KIO 1949/20 POSTANOWIENIE dnia 27 sierpnia 2020 roku

Sygn. akt: KIO 1949/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 27 sierpnia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  be

z  udziału  stron  w  dniu  27  sierpnia  2020  roku  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

14  sierpnia  2020  roku 

przez  Odwołującego  -  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Pruszkowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Miasto  Gdańsk, 

reprezentowaną przez Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000zł 

00  gr  (słownie:  dziewięciu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90%  kwoty 

uiszczonego  wpisu  na  rzecz 

wykonawcy  Odwołującego  -  STRABAG  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Pruszkowie; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000zł 

00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu na 

rzecz wykonawcy 

Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:       

……………………………. 

Sygn. akt KIO 1949/20 

UZASADNIENIE 

W dniu 14 sierpnia 

2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na  podstawie  art. 

180  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j.  Dz.  U.  z  2019r.,  poz.  1843  ze  zmianami,  zwanej  dalej  jako 

„PZP”)  odwołanie  złożył 

Wykonawca 

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  wykonanie  robót  budowlanych  pod  nazwą:  „Budowa  przepompowni 

wspomagającej na kolektorze kanalizacji deszczowej w rejonie ul. Stryjewskiego w Gdańsku 

Stogach

” prowadzi Zamawiający: Gmina Miasto Gdańsk, reprezentowana przez Dyrekcję 

Rozbudowy  Miasta  Gdańska  z  siedzibą  w  Gdańsku.  Zgodnie  z  oświadczeniem 

Zamawiającego  wartość  zamówienia  będącego  przedmiotem  prowadzenia  postępowania 

wynosi  2 266 

094  zł  netto,  tj.  530 788,19  euro,  czyli  nie  przekracza  wyrażonej  w  złotych 

równowartości  kwoty  5 350 000  euro  i  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  P

zp.  Jednocześnie  zaznaczono,  że 

zamówienie  stanowi  część  zamówienia  realizowanego  w  ramach  projektu  Systemy 

gospodarowania  wodami  opadowymi  na  terenach  miejskich 

–  miasto  Gdańsk  –  II  etap. 

Łączna  wartość  projektu  na  dzień  wszczęcia  postępowania  nie  przekroczyła  wyrażonej  

w  złotych  równowartości  kwoty  5 350 000  euro  (wynosi  8 612 716,65  zł).  Jak  zaznaczył 

Zamawiający  procedurę  przetargową  w  tzw.  trybie  unijnym  wszczęto  „z  ostrożności”,  

na  wypadek  zwiększenia  wartości  projektu  unijnego  w  przyszłości  i  przekroczenia  progów 

unijnych.  Według  oświadczeń  działania  takie  miały  na  celu  wykluczenie  wszelkiego  ryzyka 

nałożenia w przyszłości jakiejkolwiek korekty finansowej obniżającej dofinansowania UE. 

Odwołujący  zarzucał,  że  swoim  działaniem  i  zaniechaniem  Zamawiający  naruszył 

przepisy ustawy Pzp

, a w szczególności: 

a) 

art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 Pzp 

poprzez wezwanie Odwołującego w dniu 11 

sierpnia 

2020 r. do zastosowania procedury określonej w art. 24 ust. 8 i 9 Pzp i uznanie tym 

samym,  że  zaistniały  przesłanki  do  uznania,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  

w  rozumieniu  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp

,  opierając  się  wyłącznie  na  oświadczeniach  dwóch 

zamawiających  -  Państwowego  Gospodarstwa  Wodnego  Wody  Polskie  oraz  Związku 

Międzygminnego  „Bzura"  -  z  którymi  Odwołujący  znajduje  się  w  sporze  sądowym,  nie 

wykazując skutecznie, że do rozwiązania tych umów doszło z przyczyn leżących po stronie 

Odwołującego ani nie wykazując, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez 

Odwołującego  miało  charakter  istotny  -  mimo  kwestionowania  przez  Odwołującego 

przesłanek  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  oraz  wykazania,  że 

przesłanka ta nie zachodzi w stosunku do Odwołującego, tj. że nie doszło do niewykonania 

lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po stronie 

Odwołującego, co doprowadziło do jej rozwiązania lub zasądzenia odszkodowania; 

b) 

art.  26  ust.  4  Pzp  poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  polegające 

niezastosowaniu  tego  przepisu  jako  samodzielnej  podstawy  wezwania  Odwołującego  do 

dodatkowych  wyjaśnień  na  temat  oświadczeń  przedstawionych  w  Jednolitym  Europejskim 

Dokumencie  Zamówienia  (JEDZ),  a  także  na  wezwaniu  Odwołującego  w  dniu  11  sierpnia 

2020  r.  na  podstawie  tego  przepisu  do  przedstawienia  wyjaśnień  i  informacji  na  temat 

środków,  które  zostały  przez  Odwołującego  przedsięwzięte  w  celu  samooczyszczenia,  

tj.  wykazania  swojej  rzetelności  oraz  przedstawienia  odpowiednich  dowodów  na  wskazane 

wyżej  okoliczności,  tj.  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  

i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  nieprawidłowemu  postępowaniu 

Wykonawcy,  podczas  gdy  wezwanie  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp  powinno  dotyczyć 

złożenia  przez  Odwołującego  dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  czyli  oświadczeń  Odwołującego 

przedstawionych w J

ednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ); 

c) 

art.  24  ust.  8  i  9  w  zw.  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  poprzez  brak  dokonania 

wszechstronnej  analizy  całości  dokumentów  dotyczących  przebiegu  realizacji  zamówienia  

w  zakresie  rozwiązanych  umów  z  Państwowym  Gospodarstwem  Wodnym  Wody  Polskie 

oraz  Związkiem  Międzygminnym  „Bzura"  i  błędne  uznanie,  że  Odwołujący  podlega 

wykluczeniu  w  rozumieniu  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp 

i  powinna  wobec  niego  zostać 

zastosowana  procedura,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  8  i  9  Pzp,  podczas  gdy  nie  istniały 

podstawy do uznania, że Odwołujący podlega wykluczeniu w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 4 

Pzp. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania 

Odwołującego  z  dnia  11  sierpnia  2020  r.  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  

w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 Pzp

, nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako 

najkorzystniejszej  wobec  faktu,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  a  jego  oferta  nie  podlega 

odrzuceniu,  względnie  o  nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  Odwołującego  do 

dodatkowych  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp  ponad  zakres  opisany  przez 

Odwołującego  w  Jednolitym  Europejskim  Dokumencie  Zamówienia  (JEDZ)  w  zakresie 

rozwiązanych  umów  z  Państwowym  Gospodarstwem  Wodnym  Wody  Polskie  oraz 

Związkiem Międzygminnym „Bzura". 

Odwołujący  zaznaczył,  że  posiada  interes  prawny  w  złożeniu  odwołania.  Jest 

wykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu,  a  złożona  przez  niego  oferta  została 

sklasyfikowana  na  miejscu  pierwszym  w  rankingu  złożonych  ofert.  W  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  wymienionych  przepisów  ustawy,  interes Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia  może  doznać  uszczerbku,  gdyż  skierowane  przez  Zamawiającego  w  dniu  11 

sierpnia  2020  r.  na  podstawie  art.  26  ust.  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  i  9  Pzp  wezwanie  

do  tz

w.  „samooczyszczenia"  może  skutkować  dokonaniem  wykluczenia  Odwołującego  

z p

ostępowania wobec niezastosowania się przez Odwołującego do wezwania. Odwołujący 

bowiem  uważa,  że  nie  ma  podstaw  do  skorzystania  przez  niego  procedury 

„samooczyszczenia",  ani  też  uznania,  że  zachodzi  w  stosunku  do  Odwołującego  podstawa 

wykluczenia,  o  której  mowa  w  art.  24  ust  5  pkt  4  Pzp.  Objęte  odwołaniem  czynności 

Zamawiającego  prowadzą  do  możliwości  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego, 

polegającej  na  uniemożliwieniu  Odwołującemu,  w  sposób  niezgodny  z  prawem,  uzyskania 

zamówienia. 

T

ermin  na  wniesienie  odwołania  został  zachowany.  Odwołujący  uiścił  wpis  

w  wysokości  20 000,00  zł  na  rachunek  UZP  (jak  dla  wartości  robot  budowlanych  powyżej 

progów). Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.  

Odwołujący,  w  dniu  25  sierpnia  2020  roku,  przed  wyznaczonym  terminem 

posiedzenia  i  rozprawy  przed  Izbą,  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania  w  całości. 

Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania 

w imieniu wykonawcy.  

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie 

oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze  w  niniejszej  sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać 

należy  za  oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała 

postępowanie  odwoławcze.  Złożenie  takiego  oświadczenia  warunkuje  zakończenie 

postępowania  odwoławczego  bez  konieczności  rozpoznawania  zarzutów  i  merytorycznego 

stanowiska  Izby.  Odwołujący  podejmuje  bowiem  decyzję  o  ostatecznym  zaniechaniu 

kontynuowania sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy

,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 9 000,00 zł, stosownie do § 5 ust. 1 

pkt  3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).  

Izba nakazała również zwrot Odwołującemu kwoty 10 000,00 zł nadpłaconego wpisu. 

W  przedmiotowej  sprawie  dostrz

eżenia  wymaga,  iż  Zamawiający  w  SIWZ  podał,  

iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi część zamówienia o wartości 

przekraczającej  wyrażoną  w  złotych  równowartość  kwoty  5 350 000  euro,  zamieścił 

ogłoszenie  w  dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  i  jednocześnie  w  żadnym  miejscu 

dokumentacji  postępowania  nie  podał,  że  rzeczywista  wartość  zamówienia  nie  przekracza 

wyrażonej  w  złotych  równowartości  kwoty  5 350 000  euro.  Fakt  ten  ujawniono  w  toku 

postepowania  odwoławczego  przed  Izbą,  przekazując  informację  o  wartości  postępowania, 

w  szczególności  czy  wartość  ta  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp  .  Oznacza  to,  że  prawidłowy  wpis  

w  postępowaniu  odwoławczym  wynosić  powinien  10 000,00  zł  dla  typu  zamówień 

określonych jako roboty budowlane.  

Należy  przy  tym  stwierdzić,  że  okoliczność,  iż  Zamawiający  przeprowadził 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  stosując  instytucje  Prawa  zamówień  publicznych  

w sposób nadmiarowy, nie uprawnia wykonawców do skutecznego wniesienia odwołania do 

Prezesa  KIO  w  terminach  i  zakresie 

jak  dla  postępowań  powyżej  progów.  Okoliczności  tej 

nie  zmienia  także  błędne  pouczenie  wykonawców  o  możliwości  korzystania  ze  środków 

ochrony  prawnej  w  pełnym  zakresie.  Nie  rodzi  ono po  ich stronie uprawnień  do  wnoszenia 

środków ochrony prawnej w terminach i zakresie przewidzianych dla postępowań, w których 

stosowanie  przepisów  ustawy  Pzp  jest  obligatoryjne.  Jednocześnie  dostrzec  należy,  

iż  Zamawiający  winien  w  ogłoszeniu  lub  SIWZ  powinien  w  takiej  sytuacji  poinformować 

wykonawców, że ogłoszenie wskazujące na prowadzenie postępowania powyżej progów ma 

charakter  nieobowiązkowy,  nadmiarowy.  W  odmiennej  sytuacji  bowiem  takie  działania 

Zamawiającego  wprowadzają  wykonawców  w  błąd,  co  skutkować  może  dla  nich 

negatywnymi  decyzjami  w  zakresie  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  

W przedmiotowym  postepowaniu natomiast  Zamawiający  na  stronie tytułowej  SIZW  wprost 

wskazał,  że postępowanie stanowi  część zamówienia o wartości  przekraczającej  wyrażoną 

w  złotych  równowartość  kwoty  5 350 000,00  zł,  natomiast  w  informacji  przesłanej  Izbie 

wskazywał na kwoty poniżej progów. 

O  zastosowaniu  odpowiedniej  grupy  przepisów,  w  tym  dotyczących  terminów  i 

zakresu 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  decyduje  prawidłowo  określona  wartość 

szacunkowa  zamówienia,  nie  miejsce  publikacji  ogłoszenia,  a  ustawa  Pzp  nie  przewiduje 

wszczęcia postępowania w trybie „z ostrożności”.  

Przewodniczący:       

…………………………….