wątpliwości  pierwotnych.  Nie  jest  więc  tak,  że  w  wyniku 

wyjaśnień  powstały  jakieś  nowe  pytania  lub  powstały  nowe  wątpliwości  Zamawiającego. 

Powtórne  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień,  jakie  Zamawiający  skierował  do  wykonawcy 

Brainomix,  spowodowane  było  wyłącznie  niekompletnością  i  ogólnością  pierwotnie 

złożonych wyjaśnień. 

Wskazuje  na  to  treść  powtórnego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  13  stycznia 

2020 roku skierowana przez Zamawiającego do wykonawcy Brainomix, która pokazuje, jak 

niespójne  i  niekompletne  były  pierwotne  wyjaśnienia  przedstawione  przez  Brainomix.  W 

wezwaniu tym Zamawiający wskazał bowiem w szczególności: 

• „Brak jest informacji o cenie za takie elementy, jak: instalacje, szkolenia, serwis”, 

•  „W  jaki  sposób  przedstawiona  faktura  ma  stanowić  dowód  potwierdzający  prawidłowość 

wyliczenia ceny oferty w niniejszym postępowaniu”, 

•  „Jak  należy  odnosić  przedstawiony  dowód  do  obecnego  postępowania,  jeżeli  przedmiot 

określony w fakturze jest inny względem obecnego przedmiotu”, 

• „W jaki sposób (na jakiej podstawie) wyliczona została przez Państwa cena licencji za 1 rok 

dla 1 jednostki (...) przed rabatem kwota ta powinna w

ynieść (...) 4387,92 euro (na 1 rok dla 

1 ośrodka) a nie jak wskazano w kalkulacji 6333 euro. Jaka zatem kwota jest prawidłowa”, 

• „W dalszej kolejności w drugiej tabeli wskazano, iż wartość licencji to 306000 euro, co jest 

sprzeczne zarówno z kwotą wskazana po rabacie 15%, tj. 304340 euro, jak również z kwotą 

304345,90 euro (uzyskaną na podstawie obliczeń)”, 

•  „Obliczona  cena  licencji  439256,88  euro  razem  z  pozostałymi  pozycjami  cenowymi  daje 

kwotę znacząco wyższą niż ta, która została zaoferowana przez Państwa w postępowaniu”, 

•  „Mając  na  uwadze  powyżej  wskazane  nieprawidłowości  i  nieścisłości  w  wyjaśnieniach  w 

ramach  wyliczenia  ceny  oferty  Zamawiający  oczekuje  także  wskazania  w  jaki  sposób 

osiągnięta  została  cena  198900  euro  za  „Licencja  e-ASPECTS,  e-CTA,  wraz  z  instalacją, 

szkoleniem, serwisem (...) z perfuzją”, skoro nie możliwym jest dla Zamawiającego ustalenie, 

które ceny oraz jaki tok obliczeń są prawidłowe”, 

•  „Pierwotnie  przedstawione  wyjaśnienia  nie  dostarczają  danych  w  jaki  sposób  osiągnięto 

ceny 

zaprezentowane  w  kalkulacji,  nie  przedstawiono  również  na  tą  okoliczność  żadnych 

dowodów mówiących o wyliczeniu przedmiotowych ostatnich pięciu pozycji cenowych”. 

Uwagi te są dyskwalifikujące dla pierwotnie przedstawionych przez wykonawcę Brainomix 

wyja

śnień. Treść tych pytań wskazuje, że właściwie żadna z pozycji wyjaśnień pierwotnych 

nie mogła zostać uznana za wyjaśniająca (w sposób, jaki wymagany jest na gruncie art. 90 

p.z.p.) zasadnych wątpliwości Zamawiającego. Przeciwnie, Zamawiający musiał (co widać w 

treści  pytań  zawartych  w  ponowionym  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień),  domyślać  się 

podstaw  i  zasadności  poszczególnych  wyliczeń  czy  ich  zakresu.  Pytania  Zamawiającego 

zawarte  w  ponowionym  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  wprost  wskazują  bowiem,  że 

złożone  pierwotnie  wyjaśnienia  wykonawcy  Brainomix  były  nieprofesjonalne,  gołosłowne, 

niekompletne i niespójne logicznie oraz matematycznie. 

Na  marginesie  należy  odnotować,  że  Zamawiający  pierwotnie  uznał  wyjaśnienia 

wykonawcy  Brainomix  za satysfakcjonujące,  a dodatkową ich  weryfikację niejako wymusiło 

na  nim  pierwsze odwołanie Odwołującego, które  zainicjowało  postępowanie przed  Krajową 

Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. KIO 2580/19 i które to odwołanie zostało cofnięte przez 

Odwołującego  w  związku  z  unieważnieniem  przez  Zamawiającego  pierwotnej  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty. Pokazuje to również stopień staranności Zamawiającego w 

niniejszym Postępowaniu. 

Instytucja badania rażąco niskiej ceny wiąże się, co warto podkreślić, z ukształtowanym 

pr

zez  ustawodawcę  domniemaniem  (w  określonych  w  p.z.p.  przypadkach)  rażąco  niskiej 

ceny.  „Domniemanie  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej  ma  jednak  charakter  wzruszalny  - 

może  zostać  obalone  przez  złożenie  stosownych  wyjaśnień  popartych  dowodami  przez 

wezwanego 

wykonawcę.  W  postępowaniu  wyjaśniającym  prowadzonym  przez 

zamawiającego  ciężar  dowodu  spoczywa  na  wykonawcy  udzielającym  wyjaśnień.  To 

wykonawca  obciążony  został  obowiązkiem  wykazania  prawidłowości  zaoferowanej  ceny. 

Dlatego  też  wykonawca  musi  dochować  szczególnej  staranności  przedkładając 

zamawiającemu  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Jeśli  nie  sprosta 

spoczywającemu  na  nim  ciężarowi  dowodu  w  zakresie  wykazania,  że  cena  oferty  została 

skonstruowana  w  sposób  zapewniający  należytą  realizację  zamówienia,  w  mocy  pozostaje 

domniemanie, że zaoferowana cena oferty jest ceną rażąco niską" (wyrok KIO 1108/18). 

Takie  ukształtowanie  domniemania  rażąco  niskiej  ceny  i  obarczenie  wykonawcy 

składającego  ofertę  ciężarem  dowodu  w  tym  zakresie  służyć  ma  ochronie  interesów 

zamawiającego  publicznego,  który  naturalnie  ulegać  może  pokusie  wyboru  oferty  tańszej, 

która  w  praktyce  realizacji  umowy  zawartej  w  wyniku  udzielenia  zamówienia  może  okazać 

się  niemożliwa  do  zrealizowania.  Taka  sytuacja  naraża  zamawiającego,  a  tym  samym 

finanse  publiczne,  na  potencjalne  straty.  Dlatego  właśnie  ustawodawca  w  trosce  o 

bezpieczeństwo  zamawiającego  zapewnił  ten  mechanizm  eliminacji  ofert,  które  zawierają 

cenię rażąco niską. Stąd też daleko idąca sankcja, jaką jest obowiązek odrzucenia oferty w 

przypadku,  w  którym  wykonawca  nie  sprosta  ciężarowi  udowodnienia,  że  oferowana  przez 

niego cena jest ceną realną. 

Jak słusznie wskazano w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej, „wskazana w art. 90 

ust.  3  p.z.p.  sankcja  odrzucenia  j

est  bezpośrednio  związana  z  procedurą  wyjaśnienia 

sposobu  kalkulacji  ceny  na  wezwanie  zamawiającego,  uregulowaną  w  art.  90  ust.  1  i  1a 

p.z.p.,  a  także  obowiązkiem  wykonawcy  wynikającym  z  art.  90  ust.  2  p.z.p.  -"obowiązek 

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na  wykonawcy". 

Celem  postępowania  wyjaśniającego  sposób  kalkulacji  ceny  jest  ustalenie  faktów 

świadczących  o  tym,  że  zaoferowana  przez  wykonawcę  cena  jest  realna,  wiarygodna  i 

zapewni  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  -  procedura  wyjaśniająca  musi 

zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych 

jej  kosztów.  Zaś  wyjaśnienia  wykonawcy  powinny  zawierać  jednoznaczne  informacje, 

przekładające  się  na  uchwytne  i  wymierne  wartości  ekonomiczne,  co  powinno  zostać 

poparte  adekwatnymi  i  wiarygodnymi  dowodami  (art.  90  ust.  2  p.z.p.),  ponieważ  brak 

udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 4 p.z.p." (Wyrok KIO 992/19). 

Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który jest uczestnikiem profesjonalnego obrotu, 

i od którego wobec tego wymagany jest wyższy poziom staranności. „Wyjaśnienia w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  składane  przez  profesjonalny  podmiot  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, winny być jasne, konkretne, szczegółowe, odnoszące się m.in. do 

wymienionych  w  art.  90  ust.  1  p.z.p.  okoliczności  dotyczących  ceny  lub  kosztu  oraz  winny 

być  poparte  dowodami.  Wyjaśnienia  składane  przez  specjalizujący  się  w  danej  branży 

po

dmiot  nie  mogą  bowiem  opierać  się  na  ogólnych  deklaracjach  i  zapewnieniach 

wykonawcy,  mających  na  celu  wywrzeć  na  zamawiającym  wrażenie,  jakoby  cena  oferty 

została skalkulowana w sposób rzetelny i prawidłowy” (wyrok KIO 1345/18). 

Jeśli  więc,  w  myśl  uwag  przedstawionych  powyżej,  dopuszczalne  jest  ponowne 

wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  to  tylko  w 

sytuacji  gdy  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  i  dowody  na  pierwsze  wezwanie 

zamawiającego  zrodziły  po  stronie  zamawiającego  nowe  wątpliwości,  które  wymagałyby 

dodatkowego  wyjaśnienia  czy  uszczegółowienia.  Szansa  ta może  być  dana  jednak  jedynie 

temu wykonawcy który pierwotne wyjaśnienia złożył rzetelnie. Natomiast „kolejne wezwanie 

wykonawcy  w  ww.  zakresie  w  ocenie  Izby 

nie  może  prowadzić  do  bezpodstawnego 

stworzenia  kolejnej  szansy  dla  wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia  o  wysokim  poziomie 

ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny 

oferty” (wyrok KIO 1345/18). 

15. W niniejszym 

Postępowaniu (co wykazano szerzej zarówno w pierwotnie złożonym przez 

Odwołującego  odwołaniu,  jak  i  szerzej,  w  ramach  argumentów  dotyczących  zarzutu 

oznaczonego numerem 2) nie sposób uznać, że przedstawione przez wykonawcę Brainomix 

wyjaśnienia  spełniają  standard  rzetelności,  który  usprawiedliwiałby  dawanie  temu 

wykonawcy 

„kolejnej szansy” na ich uzupełnienie. Skądinąd obszerność wyjaśnień złożonych 

przez wykonawcę Brainomix w odpowiedzi na powtórne wezwanie również (zapewne wbrew 

intencjom  Brainomix)  wsk

azuje  i  potwierdza,  że  w  istocie  jego  pierwotne  wyjaśnienia  były 

n

iekompletne,  niespójne,  niewystarczające  i  nie  spełniały  testu  należytej  staranności 

wymaganej od uczestnika profesjonalnego obrotu gospodarczego. Nie pojawiły się w wyniku 

pierwotnie złożonych wyjaśnień żadne nowe, wcześniej nieznane okoliczności. Wykonawca 

Brainomix  w  ponowionych  wyjaśnieniach  nie  wskazał  też  żadnych  argumentów  czy 

dowodów,  których  nie  mógłby  wskazać  pierwotnie.  Powtórne  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień  jest  wiec  wyłącznie  następstwem  braku  staranności  wykonawcy  Brainomix. 

skutecznie wykazanej  przez  Odwołującego we wcześniejszym  postępowaniu odwoławczym 

prowadzonym pod sygnatura KIO 2580/19. 

Nie  sposób  więc  nie  odnieść  wrażenia,  że  ponowne  wezwanie  wykonawcy  Brainomix 

prze

z  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  służyć  ma  nie  rozwianiu  jakichś  nowych 

wątpliwości Zamawiającego, ale obronie oferty, która (pozornie) wydaje się Zamawiającemu 

korzystniejsza.  Wykorzystywanie  w  ten  sposób  instytucji  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień 

jes

t  jednak  rażąco  sprzeczne  z  regułami  p.z.p.  „Ponowienie  wezwania  nie  może  stanowić 

ratowania  oferty,  wówczas  gdy  wykonawca  składa  wyjaśnienia  zbyt  ogólne,  niekonkretne, 

nierzeczowe,  niepoparte  faktami,  wykonawca  ma  bowiem  obowiązek  dołożyć  wszelkich 

starań,  aby  na  pierwsze  wezwanie  zamawiającego  rzetelnie  wyjaśnić  okoliczności,  które 

uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy 

kilkakrotnie  do  uszczegółowienia  i  skonkretyzowania  ogólnikowych  twierdzeń  podanych 

wcześniej,  prowadziłoby  to  bowiem  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  poprzez  sugerowanie  wykonawcy,  jakie  wyjaśnienia  powinien 

ostatecznie złożyć” (wyrok KIO 431/19). 

Z całą pewnością naruszeniem p.z.p i zasad konkurencji jest też umożliwianie składania 

dodatkowych,  nowych  i  szczegółowych  wyjaśnień  w  sytuacji,  w  której  -  skutkiem 

poprzedniego postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą 

w  wyniku  wniesionego  przez  Odwołującego  odwołania  -  wykonawca  Brainomix  poznał 

zarzuty  wobec  swojej  oferty  i  pierwotnie  złożonych  wyjaśnień.  W  oparciu  o  to  odwołanie 

Zamawiający  zadał  wykonawcy  Brainomix  zaskakująco  szczegółowe  (w  porównaniu  z 

uprzednią  bierną  postawą  Zamawiającego)  pytania,  zbieżne  z  twierdzeniami 

przedstawionymi przez Odwołującego w odwołaniu rozpoznawanym pod sygn. KIO 2580/19, 

wskazując  niejako,  jakie  kwestie  wykonawca  Brainomix  powinien  dodatkowo  wyjaśnić  - 

chociaż wszystkie te elementy, co raz jeszcze należy podkreślić, powinny zostać wyjaśnione 

przez  tego  wykonawcę  już  pierwotnie,  bez  konieczności  zadawania  dodatkowych  pytań. 

Taka  sytuacja  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  spotkała  się  z  jednoznacznie 

negatywną  oceną.  Jak  wskazano  w  wyroku  KIO  1108/18,    „zamawiający  przeprowadzając 

pono

wnie procedurę wyjaśniająca, naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż w 

sposób  nieuprawniony  i  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawcy,  umożliwił  przystępującemu  złożenie  kolejnych,  bardziej  wyczerpujących 

wyj

aśnień w sytuacji gdy znał on już zarzuty kierowane wobec tej oferty przez odwołującego 

(...).  Kolejne  wezwanie  wykonawcy  w  ww.  zakresie  w  ocenie  Izby  nie  może  prowadzić  do 

bezpodstawnego  stworzenia  kolejnej  szansy  dla  wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia  o 

wysokim  poziomie  ogólności,  nie  przedstawiając  przy  tym  żadnych  dowodów 

potwierdzających kalkulację ceny oferty”. 

W  dodatku  szczegółowy  sposób  zadawania  pytań  przez  Zamawiającego  zasadnie 

można  postrzegać  jako  sugerowanie  wykonawcy  Brainomix  jakiego  rodzaju  wyjaśnienia 

powinien  złożyć.  W  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  13  stycznia  2020  roku 

Zamawiający  wprost  instruuje  wykonawcę Brainomix,  jakiego rodzaju wyjaśnienia i  dowody 

powinien  złożyć,  aby  jego  wyjaśnienia  można  było  uznać  za  kompletne.  Zamawiający 

wskazuje między innymi: 

•  „Dla  wykazania  elementów  kształtujących  cenę  oferty  należy  przedstawić  wyjaśnienie  w 

zakresie ceny oraz sposobu jej osiągnięcia dla dokonania instalacji przedmiotu zamówienia, 

przeprowadzenia  szkoleń,  wykonywania  czynności  serwisowych,  biorąc  pod  uwagę  dane 

podane w pierwotnych wyjaśnieniach”, 

• „Wykonawca w ramach niniejszego wyjaśnienia może przedstawić inne dodatkowe dowody 

dla potwierdzenia prawidłowości wyliczenia ceny oferty, które będą utrzymywały tożsamość 

cenowa 

i podmiotową ze złożona ofertą”, 

•  „Zamawiający  oczekuje  również  przedstawienia  wyjaśnień  wskazujących  w  jaki  sposób 

uzyskano kolejne prezentowane kwoty na poszczególnych etapach obliczeniowych”, 

•  „ W  zakresie  wskazanych  elementów  Zamawiający  oczekuje  przedstawienia  wyjaśnień  w 

zakresie  podstawy  i  sposobu  wyliczenia  cen  dla  poszczególnych  pozycji,  w  tym  dowodów 

dotyczących wyliczenia niniejszych cen". 

Taki  sposób  komunikacji  Zamawiającego  z  wybranym  wykonawca  i  udzielanie  tak 

szczegółowych  instrukcji  podmiotowi,  który  w  ramach  ciążącego  na  nim  obowiązku  i 

profesjonalnej staranności powinien sam wykazać podstawy kalkulacji przyjętej przez siebie 

ceny,  jest  z  cała  pewnością  rażącym  naruszeniem  zasad  p.z.p.,  w  szczególności  zasady 

równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. 

Również  na  gruncie  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  jest  niedopuszczalna  z 

perspektywy  prawidłowości  procesu  udzielania  zamówienia  publicznego.  „Zatem  w 

przypadku,  gdy  wykonawca  składa  wyjaśnienia  ogólne,  mało  rzeczowe,  zamawiający  ma 

obowiązek  dokonać  oceny  tych  wyjaśnień.  Zamawiający  może  domagać  się  dodatkowo 

wyjaśnienia  wątpliwości,  które  powstały  na  tle  wyjaśnień  już  złożonych  przez  wykonawcę. 

Zamawiający  nie  może  wzywać  jednak  wykonawcy  kilkakrotnie  do  uszczegółowienia  i 

skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Powyższe prowadzi bowiem 

do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez 

sugerowanie  wykonawcy,  jakie  wyjaśnienia  powinien  ostatecznie  złożyć.  W  orzecznictwie 

wskazuje się, że ponowne wezwanie do  złożenia wyjaśnień w  zakresie rażąco niskiej ceny 

może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który 

uchyla  się  od  udzielenia  szczegółowych  informacji  i  przedstawia  wyjaśnienia  w  sposób 

zdawkowy i ogólnikowy” (wyrok KIO 2025/14, także wyrok KIO 2703/17). 

Innymi  słowy,  ponowne  żądanie  wyjaśnień  nie  może  prowadzić  do  złożenia  zupełnie 

nowych wyjaśnień. 

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  Zamawiający  naruszył  swoim  działaniem  zasady 

równego traktowania i uczciwej konkurencji opisane w p.z.p. 

Odnośnie zarzutu nr 2: 

Mając na uwadze argumenty przedstawione w ramach uzasadnienia zarzutu oznaczonego 

numerem  1  powyżej,  Zamawiający  nie  powinien  więc  wzywać  wykonawcy  Brainomix  do 

przedstawienia  dodatkowych  wyjaśnień,  a  oprzeć  się  na  pierwotnie  złożonych  przez  niego 

wyjaśnieniach  (przekazanych  wraz  z  pismem  Brainomix  z  dnia  15  listopada  2019  roku). 

Oferta  złożona  przez  Brainomix  powinna  zostać  w  związku  z  tym  odrzucona  na  podstawie 

art. 90 ust. 3 p.z.p.. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który 

nie  udzielił  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień 

wraz  ze złożonymi dowodami potwierdza,  że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt. 1 p.z.p., w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o 

co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i 

usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  przez  zamawiającego  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  p.z.p.  Materializacja  tej 

przesłanki (co w niniejszym Postępowaniu, jak szerzej wskazano w argumentacji dotyczącej 

zarzutu  oznaczonego  numerem  3,  nastąpiło,  gdyż  różnica  cen  sięgała  50%)  powoduje 

powstanie  omówionego  wcześniej  domniemania,  że  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę 

jest rażąco niska. 

3.  Z  u

stawowym  obowiązkiem  zamawiającego  wyjaśnienia  oferowanej  ceny  skorelowano 

obowiązek odrzucenia przez  zamawiającego oferty wykonawcy, który nie udzielił  wyjaśnień 

lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta 

zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Należy  zwrócić uwagę, że przepis ten nie ma charakteru dyspozytywnego. Wskazuje on 

wyraźnie, że jeśli wykonawca, którego zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w trybie 

art. 90 p.z.p. ni

e udzielił takich wyjaśnień lub udzielił wyjaśnień niedostatecznych, odrzucenie 

oferty  złożonej  przez  takiego  wykonawcę  jest  ustawowym  obowiązkiem  zamawiającego. 

Innymi słowy, domniemanie, że cena ma rażąco niski charakter, o czym mowa powyżej, jest 

wzrusz

alne,  jednakże  ciężar  dowodu  w  tym  zakresie  spoczywa  na  wykonawcy,  którego 

zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień. 

W niniejszym Postępowaniu Zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2019 roku wezwał 

Brainomix  w  trybie  art.  90  ust.  1  p.z.p.  do  udzielenia 

wyjaśnień i  złożenia dowodów  w celu 

ustalenia  czy  złożona  przez  Brainomix  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. Na powyższe wezwanie Brainomix odpowiedział pismem z dnia 15 

listopada 2019 roku. 

Wyjaśnienia złożone przez Brainomix w piśmie z dnia 15 listopada 2019 roku mają jednak 

niezwykle  ogólnikowy  charakter,  pozostając  zbiorem  luźnych,  nie  popartych  dowodami 

twierdzeń. Do pisma Brainomix załączył jednostronicową kalkulację z kilkoma wskazanymi w 

niej  pozycjami  kosztowym

i,  nie  popierając  jednak  przedstawionych  tam  kwot  żadnymi 

dowodami,  oprócz  pojedynczej  faktury  wystawionej  dla  zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  prowadzonego  we  Włoszech.    Dowód:  pismo  Brainomix  z  dnia  15 

listopada 2019 roku. 

7.  Jak  wska

zuje  tymczasem  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  „istotne  jest,  aby 

składane  wyjaśnienia  nie  miały  charakteru  ogólnikowego,  a  były  na  tyle  szczegółowe,  by 

mogły  być  podstawą  do  stwierdzenia  przez  zamawiającego,  że  jego  podejrzenie  rażąco 

niskiej  ceny 

nie  było  uzasadnione  w  okolicznościach  badanego  przypadku.  Na  potrzebę 

przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje zobligowanie wykonawcy nie 

tylko  do  sformułowania  twierdzeń  dotyczących  zakwestionowanej  ceny  oferty  (lub  jej 

istotnego składnika), ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, które pozwolą 

zamawiającemu  na  pozytywne  zweryfikowanie  otrzymanych  wyjaśnień.  (...)  Jeżeli 

wykonawca  w  złożonych  wyjaśnieniach  ograniczy  się  do  ogólnikowych  stwierdzeń  i  nie 

wskaże,  w  jaki  konkretnie  sposób  przywołane  przez  niego  okoliczności  wpłynęły  na 

wysokość ceny jego oferty, zamawiający nie może ich uznać za wykazujące brak rażącego 

charakteru zakwestionowanej ceny” (wyrok KIO 586/18 KIO 591/18). 

8.  Od  profesjonalnego  uczestnika  obrotu  gosp

odarczego  wymagana  jest  rzetelność  i 

staranność  w  udzielaniu  wyjaśnień,  mając  na  uwadze  to,  że  co  do  zasady,  jak  wskazano 

powyżej, wyjaśnienia takie powinny być składane jednokrotnie. Orzecznictwo Krajowej Izby 

Odwoławczej  wskazuje  też  wyraźnie,  że  „wykazać  oznacza  coś  więcej,  aniżeli  jedynie  

wyjaśnić  -  dla  skutecznego  wykazania  nie  wystarcza  same  deklaracje  i  twierdzenia, 

wykonawca  jest  zobowiązany  nie  tylko  wyliczyć,  ale  także  udowodnić,  czy  choćby 

przekonująco  uprawdopodobnić  wysokość  kosztów  skalkulowanych  w  cenie  oferty”  (wyrok 

KIO 23/18). 

Mając  na  uwadze  ustawowo  określony  ciężar  dowodu  i  sankcje  z  nim  związane  „brak 

rzetelności  i  staranności  po  stronie  wykonawcy  nie  może  uzasadniać  kierowania  do  niego 

kolejnych wezwań w tn/bie art. 90 ust. 1 p.z.p." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 

listopada  2017  r.,  sygn.  KIO  2380/17).  Wykonawca,  który  nie  sprosta  obowiązkowi 

wyrażonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p. musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci 

odrzucenia jego oferty. Oznacza to bowie

m, że domniemanie rażąco niskiej ceny nie zostaje 

w takiej sytuacji wzruszone skutecznie. Innymi słowy, „cena ofertowa jest ceną rażąco niską, 

w  przypadku  braku  przedstawienia  przez  wykonawcę  takich  wyjaśnień,  które  wykażą,  że 

oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (wyrok KIO 399/18). 

Na  to,  że  wykonawca  Brainomix  w  niniejszym  Postępowaniu  przedstawił 

niewystarczające, niekompletne i niewystarczające wyjaśnienia w zakresie oferowanej ceny 

w  odpowiedzi  na  pierwotne  wezwanie  Zamawiającego  wskazuje  wyraźnie  treść  pytań 

zawartych  w  powtórnym  wezwaniu  Zamawiającego  z  dnia  13  stycznia  2020  roku 

(przywołane  w  szczególności  w  ramach  uzasadnienia  zarzutu  oznaczonego  numerem  1 

powyżej,  w  pkt.  7  odwołania).  Stwierdzenia  Zamawiającego  takie  jak  „Pierwotnie 

prz

edstawione  wyjaśnienia  nie  dostarczają  danych  w  jaki  sposób  osiągnięto  ceny 

zaprezentowane  w  kalkulacji,  nie  przedstawiono  również  na  ta  okoliczność  żadnych 

dowodów  mówiących  o  wyliczeniu  przedmiotowych  ostatnich  pięciu  pozycji  cenowych”  są 

dyskwalifikujące dla wyjaśnień przedstawionych pierwotnie przez Brainomix. 

Wśród  najistotniejszych  wątpliwości  (z  których  część  Zamawiający  wskazał  w 

ponowionym  wezwaniu  i  co  do  których  Brainmox  podjął  próbę  wyjaśnienia  dopiero  w 

odpowiedzi na kolejne wezwanie) 

wskazać można: 

•  faktura  przedstawiona  jako  dowód  wskazuje,  że  zakresu  zamówienia  realizowanego  dla 

ASL  Lecce  nie  można  uznać  za  tożsamy  z  zakresem  zamówienia  objętego  niniejszym 

Postępowaniem,  jak  bowiem  wynika  z  faktury  przedłożonej  przez  Brainomix,  nie  obejmuje 

ona  najpewniej  kosztów  szkoleń  i  instalacji,  czyli  tym  samym  odnosi  się  do  innego 

(węższego) przedmiotu zamówienia, niż objętego niniejszym Postępowaniem, 

•  kalkulacja cenowa przedstawiona w pliku Kalkulacja_Cenowa (…) zawiera szereg błędów 

logic

znych i matematycznych. Dotyczy to w szczególności pozycji nr 1 w tabeli, tj. „Licencja 

e-ASPCETS,  e-

CTA,  wraz  z  instalacją,  szkoleniem,  serwisem  wszystkich  trzech  modułów 

łącznie z perfuzją”, 

• przedstawione przez Brainomix wyliczenia i kalkulacje budzą zasadne wątpliwości, podając 

prawidłowość kwoty 6.333 Euro w wątpliwość. Wykonawca Brainomix wskazując i próbując 

uzasadnić kwotę 306.000 Euro lub 304.340 Euro jako całkowity koszt licencji dla 3 modułów 

(należy zwrócić uwagę, że w różnych miejscach tabeli wykonawca Brainomix posługuje się 

tu różnymi, niespójnymi kwotami) posłużył się bowiem kalkulacją, z której wynika, że kwotą 

wyjściową  za  1  rok  licencji  (3  moduły)  dla  1  szpitala  jest  nie  kwota  6.333  Euro,  ale  kwota 

4.387,92  Euro.  Taka  właśnie  bowiem  kwota  wynika  wprost  z  przedstawionej  przez 

wykonawcę Brainomix kalkulacji. Wykonawca ten w kalkulacji wskazał bowiem kwotę 21.062 

Euro jako cenę licencji na 6 lat po rabacie 20% (wartość pieniądza w czasie). W związku z 

tym  kwota  przed  rabatem  20%  wynosić  musiałaby  26.327,50  Euro  na  6  lat  dla  1  szpitala. 

Stąd za 1 rok dla 1 szpitala kwota kosztu licencji musi wynosić 4.387,92 Euro, a nie 6.333 

Euro, 

•  przyjmując  z  kolei  jako  cenę  wyjściową  kwotę  6.333  Euro,  kalkulacja  powinna  natomiast 

dawać końcową kwotę za licencję (3 moduły) w wysokości 439.256,88 Euro, tj. o 134.916,88 

Euro  (44,3%)  wyższą,  niż  kwota  304.340  Euro  przedstawiona  w  wyliczeniach  wykonawcy 

Brainomix. Konsekwentnie, po odjęciu kwoty płatności za licencję za jeden moduł dla Olea 

Sphere  w  wysokości  107.100  Euro,  całkowity  koszt  licencji  Brainomix  (2  moduły),  to  jest 

pozycji  pierwszej  w  tabeli,  powinien  wynieść  332.156,88  Euro  nie  zaś  wskazane  przez 

wykonawcę Brainomix 198.900 Euro, 

•  wykonawca  Brainomix  nie  przedstawił  żadnego  wyliczenia  ani  dowodów  uzasadniających 

wysokość  kwoty  198.900  Euro  za  pozycję  nr  1,  tj.  „Licencja  e-  ASPCETS,  e-CTA,  wraz  z 

instalacją,  szkoleniem,  serwisem  wszystkich  trzech  modułów  łącznie  z  perfuzją”,  a 

wyliczenia, jakie sam zaprezentował, zdecydowanie zaprzeczają prawidłowości tej kalkulacji, 

• liczne drobniejsze błędy w kalkulacjach przedstawionych przez wykonawcę Brainomix: 

a) 

wynik mnożenia: 21.062 Euro x 17 wynosi 358.054 Euro, a nie jak pokazano w kalkulacji 

358.047 Euro, 

b) 

ostateczna wartość licencji dla trzech modułów powinna wynosić 304.345,90 Euro, a nie 

jak pokazano 304.340 Euro, 

c) 

304.340  Euro  nie  równa  się  306.000  Euro.  Brainomix  podaje  obie  wartości,  w  dwóch 

różnych  miejscach  kalkulacji,  jako  wartość  licencji  dla  trzech  modułów.  Nie  ma  możliwości 

stwierdzić, która wartość miałaby być poprawna. 

Nie  można  zatem  uznać,  że  składając  wyjaśnienia  Brainomix  skutecznie  wykazał  i 

zrealizował  ciążący  na  nim  ciężar  dowodu  w  zakresie  uzasadnienia  kalkulacji  ceny,  co  do 

rażąco niskiego charakteru której Zamawiający powziął wątpliwości. Zgodnie z art. 90 ust. 2 

p.z.p.  zaś  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu 

spoczywa  na  wykonawcy.  W  wyroku  KIO  458/18  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zasadnie 

wskazała,  że  „ustawodawca  przesądził  tę  okoliczność,  wprost  wskazując  w  art.  90  ust.  2 

p.z.p., że to wykonawca powinien udowodnić Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco 

niska, i ma to mieć miejsce na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym 

jak  najbardziej  aktualna  i  wymagająca  podkreślenia  jest  teza  o  wymaganej  staranności 

wykonawcy  w  składaniu  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  p.z.p.,  a  tym  samym  ryzyku 

jakie  ponosi  on  w  przypadku  uznania,  iż  wyjaśnienia  są  niewystarczające  do  wykazania 

legalnego  charakteru  jego  ceny.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  wyjaśnienia  powinny  być 

konkretne,  jasne,  spójne  i  adekwatne  do  danego  przedmiotu  zamówienia,  powinny 

uwzględniać  założenia  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  także  szczegółowo  wskazywać  na 

czynniki, które pozwoliły danemu wykonawcy obniżyć cenę jego oferty”. 

Wszelkie  konsekwencje  niezłożenia  lub  złożenia  błędnych  wyjaśnień  obciążają  zatem 

wykonawcę,  a  wiec Brainomix,  to bowiem  na  wykonawcy  spoczywa obowiązek  wykazania, 

że  cena  nie  była  rażąco  niska.  Skoro  zaś  Brainomix  przedstawił  wyjaśnienia  dotyczące 

najwyraźniej innej ceny nie sposób uznać, aby obowiązkowi temu sprostał. 

Jak wskazano w doktrynie i orzecznictwie, „z momentem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest 

wyk

onanie  zamówienia  za  zaproponowaną  cenę.  Złożone  w  tym  przedmiocie  wyjaśnienia 

muszą  być  konkretne,  wyczerpujące  i  uzasadniające  podaną  w  ofercie  cenę”  „Wykonawca 

wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia 

wyja

śnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej 

przez niego oferty nie jest rażąco niska. (...). Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem 

orzecznictwa  złożenie  wyjaśnień,  które  nie  rozpraszają  wątpliwości  zamawiającego,  co  do 

rynkowego  charakteru  ceny  oferty,  zrównane  jest  w  skutkach  z  niezłożeniem  wyjaśnień  i 

powoduje odrzucenie oferty  na  podstawie art.  89  ust.  1 pkt  4 w  zw.  z  art.  90  ust.  3 p.z.p.” 

(wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  13  października  2014  roku,  sygn.  KIO  2031/14). 

„Wezwanie  kierowane  jest  do  profesjonalnego  uczestnika  obrotu  gospodarczego,  wobec 

którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając 

na  uwadze  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  (art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp),  wezwanie  w  przedmiocie rażąco  niskiej  ceny  należy,  co do  zasady,  kierować 

do wykonawcy jednokrotnie”. 

Skoro  wiec  Brainomix  złożył  wyjaśnienia  o  charakterze  ogólnym,  niespójnym  i 

nielogicznym oraz zawierające szereg błędów obliczeniowych i nieścisłości, należy uznać, że 

nie złożył wyjaśnień w ogóle, prowadząc w ten sposób do ziszczenia się przesłanki, o której 

mowa w art. 90 ust. 3 p.z.p. 

16.  Jak  bowiem  zasadnie  wskazano  w  wyroku  KIO/UZP  2338/10, 

„.złożenie  wyjaśnień  nie 

uz

asadniających  zaoferowanej  ceny  jest  zrównane  w  skutkach  prawnych  z  niezłożeniem 

wyjaśnień  w  ogóle  -  prowadzi  do  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę. 

Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 

ust.  2  P.z.p.  prowadzi  do  przyjęcia,  że  wyjaśnienia  w  rozumieniu  ustawowym  w  ogóle  nie 

zostały udzielone”. 

Skoro zatem Brainomix nie udzielił wyczerpujących i przekonujących wyjaśnień odnośnie 

ceny z którą oferta Brainomix została wybrana, należy uznać, że nie udzielił odpowiedzi na 

wezwanie Zamawiającego w ogóle. „Zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązek wykazania, że 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy  wezwanym  do 

udzielenia  wyjaśnień.  Z  kolei  art.  90  ust.  3  p.z.p.  obliguje  Zamawiającego  do  odrzucenia 

oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia.  Zatem  sytuacja  wykonawcy,  którego  ocena  wyjaśnień 

potwierdza,  że  cena  jest  rażąco  niska  jest  taka  sama  jak  wykonawcy,  który  nie  udzielił  w 

ogóle wyjaśnień” (wyrok KIO 1761/17). 

Tym  samym  Zamawiający  nie  powinien  wzywać  wykonawcy  Brainomix  do 

przedstawienia 

ponownych wyjaśnień. Powinien zaś odrzucić ofertę Brainomix na podstawie 

art. 90 ust. 3 p.z.p., skoro zaś tego nie uczynił, naruszył tym samym przepisy p.z.p. 

Odnośnie zarzutu nr 3: 

Nawet  jednak  gdyby  uwzględnić  również  dodatkowe  wyjaśnienia  wykonawcy  Brainomix, 

to nadal nie można uznać, że są one spójne i że dostateczne wykazują możliwość realizacji 

przedmiotu  zamówienia  przez  tego  wykonawcę  za  kwotę  zaoferowaną  przez  niego.  Cena 

zaoferowana przez Brainomix jest więc rażąco niska i tym samym oferta podlega odrzuceniu 

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. 

Dysproporcja ceny Brainomix 

2. Wskaza

ł, że cena zaoferowana przez Brainomix pozostaje w dużej dysproporcji do ceny 

zaproponowanej  przez  Odwołującego  (który  jako  drugi  wykonawca  złożył  ofertę  w 

Postępowaniu) oraz budżetem przewidzianym przez Zamawiającego. 

P.z.p. nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje doktryna p.z.p., „przyjmuje 

się  za  orzecznictwem  europejskim,  orzecznictwem  sądów  okręgowych,  KIO  oraz  doktryną, 

że za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z 

cenami  rynkowymi  podobnych  zamówień  i  innych  ofert.  Wynika  z  tego,  że  o  cenie  rażąco 

niskiej  można  mówić,  gdy  jest  oczywiste,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie 

umowy  przez  wykonawcę za podaną  cenę byłoby  nieopłacalne,  albo  gdy  cena w  stosunku 

do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy 

różnica  ta  nie  będzie  możliwa  do  uzasadnienia  obiektywnymi  względami  pozwalającymi 

wykonawcy  zrealizować  to  zamówienie  bez  strat  i  dodatkowego  finansowania  wykonania 

zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne".  W  opinii  Urzędu  Zamówień 

Publicznych,  dotyczącej  rażąco  niskiej  ceny,  wskazano,  że  „Ustawa  wprowadzając 

możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  nie 

precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej 

będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również 

orze

cznictwo  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości.  Mając  na  względzie  cel 

przedmiotowej regulacji wydaje się, iż  za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z 

ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. 

Oznacza 

to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt  realizacji 

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej' (Rażąco niska 

cena  w  świetle  obowiązujących  od  dnia  19  października  2014  r.  przepisów  ustawy  Prawo 

zam

ówień  publicznych,  (…).  Niewątpliwie  oferta  Brainomix  spełnia  powyższe  kryteria,  a 

wykonanie  zamówienia  za  cenę  oferowana  przez  Brainomix,  przy  zachowaniu  reguł 

rynkowych nie jest możliwe bez straty lub dodatkowego finansowania z innych źródeł. 

4.  Istotne, 

że  cena  wskazana  przez  Brainomix  nie  tylko  w  diametralny  sposób  odbiega  od 

cen zaoferowanych przez Odwołującego, jako podmiot, który złożył ofertę w Postępowaniu, 

ale  również  od  wartości  zamówienia  przewidzianej  przez  Zamawiającego.  W  protokole  z 

Postępowania Zamawiający wskazał, jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację 

zamówienia kwotę 4.164.048 PLN, a więc kwotę bliższą oferty złożonej przez Odwołującego, 

ale  znacznie  wyższą  od  kwoty  zaoferowanej  przez  wykonawcę  Brainomix.  „Wobec  braku 

ustawo

wego  zdefiniowania  pojęcia  ceny  rażąco  niskiej  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wskazuje  się,  że  konieczne  jest  porównanie  ceny  ofertowej  do  wartości 

szacunkowej  przedmiotu  zamówienia  oraz  do  cen  innych  ofert  złożonych  w  postępowaniu, 

do  cen  rynko

wych,  jak  również  do  średniej  cen  ofert  (wyroki  KIO:  2604/10,  2338/10).  W 

innym  orzeczeniu  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że:  „Punktami  odniesienia  dla 

określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) 

ceny  inny

ch ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe i 

rozeznanie  warunków  rynkowych  jakimi  dysponują  członkowie  komisji  zamawiającego” 

(wyrok KIO 1126/09).  

Jak wskazano w doktrynie, „na przykład według powszechnie przywoływanej w doktrynie i 

orzecznictwie  definicji  zawartej  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  K.  z  dnia  30 

stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: "o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy 

oczywiste  jest,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę 

byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana 

całkowicie  od  realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej 

kosztów  zakupu  lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę".  Natomiast 

Sąd  Okręgowy  w  K.  w  uzasadnieniu  wyroku  z  23  kwietnia  2009  r.,  XII  Ga  88/09  wskazał 

następujące  kryteria  określające  cenę  rażąco  niską:  "odbieganie  całkowitej  ceny  oferty  od 

cen  obowiązujących  na  danym  rynku  w  taki  sposób,  że  nie  ma  możliwości  realizacji 

zamówienia  przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie 

pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu". 

Podobnie  wskazuje  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  „O  cenie  rażąco  niskiej 

można  mówić,  gdy jest oczywiste,  że przy  zachowaniu reguł rynkowych  wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  za  podaną  cenę  byłoby  nieopłacalne,  albo  gdy  cena  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  w  szczególności  gdy 

różnica  ta  nie  będzie  możliwa  do  uzasadnienia  obiektywnymi  względami  pozwalającymi 

wykonawcy  zrealizować  to  zamówienie  bez  strat  i  dodatkowego  finansowania  wykonania 

zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne” (wyrok KIO 2640/18). 

Eliminacja ofert zawierających rażąco niskiej cenę jest przeto wyrazem realizacji  zasady 

określonej w art. 7 p.z.p., zgodnie z którym zamówienie udziela się wykonawcy wybranemu 

zgodnie  z  przepisami  ustawy,  zaś  wykonawcom  zapewnić  należy  uczciwą  konkurencję  i 

równe traktowanie. 

8.  W  ninie

jszym  Postępowaniu  różnice  pomiędzy  budżetem  Zamawiającego  i  ofertą 

Odwołującego, a ofertą wykonawcy Brainomix sięgają poziomu prawie 50%.   

Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia: 4.164.048 PLN 

Oferta Odwołującego: 4.031.856 PLN; Oferta Brainomix (z VAT)  2.349.712,80 PLN. 

(Wyższe oferty w innych postępowaniach) 

 9.W 

innych  postępowaniach  o  podobnym  przedmiocie  zamówienia  wykonawca  Brainomix 

oferował ceny znacznie wyższe, niż w przedmiotowym Postępowaniu. 

W postępowaniu, realizowanym w Hiszpanii, wskazany przez Brainomix koszt licencji (2 

moduły  Brainomix)  w  ofercie  publicznej  z  października  2019  roku  za  1  rok  dla  1  szpitala 

wynosi  aż  29.940  Euro  (!).  Oferowana  w  niniejszym  Postępowaniu  kwota  1.950  Euro  za 

jednostkową  roczną  licencję  jest  więc  o  93,5%  niższą  kwotą  od  oferowanej  w  Hiszpanii  w 

tym samym okresie. 

Dowód: dokument „Aacta (…) wraz z tłumaczeniem na język polski. 

Ponadto,  jak  wynika  z  wyliczeń  zaprezentowanych  przez  Brainomix,  koszt  licencji  (2 

moduły  Brainomix)  w  niniejszym  Postępowaniu  (dla  17  szpitali)  wynosi  1.950  Euro  dla  1 

szpitala  za  1  rok.  Jest  to  matematyczną  konsekwencją  przedstawionych  powyżej  wyliczeń, 

gdyby  jako  punkt  wyjścia  przyjąć  podaną  przez  Brainomix  po  udzielonych  rabatach  łączną 

kwotę  198.900  Euro.  Kwota  198.900  Euro  podzielona  na  17  szpitali  i  podzielona  na  6-cio 

letnie okresy daje w konsekwencji kwotę 1950 Euro jako cenę licencji dla jednego ośrodka w 

jednym roku. 

12. D

okonując analogicznej kalkulacji dla pozycji „Włochy" (ASL Lecce), którą Brainomix sam 

wskazał  w  swojej  kalkulacji  przesłanej  Zamawiającemu  w  ramach  pierwotnych  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny jako wyjściową referencję, koszt licencji dla jednego szpitala (2 moduły 

Brainomix)  w  postępowaniu  dla  ASL  Lecce  (obejmującym  łącznie  6  szpitali)  wynosi  5.283 

Euro (6.333 Euro, gdyby tą kwotę traktować jako punkt wyjścia, pomniejszone o koszt licencji 

Olea  Sphere,  który  Brainomix  podaje  jako  1.050  Euro).  Kwota  1.950  Euro  za  licencję 

oferowana w Postępowaniu jest więc aż o 63% niższą kwotą od oferowanej w postępowaniu 

„Włochy”.  Jednocześnie,  jak  już  wskazano  powyżej,  dokumenty  przedłożone  przez 

Brainomix  w  zakresie zamówienia dla ASL Lecce wskazują, że zakres zamówienia nie jest 

tożsamy  z  zamówieniem  objętym  niniejszym  Postępowaniem,  gdyż  nie  obejmował  on 

kosztów  instalacji  i  szkoleń.  Pomimo  tego  cena  we  włoskim  przetargu,  jaką  Brainomix 

zaoferował,  jest  wyższa  od  ceny  zaoferowanej  w  niniejszym  Postępowaniu.  Tymczasem 

szkolenia i instalacja generują w oczywisty sposób koszty pracy, które, również ze względu 

na obowiązek przestrzegania odnośnych regulacji dotyczących prawa pracy i ubezpieczenia 

społecznego,  stanowią  istotny  czynnik  kosztotwórczy  (tym  bardziej,  że  zgodnie  z  SIWZ 

szkolenia powinny być prowadzone w języku polskim, a Brainomix w swoich wyjaśnieniach 

deklaruje, że zatrudnia pracowników w Wielkiej Brytanii, co z perspektywy szkoleń i instalacji 

generuje także dodatkowo koszty podróży do Polski). 

(Rabaty oferowane przez Brainomix) 

Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Brainomix dotyczącymi rażąco niskiej ceny z dnia 

16 stycznia 2020 roku (w tym kwestii polityki udzielanych rabatów) Brainomix stosuje rabaty 

uzależnione od liczby ośrodków ujętych w umowie. Wynikać to ma z polityki handlowej firmy. 

Oznacza to jednak, jeśli jest to wyjaśnienie prawdziwe, że przyjęta jako referencyjna do 

wyliczeń ceny dla niniejszego Postępowania kwota 6333 euro (wynikająca z referencyjnego 

postępowania prowadzonego dla ASL Lecce) musi już zawierać rabat dla ilości ośrodków od 

6 do 10, a zatem zgodnie z wy

jaśnieniami wykonawcy Brainomix w wysokości 10%. 

Tymczasem na potrzeby niniejszego Postępowania kwota ta w dalszych obliczeniach jest 

ponownie rabatowana dla ilości ośrodków powyżej 11, o kolejne 15%. Oznacza to, że rabat 

w istocie wynosi 25%, a nie 

15%, jak Brainomix w pierwotnych wyjaśnieniach twierdził. 

Jest  to  kolejnym  przykładem  nierzetelności  Brainomix  i  braku  spójności  i  logiczności 

przedstawianych  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnień.  Poprawnie  do  wyliczeń  w  niniejszym 

Postępowaniu powinno się bowiem przyjąć kwotę licencji dla ASL Lecce przed naliczeniem 

rabatu  10%  za  ilość  ośrodków  ,  tj.  7037,03  euro.  Stosując  dalszy  ciąg  obliczeń  wskazany 

przez Brainomix, ostateczna kwota różni się więc od kwoty przedstawionej w obliczeniach o 

33.814,93  euro  (3

38.154,93  euro  wobec  304.340  euro  wskazanych  w  wyjaśnieniach). 

Dowodzi  to  błędów  w  przedstawionej  przez  Brainomix  kalkulacji,  co  powinno  skutkować 

nieuznaniem wyjaśnień wykonawcy za wystarczające. 

Stosując  podobny  mechanizm  obliczenia  właściwej  ceny  wyjściowej  dla  dwóch 

pozostałych  dowodów  przedłożonych  przez  Brainomix  wraz  z  powtórnymi  wyjaśnieniami 

(dotyczą one  zamówień  realizowanych na Węgrzech  oraz  w Wielkiej  Brytanii)  odpowiednio 

po  analogicznym  (i  konsekwentnie zgodnym  z  wyjaśnieniami udzielonymi  przez  Brainomix) 

odjęciu  rabatu  za  ilość  ośrodków  otrzymujemy  za  jedną  licencję  kwoty  7457,83  euro  dla 

zamówienia w Wielkiej Brytanii oraz 5721,63 euro w przypadku zamówienia realizowanego 

na Węgrzech. 

18.  Dodatkowo  Brainomix  w  przedstawionym  dowodzie  doty

czącym  zamówienia 

realizowanego  w  Wielkiej  Brytanii  potwierdził,  że  uzyska  płatność  w  ciągu  30  dni  od 

momentu  uruchomienia  systemu,  lub  do  końca  kwietnia  2020  roku.  Jak  sam  określił,  taką 

płatność  uznaje  za  „natychmiastową”.  Znów  zatem,  konsekwentnie  z  wyjaśnieniami 

przedstawionymi przez Brainomix odnośnie polityki i sposobu naliczania rabatów (obniżenia 

ceny) w związku z wartością pieniądza w czasie przy dwuletniej umowie z natychmiastową 

płatnością,  stosując  proponowane  przez  sam  Brainomix  algorytmy  dyskontowania 

przepływów pieniężnych, kwotą wyjściową dla umowy w Wielkiej Brytanii powinna być kwota 

9762,98 euro. 

Powyższe  wyliczenia  potwierdzają  znaczną  rozbieżność  między  ceną  zaoferowaną  w 

Postępowaniu, a cenami oferowanymi na rynku przez Brainomix. 

Brak tożsamości przedmiotowej zamówień wskazanych jako referencyjne) 

Wskazać  także  należy,  że  zamówienia,  na  które  Brainomix  powołuje  się  jako  na 

referencyjne zrealizowane projekty nie są tożsame (są węższe), jeśli chodzi o ich zakres. 

21.  Przede  wszys

tkim  w  zamówieniach  dla  ASL  Lecce  oraz  Pecs  (Węgry)  nie  zostały 

uwzględnione koszty instalacji. 

Jeśli  chodzi  o  realizowany  we  Włoszech  projekt  dla  ASL  Lecce,  na  koncie  Twitter 

wykonawcy  Brainomix  możemy  znaleźć  informację,  o  tym,  że  system  w  Lecce  został 

zainstalowany już w 2018 roku, więc kwota przedstawiona na fakturze dla ASL Lecce w 2019 

roku zawiera tylko koszty licencji (bez kosztów instalacji). 

Z kolei z faktury wystawionej dla węgierskiego kontrahenta Pecs jasno wynika, że opiewa 

ona tylko na klucz licencyjny, a instalacja została dokonana wcześniej. Potwierdza to również 

publikacja na stronie szpitala w Pecs (dostępna pod adresem internetowym (…). Publikacja 

odwołuje się do badań pacjentów przeanalizowanych przez system w dniach 9-17 września 

2019 roku, podczas gdy faktura Brainomix obejmuje okres od 1 października 2019 roku. 

Oznacza to więc, że instalacja systemu musiała być dokonana wcześniej. 

Reasumując  powyższe,  brak jest  tożsamości  cenowej  dla Postępowania (306.000  euro 

dla  17  ośrodków  na  6  lat,  co  daje  3000,00  euro  za  licencję  dla  1  ośrodka  na  rok)  z 

zamówieniami  przedstawionymi  przez  Brainomix,  gdzie  cena  za  licencję  wynosi  średnio 

6064,95  euro.  Różnica  cenowa  jest  ponad  dwukrotna.  Jeśli  natomiast  odejmiemy  koszt 

licencji  Olea  (1050  euro  zgodnie  z  oświadczeniem  Brainomix  złożonym  w  niniejszym 

Postępowaniu),  otrzymamy  kwoty  1950  euro  dla  niniejszego  Postępowania,  wobec  średnio 

5  euro  dla  innych  realizowanych  przez  Brainomix  zamówień.  Różnica  cen  wynosi 

zatem  ponad  250%.  Różnica  uwydatnia  się  jeszcze  bardziej,  gdy  weźmie  się  pod  uwagę 

brak  konieczności  wykonania  instalacji  dla  dwóch  najtańszych  zamówień  przedstawionych 

przez Brainomix. 

Nieuwzględnienie w ofercie istotnych elementów kosztotwórczych) 

Brainomix w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2020 roku poinformował Zamawiającego, 

że zgodnie z wyliczeniami planuje zarobić na tym zamówieniu 18.081,82 euro. Wysokość tej 

kwoty  m

oże  zaskakiwać  (biorąc  pod  uwagę  wartość  całego  zamówienia).  Jednakże  należy  

zasadnie  wątpić  czy  wykonawca  Brainomix  będzie  w  stanie  uzyskać  jakikolwiek  zysk  z 

realizacji kontraktu. 

Brainomix  w  wyliczeniach  nie  uwzględnił  bowiem  ważnego  czynnika  kosztotwórczego, 

jakim  jest  podłączenie  skanerów  tomografii  komputerowej  oraz  rezonansu  magnetycznego 

do  oferowanego  systemu.  Zamawiający  w  Załączniku  1  a  do  SIWZ  w  punkcie  21  zawarł 

zapis  o  konieczności  pozyskiwania  danych  i  obrazów  z  urządzeń  w  systemie  DICOM 

posiadanych przez ostatecznych użytkowników programu w ramach których umocowany jest 

Zamawiający. Do pozyskania jakichkolwiek danych w formacie/systemie DICOM niezbędne 

jest  dodanie  węzłów  DICOM  urządzeń,  z  którymi  pożądana  jest  komunikacja.  I  tak  serwer 

post-

processingowy  musi  mieć  dodany  węzeł  DICOM  (nazwę  AETitle,  adres  IP,  port) 

skanera  i  odwrotnie:  każdy  skaner  musi  mieć  wprowadzone  dane  serwera  na  który  będzie 

wysyłał obrazy/dane. 

Do dodania  węzła DICOM  do  większości  urządzeń  na  rynku niezbędna  jest  ingerencja 

serwisu  danego  urządzenia,  gdyż  dostęp  do  panelu  serwisowego  (który  jest  niezbędny  do 

dodania węzła DICOM) jest zablokowany dla postronnych osób (poza serwisem). Jak wynika 

z przedłożonych Odwołującemu ofert przez producentów sprzętu, którego podłączenie objęte 

jest przedmiotem zamówienia (i który szczegółowo wskazany został przez Zamawiającego w 

SIWZ),  koszty  dodania  węzłów  DICOM  dla  urządzeń  wymienionych  przez  Zamawiającego 

sięgają kwoty co najmniej 131.000,00 PLN netto (to jest po zsumowaniu ofert otrzymanych 

od producentów sprzętu wskazanego w SIWZ-firm Philips, TMS/Toshiba oraz Siemens, bez 

uwzględnienia  kosztów  integracji  skanerów  marki  General  Electric,  oraz  kosztów  podróży 

serwisanta  firmy  Siemens).  Dodając  te  kwoty  do  (i  tak  wątpliwych)  wycenionych  pozycji  w 

ofercie Brainomix staje się oczywistym, że łączny koszt realizacji kontraktu przez Brainomix 

będzie  wyższy,  niż  zaoferowana  przez  Brainomix  cena  w  ofercie.  Dowód:  wycena 

konfiguracji  węzła  DICOM  przygotowana  przez  firmę  Philips  Dowód:  wycena  konfiguracji 

węzła  DICOM  przygotowana  przez  firmę  TMS/Toshiba  Dowód:  wycena  konfiguracji  węzła 

DICOM przygotowana przez firmę Siemens. 

Oznacza  to,  że  Brainomix  w  istocie  złożył  ofertę  z  ceną  poniżej  kosztów  realizacji.  Jest  to 

oczywiście niezgodne z przepisami p.z.p. i narusza zasady rynkowej konkurencji, stanowiąc 

niedopuszczalny czyn nieuczciwej konkurencji. 

Zwracamy także uwagę, że w wyliczeniach Brainomix brak jest jakiejkolwiek wzmianki o 

koszcie 

wytworzenia 

oprogramowania. 

Nawet 

gdyby 

p

rzyjąć,  że  podstawowe 

oprogramowanie  zostało  już  wytworzone,  to  gdyby  Wykonawca  chciał  dostosować  swój 

produkt  do  warunków  zamówienia  objętego  niniejszym  Postępowaniem  (jak  wskazano 

bowiem  w  uzasadnieniu  zarzutów  oznaczonych  numerami  5  i  6  poniżej,  oferowany  przez 

Brainomix produkt na dzień dzisiejszy nie spełnia warunków, jakie Zamawiający nakreślił w 

SIWZ) musi zaangażować siły i środki, które w ogóle nie są ujęte w przedstawionych przez 

Brainomix wyliczeniach. To, jak duży nakład pracy i jak wysokie koszty byłyby niezbędne do 

poniesienia mógłby w ocenie Odwołującego określić biegły, o powołanie którego Odwołujący 

wniósł. Sprzeczne wyjaśnienia dotyczące kosztów i realizacji obsługi posprzedażowej 

Wykonawca Brainomix w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny i wyliczeniach z 

tym  związanych  wycenił  na  198.900  euro  koszt  licencji  e-ASPECTS,  e-CTA  (2  moduły 

produkcji  Brainomix),  wraz  z  instalacją,  szkoleniem,  serwisem  wszystkich  trzech  modułów, 

łącznie z perfuzją. Jednocześnie w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach Brainomix  wskazał, 

że:  „Brainomix  Ltd  nie  przewiduje  przy  realizowaniu  zamówienia  zawierania  umów,  co  do 

których  zastosowanie  będą  miały  przepisy  prawa  polskiego  w  zakresie  prawa  pracy  oraz 

prawa o zabezpieczeniu społecznym. Osoby, które będą wykonywać zamówienie, będą albo 

pracownikami  zatrudnionymi  przez  Brainomix  Ltd  na  podstawie  prawa  angielskiego  albo 

będą  świadczyć  na  rzecz  Brainomix  Ltd  usługi  na  podstawie  umów  podlegających  prawu 

angielskiemu” oraz „Brainomix Ltd nie przewiduje przy realizowaniu zamówienia powierzenia 

wykonania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcy"’. 

W  nowych  wyjaśnieniach  Brainomix  w  odpowiedzi  na  powtórne  wezwanie  wskazał  z 

kolei,  że  „większość  zgłoszeń  analizujemy  i  naprawiamy  zdalnie  poprzez  zdalny  dostęp, 

który mamy non stop. Tylko w wyjątkowych sytuacjach wymagana jest wizyta pracownika z 

obsługi  technicznej  THM.  Dlatego  też  posiadamy  w  Polsce  Agenta  (Umowa  Agencyjna), 

który przyjmuje zgłoszenia i przekazuje je obsłudze technicznej znajdującej się w Oksfordzie. 

A w przypadku awari

i wymagającej wizyty nasz pracownik THM i/lub Agent dokonuje napraw 

na miejscu w szpitalu". 

Te stwierdzenia stoją jednak w sprzeczności z wcześniej przedstawionymi wyjaśnieniami 

i ofertą. 

Po  pierwsze  takie  wyjaśnienie  oznacza,  że  aby  zrealizować  zamówienie  (konkretnie 

punkt  23  OPZ)  należy  mieć  wsparcie  techniczne  w  języku  polskim  24h/7  dni  w  tygodniu 

przez  okres  36  miesięcy.  Takie  wsparcie  sumuje  się  zatem  do  26.280  godzin,  co  przy 

założeniu  minimalnej  stawki  wynagrodzenia  w  Wielkiej  Brytanii  (8,21  GBP)  wynosi: 

215.758,80 GBP (ok. 258.302 Euro). Już sam ten koszt znacznie przekracza kwotę 198.900 

Euro wskazaną przez Brainomix jako wynagrodzenie w tym punkcie 

Wyjaśnienia złożone przez Brainomix w dniu 16 stycznia 2020 roku wskazują natomiast 

na możliwość zatrudnienia (jak chyba należy przypuszczać w Polsce) pracownika THM, który 

będzie  mógł  w  koniecznych  sytuacjach  dokonywać  serwisu  na  miejscu  w  poszczególnych 

szpitalach.  Te wyjaśnienia  wskazują także na  istotną  rolę działającego w  Polsce Agenta,  z 

którym Brainomix wiąże umowa (chociaż umowa ta nie została załączona do wyjaśnień i nie 

sposób ustalić, jak kalkulowane rzeczywiście są koszty współpracy z agentem). Wskazanie 

roli  pracownika  THM  i  agenta  należy  uznać  za  sprzeczne  z  wyjaśnieniami  pierwotnie 

złożonymi  przez  Brainomix.  Nie  sposób  nie  odnieść  wrażenia,  że  tak  skonstruowane  

wyjaśnienia  z  dnia  16  stycznia  2020  roku  są  nieudolną  próbą  ukrycia  błędów  w  pierwotnej 

kalkulacji oferty przez Brainomix i próbą dopasowywania rzeczywistości do zaproponowanej 

oryginalnie kwoty. 

Złożone  przez  Brainomix  w  dniu  16  stycznia  2020  roku  wyjaśnienia  w  tym  zakresie 

wskazują  więc  wyraźnie,  że  Brainomix  nie  jest  i  nie  będzie  w  stanie  wykonać  w 

zaproponowanej cenie oferty przedmiotu zamówienia w zakresie obsługi posprzedażowej lub 

gwarancji.  W  tym  zakresie  wyjaśnienia,  w  szczególności  wskazanie  Agenta,  należy  też 

traktować  jako  niedozwoloną  modyfikację  pierwotnej  oferty  i  pierwotnych  wyjaśnień.  Na 

gruncie  p.z.p.  modyfikacja  taka  jest  niedop

uszczalna,  a  uwzględnienie  wyjaśnień  w  tym 

zakresie przez Zamawiającego stanowi rażące naruszenie ustawy, w szczególności zasady 

równego traktowania wykonawców. 

Powyższe  argumenty  wskazują,  że  zaproponowana  przez  Brainomix  cena  jest  rażąco 

niska. 

Tym s

amym oferta Brainomix powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona w myśl art. 

89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p. Nie odrzucając oferty Brainomix, Zamawiający naruszył ustawę p.z.p. 

Odnośnie zarzutu nr 4; 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej złożenie stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. (ze zm.) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, 

że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Czynami 

nieuczciwej  konkurencji  jest  w  szczególności  utrudnianie  dostępu  do  rynku  które  może 

przybierać  formę  sprzedaży  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt. 1 tej ustawy). 

Opierając  się  na  wyliczeniach  przedstawionych  przez  Brainomix  (i  mając  na  uwadze 

argumenty  przedstawione  w  ramach  uzasadnienia  zarzutu  oznaczonego  numerem  3 

powyżej), można więc przyjąć za pewne, że zaproponowana w ofercie Brainomix kwota nie 

pozwoli  na  pokrycie  wszelkich  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia  objętego 

niniejszym  Pos

tępowaniem,  nie  wspominając  o  pokryciu  kosztów  wytworzenia  samego 

oprogramowania  będącego  faktycznym  przedmiotem  Postępowania.  Przy  zaproponowanej 

strukturze  kosztów  wykonanie  tego  zamówienia  będzie  nierentowne  i  w  przypadku  jego 

realizacji przyniesie stra

tę firmie Brainomix, co stanowi opisanym powyżej czyn nieuczciwej 

konkurencji. 

Być  może  takie  działanie  Brainomix  jest  pochodną  sytuacji  finansowej  tego  wykonawcy. 

Jak  wynika  z  publicznie  dostępnego  bilansu,  spółka  Brainomix  jest  spółką  deficytową 

generującą na przestrzeni lat 2017-2018 straty na poziomie 2-3 min GBP rocznie. 

Takie  działanie  oznacza  w  praktyce  sprzedaż  poniżej  kosztów  wykonania,  Kalkulacja 

istotnego  elementu  ceny  zgodnie  z  art.  15  ust.  1  pkt  1)  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

kon

kurencji  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  utrudnianiu  dostępu  do 

rynku innym wykonawcom. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3) p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, 

której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Nierealność i fikcyjność najniższej ceny ofertowej równoznaczna jest z naruszeniem przez 

oferenta  zasad  uczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  i  15  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Powyższe  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Jak 

słusznie  wskazuje  Izba  „od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  wymagana  jest  staranność  profesjonalisty.  (...)  Prowadzenie  działalności 

profesjonalnej  uzasadnia  zwiększone  oczekiwania  otoczenia  co  do  jego  umiejętności, 

wiedzy,  skrupula

tności  i  rzetelności,  zapobiegliwości  i  zdolności  przewidywania,  co  należy 

mieć  na  uwadze  oceniając  naruszenie  dobrych  obyczajów  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego”  (wyrok  sygn.  KIO  509/19)..  Nie  ulega  wątpliwości,  że  Brainomix 

przedstawiaj

ąc kalkulację ceny nie wykazał się wystarczającą skrupulatnością i rzetelnością 

wymaganą  w  obrocie  od  profesjonalisty,  tym  samym  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej 

konkurencji, 

„Sztuczne,  oderwane  od  realiów  gospodarczych  ustalenie  wartości  jednostkowych 

sk

ładających  się  na  cenę  oferty,  podjęte  w  celu  uzyskania  bardziej  korzystnych  warunków 

wykonywania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Jest  bowiem  działaniem  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami  kupieckimi  oraz 

naruszającym  interesy  innych  uczestników  rynku,  którzy  ceny  swoich  ofert  obliczają 

rzetelnie”, (wyrok KIO 1823/16). 

Tym  samym  działanie  Brainomix  bez  wątpienia  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

zatem oferta tego wykonawcy powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona również na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. 

Odnośnie zarzutu nr 5 i 6: 

41.  Zamawiający  w  OPZ,  stanowiącym  załącznik  nr  1  a  do  SIWZ,  określił  parametry,  jakie 

musi spełniać oferowane przez wykonawców oprogramowanie.  

42.  W  ocenie  Odwołującego,  Brainomix  nie  spełnił  wymaganych  parametrów,  w  związku  z 

czym jego oferta winna być odrzucona oraz nie otrzymać punktów w wysokości przyznanej 

przez Zamawiającego. 

Parametr 29 OPZ: 

9.Jednym z wymagań, było przedstawienie przez wykonawców potwierdzonych parametrów 

zgodnie z kryteriami w badaniach DAWN i DEFUSE 3 (punkt 29 OPZ). 

Tytułem  wstępu,  wskazał,  że  w  związku  z  pojawieniem  się  nowych  wytycznych  w 

postępowaniu  dotyczącym  leczenia  pacjentów  dotkniętych  udarem  mózgu,  znacząco 

zmieniły się możliwości związane z leczeniem pacjentów w tzw. „późnym oknie czasowym” tj. 

pomiędzy  6  a  24  godziną  od  momentu,  kiedy  pacjent  był  ostatnio  widziany  sprawny.  Aby 

poprawnie  (czyli  zgodnie  z  obecnym  stanem  wiedzy  medycznej)  kwalifikować  pacjentów, 

należy stosować kryteria selekcji pacjentów co najmniej jednego z dwóch Randomizowanych 

Badań  Klinicznych:  DAWN  lub  DEFUSE  3,  o  których  mowa  w  pkt.  29  OPZ.  Aby  było  to 

możliwe,  niezbędne  jest  oprogramowanie  pozwalające  poprawnie  wyliczyć  odpowiednie 

objętości. 

W  związku  z  tym,  prawidłowe  działanie  oprogramowania  jest  kluczowe  dla  spełnienia 

parametru określonego w punkcie 29 OPZ. 

W  przypadku  przedmiotowych  badań,  mamy  do  czynienia  z  leczeniem  pacjentów  z 

ostrym  udarem  niedokrwiennym  mózgu  z  zastosowaniem  trombektomii  mechanicznej 

(metoda mechanicznego usunięcia zatoru z naczyń mózgowych). Wszyscy pacjenci  w tych 

dwóch  badaniach  byli  kwalifikowani  (bądź  wykluczani)  do  zabiegu  za  pomocą 

oprogramowania RAPID (kryteria obrazowe). Oprogramowanie RAPID, a przede  wszystkim 

mo

duł perfuzji, stanowi jednoznaczną metodę wyznaczania rdzenia udaru (tkanki, której nie 

da  się  już  uratować)  i/lub  penumbry  (tkanki,  zagrożonej  obumarciem,  ale  możliwej  do 

uratowania). 

Brainomix wskazał w swojej ofercie moduły kombinowane, gdzie trzeci moduł dotyczący 

perfuzji  będzie  dostarczany  przez  zewnętrzny  podmiot,  tj.  Olea  Medical.  Zaznaczenia 

wymaga, że moduł dotyczący perfuzji jest najważniejszym modułem, bez którego lekarz nie 

będzie  w  stanie  dokonać  prawidłowej  diagnozy.  To  moduł  Perfuzji  (jako  jedyny  moduł 

wymagany,  a  nie  dodatkowo  punktowany,  zgodnie  z  Opisem  Przedmiotu  Zamówienia)  jest 

niezbędny  do  selekcji  pacjentów  zgodnie  z  wszelkimi  wytycznymi  do  zabiegu  trombektomii 

mechanicznej. W związku z tym, niezwykle istotne jest jego prawidłowe działanie. 

Brainomix,  na  potwierdzenie  spełniania  parametru  29  OPZ,  przedstawił  wraz  z  ofertą 

prezentację,  w  której  wskazał,  że  kryteria  z  DAWN/DEFUSE  3,  można  zastosować  jako 

parametry progowe dla przetwarzania CTP i MR (prezentacja: REF 22 slajd 16-1

9 dołączona 

do  oferty  Brainomix).  Zamawiający  określił  wymagany  parametr  jako  „zgodnie  z  kryteriami 

zastosowanymi w badaniach DAWN i DEFUSE 3”. Co istotne, o ile protokół badania DAWN 

stanowi, że rdzeń udaru winien być wyznaczony przez wartość CBF < 30%, o tyle jak wynika 

z  protokołu  badania  DEFUSE  3  (punkt  3.3.3..  podpunkt  2),  objętość  niedopasowania  jest 

określona przez oprogramowanie RAPID f..,1 bazując na różnicy miedzy objętością rdzenia 

a objętością zmiany Tmax>6s. Nie ma wiec tutaj wskazania konkretnej wartości liczbowej. 

„3.3.3. Neuroimaging Inclusion Criteria: 

1.  ICA  or  MCA-M1  occlusion  (carotid  occlusions  can  be  cervical  or  intracranial;  with  or 

without tandem MCA lesions) by MRA or CTA 

AND 

2.  Target  Mismatch  Profile  on  CT  perfusion  or  MRI  (ischemic  core  volume  is  <  70  ml, 

mismatch ratio is > 1.8 and mismatch volume* is > 15 ml) 

Notes: The mismatch volume is determined by the RAPID software in real time based on the 

difference between the ischemic core lesion volume and the Tmax>6s lesion volume. If both 

a CT perfusion and a multimodal MRI scan are performed prior to enrollment, the later of the 

2 seans is assessed to determine eligibility. Only an intracranial MRA is required for patients 

screed  with  MRA;  cervical  MRA  is  not  required.  Cervical  and  intracranial  CTA  are  typically 

obtained  simultaneously  in  patients  screened  with  CTA,  but  only  the  intracranial  CTA  is 

required for enrollment. 

Rysunek 1 Wycinek z protokołu DEFUSE 3 

[Tłumaczenie: 

3.3.3. Kryteria włączenia neuroobrazowe: 

Okluzja  tętnicy  szyjnej  wewnętrznej  (ICA  -  internat  carotid  artery)  lub  tętnicy  środkowej 

mózgu (MCA) - klinowa (Ml) (zwężenie tętnicy szyjnej może być w odcinkach tętnicy szyjnej 

wewnętrznej  i  zewnętrznej;  z  lub  bez  tandemu  zmian  tętnicy  środkowej  mózgu)  przez 

angiografi

ę  rezonansem  magnetycznym,  (MRA  -  magnetic  resonance  angiography)  lub 

angiografię tomografii komputerowej (CTA - computed tomography angiography). 

ORAZ 

2.  Profil  niedopasowania  w  tomografii  komputerowej  lub  rezonansie  magnetycznym 

(niedokrwienna  objętość  rdzenia wynosi  <  70  ml,  stosunek  niedopasowania wynosi  >1,8, a 

objętość niedopasowania *-> 15 ml) 

Uwagi:  Objętość  niedopasowania  jest  określana  przez  oprogramowanie  RAPID  w  czasie 

rzeczywistym  na  podstawie  różnicy  pomiędzy  objętością  zmiany  niedokrwiennej  rdzenia  a 

objętością  zmiany  Tmax>6s.  Jeżeli  zarówno  tomografia  komputerowa,  jak  i  multimodalne 

badanie rezonansu magnetycznego są wykonywane przed rejestracją, ostatnia z tych dwóch 

metod  zostanie  poddana  ocenie  pod  kątem  przydatności.  Angiografia  tętnic  mózgowych 

(angiografia  śródczaszkowa)  jest  wymagana  jedynie  w  przypadku  pacjentów  poddanych 

wcześniej  badaniu  MRA;  angiografia  rezonansem  magnetycznym  tętnic  szyjnych  nie  jest 

wymagana. 

Tomografia komputerowa w odcinkach tętnicy szyjnej wewnętrznej i zewnętrznej 

jest  zwykle  wykonywana  równocześnie  u  pacjentów,  poddanych  wcześniej  badaniu  CTA, 

jednak  tylko  badanie  CTA  w  odcinkach  tętnicy  szyjnej  wewnętrznej  jest  wymagane  do 

rejestracji.]

” 

15.  Wskaza

ł,  że  producent  oprogramowania  RAPID,  tj.  firma  iSchemaView  nie  udostępniła 

publicznie  szczegółów  potoku  przetwarzania  badania  perfuzji  zastosowanych  w 

oprogramowaniu  RAPID.  W  związku  z  tym,  bez  znajomości  żądanych  parametrów,  tj. 

wszystkich  branych  pod  uwagę  w  potoku  przetwarzania  m.in.  algorytmu  dekonwolucji, 

wybor

u  globalnego  lub  lokalnego  AIF,  wygładzania  przestrzennego  itp.)  nie  jest  możliwe 

uznanie  przez  Zamawiającego,  iż  wymagane  przez  niego  parametry  zostały  spełnione. 

Wartość progów wyliczania poszczególnych objętości jest tylko jednym z parametrów potoku 

prz

etwarzania, czego potwierdzeniem jest publikacja Olea Medical znajdująca się na stronie 

producenta: (…) 

Jak wynika z tej publikacji (strony 12 i 13 cytat wraz z publikacją naukową (…) rezultaty 

pomiaru poszczególnych parametrów mogą się znacznie różnić ze względu na wykorzystane 

oprogramowanie. 

Ponadto, jak wynika z Podręcznika Użytkownika, złożonego przez Brainomix Limited do 

oferty,  na  oszacowanie  objętości  może  wpływać  wiele  czynników,  takich  jak:  (...)  potok 

przetwarzania końcowego stosowany przez oprogramowanie Olea Sphere®3.0 (obejmujący 

filtrowanie obrazu, korekcję ruchu, wybór funkcji AIFA/OF, metody dekonwolucji itd.). 

W  załączonych  dokumentach  oraz  publikacjach  producenta  oprogramowania  znajduje 

się informacja, że na wynik obliczeń wpływa wiele parametrów, a nie tylko jeden. O ile brak 

jest zastrzeżeń do spełnienia parametrów badania DAWN, ponieważ sa one określone jako 

CBF<30%,  o  tyle  nie  jest  możliwe  potwierdzenie  zastosowania  parametrów  badania 

DEFUSE 3, ponieważ zastosowany potok przetwarzania (i obliczania parametrów) stanowią 

tajemnicę  handlowa  iSchemaView.  Brainomix  nie  wykazał  się  żadnym  potwierdzeniem 

zbieżności  wyników  (czy  choćby  potoku  przetwarzania)  z  zastosowaniem  parametrów 

RAPID oraz Olea Sphere. O braku wątpliwości co do rozumienia parametru numer 29 OPZ 

może  świadczyć  choćby  fakt,  że  na  etapie  postępowania  przetargowego,  żaden  z 

wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem dotyczącym tego parametru. 

Jest to o tyle istotne, że diametralnie różne wyniki (zważywszy na fakt, że Olea Medical 

stosuje  rutynowo  próg  rrBF<40%  &  Tmax  >2s)  mogą  wpłynąć  na  podejmowane  przez 

lekarzy decyzje. W skrajnym przypadku, pacjent może nie otrzymać (często ratującej życie) 

terapii  trombektom

ii  mechanicznej,  bądź  zostać  niewłaściwie  zakwalifikowany  (sytuacja,  w 

której, RAPID nie zakwalifikowałby pacjenta, natomiast Olea dokonałaby takiej klasyfikacji, a 

zabieg  kończy  się  komplikacjami).  Biorąc  pod  uwagę  wielkość  zamówienia  (17  szpitali), 

istnieje  wysokie  prawdopodobieństwo,  że  taka  sytuacja  będzie  miała  miejsce,  co  w 

konsekwencji może mieć negatywne w skutkach następstwa dla pacjenta. Poruszając się w 

obszarze  Evidence  Based  Medicine  (to  jest  medycyna  oparta  na  dowodach  naukowych  - 

korzystanie  w  postępowaniu  klinicznym  z  wiarygodnych  dowodów  naukowych  dotyczących 

skuteczności  i  bezpieczeństwa  terapii),  może  to  również  spowodować  wysokie  ryzyko 

roszczeń  wobec  lekarza  oraz  szpitala.  Rekomendacje  AHA/ASA  (American  Hearth 

Association  /  American  Stroke  Association),  na  które  Brainomix  powołuje  się  w  swojej 

prezentacji szkoleniowej (REF  

22, strona 3), załączonej do oferty, jasno wskazują, że badanie perfuzji TK, MR lub MR-DWI 

zastosowane  pomiędzy  6  a  24  godziną  od  momentu  ostatnio  widzianego  sprawnego 

pacjenta, jest rekomendacją do kwalifikacji pacjenta do trombektomii mechanicznej, tylko w 

przypadku ścisłego  stosowania kryteriów  z  Randomizowanych Badań  Klinicznych. Wskazał 

na 

Międzynarodowe  wytyczne  selekcji  pacjentów  do  terapii  wewnątrznaczyniowej: 

[Tłumaczenie: 

„Wytyczne  z  2018  roku  dotyczące  wczesnej  terapii  pacjentów  z  ostrym  udarem 

niedokrwiennym  mózgu      Obrazowanie  mózgu  (kontynuacja);  U  wybranych  pacjentów,  u 

których wykryto ostry udar niedokrwienny mózgu (AIS) w ciągu 6 do 24 godzin od ostatniej 

znanej  normy,  u  których  występuje  zamknięcie  dużych  naczyń  krwionośnych  w  przednim 

układzie  krążenia,  zaleca  się  wykonanie  CTP,  DW  MRI  lub  MRI,  aby  pomóc  w  selekcji 

pacjentów do trombektomii mechanicznej , ale tylko wtedy, gdy obrazowanie i inne kryteria 

kwalifikacji  Randomizowanych  Badań  Klinicznych  (RCT  -  Rendomized  Clinical  Trial) 

ukazujących  korzyści  są  ściśle  przestrzegane  przy  selekcji  pacjentów  do  trombektomii 

mechanicznej]

”. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  zaoferowane  przez  Brainomix  moduły  nie  spełniają 

parametru  opisanego  w  punkcie 

29  OPZ,  a  tym  samym  nie  gwarantują  prawidłowego 

wykonania przedmiotu zamówienia. 

Parametr 25 OPZ: 

Brainomix  Limited  nie  wykazał  także  spełnienia  parametru  określonego  w  punkcie  25 

OPZ, dotyczącego m.in. strzałkowych projekcji dla danych angiografii TK. Na potwierdzenie 

spełniania  tego  wymogu  Brainomix  przedłożył  skróconą  instrukcję  obsługi  (REF  18a), 

Podręcznik  użytkownika  e-CTA  (REF  10),  oraz  przykładowy  Raport  Przypadku  (REF  19). 

Jedyna wzmianka o projekcjach strzałkowych znajduje się w Raporcie przypadku, z tym, że z 

adnotacją:  „zastosowanie  wyłącznie  do  celów  badawczych".  W  Podręczniku  Użytkownika 

natomiast, jedyna wzmianka o projekcjach jest zawarta na stronie 17 i dotyczy obrazów MIP 

w  projekcji  osiowej  i  czołowej.  Obrazy  MIP  w  projekcji  osiowej  i  czołowej:  Dostępne  do 

wyświetlania są projekcje o maksymalnej intensywności  wykrytego układu naczyniowego w 

widokach  osiowych  i  czołowych,  z  kodowaniem  kolorystycznym  w  celu  wskazania 

szczytowego  czasu  dotarcia  bolusa,  jeżeli  źródłem  był  wielofazowy  skan  Angio  TK. 

Przełączaj  pomiędzy  nimi  za  pomocą  menu  tytułu  na  obrazie  MIP.  Jeżeli  wykryto  LVO, 

lokalizacja  zostanie  przedstawiona  na  tych  obrazach  jako  czerwone  kółko  (lub 

pomarańczowe w  przypadku  ręcznej edycji). To  menu umożliwia ponadto  dostęp  do  skanu 

nieopisanego. 

Rysunek 2 Podręcznik użytkownika e-CTA, REF 10 s. 17. 

Biorąc pod uwagę powyższe, wyjaśnienia te nie mogą zostać uznane za wystarczające, 

a tym samym nie można uznać, że Brainomix spełnił wymagania także tego parametru. 

Parametry 27 i 33 OPZ: 

W  ocenie  Odwołującego,  Brainomix  nie  spełnił  również  wymogów  Zamawiającego 

odnośnie  parametrów  27  i  33  OPZ.  Jak  wynika  bowiem  z  tych  wymagań,  dla  wszystkich 

oferowanych danych należy zapewnić wspólną platformę oprogramowania, wspólny interfejs 

graficz

ny  wyświetlania  i  zachowywania  danych  oraz  możliwy  powinien  być  dostęp  do 

aplikacji przez przeglądarkę www. 

Jak wynika z przedłożonych przez Brainomix wraz z ofertą materiałów, oprogramowanie 

e- ASPECTS, e-

CTA (2 moduły produkcji Brainomix) ma wyraźnie inny interfejs graficzny niż 

oprogramowanie Olea Sphere (1 moduł e-mismatch) zaoferowane przez Brainomix. 

Jak  wynika  z  załączonej  przez  Brainomix  dokumentacji,  wyświetlenie  wyników 

przetwarzania  perfuzji  odbywa  się  poprzez  jeden  interfejs  graficzny  dostępny  z  poziomu 

przeglądarki www, niemniej jednak działanie związane ze zmianą parametrów przetwarzania 

związane jest z korzystaniem z oddzielnej, niezależnej aplikacji Olea Sphere, niedostępnej z 

poziomu przeglądarki www. 

Przykładowo, wskazać można postanowienia załączonego przez Brainomix, jako REF11 

Podręcznika  Użytkownika  Olea  Sphere®  3.0.  Na  stronie  10  wskazano  bowiem  „Olea 

Sphere®  3.0  stanowi  pakiet  oprogramowania  do  przeglądania,  analizy  i  przetwarzania 

obrazów medycznych (system PACS), zgodny  ze standardem DICOM. Oprogramowanie to 

działa w systemach operacyjnych Windows i Linux”. 

Idąc dalej, opisany na stronie 45 (i dalej) Podręcznika Użytkownika Olea Sphere interfejs 

jest  różny  od  tego  opisanego  w  REF  18  i  REF  18a,  oraz  w  podręcznikach  użytkownika  e- 

ASPECTS oraz e-CTA (REF 09, REF 10). 

Wybór  konkretnego  badania  /  serii  wygląda  całkowicie  inaczej  dla  modułów  perfuzji 

(Rysunek 7), oraz e-ASPECTS (Rysunek 8). 

Z załączonych przez Brainomix danych wynika, że wyniki oprogramowania Olea Sphere 

mogą być wyświetlane spełniając parametry 27 i 33 OPZ, natomiast jakakolwiek ingerencja 

(zgodnie z wymogiem nałożonym na użytkownika przez producenta: Olea Medical - REF 11 

s  105;  Rysunek  9  poniżej:  „Użytkownik  musi  sprawdzić  [...]  i  w  razie  potrzeby  poprawić 

wyniki.’’) wymaga użycia oddzielnej aplikacji Olea zainstalowanej na stacji roboczej (zgodnie 

z  przeznaczeniem  - 

REF  11  str.  12).  Zgodnie  z  załączona  przez  Brainomix  dokumentacją, 

wykonawca ten jest w stanie spełnić wymogów SIWZ określonych w parametrach 27, 33 i 32 

OPZ  każde  z  osobna,  ale  nie  jednocześnie.  Dodatkowo,  dokumenty  dostarczone  przez 

Brainomix  zawierają  sprzeczności.  Przykładowo,  w  Podręczniku  Użytkownika  widnieje 

informacja,  że  oprogramowanie  Olea  może  być  zainstalowane  na  platformie  Linux  lub 

Windows,  natomiast  z  ulotki  Brainomix  dotyczącej  Olea  Sphere  -  REF  08  -  wynika,  że 

minimalne  wymaganie  do  instalacji  Olea  Sphere,  to  system  Windows  w  kilku  edycjach 

wymienionych w ulotce, co również wskazuje, że oferowany przez Brainomix produkt nie jest 

w stanie 

spełnić wymogów SIWZ określonych w parametrach 27, 33 i 32 OPZ jednocześnie. 

Ta konkluzja powinna zaś spowodować odrzucenie oferty Brainomix przez Zamawiającego. 

„A  Użytkownik  powinien  zachować  ostrożność  podczas  korzystania  z  oprogramowania. 

Wyświetlane objętości zainteresowania są wyodrębniane na podstawie wartości pro-gowych 

zastosowanych  do  ilościowych  map  parametrycznych  obliczonych  przez  opro-gramowanie 

OleaSphere  3.0.  Na  oszacowanie  ob

jętości  może  wpływać  wiele  czynników,  takich  jak: 

jakość  danych  obrazowych  zależna  od  protokołu  akwizycji  (w  tym  od  wstrzyknięcia  środka 

kontrastowego)  czy  potok  przetwarzania  końcowego  stosowany  do  danych  przez 

oprogramowanie  OleaSphere"  3.0  (obejmujący  filtrowanie  obrazu,  korekcję  ruchu,  wybór 

funkcj

i  AIFA/OF,  metody  dekonwolucji  itd.).  Użytkownik  musi  zade-cydować,  czy  dane 

wyjściowe  z  oprogramowania  odpowiadają  spodziewanym  wynikom.  Użytkownik  musi 

sprawdzić  trafność  doboru  potoku  przetwarzania  końcowego  i  w  razie  potrzeby  poprawić 

wyniki.  Niniejsze 

oprogramowanie  nie  jest  podstawowym  narzędziem  diagnostycznym  i  w 

żaden sposób nie zastępuje kompetencji i opinii wykwalifikowanego lekarza. Może być ono 

używane  wyłącznie  przez  wykwalifikowane  i  przeszkolone  osoby  z  pełną  świadomością 

możliwości i ograniczeń związanych z oprogramowaniem.” 

Biorąc pod uwagę powyższe, w zakresie także i tych parametrów, Brainomix nie spełnił 

wymagań Zamawiającego. 

W  związku  z  tym,  Zamawiający  nie  spełnił  podstawowego  swojego  obowiązku,  a 

mianowicie nie dokonał rzetelnej oceny oferty Brainomix. Gdyby w całości ją zweryfikował, to 

zgodnie z tym co zostało wykazane powyżej, uznałby, że oferta nie odpowiada wymaganiom 

SIWZ, w związku z czym winna ona zostać odrzucona. 

Wskazał na  wyrok KIO 1032/19 i podał: „Zamawiający jest zobowiązany do należytego 

badania i  oceny  ofert,  a co za  tym  idzie  jest  zobowiązany  do  dokonania krytycznej  analizy 

treści oferty złożonej przez wykonawcę”. 

33.  Z

godnie  z  art.  82  ust.  3  p.z.p.  treść  oferty  powinna  odpowiadać  treści  specyfikacji 

istot

nych warunków zamówienia. Jeśli taka sytuacja nie ma miejsca, to nie można uznać, że 

treść  oferty  Brainomix  jest  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego.  W  myśl  wyroku  KIO 

„Zgodnie  z  regulacją  art.  82  ust.  3  p.z.p.,  treść  oferty  musi  odpowiadać  treści 

s

pecyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Treść  oferty  kreuje  natomiast  oświadczenie 

(zobowiązanie)  wykonawcy.  Zgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  jest  zapewniona 

wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, 

iż istotne postanowienia zawarte w ofercie, w tym odnoszone do sprecyzowania przedmiotu 

dostawy  - 

nie  różnią  się  w  swej  treści  od  postanowień  zawartych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Przyjmuje się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna 

być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 § 1 k.c., tj. niezgodności 

oświadczenia  woli  wykonawcy  z  wymaganiami  zamawiającego,  odnoszącymi  się  do  

merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  do  sprecyzowania  oferowanego 

świadczenia  -  co  stanowi  element  sine  qua  non  oferty,  a  więc  materialnej  sprzeczności 

zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający 

oczekuje dla spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb, zgodnie z postanowieniami SIWZ”. 

Wskazane  przez  Brainomix  parametry  są  niezgodne  z  wymaganiami  SIWZ  opisanymi 

przez Zamawiającego, w związku z czym nie jest on w stanie zapewnić realizacji zamówienia 

określonego  w  dokumentacji  przetargowej.  Dlatego  też  oferta  Brainomix  powinna  zostać 

odrzucona. Nie odrzucając jej, Zamawiający naruszył p.z.p. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wniósł  o  jego  oddalenie  i  w 

uzasadnieniu stanowiska podał: 

Zamawiający  w  całości  podtrzymuje  swoje  stanowisko  w  zakresie  poprawności  oferty 

Przystępującego. W konsekwencji wybór oferty Przystępującego w okolicznościach niniejszej 

sprawy Zamawiający uznaje za zgodny z przepisami. 

Zamawiający  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego  jakoby  uzupełniające  wezwanie 

Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  (odpowiedzi  na  poszczególne,  konkretnie 

sformułowane  pytania  Zamawiającego)  było  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy 

niedopuszczalna  na  gruncie  art.  90  ust.  1  PZP. W  szczególności  Zamawiający  nie  zgadza 

się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  który  określa  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  13 

stycznia 2020 r. jako wezwanie „powtórne” (rozumiane jako nowe wezwanie). Zamawiający 

skierował  do  Przystępującego  w  dniu  12  listopada  2019  r.  wezwanie  dotyczące  rażąco 

niskiej  ceny.  Wezwanie  to  uruchomiło  procedurę  ustalania  przez  Zamawiającego  czy  w 

przypadku  oferty  Przystępującego  mamy  do  czynienia  z  rażąco  niską  ceną.  W  związku  z 

faktem,  iż  wezwanie  z  dnia 12  listopada 2019  r.  miało ogólny  charakter (odwoływało się  w 

głównej  mierze  do  zacytowania  przepisów  ustawy  PZP,  nie  wskazywało  na  konkretne 

pozycje mające podlegać wyjaśnieniu) oraz wystąpienia po stronie Zamawiającego dalszych 

i  nowych  wątpliwości  (w  związku  z  przedłożonymi  wyjaśnieniami  z  18  listopada  2019  r.), 

Zamawiający w dniu 13 stycznia 2020 r. skierował do Przystępującego wezwanie wskazując 

konkretne pytania uszczegóławiając zakres informacji jakie konieczne są dla Zamawiającego 

aby ostatecznie rozstrzygnąć, czy oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

W  ocenie  Zamawiającego  w  przedmiotowym  przypadku  mamy  do  czynienia  nie  z  dwoma 

odrębnymi  wezwaniami  do  wyjaśnień  (jak  zdaje  się  sugerować  Odwołujący)  ale  z  jedną 

zamkniętą  procedurą  składającą  się  z  pierwszego  ogólnego  wezwania,  odpowiedzi 

Przystępującego,  wystąpieniem  po  stronie  Zamawiającego  dalszych  wątpliwości,  kolejnego 

wezwania  zawierającego  szczegółowe  pytania  (względem  pierwotnych  wyjaśnień), 

uszczegółowionych  wyjaśnień  i  ostatecznej  oceny  Zamawiającego,  że  w  przypadku  oferty 

Przystępującego nie występuje rażąco niska cena. Przedmiotowe działania stanowią pewną 

całość — jest to proces badania oferty pod kątem ewentualnego wystąpienia rażąco niskiej 

ceny, a nie jednostkowa czynność Zamawiającego. 

W  zakresie  możliwości  występowania  przez  zamawiających  z  dalszymi  wezwaniami  do 

wyjaśnień  wielokrotnie  wypowiadała  się  Krajowa  Izba  Odwoławcza.  Tytułem  przykładu 

można zacytować poniższe tezy: 

Ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia. 

Wezwanie do 

złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w 

sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości 

wymagające wyjaśnienia (wyrok KIO 728/19); 

Ponowne  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  w 

przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez 

wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie 

zamawiającego  dalsze  wątpliwości,  które  wymagałyby  dodatkowego  wyjaśnienia  czy 

uszczegółowienia (wyrok KIO 2212/17); 

Nie  ma  przeszkód,  by  zamawiający  prowadził  wyjaśnienia  odnośnie  ceny  zaoferowanej 

przez 

wykonawcę  wieloetapowo,  aż  do  uzyskania  odpowiedzi  na  wszystkie  pytania  i 

wątpliwości,  oczywiście  poza  przypadkiem,  gdy  wykonawca  nie  współpracuje  i  nie  udziela 

wy

jaśnień (wyrok KIO 266/18); 

Wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę co do zasady ma 

charakter  jednokrotny,  a  oferta  wykonawcy,  który  zlekceważył  wezwanie  zamawiającego  i 

z

łożył  wyjaśnienia  ogólnikowe,  nieodnoszące  się  do  treści  wezwania,  podlega  odrzuceniu. 

Orzecznictwo i doktryna dopuszczają jednak możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który 

z

łożył wyjaśnienia niepotwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, o dalsze 

wyjaśnienia  kosztów,  czy  założeń  przyjętych  do  kalkulacji.  Możliwość  wezwania  do 

dodatkowych wyjaśnień zachodzi w praktyce w dwóch sytuacjach: gdy sam zamawiający nie 

poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego 

rażącego  zaniżenia  oferty,  a  wezwanie  było  odzwierciedleniem  przepisów  ustawy,  a  także 

gdy 

wykonawca  złożył  wyjaśnienia,  poparte  dowodami  i  z  tych  wyjaśnień  wprost 

jednoznacznie 

nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy 

wyjaśnień  co  do  kosztów,  czy  założeń  kalkulacyjnych  nie  zostały  w  dostateczny  sposób 

wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego (wyrok KIO 2411/17). 

Odrzucenie  oferty  wykonawcy  z  uwagi  na  fakt,  iż  zawiera  ona  cenę  rażąco  niską  jest  z 

perspektywy wykonawcy najbardziej skrajnym rozstrzygni

ęciem zamawiającego. Dlatego też 

decyzja  ta  powinna  być  poprzedzona  szczegółową  analizą  i  w  przypadku  wystąpienia  po 

stronie  zamawiającego  dalszych  wątpliwości  zamawiający  powinien  mieć  możliwość  (a  w 

zasadzie  jest  to  jego  obowiązkiem)  wystąpienia  z  wezwaniem  o  dalsze  wyjaśnienia. 

Oczywiście  granicą  realizacji  tego  obowiązku  jest  przestrzeganie  przez  zamawiającego 

podstawowych  zasad  prawa  zamówień  publicznych,  w  szczególności  określonych  w  art.  7 

ust.  1  PZP.  Zdaniem  Zamawiającego  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  możemy 

jednak  przyjąć,  iż  uzupełniające  wezwanie  Przystępującego  do  wyjaśnień  naruszyło  ww. 

zasady.  W  praktyce  Zamawiającego  podobna  sprawa  toczyła  się  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  (KIO  1253/18)  gdzie  KIO  podzieliła  pogląd  Zamawiającego  o  możliwości 

uzupełniającego wezwania o złożenie wyjaśnień. 

Należy dodać, iż przedstawiona przez Przystępującego odpowiedź na wezwanie o udzielenie 

wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2020 r. w żadnym wypadku nie zmodyfikowała wcześniejszych 

wyjaśnień  lecz  miała  na  celu  wyłącznie  ich  uszczegółowienie.  Wyjaśnienia  dodatkowe  nie 

zostały  przedstawione  w  oderwaniu  od  pierwotnie  złożonych  lecz  odniosły  się  do  ich 

konkretnych  elementów,  o  których  wyjaśnienie  zawnioskował  Zamawiający.  Odpowiedź  ta 

nie  wprowadziła  nowych  pozycji  cenotwórczych  względem  pierwotnej,  odniosła  się  do  tych 

samych  kwot  (cen)  wykazanych  w  poprzednich  wyjaśnieniach.  Jej  zakres  ma  zatem 

charakter  wyjaśniający  wątpliwości  Zamawiającego  oraz  uszczegółowiający  i  uzupełniający 

informacje  Zamawiającego  w  przedmiocie  badania  czy  zachodzi  przypadek  rażąco  niskiej 

ceny w ofercie Przystępującego. 

Mając na uwadze powyższe Zamawiający stoi na stanowisku, iż w okolicznościach niniejszej 

sprawy  miał  prawo  (nawet  obowiązek)  skierować  do  Przystępującego  pismo  z  dnia  13 

stycznia 2020 r. wzywające do udzielenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie wystąpienia 

rażąco  niskiej  ceny.  W  konsekwencji  zarzut  Odwołującego  w  przedmiotowym  zakresie  nie 

znajduje uzasadnienia. 

W  konsekwencji  przyjęcia  przez  Zamawiającego,  iż  zarzut  nr  1  odwołania  nie  znajduje 

uzasadnienia należy przyjąć, iż tożsamy los dzieli zarzut nr 2. 

Zgodnie  z  treścią  art.  90  ust.  3  PZP  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie 

udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Mając  na  uwadze  niniejszy  przepis,  w  ocenie  Zamawiającego  przedstawione 

przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody nie potwierdzają, że jego oferta zawiera rażąco 

niską  cenę.  Na  potwierdzenie  tego  stanowiska  Zamawiający  pokrótce  odniesie  się  do 

poszczególnych kwestii poruszanych w ramach zarzutu nr 3 odwołania. 

Odwołujący wskazał, iż cena zaoferowana przez Przystępującego za wykonanie przedmiotu 

zamówienia  drastycznie  odbiega  od  kwoty  przeznaczonej  przez  Zamawiającego  na 

realizację zamówienia oraz od ceny zaoferowanej przez samego Odwołującego - jest to fakt 

bezsporny  i  oczywisty  dla  wszystkich  uczestników  postępowania  odwoławczego,  iż  cena 

zawarta  w  ofercie  Przys

tępującego  jest  niższa o  około 50%  od  ww.  wartości.  Zamawiający 

podkreśla jednak, że nie byłoby procesu badania rażąco niskiej ceny, gdyby cena ta była na 

poziomie  przewidzianego  budżetu,  czy  oferty  Odwołującego. Właśnie  dlatego,  że  wystąpiły 

ustawowe prze

stanki Zamawiający rozpoczął procedurę wyjaśniania czy zachodzi przypadek 

ceny  rażąco  niskiej  czy  też  nie.  W  ocenie  Zamawiającego  przedstawione  przez 

Przystępującego wyjaśnienia w ramach procesu badania ceny stanowią potwierdzenie, iż w 

ofercie Przystępującego nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. 

Odwołujący  podkreśla  również,  iż  ceny  oferowane  przez  Przystępującego  w  innych 

postępowaniach  odbiegają  od  ceny  zaoferowanej  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Zamawiający  wskazuje  natomiast,  że  Przystępujący  przedstawił  w  procesie  wyjaśniania 

rażąco  niskiej  ceny  trzech  odbiorców  (pierwotnie we Włoszech,  oraz  dodatkowo  w Wielkiej 

Brytanii  i  na  Węgrzech),  u  których  wykazał  zbliżony  i  nie  odbiegający  od  siebie  poziom 

zaoferowanych  cen.  Jak  wskazał  podstawą  do  ceny  w  niniejszym  postępowaniu  stało  się 

zamówienie  dla  ASL  Włochy,  względem  którego  przedstawił  szczegółowe  wyliczenia  i 

uzasadnienie  jak  przekłada  się  cena  z  tamtego  zamówienia  na  niniejsze.  Przedstawił 

również wyjaśnienie jak korelują ze sobą ceny oferowane dla poszczególnych odbiorców we 

Włoszech, w Wielkiej Brytanii i na Węgrzech. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naliczania  rabatów  Zamawiający  nie  podziela  stanowiska 

Odwołującego.  Przystępujący  szczegółowo  odniósł  się  do  konstrukcji  naliczanych  przez 

siebie  rab

atów  /  dyskonta  wartości  pieniądza  w  czasie.  Wskazał  również  sposób  ich 

naliczania  względem  zastosowanej  ceny  wyjściowej.  Zamawiający  nie  widzi  podstaw, 

bazując  na  kompleksowych  wyjaśnieniach  Przystępującego,  do  doszukiwania  się  jeszcze 

kolejnego  rabatu  Z

godnie  z  posiadaną  wiedzą  wynikającą  z  procesu  badania  ceny 

Przystępujący  przewidział  dwa  rabaty  /  dyskonta,  których  zastosowanie  oddaje  cenę 

zaoferowaną w postępowaniu. 

Zamawiający  nie  podziela  zarzutu  o  nieporównywalności  przedmiotowego  zamówienia  z 

trze

ma zamówieniami wykazanymi w ramach dowodów do wyjaśnień. Przystępujący wprost 

w  wyjaśnieniach  wskazał  (str.  3  wyjaśnień  z  16  stycznia  2020  r.  pkt  fa),  iż  oferuje 

oprogramowanie  wraz  z  jego  instalacją  i  szkoleniami  dla  klienta  (taka  jest  jego  praktyka 

firm

owa).  Fakt  ten  podkreślił  również  w  kontekście  poszczególnych  zamówień 

wykazywanych jako zbliżone do obecnego w tych samych wyjaśnieniach w pkt. La. (str. 2) 

czy  pkt.  2.d.  (str.  3).  Istotne  też  jest  to,  że  niniejszy  projekt  (Telestroke)  jest  w  pewnym 

sensi

e unikatowy co do zakresu i skali, co podkreślił również Przystępujący w wyjaśnieniach 

(str. 2). Oznacza to, iż trudno jest odnaleźć w Polsce czy Europie zamówienie identyczne czy 

też  zbliżone.  Tym  bardziej  wyjaśnienia  ceny  i  poczynione  w  nich  założenia,  oparte  na 

stosowanych przez Przystępującego rozwiązaniach w  innych kontraktach, czy to w ramach 

jego polityki finansowej, ukazują rzetelne uzasadnienie braku rażąco niskiej ceny. 

Zamawiający  nie  ma  podstaw  by  twierdzić,  że  pewne  czynności  /  parametry  wymagane 

opisem  zamówienia  nie  zostaną  przez  Przystępującego  wykonane  czy  też  że  nie  zostały 

uwzględnione  w  procesie  wyjaśniania  braku  rażąco  niskiej  ceny.  Przystępujący  złożył  w 

ofercie oświadczenie, iż wykona cały przedmiot zamówienia zgodnie ze specyfikacją w tym 

w  szczególności  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Co  więcej  potwierdził  spełnianie 

poszczególnych parametrów / wymogów, przedstawiając szeroką dokumentację firmową 

i techniczną nawet w przypadku parametrów, względem których nie był do tego zobowiązany 

s

pecyfikacją. Ponad to szerokie wyjaśnienia w przedmiocie zaoferowanej ceny przesądzają 

kwestię,  iż  Przystępujący  wycenił  wszystkie  elementy  wpływające  na  poziom  jego  ceny,  w 

tym  przede  wszystkim  oprogramowanie  wraz  z  pełną  instalacją.  W  myśl  powyżej 

przywo

łanego  oświadczenia  nie  sposób  domniemywać,  iż  jakiś  element  zamówienia  nie 

zostanie wykonany. 

W  przedmiocie  zarzutu  o  sprzeczności  wyjaśnień,  Zamawiający  nie  może  zgodzić  się  z 

Odwołującym,  który  próbuje  tak  dostosowywać  poszczególne  elementy  wyjaśnień 

Pr

zystępującego  do  swoich  twierdzeń  z  odwołania,  aby  przedstawić  te  wyjaśnienia  jako 

wewnętrznie  sprzeczne.  Zamawiający  podkreśla,  iż  takowa  sprzeczność  nie  występuje.  W 

pierwszych wyjaśnieniach wskazano sposób współpracy czy zatrudnienia osób, natomiast w 

u

szczegółowieniu tych wyjaśnień Przystępujący odwołuje się do faktu posiadania agenta w 

Polsce, nie dyskredytując sposobu czy też formy współpracy z nim w kontekście pierwotnych 

wyjaśnień.  Zamawiający  nie  znajduje  sugerowanej  przez  Odwołującego  sprzeczności. 

Stwierdza  natomiast  iż  uzupełniające  wyjaśnienia  są  logiczną  kontynuacją  pierwotnie 

przedstawionych twierdzeń Przystępującego. 

 Po 

przeprowadzeniu  procedury  badania  zaoferowanej  ceny,  Zamawiający  uzyskał 

przekonanie,  iż  przedstawione  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  i  kalkulacjami  nie  stanowią 

podstawy  do  uznania,  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niska  cenę.  W  ocenie  Zamawiającego 

Przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania i udowodnienia braku w swojej ofercie ceny 

rażąco niskiej. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  4  odwołania  Zamawiający  podtrzymuje  swoje  stanowisko,  iż 

oferta  Przystępującego  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i  w  konsekwencji  jej  złożenie  nie 

może  stanowić  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odnosząc się do zarzutu nr 5 i 6 (zarzuty merytoryczne) odwołania Zamawiający podtrzymał 

w  całości  stanowisko,  że  oferta Przystępującego  spełnia wymagania i warunki  określone w 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.  Szczegółowe,  a  ustosunkowanie  się  do 

przedmiotowych zarzutów nastąpi na rozprawie. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca 

BRAINOMIX  LIMITED  z  siedzibą  w  Oxfordzie  (wykonawca  Brainomix  lub  Przystępujący) 

(pismo  z  dnia  6  lutego  2020  r.) 

wnosząc  także  o  oddalenie  odwołania  i  podając  m.in.,  że 

podtrzymuje  (…)  wszystkie  twierdzenia,  wyjaśnienia  i  dowody  przedstawiane 

Zamawiającemu  w  odpowiedzi  na  pytania  dotyczące  kalkulacji  ceny.  Wobec 

przedstawianych  przez  odwołującego  zarzutów  w  zakresie  dwukrotnego  zwracania  się  do 

Brainomix  Ltd  o udzielenie wyjaśnień,  oświadczam,  że pierwsze wezwanie Zamawiającego 

(pismo z dnia 12 listopada 2019 roku) odnosiło się do konkretnych zagadnień w tym piśmie 

wymienionych, wobec czego odpowiedź do tych zagadnień została ograniczona. Nie można 

zarzucać zatem Zamawiającemu, że kolejne z wezwań dotyczyło innych zagadnień, których 

potrzeba wyjaśnienia powstała w dalszym toku postępowania”.    

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła: 

Zgodnie  z  Ogłoszeniem  o  zamówieniu  (i  specyfikacją)  po  ich  zmianach  Szpital 

Uniwersytecki w Krakowie jako realizator oraz koordynator programu polityki zdrowotnej pn.: 

„Program  Profilaktyki  i  Leczenia  Chorób  Układu  Sercowo  Naczyniowego  Polkard  na  lata 

2020” przeprowadza niniejszą procedurę w  celu udzielenia zamówienia publicznego w 

imieniu  pozostałych  17  jednostek  będących  uczestnikami  przywołanego  programu. 

Przedmiotem  zamówienia  jak  wskazano  w  jego  nazwie  jest  „Dostawa  licencji  wraz  z 

wdrożeniem systemu informatycznego służącego do post-processingu obrazowania mózgu u 

chorych  na udar niedokrwienny mózgu”, jednakże  opisu przedmiotu zamówienia podanym 

w  załączniku  1a  do  specyfikacji    istotnych  warunków  zamówienia  (siwz)  oraz  ze  wzoru 

umowy (m.in. § 1 i 2 ust.3 wzoru umowy) – jego uszczegółowionego zakresu – wynika, że to 

zamówienie  obejmuje:  dostawę  sprzętu  komputerowego  m.in.  serwer  oraz  wdrożenie 

Systemu dla szpitala, w tym instalacja oprogramowania, udzielenie licencji na korzystanie z 

Systemu,  przeszkolenie  użytkowników  oraz  udzielenie  gwarancji,  serwisu  i  nadzoru 

autorskiego  oraz  wykonywania  czynności  serwisowych  przez  okres  36  miesięcy  od  dnia 

podpisania  protokołu  odbioru  końcowego).  Według  załącznika  nr  1a  do  siwz  w  jego  tytule 

wskazano,  że:  „Przedmiotem  zamówienia  jest:  pakiet  oprogramowania  do  przeglądania, 

analizy  i  przetwarzania  danych  medycznych  z  funkcjami  do  dynamicznej  analizy  obrazu  i 

przetwarzania/wyświetlania  danych  obrazowania  dyfuzyjnego  rezonansu  magnetycznego, 

analizy  danych  bezkontrastowej  tomografii  kom

puterowej  mózgu,  perfuzji  TK  i  MR  oraz 

angiografii  TK  mózgu,  o  parametrach  określonych  (…).  Według  dalszych  opisów  w 

formularzu 1a wyodrębniono dwie tabele (nie podzielone).   

W pierwszej tabeli składającej się z czterech kolumn;  

  w kolumnie 1 wskazano na 

przedmiot  z opisem jak w Ogłoszeniu i specyfikacji (pkt 

….); 

   

w kolumnie 2 wymagano podania ceny jednostkowej brutt (zł); 

   

w kolejnej 3 wskazano na ilość (szt.) – 17; 

   

a w ostatniej kolumnie [4=2x3] miała być podana Cena całkowita brutto [zł]. 

Cena  z  kolu

mny  czwartej  miała  być  podana  w  Formularzu  oferty  (załącznik  nr  1  do 

specyfikacji)  zgodnie  z  jego  punktem  1:  „  1.Oferujemy  wykonanie  całego  przedmiotu 

zamówienia za cenę:  

Cena  brutto  oferty…….  zgodnie  ze  specyfikacją  wraz  z  załącznikami  w  szczególności  z 

opisem  przedmiotu  zamówienia  (załączniku  nr  1a  do  specyfikacji)  oraz  wzorem  umowy 

(załącznik nr 3 do specyfikacji).” 

W  drugiej  tabeli  składającej  się  z  trzech  kolumn  [Lp.  –  Parametr  -  Parametry 

podlegające uzupełnieniu] opisano 37 parametrów zaznaczając, który z nich jest wymagany, 

a  który  punktowany  i  które  nie  wymagają  wypełnienia  (dotyczyło  to  wymaganych  nie 

punktowanych w kryterium z opisami zamawiającego – z wyjątkiem pozycji 1, który dotyczył 

serwera dla którego wymagane było podanie producenta i modelu). Parametry punktowane 

(według opisu w kryteriach) zamieszczono w pozycjach: 5, 25, 26,32 i 35 załącznika 1a.  

Wynagrodzenie w przypadku tego zamówienia ma być płatne (§ 4 ust.1) za należyte 

wykonanie  przedmiotu  umowy  (§  1  ust.1),  a  w  szczególności  za  dostarczenie  sprzętu, 

wdrożenie Systemu, w tym instalację oprogramowania,  udzielenie licencji, przeprowadzenie 

szkoleń oraz udzielenie gwarancji, serwis i nadzór autorski. Podstawą zapłaty faktury będzie 

podpisany przez Strony bezusterkowy protokół odbioru końcowego.   

Wartość szacunkowa zamówienia określona została według Ogłoszenia z dnia 13 10. 

2019 r. (ustalenie z dnia 23.05.2019 r. i jego aktualizacja z 9.09.2019) na kwotę (bez VAT): 

1.198 800.00 PLN (342.681,45 euro), a następnie skorygowana i według Protokołu kwota ta 

została w dniu 16.10.2019r. skorygowana do kwoty 3.855.600 zł (894.218,06 euro). Tak jak 

wskazał  Zamawiający  podstawą  ustalenia  wartości  zamówienia  było:  „Rozpoznanie  rynku, 

oferty  producentów  i  dystrybutorów  sprzętu”. Według  dokumentacji  prośby  o oferty  cenowe 

zostały  skierowane  do  dwóch  producentów  oprogramowania,  a  mianowicie:  do  Medotronic 

Poland sp. z o.o. z Warszawy (Odwołujący) oraz do Brainomix Suites z Oxfordu. Na otwarciu 

ofert podano kwotę 4.164 048,00 zł, która to kwota przeznaczona została na sfinansowanie 

zamówienia.  

Oferty  złożyło  dwóch  wykonawców:  1)  Medtronic  Poland  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  z 

ceną 4.031.856 zł oraz 2) Brainomix Limited z Oxfordu z ceną 2 175 660,00 zł * (* wartość 

netto: Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp na potrzeby oceny ofert  doliczył 

do  zaoferowanej  ceny  podatek  VAT,  i  ta  cena  wynosiła:  „2  349  712,80  zł”,  o  czym 

powiadomił wykonawcę).  W związku z powyższymi cenami Zamawiający w dniu 12/11/2019 

skierował  do  wykonawcy  Brainomix  Limited  z  Oxfordu  wezwanie  o  wyjaśnienie  ceny 

następującej treści:  

„W  związku  z  zaistnieniem  przesłanek  określonych  w  art.  90  ust.  1a  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych (cena oferty jest niższa 0 30% od wartości zamówienia powiększonej 

o  należny  podatek  VAT)  proszę  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny przedmiotowego zamówienia, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie 

może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia  części zamówienia podwykonawcy. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ww.  ustawy  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.” 

Wykonawca w piśmie z dnia 15 listopada 2019 r.  podał: 

„W odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny wyjaśnia 

się co następuje :  

1)  Brainomix  Ltd  nie  korzysta  w  żadnym  zakresie  z  pomocy  publicznej  ani  na  podstawie 

prawa właściwego ze względu na siedzibę spółki, ani na podstawie prawa polskiego,  

2)  Brainomix  Ltd  nie  przewiduje  przy  realizowaniu  zamówienia  zawierania  umów,  co  do 

których  zastosowanie  będą  miały  przepisy  prawa  polskiego  w  zakresie  prawa  pracy  oraz 

pr

awa o zabezpieczeniu społecznym. Osoby, które będą wykonywać zamówienie, będą albo 

pracownikami  zatrudnionymi  przez  Brainomix  Ltd  na  podstawie  prawa  angielskiego  albo 

będą  świadczyć  na  rzecz  Brainomix  Ltd  usługi  na  podstawie  umów  podlegających  prawu 

angielskiemu,  

3) opis przedmiotu zamówienia i charakter tego przedmiotu wyklucza aby przy jego realizacji 

zastosowanie miały przepisy o ochronie środowiska i dlatego niezastosowanie się do takich 

przepisów nie ma żadnego wpływy na wysokość oferowanej ceny,  

Brainomix  Ltd  nie  przewiduje  przy  realizowaniu  zamówienia  powierzenia  wykonania 

jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcy.  

Ponadto Brainomix Ltd wyjaśnia, że oprogramowanie, które zostało zaoferowane w ramach 

niniejszego postępowania o udzielenie  zamówienia publicznego,  zostało, w dwóch  z trzech 

modułów, opracowane i wytworzone przez pracowników Spółki w ramach ich zatrudnienia na 

podstawie  umów  o  pracę,  a  umowy  te  przewidywały  pierwotne  (nie  translatywne)  nabycie 

przez pracodawcę (Brainomix Ltd) wszelkich praw do oprogramowania wytworzonego przez 

pracowników  oprogramowania    oraz  do  oferowania  tego  oprogramowania  w  działalności 

gospodarczej  spółki.  W  katalogu  głównym  kodu  źródłowego  oferowanego  oprogramowania  

zamieszczona  została  informacja  (copyright  notice),  o  przysługujących    Brainomix  Ltd 

prawach  autorskich.  Dlatego  też  Brainomix  Ltd  jest  jedynym  i  wyłącznym  uprawnionym  z 

tytułu  praw  autorskich  do  oferowanego  oprogramowania.  W  konsekwencji  powoduje  to,  że 

poza  wynagrodzeniem  pracowników,  nie  poniesiono  jakichkolwiek  kosztów  związanych  z 

nabyciem  praw    do  oferowanego  oprogramowania,  nie  ma  zwłaszcza  konieczności 

ponoszenia  przez  Brainomax  Ltd  jakichkolwiek  opłat  za  korzystanie  z  własności 

intelektualnej osób trzecich.  

Wynagrodzenia  pracowników,  którzy  wytworzyli  oprogramowanie  zostały  określone  i 

wypłacone  w  zgodzie  z  mającymi  zastosowanie  przepisami  prawa  angielskiego  oraz  z 

warunkami ukształtowanymi na relewantnym rynku pracy.  

Jeden z trzech modułów oprogramowania to jest Brainomix Ltd oferuje korzystając z licencji 

udzielonej przez Olea - Medical.   

Poza  tym  oferta  odrębnie  przewiduje  dostarczenie  licencji  na  oprogramowanie  PACS,  a 

koszt nabycia tej licencji nie odbiega od warunków rynkowych.  

Reasumując,  cena  zaoferowana  w  niniejszym  postępowaniu    nie  odbiega  od  cen 

wskazywanych  przez  Brainomix  Ltd  w  innych  ofertach  dotyczących  przedmiotowego 

oprogramowania. Na dowód powyższego przedstawiona zostaje faktura wystawiona dla ASL 

Lecce,  włoskiego  podmiotu  organizującego  sieć  szpitali  monitorujących  obraz  mózgu 

pacjentów po przebytym udarze mózgu oraz kalkulacja ceny.  

Jednocześnie  przedstawiona  zostaje  kalkulacja  ceny  zaoferowanej  w  niniejszym 

postępowaniu oraz kalkulacja ceny dla ASL Lecce.  

Braimomix  LTD  zastrzega,  że  nie  mogą  być  udostępniane  zawarte w  fakturze  wystawionej 

dla  ASL  Lecce  dane  dotyczące  poszczególnych  szpitali  (ich  nazwy).    Dane  te  stanowią 

tajemnice  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  są  innymi  informacjami  posiadającymi  wartość  gospodarczą,  przedstawiają 

bowiem jakie jest źródło uzyskiwanych przez Brainomix Ltd dochodów i zysków.  

Ani informacje o kontrahentach Brainomix Ltd, ani też załączona do niniejszego wyjaśnienia 

fa

ktura nie są  powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji 

albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.   

Brainomix  Ltd  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania 

wskazanych  powyżej  informacji  w  poufności.    Każdy  z  mających  dostęp  do  tych  informacji 

pracowników i współpracowników został pouczony o obowiązku zachowania ich w tajemnicy 

oraz o konsekwencjach uchybienia temu obowiązkowi.” 

Zgodnie  z  tym  wyjaśnieniem  załączył  do  pisma:  1)  kalkulację  ceny  zaoferowanej  w 

niniejszym  postępowaniu  oraz  2)  kalkulację  ceny  dla  ASL  Lecce.  W  tych  dokumentach 

wskazano,  że  kalkulacja  dotyczy  (dla  17  szpitali)  Licencji  e-ASPCETS,  e-CTA,    wraz  z 

instalacją, szkoleniem, serwisem wszystkich trzech modułów łącznie z perfuzją. Wymieniono: 

Olea  Sphere  licencja,  Serwer,  Koszty  transportu,  Gwarancję,  PACS  oraz  określono  koszty 

dla każdego tytułu. Także przedstawiono kalkulację cenową dla e-SS (e-ASPECTS, e-CTA, 

Perfuzja),  a  odrębnym  załączniku  zastrzeżonym  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

przedstawiono  fakturę  na  potwierdzenie  stosowanych  cen  w  relacjach  biznesowych  z 

kontrahentami. 

Odnośnie  potwierdzenia  parametrów  technicznych  opisanych  w  OPZ,  Zamawiający 

także w piśmie z dnia 12 listopada  2019 r. (odrębnym) wezwał wykonawcę Brainomix Ltd do 

złożenia dokumentów, a mianowicie podał w piśmie: 

„Na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wzywam  (…)  do 

złożenia  dokumentów  wymienionych  w  punkcie  6.5  specyfikacji,  aktualnych  na  dzień 

złożenia.  Jeżeli  dany  dokument  został  złożony  w  ofercie,  zamiast  uzupełnienia  dokumentu 

Wykonawca  może  złożyć  oświadczenie,  że  dokument,  który  został  już  złożony  w  ofercie 

(pomimo  tego,  że  nie  było  to  wymagane  na  tym  etapie  postępowania),  jest  aktualny  i 

Zamawiający  ma  ten  dokument  zbadać.  (….).  Dokumenty  wymienione  w  podpunkcie  6.5.1 

(objęte  tym  wezwaniem)  dotyczą  dokumentów  potwierdzających,  że  oferowane  dostawy 

spełniają wymagania Zamawiającego, dla których parametry według wzoru z formularza 1a 

wykonawca przedłożył w ofercie. 

Zamawia

jący  za  najkorzystniejszą  ofertę  –  jak  poinformował  w  piśmie  z  dnia  9 

grudnia  2019  r.  - 

uznał  ofertę  wykonawcy  Brainomix.  Wybór  tej  oferty  został  zaskarżony 

przez  wykonawcę  Medtronic,  który  w  odwołaniu  z  dnia  16  grudnia  2019  r.  (sygn.  akt:  KIO 

2580/19) wsk

azał na naruszenie przepisów ustawy Pzp - w związku z wyborem oferty tego 

wykonawcy  i  zaniechaniem  odrzucenia  tej  oferty 

–  a  mianowicie:  (1)  art.  90  ust.  3  -  

Brainomix nie złożył skutecznie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, gdyż przedłożone 

wyjaśnienia  mają  charakter  ogólnikowy  i  niepoparty  dowodami,  a  przedłożona  kalkulacja 

zawiera liczne błędy obliczeniowe, logiczne i nieścisłości, powodujące, że nie można uznać 

ich za wyjaśnienie ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę, co oznacza, że Brainomix nie 

udzielił wyjaśnień; (2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3:  – cena zaproponowana przez 

Brainomix jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; (3) art. 89 ust. 1 pkt  3 w 

zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji 

– oferta złożona 

przez Brainomix, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu powyższych przepisów, 

gdyż zakłada sprzedaż towarów i usług objętych ofertą poniżej kosztów ich wytworzenia lub 

świadczenia; (4) art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt  2 – oferta Brainomix nie spełnia wymogów 

w  zakresie  parametrów  opisanych  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia  („OPZ”),  parametru  nr 

25,  27,  29  oraz  33  oraz  32  (jak  wskazywał  w  uzasadnieniu).  Odwołujący  wniósł  o 

uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  (1)  unieważnienie  wyboru  oferty 

wykonawcy  Brainomix;  (2) 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert;  (3)  odrzucenie 

oferty Brainomix; (4) wybór oferty Odwołującego.  

Zamawiający    decyzją  z  dnia  23  grudnia  2019  r.  w  zakresie  przedmiotowego 

post

ępowania  unieważnił  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Brainomix 

Limited  (dokonaną  w  dniu  09.12.2019  r.).  W  piśmie  skierowanym  do  wykonawców  oraz  w 

odpowiedzi  na  odwołanie  skierowanym  do  Prezesa  KIO  poinformował,  że  (…)  powtórzy 

również  czynność  badania  i  oceny  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu.  O  kolejnych 

czynnościach  Zamawiający  będzie  informował    odrębnymi  pismami”.  Odwołujący  mając  na 

uwadze te okoliczności  w  dniu 30  grudnia 2019  r.  na  posiedzeniu  oświadczył,  że  wycofuje 

powyższe  odwołanie.  Izba  na  podstawie  art.  187  ust.  8  Pzp  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze w sprawie KIO 2580/19 postanowieniem i w jego uzasadnieniu m.in. wskazała, 

że:  „Odwołujący  skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia  i  skutecznie  wycofał 

uprzednio  wniesione  odwołanie,  co  nastąpiło  przed  otwarciem  posiedzenia  w  tej  sprawie. 

Zaznaczyć  należy,  że  wycofanie  nastąpiło  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  unieważnił 

czynność, od której odwołał się Odwołujący. Jak trafnie zauważył Zamawiający w odpowiedzi 

na  odwołanie,  wobec  zniesienia  czynności  będącej  podstawą  wniesienia  zarzutów  przez 

Odwołującego, odwołanie w takiej sytuacji utraciło rację bytu.  

W 

konsekwencji 

Odwołujący  będzie  miał  prawo  do  wniesienia  odwołania  od  rezultatów  czynności 

powtórzonych i na nowo podjętych przez Zamawiającego po tym, jak zdecydował się cofnąć 

prowadzone postępowanie do fazy badania i oceny ofert.”  Powtarzając czynność badania i 

oceny ofert zamawiający skierował do wykonawcy Brainomix  pismo w dniu 13 stycznia 2020 

r. wezwanie podając w tym piśmie, że: „Działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych w związku z zaistnieniem przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a, a 

także  mając  na  uwadze  złożone  już  (…)  (dnia  18.11.2019  r.)  wyjaśnienia  dotyczące 

wyliczenia ceny zamówienia (…), wzywa (…)  do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień w 

przedmiocie  zaoferowanej  ceny  w  następującym  zakresie:  (…).  Zakres  pytań  (ich  treść 

zawarty w literach od a) do d) został zgodnie z ich oryginalną treścią zacytowany w całości w 

odwołaniu  i  został  już  zamieszczony  powyżej  w  uzasadnieniu  (jego  stanie  faktycznym 

ustalonym  na  podstawie  odwołania  wykonawcy).  Wykonawca  w  odpowiedzi  odniósł  się  do 

wszystkich  zagadnień  których  dotyczyło  wezwanie,  zawarł  w  części  opisowej  także 

obliczenia,  a  na  ich  poparcie   

załączniki  zawierające  kalkulacje  (2)  oraz  zastrzeżone  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  formularze  Zamówienia  (z  ich  tłumaczeniem)  stosowane  w 

kontaktach  handlowych  z  odbiorcami  dostaw  (Formularz  zamówienia  z  CAM  w  Wielkiej 

Brytanii  a  także  faktury  dostawy  (Faktura  dla  PECS  na  Węgrzech)  oraz    oferty  (Oferta  od 

firmy DELL za serwery, Oferta za niektóre licencje PACS)  

W  zawiadomieniu  z  dnia  21  stycznia  2020  r.  w  związku  z  powtórzeniem  czynności 

badania  i  oceny  ofert  na  dostawę  licencji  wraz  z  wdrożeniem  systemu  informatycznego 

służącego  do  post-processingu  obrazowania  mózgu  u  chorych  na  udar  niedokrwienny 

mózgu  wskazano,  że  wybrano  ofertę  Brainomix  Limited  (…)  na  podstawie  kryteriów  oceny 

ofert określonych w specyfikacji, która uzyskała najwyższą liczbę punktów. W punkcie 3 tego 

pisma: „Streszczenie oceny i porównania złożonych ofert” zamawiający wskazał: 

Liczba 

punktów 

w 

kryterium cena (60%)  

Liczba  punktów  w 
kryterium  parametry

techniczne (20%) 

 
Liczba punktów w kryterium 
okres 

trwania 

licencji 

oprogramowani 

Razem 

Oferta 1: Braino Limited 

Oferta 2: Medtronic Poland 

W uzasadnieniu liczby przyznanych punktów podał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, 

każda  powyższa  oferta  otrzymała  punkty  w  poszczególnych  kryteriach oceny  ofert  zgodnie 

ze sposobem ich przyznawania, określonym w Specyfikacji. 

Izba mając na uwadze powyższe zważyła: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  -  w  związku  z  wyborem  jako  najkorzystniejszej 

oferty  wykonawcy  Brainomix  i  zaniechaniem  odrzucenia  tej  oferty  - 

dotyczą naruszenia: (1) 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a z uwagi na skierowanie do tego 

wykonawcy  ponownego wezwania (z  dnia 13.01.2020  r.)  do  złożenia wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny oferty, w sytuacji gdy pierwotne wyjaśnienia (z dnia 15.11.2019 r.) były 

niepełne  i  ogólnikowe,  niepoparte  dowodami,  co  naruszało  art.  90  ust.2  ustawy  Pzp  i  w 

konsekwencji skutkować powinno odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp bez 

dodatkowych wezwań, albowiem wykonawca Brainomix nie udzielił wyjaśnień; (2) art. 89 ust. 

1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  jej  art.  90  ust.  3    z  uwagi  na  to

,  że cena  zaproponowana jest 

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; (3) art. 89 ust. 1 pkt 3  ustawy Pzp  w 

zw.  z  art.  3  oraz  art.  15  ust.  1  ustawy  o  zwalczeniu  nieuczciwej  konkurencji  z  uwagi  na 

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Brainomix, której złożenie stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  powyższych  przepisów,  gdyż  zakłada  sprzedaż 

towarów i usług objętych ofertą poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia; (4) art. 91 

ust. 1 ustawy Pzp albowiem oferta Brainomix nie 

spełnia wymogów określonych w zakresie 

parametrów  opisanych  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  –  zał.  nr  1a  –  a  mianowicie 

parametru nr 25, 27, 29 oraz 33 i parametru 32 (według argumentacji z uzasadnienia). 

W  stanie  faktycznym  sprawy  należało  zgodzić  się  z  Zamawiającym  i  wykonawcą 

Przystępującym po jego stronie (wykonawcą Brainomix), że skierowanie do tego wykonawcy 

wezwania z dnia 13 stycznia 2020 r. nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 

jej art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a. Przede wsz

ystkim te wyjaśnienia nie zmieniały wyjaśnień z 15 

listopada  2019  r.,  ale  w  żądanym  zakresie  stanowiły  m.in.  ich  uszczegółowienie.  Te 

wyjaśnienia  dodatkowe  odnoszą  się  do  konkretnych  elementów,  o  których  wyjaśnienie 

zawnioskował  Zamawiający.  Nie  wprowadziły  nowych  pozycji  cenotwórczych  względem 

pierwotnych,  odnoszą  się  do  tych  samych  kwot  (cen)  wykazanych  w  poprzednich 

wyjaśnieniach.  Ich  zakres  ma  charakter  wyjaśniający  wątpliwości  Zamawiającego  oraz 

uszczegółowiający  i  uzupełniający  informacje  Zamawiającego  w  procedurze  badania  czy 

zachodzi  przypadek  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  wykonawcy  Brainomix.  Niewątpliwie  (jak 

wskazywał Zamawiający) odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na fakt, iż zawiera ona cenę 

rażąco  niską  jest  z  perspektywy  wykonawcy  najbardziej  skrajnym  rozstrzygnięciem 

zamawiającego. Dlatego też decyzja ta powinna być poprzedzona szczegółową analizą i  w 

przypadku  wystąpienia  po  stronie  zamawiającego  dalszych  wątpliwości  zamawiający 

powinien  mieć  możliwość  (a  w  zasadzie  obowiązek)  wystąpienia  z  dalszym  wezwaniem  o 

dalsze  wyjaśnienia.  Oczywiście granicą realizacji  tego obowiązku jest  przestrzeganie przez 

zamawiającego  podstawowych  zasad  prawa  zamówień  publicznych,  w  szczególności 

określonych  w  art.  7  ust.  1  Pzp.    W  okolicznościach  tej  sprawy  nie  możemy  przyjąć,  że 

uzupełniające  wezwanie  wykonawcy  do  wyjaśnień  naruszyło  te  zasady.    Zdaniem  Izby 

wezwanie  z  13  stycznia  2020  r.  było  kontynuacją  procedury  wyjaśnień  uruchomionej 

wezwaniem z 12 listopada 2019 r.  Niewątpliwie wezwanie z dnia 12 listopada 2019 r. miało 

ogólny charakter (odwoływało się w głównej mierze do zacytowania przepisów ustawy Pzp, 

nie wskazywało na konkretne pozycje mające podlegać wyjaśnieniu). Z kolei w wezwaniu z 

dnia  13  stycznia  2020  r.    Zamawiający  wskazał  w  formie  pytań  na  konkretne  zagadnienia 

wymagające  wyjaśnienia,  uszczegóławiając  zakres  informacji  jakie  konieczne  są  dla 

Zamawiającego  aby  ostatecznie  rozstrzygnąć,  czy  oferta  Przystępującego  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny.  Izba  tym  samym  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  w  przedmiotowym 

przypadku  mamy  do  czynienia  z  dwoma  wezwaniami  do  wyjaśnień,  ale  w  ramach  jednej 

zamkniętej  procedury  składającej  się  z  pierwszego  ogólnego  wezwania,  odpowiedzi 

Przystępującego  adekwatnej  do  treści  wezwania,  wystąpieniem  po  stronie  Zamawiającego 

dalszych  wątpliwości,  kolejnego  wezwania  zawierającego  szczegółowe  pytania  (względem 

pierwotnych  wyjaśnień),  uszczegółowionych  wyjaśnień  i  następnie  ostatecznej  oceny  przez 

Zamawiającego,  że  w  przypadku  oferty  wykonawcy  Brainomix  nie  występuje  rażąco  niska 

cena.  Przedmiotowe działania stanowią pewną  całość  — jest to proces  badania oferty  pod 

kątem  ewentualnego  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny,  a  nie  jednostkowa  czynność 

Zamawiającego. Tym samym także drugi z zarzutów naruszenia w tym postępowaniu art. 90 

ust.2 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 (odnoszący się do wyjaśnień udzielonych w piśmie z dnia 15 

listopada 2019 r.)  nie został uwzględniony.  

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z jej  art. 90 ust. 3 

Izb

a stwierdza przede wszystkim, że po pierwsze wykonawca Brainomix w piśmie z dnia 15 

listopada 

udzielił  wyjaśnień w przedmiocie ceny  ofertowej, co prawda ogólnych w stosunku 

do tych które udzielił z 16 stycznia 2020 r., jednakże odniósł się do treści wezwania z dnia 12 

listopada  2019  r.  Z 

tych  wyjaśnień  (podobnie  z  kolejnych)  nie  wynika,  aby  wykonawca 

przedstawiając  kalkulację  nie  uwzględnił  pełnego  zakresu  zamówienia.  Zgodnie  z    art.  90 

ust.  3  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem  Izby, 

wykonawca  Brainomix  w  składanych  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  wskazując  na 

dostawy  na  rzecz  trzech  odbiorców  (pierwotnie  we  Włoszech,  oraz  dodatkowo  w  Wielkiej 

Brytanii i na Węgrzech), wykazał zbliżony i nie odbiegający od siebie poziom zaoferowanych 

cen.  Jak  wskazał  podstawą  do  ceny  w  niniejszym  postępowaniu  stało  się  zamówienie  dla 

ASL  Włochy,  względem  którego  przedstawił  szczegółowe  wyliczenia  i  uzasadnienie  jak 

przekłada się cena z tamtego zamówienia na niniejsze. Przedstawił również wyjaśnienie jak 

korelują  ze  sobą  ceny  oferowane  dla  poszczególnych  odbiorców  we  Włoszech,  w  Wielkiej 

Brytanii  i  na  Węgrzech.  Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  naliczania  rabatów  Przystępujący 

szczegółowo odniósł się do konstrukcji naliczanych przez siebie rabatów / dyskonta wartości 

pieniądza  w  czasie.  Wskazał  również  sposób  ich  naliczania  względem  zastosowanej  ceny 

wyjściowej.  Izba  także  zwraca  uwagę,  że  wykonawca  w  wyjaśnieniach  z  dnia  16  stycznia 

2020r. wskazał (str. 3 wyjaśnień), że jego oferta dotyczy standardowo oprogramowania wraz 

z  jego  instalacją  i  szkoleniami  dla  klienta  (taka  jest  jego  praktyka  firmowa).  Fakt  ten 

podkreślił  również  w  tych  wyjaśnieniach  w  kontekście  poszczególnych  zamówień 

wykazywanych  jako  zbliżone  do  obecnego.  Niewątpliwie  z  uwagi  na  zakres  i  skalę  tego 

zamówienia  zarówno  na  rynku  krajowym  jak  i  w  UE  trudno  jest  wskazać  na  zamówienie 

identyczne czy też zbliżone. Tym bardziej wyjaśnienia ceny i poczynione w nich założenia, 

oparte  na  stosowanych  przez  wykonawcę  rozwiązaniach  w  innych  kontraktach,  czy  to  w 

ramach  jego  polityki  finansowej,  ukazują  rzetelne  uzasadnienie  braku  rażąco  niskiej  ceny. 

Zdaniem Izby, Zamawiający nie ma podstaw aby wątpić, że czynności/parametry wymagane 

opisem zamówienia nie zostaną przez wykonawcę w pełni wykonane czy też że nie zostały 

uwzględnione  w  procesie  wyjaśniania  braku  rażąco  niskiej  ceny.  Z  pewnością  Odwołujący 

nie wykazał, że jakiś element zamówienia nie zostanie wykonany w ramach ceny wskazanej 

w ofercie przez Brainomix. Izba zwraca uwagę, że wykonawca Brainomix nie tylko złożył w 

ofercie oświadczenie, że wykona cały przedmiot zamówienia zgodnie ze specyfikacją w tym 

w  szczególności  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Także  (podobnie  jak  Odwołujący) 

uczestniczył  w  procedurze  ustalania  wartości  zamówienia,  co  także  dowodzi,  że  posiadał 

gruntowną  wiedzę  co  do  zakresu  tego  świadczenia  i  jego  złożoności.  Także  Odwołujący  - 

zdaniem Izby - 

nie wykazał, że  w treści wyjaśnień wystąpiły sprzeczności.  W wyjaśnieniach 

z  15  listopada  2019  r.  wykonawca  Brainomix  wskazuje  na  sposób  współpracy  czy 

zatrudnienia  osób,  natomiast  w  uszczegółowieniu  tych  wyjaśnień  wykonawca  odwołuje  się 

do faktu posiadania agenta w Polsce, nie dyskredytując sposobu czy też formy współpracy z 

nim w kontekście pierwotnych wyjaśnień. W konkluzji Izba stwierdza, że wobec ustaleń nie 

potwierdzających,  że  oferta  Brainomix  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  konsekwencji  jej 

złożenie nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z 

dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  o  którym  stanowi  art.  89 

ust.1  pkt  3  ustawy  Pzp,  który  to  zarzut  został  oparty  na  twierdzeniu,  że  wykonawca 

Brainomix,  składając  ofertę  zakłada  sprzedaż  towarów  i  usług  objętych  ofertą  poniżej 

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia. Stosowny zysk został przedstawiony w kalkulacji. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia    art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  Izba  także  stwierdza  jego 

niezasadność.  Zdaniem  Izby,  Odwołujący  nie  wykazał,  że    oferta    Brainomix  nie  spełnia 

wymogów określonych w zakresie parametrów opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia 

– zał. nr 1a – a mianowicie parametru nr 25, 27, 29 oraz 33 i parametru 32. Dokumentacja 

jaką  przedłożył  wykonawca  Brainomix  na  wezwanie  zgodnie  z  pkt  6.5.1  specyfikacji  

obrazuje 

spełnianie poszczególnych parametrów (wymogów).    

Odnośnie  parametru  25  wnoszący  odwołanie  oparł  twierdzenie,  co  do  braku 

inf

ormacji  o  projekcji  strzałkowej  na  niekompletnym  obrazie  (brak  drugiej  części  obrazu  – 

istotnej  z  perspektywy  zarzutu).  W  tym  przypadku  dokument  przesłany  przez  wykonawcę 

Brainomix 

(zgodnie  z  punktem  6.5.1  specyfikacji)  potwierdza  taką  projekcję.  Odwołujący 

kwestionując  ten  parametr  nie  udowodnił  jego  twierdzeń.  Odnośnie  parametru  29  Izba 

stwierdza, że Zamawiający wbrew opinii Odwołującego w OPZ nie wskazał, że parametr ten 

wyznaczany jest przez system RAPID, stwierdzając „wg pkt. 29 OPZ odniesienie ma być do 

RAPIDu”. Punkt 29 brzmi: „Potwierdzone parametry  zgodnie  z kryteriami  zastosowanymi w 

badaniach  DAWN  i  DEFUSE3

”.  Ani  w  tym  ani  w  innych  opisach  OPZ  nie  wskazuje  na 

system  RAPID.    Ponadto  twierdzenie  wykonawcy  Brainomix,  że  oprogramowanie  z  jego 

oferty  j

est  równoważne  oprogramowaniu  RAPID  nie  zostało  podważone. W  tym  przypadku 

Odwołujący stwierdza, że tylko oprogramowanie RAPID daje pewność ponownej prawidłowej 

kwalifikacji  pacjenta.  Co  do  systemu  oprogramowania  oferowanego  przez  Brainomix 

wskazuje na bra

k dowodu, że możliwe jest zreplikowanie parametru. Stwierdza także, że to 

wymaganie  należy  odnosić  do  całości,  nie  tylko  do  statycznego  wykazania  spełniania 

wymagania.  Z  kolei  wykonawca  Brainomix  wykazywał  w  trakcie  rozprawy,  że 

oprogramowanie  oferowane  je

st  w  stanie  odczytać  dwa  parametry,  przedstawiając  na 

poparcie  tych  twierdzeń  zestawienie  cech  równoważności  oprogramowania  RAPID  i 

oferowanego  oprogramowania  OLEA,  z  którego  wynikało,  że  są  to  równoważne 

(alternatywne) 

rozwiązania,  w  szczególności  co  do  podstawowych  funkcje  PACS  oraz 

rozwiązań co do platformy komputerowej.   

Także  wymagania  co  do  parametru  27  oraz  33  nie  zostały  przez  Odwołującego 

skutecznie zakwestionowane. Podobnie co do parametru 32. Także co do tych parametrów 

wykonawca  Brainomix  przed

stawił  stosowną  (wymaganą  siwz)  dokumentację.  Odnośnie 

parametru 27 wykonawca ten wskazał, że jest producentem dwóch oprogramowań, trzeciego 

natomiast    jest  OLEA,  które  to  oprogramowania  mogą  także  działać  jako  jedno  wspólne 

oprogramowanie. Na okoliczność, że jest to wspólna platforma, wspólny interfejs, przedłożył 

stosowne  dowody  obrazujące  że  możliwe  jest  jedno  logowanie  do  trzech  modułów.  

Odnośnie  parametru  33  wykazał,  że  system  umożliwia  instalacje  na  jednym  serwerze  3 

modułów  zintegrowanych.  Możliwy  jest  również  dostęp  przez  przeglądarkę  „www”  i  system 

PACS.  Fakt  przedstawienia  stosownych    dowodów  potwierdzał  w  toku  rozprawy 

Zamawiający.  W  odniesieniu  do  parametru  32  także  przedłożył  stosowne  dokumenty 

(podręcznik)  i  tak  jak  jest  to  wymagane  w  OPZ  w  zakresie  tego  parametru,  obrazują    one 

korekty  ruchu,  także  kontrole  przepływów.  W  zakresie  tych  parametrów  Odwołujący 

stwierdził,  że  oferowane  przez  Brainomix  oprogramowanie  nie  jest  w  stanie  spełnić 

wymaganych  parametrów  jednocześnie,  także  stawiał  zarzut  braku  co  do  jednoczesnego 

spełnienia  parametru  32,  podczas  gdy  wymaganie  „jednoczesności”  spełniania  tych 

parametrów przez oprogramowanie nie wynika z OPZ.  

Izba w konkluzji do wskazanych zarzutów skierowanych do parametrów opisanych w 

OPZ 

(załącznik 1a) zwraca uwagę na regułę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp: „Strony i uczestnicy 

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z 

których wywodzą skutki prawne”. 

Mając na uwadze rozkład ciężaru dowodu, to odwołujący 

powinien  w  p

ierwszej  kolejności,  na  poparcie  swych  twierdzeń,  złożyć  stosowne  

dowody.  Z  OPZ,  nie  wynikają  wskazane  przez  niego  wymagania.  Także  dokumentacja 

przedłożona  przez  wykonawcę  i  ogólnie  dostępne  informacje  techniczne  (także  te  z 

publikacji) nie przeczyły stanowisku Brainomix. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie 

do  wyniku sprawy  uwzględniając także przepisy  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia 15  marca 2010  r. w  sprawie  wysokości  wpisu od  odwołania oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).  

………………………………   

………………………………   

………………………………