KIO 1946/20 POSTANOWIENIE dnia 7 września 2020 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   Przewodniczący: Piotr Kozłowski  

Protokolant: Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  7  września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajow

ej Izby Odwoławczej 14 sierpnia 2020 r. 

przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne 

i 

Szkółkarskie  „Budnik”  M.  Z.,  Kursko,  Usługi  Pilarskie  „Drwal”  A.  W.,  Goruńsko, 

Zakład  Handlowo-Usługowy  A.  B.,  Bledzew,  Zakład  Usług  Leśnych  „Las”  H.  B., 

Bledzew, 

Usługi Leśne A. W., Krobielewko 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Wykonywanie  usług  z  zakresu 

Gospodarki  leśnej  na  terenie  Nadleśnictwa  Międzyrzecz  w  latach  2020-2022 

(nr 

postępowania SA.270.1.2019) 

p

rowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne 

„Lasy Państwowe”, Nadleśnictwo Międzyrzecz 

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład 

Usług Leśnych G. G., Cigacice, Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia, Firma Usługowa 

J.  W.

,  Zielona  Góra  –  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołujących 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 4144 zł 01 gr (słownie: 

cztery  tysiące  sto  czterdzieści  cztery  złote  jeden  grosz)  –  stanowiącą  uzasadnione 

koszty  strony 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni od 

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”, Nadleśnictwo 

Międzyrzecz {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  {dalej  również: 

„ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na  usługi  pn.  Wykonywanie  usług  z  zakresu  Gospodarki  leśnej  na  terenie 

Nadleśnictwa Międzyrzecz w latach 2020-2022 (nr postępowania SA.270.1.2019). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  18  października  2029  r.  zostało  opublikowane 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_202 pod poz. 491672). 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

14  sierpnia  2020  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z., Kursko, Usługi Pilarskie „Drwal” A. W., Goruńsko, 

Zakład  Handlowo-Usługowy  A.  B.,  Bledzew,  Zakład  Usług  Leśnych  „Las”  H.  B.,  Bledzew, 

Usługi  Leśne  A.  W.,  Krobielewko  {dalej:  „Konsorcjum”  lub  „Odwołujący”}  wnieśli  w    formie 

pisemnej  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  {zachowując  wymóg 

przekazan

ia  jego  kopii  Zamawiającemu}  od  wyboru  przez  Zamawiającego  w  części 

(pakiecie)  nr  3 

oferty  złożonej  przez   wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Zakład Usług Leśnych G. G., Cigacice, Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia, 

Firma  Usługowa  J.  W.,  Zielona  Góra  {dalej:  „Konsorcjum  Najstarszy  Cis”,  „Konsorcjum 

Przystępujące”  lub  „Przystępujący”},  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum 

Najstarszy  Cis  i  zaniechania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum 

Odwołującego. 

O

dwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  na  wstępie  odwołania  następujące  naruszenia 

przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 

– przez bezzasadny 

wybór  oferty  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  że  podlegało 

ono wykluczeniu z p

ostępowania, zaś jego oferta odrzuceniu. 

2.  Art. 24 ust. 1 pkt 17 

– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego dla pakietu 

nr  3  mimo  faktu,  iż  wprowadza  Zamawiającego  w  błąd  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa 

przy przedstawianiu ww. informacji dotyczących spełnienia warunku udziału 

w p

ostępowaniu w zakresie potencjału osobowego, mających istotny wpływ na decyzje 

Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. 

3.  Art. 7 ust. 1 

– przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  oraz  zasady 

proporcjonalności,  polegające  na  tym,  że wielokrotnie dokonywano oceny  tych samych 

środków  dowodowych,  mimo  tego,  że  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  nie  wykazało 

spełnienia warunków udziału.   

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

2.  Wykluczenia  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  z  p

ostępowania  i  odrzucenia  jego  oferty 

złożonej na pakiet nr 3. 

3.  P

rzeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert. 

Odwołujący  sprecyzował  okoliczności  prawne  i  faktyczne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania w  następujący sposób.  

Zamawiający określił w specyfikacji warunki udziału w zakresie potencjału osobowego 

oraz technicznego zostały określone w pkt 6.2. ppkt 3b) oraz 3c) SIWZ odrębnie dla każdego 

Pakietu.  W  odniesieniu  do  poszczególnych  pakietów  Zamawiający  stawiał  warunek 

dysponowania  określonymi  specjalistycznymi  pojazdami  oraz  osobami,  o  odpowiednich 

kompetencjach,  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia.  Zgodnie  z  ww.  postanowieniami 

SIWZ,  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców,  aby  wykazali  dysponowanie,  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia  m.in.  osobami,  które  ukończyły  szkolenie  dopuszczające  do  pracy 

z 

pilarką w liczbie zależnej od posiadania maszyny leśnej typu harwester; przy założeniu jej 

posiadania; wymogi obejmowały odpowiednio 10 osób  - dla Pakietu 3. Jednocześnie w pkt 

3.5  specyfikacji  Zamawiający wymagał  zatrudnienia przez  wykonawcę  (lub  podwykonawcę) 

na  umowę  o  pracę  osób  wykonujących  czynności  wchodzące  w  skład  przedmiotu 

zamówienia  polegające  na  pozyskaniu  i  zrywce surowca drzewnego,  jeżeli  wykonanie  tych 

czynności  polega  na  wykonywaniu  pracy  w  sposób  określony  w  Kodeksie  pracy. 

Na potwi

erdzenie  spełnienia  ww.  warunków  udziału  w  Postępowaniu  oraz  w  ślad 

za 

odnośnymi  przepisami  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r. 

w sprawie w 

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców  oprócz 

informacji  zawartych  w  Jednolitym  Europejskim  Dokumencie  Zamówienia  także  wykazu 

osób,  skierowanych  przez  Wykonawców  do  realizacji  zamówienia  (pkt  7.1.  lit.  e)  SIWZ). 

Istotnym  również  jest  zapis  stanowiący,  że  warunek  udziału  w  zakresie  potencjału 

technicznego  sformułowany  został  w  ten  sposób,  iż  muszą  to  być  osoby,  „które  ukończyły 

z wynikiem 

pozytywnym  szkolenie  dopuszczające  do  pracy  z  pilarką  zgodnie  z  §  21 

rozporządzenia  Ministra  Środowiska  z  dnia  24  sierpnia  2006  r.  w  sprawie  bezpieczeństwa 

i 

higieny pracy przy wykonywaniu niektórych pracz zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. 2006 nr 

161,  poz.  1141)".  Zgodnie  z  § 22  przywołanego rozporządzenia Szkolenie,  o którym mowa 

w 

§  21,  obejmuje  część  teoretyczną  i  praktyczną."  Przy  czym  część  praktyczna  szkolenia, 

o 

której mowa w  ust.  1, jest  prowadzona w warunkach terenowych  i  obejmuje eksploatację 

pilarki, techniki ścinki, obalania" drzew, okrzesywania i  przerzynki drewna".  

(…) 

Stan faktyczny 

Zamawiający  w  dniu  10  grudnia  2019  r.  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

Konsorcjum Najstarszy Cis uznając ofertę za ważną. 

Wskutek  zawiadomienia  odwołującego  Zamawiający  w  dniu  17  grudnia  2019  r. 

unieważnił  wybór  oferty  najkorzystniej  i  przystąpił  do  powtórzenia  czynności  badania 

oferty Konsorcjum Najstarszy Cis podając jako podstawę prawną art. 22d ust. 2 ustawy 

Pzp  stanowiący,  iż  Zamawiający  może,  na  każdym  etapie  postępowania,  uznać,  że 

wykonawca  nie  posiada  wymaganych  zdolności,  jeżeli  zaangażowanie  zasobów 

t

echnicznych  lub  zawodowych  wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze 

wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. 

Wykonawca  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

złożył  w  dniu  14  stycznia  2020  r.  wyjaśnienia,  powołując  się  na  cyt.  (...)  „Przede 

wszystkim  w  wymienionych  Nadleśnictwach  nie  podpisaliśmy  wszystkich  umów. 

W 

związku  z  tym  aktualnie  nie  ma  ryzyka  zbyt  małej  ilości  osób  na  poszczególne 

zadania

”. (...) i dalej (...) 

„W  swoim  poprzednim  piśmie  zaznaczyliśmy,  że  łączne  zatrudnienie  w  „Konsorcjum” 

jest  znacznie  większe,  niż  wynika  to  z  jednolitych  dokumentów  złożonych  w  różnych 

postępowaniach.  Sposób  wypełnienia  JEDZ-ów  był  formalnie  poprawny,  stąd  często 

powtarzały się te same osoby. Jednakże składając oferty nie działaliśmy w przekonaniu, 

że owe kilkanaście osób będzie wystarczające. Wszak nie jest wykluczone, że nawet ten 

zasób  będzie  częściowo  niedostępny  w  trakcie  3  letniej  współpracy  z  Zamawiający 

(migracje pracowników, sytuacje życiowe itp.). Dlatego analizując każde przedsięwzięcie 

braliśmy  pod  uwagę  także  ogólną  sytuację  na  rynku  pracy  i  możliwość  rozwijania 

potencjału. W  rezultacie  już  w  chwili  obecnej  dysponujemy  (w ramach  Konsorcjum)  92 

pilarzami,  dodatkowy

mi  7  operatorami  maszyn  leśnych,  6  osobami  z  wykształceniem 

leśnym.  Kolejne  20  osób  wyraziło  zainteresowanie  pracą  i  jesteśmy  w  trakcie 

finalizowania  umów  (trwają  formalności  związane  z  ich  zatrudnieniem).  Zważywszy 

na 

obowiązujące procedury wynikające z Prawa zamówień publicznych zawarcie umowy 

z 

Zamawiającym nastąpi najwcześniej pod koniec stycznia. Do tego czasu nasze zasoby 

z  pewnością będą  istotnie  zwiększone i  wystarczą do  należytego wykonania umów  we 

wszystkich Nadleśnictwach, które  zostały wymienione w Państwa piśmie. Chcemy przy 

tym podkr

eślić, że powyższe praktyki są podyktowane w dużej mierze specyfiką branży 

i  

mają na celu optymalizację działalności gospodarczej – choć i tak obarczone ryzykiem 

finansowym Konsorcjum

”. 

Zamawiający  w  dniu  15  stycznia  2020  r.  po  raz  drugi  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej Konsorcjum Najstar

szy Gis uznając ofertę za ważną.  

Odwołujący w dniu 23 stycznia 2020r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej 

wskazując,  iż  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  nie  wykazało  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu właśnie w zakresie zasobów .technicznych i zawodowych odnoszących 

się do potencjału osobowego. 

Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w dniu 11 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 148/20 

uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 3 oraz dokonanie powtórzenia czynności badania 

i  oceny  oferty  Konsorcjum  Najstarszy  CIS  w  zakresie  wykazania  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  zdolności  zawodowej  w  postaci  osób 

skier

owanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  co  do  dysponowania  10 

osobami,  które  ukończyły  z  wynikiem  pozytywnym  szkolenie  dopuszczające  do  pracy 

z 

pilarką  lub  posiadają  odpowiadające  mu  uprawnienia,  zgodnie  z  pkt  6.2.  ppkt  3  lit.  c 

pakiet nr 3 SIWZ. 

Wskutek wyroku KIO Zamawiający wezwał Konsorcjum Najstarszy CIS w trybie art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp do ustosunkowania się do wykazanych w postępowaniu odwoławczym 

zarzutów, w szczególności dysponowania wykazanym w Wykazie osób p. M. S.. 

Zamawiający  w  dniu  24  marca  2020  r.  po  raz  czwarty  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej Konsorcjum Najstarszy Cis uznając ofertę za ważną. 

Odwołujący w dniu 2 kwietnia 2020 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej 

wskazując,  iż  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  nadal  nie  wykazało  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  właśnie  w  zakresie  zasobów  technicznych  i  zawodowych 

odnoszących  się  do  potencjału  osobowego,  przedstawiając  ponadto  dokumenty 

nieprawdziwe. 

11.  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  wydała  wyrok  w  dniu  30  czerwca  2020  r.  sygn.  akt  KIO 

723/20  uwzględniając odwołanie i  nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  Pakiecie  3  zamówienia  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert w Pakiecie 3 zamówienia, w tym wezwanie wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie 

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2 ppkt 3c.lll lit. a Specyfikacji 

Istotn

ych Warunków Zamówienia, jednocześnie w treści sentencji podkreślając, cyt. (...) 

„Izba  stwierdziła  jednak,  że  ze  względu  na  ujawnione  w  toku  postępowania 

od

wołującego okoliczności, w jakich wysoce prawdopodobne jest, że zostało pozyskane 

zaświadczenie na nazwisko M. S., Zamawiający powinien podjąć decyzję, że zaistniały 

przesłanki do wykluczenia Konsorcjum (...) z udziału w postępowaniu na podstawie art. 

24  ust.  1 pkt  12  ustawy  Pzp  ze względu na  nie  wykazanie spełniania warunku udziału 

w 

postępowaniu  dotyczącego  odbycia  przez  wskazaną  w  ofercie  osobę  szkolenia 

dopuszczającego do pracy z pilarką, o którym mowa w § 21 rozporządzenia w sprawie 

bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki 

leśnej”. (...) 

12.  Wskutek  wyroku  KIO 

Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  Najstarszy  CIS  wskazując, 

iż cyt.  (...)  „w  wyroku  z  dnia  30  czerwca  2020r.  KIO  uznała,  iż  ww.  osoba  (M.  S.)  nie 

ukończyła szkolenia”  (...)  i tym  samym w  trybie art.  26  ust.  3 ustawy  Pzp wezwano do 

uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. 

Konsorcjum  Najstarszy  CIS  w  dniu  3  sierpnia  2020r.  złożyło  wyjaśnienia  w  których 

potwierdzono uprawnienia dla G. G. 

i uzupełniono Wykaz osób. 

Zamawiający  w  dniu  24  marca  2020  r.  po  raz  piąty  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej Konsorcjum Najstarszy Cis uznając ofertę za ważną. 

Dodać należy, iż Konsorcjum Najstarszy CIS w trakcie postępowania uzupełniało w trybie art. 

ust. 3 JEDZ m.in. w zakresie Części IV dotyczącej zasobów technicznych i zawodowych, 

bowiem pierwotny JEDZ został złożony w tym zakresie wadliwie. 

Zamawiający  w  sumie  trzykrotnie  prowadził  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  procedury 

wyjaśniające oraz uzupełniające dotyczące warunku udziału określonego w pkt 6.2. ppkt 3b) 

oraz  3c)  sp

ecyfikacji.  Istotnym  jest  podkreślenie,  iż  Konsorcjum  Najstarszy  CIS  winno  było 

w 

odpowiedzi  na  wezwanie  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  1  i  3  Pzp  w  terminie  potwierdzić 

spełnienie  warunków  udziału  odnoszące  się  do  potencjału  ludzkiego.  Sytuacja,  w  której 

Wykon

awca  nie  potrafi  należycie  potwierdzić  spełnienia  wymagania  w  zakresie  osób 

zdolnych  wykonać  zamówienie  –  potencjał  ludzki,  nie  przedstawia  dowodów 

potwierdzających  dysponowanie  osobami  o  odpowiednich  kompetencjach,  niezbędnymi 

do 

realizacji  zamówienia,  w  szczególności  osobami,  które  ukończyły  szkolenie 

dopuszczające  do  pracy  z  pilarką  w  liczbie  zależnej  od  posiadania  maszyny  leśnej  typu 

harwester  (przy  założeniu  jej  posiadania  wymogi  obejmowały  odpowiednio  10  osób  –  dla 

Pakietu 3) jest niedopuszczalna. Jak 

podkreśla doktryna Zamawiający nie może wielokrotnie 

wzywać  Wykonawcy  do  wyjaśnienia  czy  uzupełnienia  dokumentów.  Podkreślić  należy, 

że sam  fakt  czy  pismo  mówi  o  wyjaśnieniu,  czy  o  uzupełnieniu  nie  jest  istotny  skoro  istotą 

wszystkich  wezwań  Zamawiającego  było  potwierdzenie  faktu  dysponowania  10  pilarzami. 

Jak  wskazuje  w  jednej  z  nowszych  uchwał  Krajowa  Izba  Odwoławcza  „Zasada 

jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z przepisów p.z.p., 

jednak  ponowne  wezwanie 

–  o  ile  poprzednie  było  jasne  i  precyzyjne  —  prowadzi  do 

naruszenia  podstawowych  zasad  udziel

ania  zamówień  publicznych,  zasady  równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie 

ma  znaczenia,  czy  w  danym  postępowaniu  stosuje  się  tzw.  procedurę  odwróconą.  Zasada 

jednokrotności  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  ma  przeciwdziałać  wzywaniu 

do skutku wykonawcy

” (por. Uchwała KIO z dnia 15 lutego 2019 r. sygn. akt KIO/KU 10/19).   

Odstępstwo  od  tego  wymogu  ustawowego  godzi  w  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców, gdyż Odwołujący, który na dzień składania ofert wykaże należytą staranność 

i 

przygotował  dokumenty  w  sposób  umożliwiający  Zamawiającemu  jednoznaczne 

stwierdzenie,  że  spełnia  on  warunki  udziału  w  postępowaniu,  musi  konkurować 

z 

wykonawcą,  który  takiej  staranności  nie  dochował  dopuszczając  do  braków  w  złożonych 

dokumentach  lub  składając  dokumenty  zawierające  błędy.  Ustawodawca  przewidział 

odstępstwo od zasady przedkładania kompletnych i prawidłowych ofert i umożliwił wykazanie 

spełniania  warunków  w  drodze  instytucji  uzupełnienia  dokumentów,  oświadczeń  lub 

pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

sprowadza  się  bowiem  do  tego,  aby  formalizm  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nie 

pozbawiał  możliwości  uzyskania  zamówienia  wykonawców,  którzy  przygotowali 

merytorycznie  dobre  oferty  i  oferują  korzystny  bilans  ceny  i  innych  kryteriów,  ale  w  wyniku 

niedopatrzenia,  przeoczenia  czy  zwykłej  omyłki,  nie  wykazali  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu. Jednakże przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego 

wzywania  przez  Zamawiającego  do  wyjaśnień,  czy  uzupełnienia  dokumentów,  nie  może 

także  służyć  jako  instrument  testowania  Zamawiającego,  co  do  tego  jakie  dokumenty 

Zamawiający  uzna  za  spełniające  warunek.  Zasadą  jest  równe  traktowanie  wykonawców 

i 

wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert, zatem odstępstwo od tej zasady 

musi  być  wykładane  ściśle.  Wykonawca  który  skorzystał  z  możliwości  naprawienia  błędów 

w 

złożonej  ofercie,  będąc  wezwanym  do  uzupełnienia  dokumentu  i  uzupełnił  niewłaściwy 

dokument,  nie  może  skorzystać  z  ponownej  możliwości  uzupełnienia  oświadczeń 

i 

dokumentów. W razie przyjęcia odmiennego stanowiska, że Zamawiający jest obowiązany 

po  raz  kolejny 

wezwać  wykonawcę,  który  na  wcześniejsze  wezwanie  nie  uzupełnił 

dokumentu,  albo  wziąć  pod  uwagę  dokument  złożony  przez  wykonawcę  po  terminie, 

zamawiający  musiałby,  przy  pasywnej  postawie  wykonawcy,  stać  się  jego  rzecznikiem. 

W 

przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  aż  trzykrotnie  wzywał  Wykonawcę 

do 

złożenia  wyjaśnień,  uzupełnień  wykazu,  który  okazał  się  nieprawidłowy  oraz  zawierał 

informacje  nieprawdziwe.  Z

aś  zgodnie,  z  utrwalonym  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  złożenie  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  wyłącza  możliwość 

uzupełniania  dokumentów  wymaganych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w trybie art. 26 ust 3 ustawy (podobnie wyrok KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 

2003/17),  a  następstwem  złożenia  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  jest 

konieczność  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu  w  oparciu  o  obligatoryjne  przepisy 

art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy.  (

Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  4  marca 

2019r., sygn. KIO 272/19). 

Ustawodawca  na  Wykonawcę  nakłada  ciężar  udowodnienia  istnienia  omawianych 

okoliczności, tj. wykonawca musi wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz 

że  nie  podlega  wykluczeniu.  Bezwzględnie  analiza  całokształtu  działań  Konsorcjum 

Najstarszy  CIS  ukazuje  brak  należytej  staranności,  a  w  konsekwencji  systematyczne 

wprowadzanie  w  błąd  Zamawiającego  (co  do  dysponowania  osobami  o  odpowiednich 

kwalifikacjach,  w  odpowiedniej  ilości  pozwalającej  na  uznanie  iż  przyszłe  zamówienie 

zostanie zrealizowane należycie). W ocenie Odwołującego działanie Konsorcjum Najstarszy 

CIS stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 w zw. 

z 

art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp, albowiem nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn 

niezależnych  od  wykonawcy  stanowi  podstawę  do  wykluczenia  tego  wykonawcy 

z 

postępowania,  pod  warunkiem,  że  błąd  ten  może  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmo

wane  przez  Zamawiającego.  Złożenie  nieprawidłowego  wykazu  osób  z  całą 

pewnością  było  działaniem  lekkomyślnym  lub  niedbałym.  Oceny,  czy  zachowanie  to  miało 

znamiona - 

lekkomyślności/niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 

355  §  2  kc.,  tj.  zawodowej  staranności.  Uważa  się,  że  profesjonalizm  dłużnika  powinien 

przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z 

regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić 

zwiększone  oczekiwania  co  do  zawodowych  kwalifikacji  dłużnika-  specjalisty,  co  do  jego 

wiedzy jak i praktycznych umiejętności skorzystania z niej (por. wyrok SN: z dnia 22.09.2005 

r.,  IV  CK  100/05,  LEX  nr  187120).  Należyta  staranność  dłużnika  określana  przy 

uwzględnieniu  zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej 

uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, 

zapobiegliwości  i  zdolności  przewidywania.  Obejmuje  także  znajomość  obowiązującego 

pr

awa  oraz  następstw  z  niego  wynikających  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

gospodarczej (wyrok SA w Poznaniu z dnia 08.03.2006 r., sygn. aktl ACa 1018/05). Wzorzec 

należytej  staranności  ujęty  w  art.  355  §  2  kc,  oznacza,  że  staranność  wymagana 

w stosunkach 

danego  rodzaju  będzie  musiała  być  uwzględniana  w  odniesieniu  do  wiedzy, 

doświadczenia  i  umiejętności  praktycznych,  jakie  wymagane  są  od  przedsiębiorcy 

podejmującego  się  określonej  działalności.  Wysoki  stopień  staranności  wymaganej 

od 

dłużnika wynika bezpośrednio z faktu,  że oczekiwania osoby zawierającej  z nim umowę 

zazwyczaj  są  wyższe  niż  w  stosunku  do  osoby,  która  nie  prowadzi  danej  działalności 

zawodowo.  Ustawodawca  zakłada  więc,  że  osoba  ta  nie  tylko  ma  większą  wiedzę 

i 

doświadczenie  niż  osoba  nieprowadząca  takiej  działalności,  ale  jest  od  niej  rzetelniejsza 

i 

ma większą  zdolność  przewidywania  (wyrok  SA  w  Łodzi  z  dnia  06.10.2016  r.,  sygn.  akt  I 

ACa 246/16). 

Złożenie  nieprawidłowego  oraz  nieprawdziwego  (w  zakresie  treści,  wykazania  osób 

nie 

posiadających  uprawnień  oraz  wskazania  osób  które  są  zaangażowane  w  realizację 

zawartych  już  umów  w  innych  Nadleśnictwach)  wykazu  osób  (aż  trzykrotnie)  z  całą 

pewnością było też działaniem mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

Zamawiającego.  Wskutek  czego  uznano,  iż  Wykonawca  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu,  a  w  konsekwencji,  jego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą.  Tym 

samym  składane  wielokrotnie  wyjaśnienia  i  uzupełnienia  dotyczące  wykazu  osób 

w odpowiedzi  na  kolejne  wezwania  w  toku  pr

owadzonego postępowania miało bezpośredni 

wpływ  na  wynik  postępowania.  Mając  na  uwadze  przywołane  w  treści  orzeczenia,  uznać 

należy,  że  Zamawiający  winien  był  wykluczyć  przystępującego  z  postępowania,  z  uwagi 

na 

działanie niedbałe/lekkomyślne, które mogło wprowadzić zamawiającego w błąd i wpłynąć 

na wynik postępowania. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W 

poprzednim  odwołaniu,  wniesionym  3  kwietnia  2020  r.,  Konsorcjum  również 

odwoływało się od: 1)  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum 

Najstarszy  Cis,  pomi

mo  że  nie  wykazało  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w zakresie wymaganego personelu, 2) zaniecha

nia wykluczenia z postępowania Konsorcjum 

Najstarszy  Cis  (i  uznania  jego 

oferty  za odrzuconą),  pomimo  że nie spełnia ono warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  personelu  oraz  podlega  wykluczeniu 

z 

postępowania  wobec  zamierzonego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  ww.  zakresie, 

względnie wobec przedstawienia przez Konsorcjum Najstarszy Cis w wyniku lekkomyślności 

lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mających istotny wpływ 

na  decyzje  p

odejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu;  3)  zaniechania  wyboru 

oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  spośród  ofert  złożonych  w  postępowaniu  w 

ramach p

akietu nr 3 i niepodlegających odrzuceniu. 

Przy  czym  Odwołujący  w  poprzedniej  sprawie zarzucił  Zamawiającemu następujące 

naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  w  zw.  z  art.  7 

–  przez  ich  niezastosowanie  i  zaniechanie 

wykluczenia  Konsorcju

m  Najstarszy  Cis  z  postępowania  z  uwagi  na  wprowadzenie 

Zamawiającego w błąd: 1) co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

potencja

łu  osobowego,  podczas  gdy  wbrew  nieprawdziwym  deklaracjom  zawartym 

w 

ofercie, dokumentach JEDZ oraz złożonym wykazie osób, Konsorcjum Najstarszy Cis 

nie dysponowało i nie dysponuje osobą M. S., którą wskazało w pakiecie nr 3, a nadto 

osoba  ta  nie  spełniała  i  nie  spełnia  wymagań  SIWZ;  2)  względnie  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przy  przedstawianiu  ww.  informacji  dotyczących 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  potencjału  osobowego, 

mających  istotny  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego  podejmowane  w postępowaniu,  w 

związku  z  lekkomyślnym  i  bezrefleksyjnym  wskazywaniem  przedmiotowych  zasobów 

ludzkich. 

2.  Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 

– 

przez  bezzasadny  wybór  oferty  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  jako  najkorzystniejszej, 

pomimo  że  ze  względów  wskazanych  powyżej  podlegało  ono  wykluczeniu 

z 

postępowania, zaś jego oferta odrzuceniu;  

Odwołujący  w  poprzednim  odwołaniu  wnosił  o  jego  uwzględnienie  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Najstarszy Cis jako oferty najkorzystniejszej. 

2.  W

ykluczenia  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty 

złożonej na pakiet nr 3. 

3.  Przeprowadzenia ponownego badania i ocen

y złożonych ofert. 

Wyrokiem  z  30  czerwca  2020  r. 

sygn.  akt  KIO  723/20  Izba  uwzględniła  odwołanie 

i 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  pakiecie  nr  3 

oraz  powtórzenie  w  tej  części  zamówienia  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie 

Konsorcjum  Najstarszy  Cis  do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie 

warunku udziału, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3c.III lit. a) specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia. 

Wniesione w obecnej sprawie odwołanie, choć przepis ten nie został nawet wskazany 

na  jego  wstępie,  biorąc  pod  uwagę  przywołaną  powyżej  treść  odwołania,  de  facto 

konkretyzuje  względem  Zamawiającego  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  pzp  przez 

kilkukrotne  wzywanie  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  wezwań  do  uzupełnienia  dokumentów 

na 

potwierdzenie warunku udziału dotyczącego dysponowania potencjałem osobowym. 

 Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie na tle stosowania art. 192 ust. 7 pzp (zgodnie 

z  którym  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu)  

stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem 

wskazanego  przepisu  prawa,  ale 

przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne, 

które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają  wpływ  na  sytuację 

wykonawcy  wnoszącego  odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja 

2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga  92/12}. 

W  konsekwencji  o  istocie  zarzutu  zawartego  w  odwołaniu 

decy

dują konstytuujące go okoliczności faktyczne (przede wszystkim) i prawne, wskazujące 

na  zachowanie  się  prowadzącego  postępowanie  w  sposób  niezgodny  z  przepisami  pzp, 

a nie liczba prz

episów czy żądań wyliczonych lub wymienionych w odwołaniu. 

Z pozostałych wywodów zawartych w uzasadnieniu odwołania, pomimo ich względnej 

obszerności,  które  miały  dotyczyć  wymienionego  na  wstępie  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamaw

iającego.  Art.  24  ust.  1  pkt  17  –  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

wybranego  dla  pakietu  nr  3  mimo  faktu,  iż  wprowadza  Zamawiającego  w  błąd  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przy  przedstawianiu  ww.  informacji  dotyczących  spełnienia 

warunku udz

iału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, mających istotny wpływ 

na  decyz

je  Zamawiającego  podejmowane  w  postępowaniu  –  nie  wynika  żadna  konkretna 

okoliczność  dotycząca  nieprawidłowości  prowadzenia  przez  Zamawiającego  postępowania 

po  wydaniu  przy

wołanego  powyżej  wyroku  Izby.  Okoliczności  te  zostały  wskazane  przez 

Odwołującego  dopiero  w  piśmie  z  7  września  2020  r.  (pt.  „Stanowisko  Odwołującego”), 

nie 

mogły  one  być  jednak  przez  Izbę  uczynione  przedmiotem  rozpoznania  z  uwagi 

na 

przywołany  powyżej  art.  192  ust.  7  pzp,  który  ogranicza  kognicję  Izby  do  okoliczności, 

które zostały podniesione w odwołaniu. 

Co  najistotniejsze,  umknęło  uwadze  Odwołującego,  że  skarżone  przez  niego 

wezwanie  przez  Zamawiającego  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  do  uzupełnienia  wykazu  osób 

potwierdzającego  spełnianie  warunku  udziału,  o    którym  mowa  w  pkt  6.2.  ppkt  3c.III  lit.  a) 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zostało  wprost  nakazane  w  przywołanej 

powyżej sentencji wyroku Izby w poprzedniej sprawie z odwołania Konsorcjum. 

Nie

zależnie  od  tego  zauważyć  należy,  że  już  w  poprzedniej  sprawie  Odwołujący 

zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp  (wtedy  wskazując  konkretne 

okoliczności)  i  w  związku  z  tym  domagając  się  nakazania  Zamawiającemu  wykluczenia 

Konsorcjum  Ci

s  z  postępowania,  ale  Izba  uznała  ten  zarzut  za  niezasadny,  co  wprost  

wynika z poniżej przytoczonego uzasadnienia wyroku w zakresie tego zarzutu. 

Izba  stwierdziła,  że  brak  jest  podstaw,  aby  przypisać  Konsorcjum  Najstarszy  Cis 

najlżejszy nawet stopień winy z tytułu przedstawienia Zamawiającemu informacji, że pan S. 

odbył stosowne szkolenie. Odwołujący nie dowiódł, że ww. Konsorcjum posiadało wiedzę co 

do sposobu, w jaki można pozyskać takie zaświadczenie, jak też że to członek Konsorcjum 

Najstarszy  Cis  zaku

pił  zaświadczenie  na  aukcji  podając  dane  pana  M.  S..  Zaświadczenie 

samo  w  sobie  także  nie  wskazuje,  że  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  powinno  było  powziąć 

wątpliwości co do faktu odbycia przez pana S. wymaganego szkolenia. Nie może być zatem 

mowy o niezachowani

u staranności przez Konsorcjum Najstarszy Cis. Dowodu na powyższe 

nie  stanowi  korespondencja  elektroniczna  z  dnia  31  marca  2020  r.  pomiędzy  panem  S.  a 

wystawcą  zaświadczenia.  Treść  ww.  korespondencji  nie  potwierdza,  że  podmiotem,  który 

zakupił zaświadczenie na rzecz pana S. jest członek Konsorcjum Najstarszy Cis. Z uwagi na 

powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  nie  zostały  wypełnione  przesłanki  wykluczenia  Konsorcjum 

Najstarszy Cis 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. 

Reasumując, obecne odwołanie:  

zostało  wniesione  od  czynności  wykonanej  przez  Zamawiającego  na  podstawie 

poprzedniego wyroku Izby, oddalającego de facto odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp,  

nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących na czym miałoby polegać naruszenie tego 

przepisu  przez  Zamawiającego  w  związku  z  dokumentami  uzyskanymi  od  Konsorcjum 

Najstarszy  Cis 

w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp,  którego  to  zastosowanie  nakazała  Izba 

w poprzednim wyroku. 

Odwołujący  nie  wniósł  skargi  od  poprzedniego  wyroku  Izby,  który  nie  uwzględniał 

w 

całości zarzutów i żądań jego poprzedniego odwołania, 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie w tej sprawie podlega odrzuceniu.  

Art.  189  ust.  2  ustawy  pzp  zawiera  enumera

tywne  wyliczenie  przesłanek 

stanowiących  podstawę  odrzucenia  odwołania,  których  zaistnienie  w  danej  sprawie  Izba 

zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 pzp.  

Jedną z podstaw odrzucenia odwołania, wynikającą z  normy art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp, 

jest  powołanie  się  przez  odwołującego  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były 

przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania  dotyczącego  tego 

samego  postępowania  {o  udzielenie  zamówienia},  wniesionego  przez  tego  samego 

odwołującego. 

Z kolei według normy art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp podlega również odrzuceniu odwołanie 

dotycząc czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, 

w  przypadku 

uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

W ustalonych powyżej okolicznościach Izba stwierdziła wypełnienie się hipotezy obu 

przywołanych  powyżej  przepisów  rozpatrywanych  łącznie,  gdyż  z  jednej  strony  odwołanie 

dotyczy  zakwestionowania  przeprowadzenia  przez 

Zamawiającego  kolejnej  procedury 

w 

trybie art. 26 ust. 3 pzp, która została wykonana zgodnie z treścią poprzedniego wyroku, 

z 

drugiej  strony  odwołanie  nie  zawiera  żadnych  konkretnych  okoliczności  co  do 

zakwestionowania 

dokonanego  w  ten  sposób  uzupełnienia  wykazu  osób,  w  szczególności 

mieszczących  się  w  zakresie  hipotezy  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp,  a  zarzut  naruszenia  tego 

przepisu, oparty wówczas skonkretyzowanych podstawach faktycznych, został w poprzedniej 

sprawie uznany za bezzasadny. 

Z tego względu, Izba – działając na  podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 

189  ust.  3  ustawy  pzp 

–  odrzuciła  odwołanie  po  przeprowadzeniu  posiedzenia  niejawnego 

z 

udziałem Stron i Przystępującego.  

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie orzeczono stosownie do jego 

wyniku na  podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z  

§ 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 

5  ust.  3  pkt  1  i  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972), 

obciążając  Odwołującego  tymi  kosztami  w  postaci  uiszczonego  przez  niego  wpisu  oraz 

uzasadnionymi  kosztami  Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  zgodnie 

ze złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.