KIO 1943/20 WYROK dnia 22 września 2020 r.

Sygn. akt KIO 1943/20 

WYROK 

z dnia 

22 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Członkowie:  

Piotr Kozłowski  

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:             

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

22  września  2020  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę  

Budimex Sp

ółka akcyjna z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez  

Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy  Korporacja  Budowlana  DORACO  Sp

ółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Przedsiębiorstwu Państwowemu „Porty Lotnicze”: 

unieważnienie  czynności  wezwania  wykonawcy  Budimex  Spółka  akcyjna  do 

wyjaśnień dokonanego na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Budimex  Spółka  akcyjna,  unieważnienie  aukcji  elektronicznej  oraz 

powtórzenie czynności badania ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem 

oferty wykonawcy 

Budimex Spółka akcyjna, 

kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Budimex 

Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” na rzecz Budimex 

Spółki  akcyjnej  kwotę  23  600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

pon

iesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Członkowie:   

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1943/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Przedsiębiorstwo  Państwowe  „Porty  Lotnicze”  prowadzi  postępowanie  

o  udziel

enie  zamówienia  publicznego  na  „wykonanie  w  formule  projektuj  i  wybuduj  wraz  

z  uzyskaniem  pozwolenia  na  użytkowanie  DK  i  PPS  po  zachodniej  stronie  lotniska 

stanowiących zadanie 1., inwestycji pn. Rozbudowa Portu Lotniczego Radom – Sadków” na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 

r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  107-260294. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego 

Odwołujący – BUDIMEX S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez skierowanie 

do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień ceny oferty w sposób naruszający zasady 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ wyznaczony 

trzydniowy termin jest nierealny, czyli niemożliwy do spełnienia przez wykonawcę działającego 

w zgodzie ze standardem na

leżytej staranności, przez co Zamawiający nie dał Odwołującemu 

możliwości  przygotowania i  złożenia kompleksowych wyjaśnień  ceny, a także Zamawiający 

nie wskazał  na  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia zgodnie z 

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie 

wyrażenia zgody na  wniosek Odwołującego z 4 sierpnia 2020 r. o przedłużenie terminu na 

złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

dokonanie  nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień  ceny  Odwołującego,  które  należy  ocenić  jako 

wystarczające, 

ponieważ 

adekwatnie 

odpowiadają 

wezwaniu 

Zamawiającego,  

w  szczególności  potwierdzają  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia 

dostępne dla Odwołującego, 

4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy 

cena oferty Odwołującego nie ma charakteru rażąco niskiej; Odwołujący złożył wyjaśnienia, 

których ocena wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  tymczasem  Zamawiający,  informując 

Odwołującego  o  powodach  odrzucenia  oferty,  do  owych  wyjaśnień,  w  tym  złożonych 

dowodów, nie odniósł się; podane uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty jest lakoniczne i 

ogólnikowe, 

5.  ewentualnie,  naruszenie  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych poprzez zaniechanie skierowania do Odwołującego wezwania w trybie art. 90 ust. 

1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wątpliwości Zamawiającego, które 

mogły  powstać  względem  informacji  i  dowodów  przedstawionych  w  wyjaśnieniach  ceny 

Odwołującego, 

6. art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaproszenie 

i  przeprowadzenie  aukcji  ele

ktronicznej  12  sierpnia  2020  r.,  tj.  przed  upływem  terminu  na 

wniesienie niniejszego odwołania, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego powinna była zostać 

przywrócona  do  postępowania,  a  Odwołujący  powinien  mieć  możliwość  wzięcia  udziału  w 

powtórzonej aukcji elektronicznej, 

7. ewentualnie, naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli 

powtórzenie  aukcji  elektronicznej  będzie  w  ocenie  Izby  niemożliwe,  co  oznacza,  że 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  aukcji  elektronicznej  i  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej, 

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

3.  dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego i uznanie wyjaśnień ceny za potwierdzające, że jego oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny, 

4. ewentualnie, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty 

Odwołującego i skierowania do niego powtórnie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  do  wyjaśnienia  wątpliwości  Zamawiającego,  które  mogły  powstać 

względem informacji i dowodów przedstawionych w wyjaśnieniach ceny Odwołującego, 

5.  ewentualnie,  w  razie  nieuwzględnienia  powyższych,  unieważnienia  postępowania  

o udzielenie zamówienia. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią formularza oferty cena 

oferty wynika z kalkulacji, w której udział procentowy został określony przez Zamawiającego: 

1.  prace  projektowe  (PW  i  dokumentacja  powykonawcza)  3-5%;  2.  roboty  ziemne  5-10%;  

3. wykonanie nawierzchni betonowej 20-40%; 4. wykonanie nawierzchni bitumicznej 20-40%; 

5.  kanalizacja  teletechniczna  2-7%;  6.  kanalizacja  i  sieci  elektryczne  2-

7%;  7.  oświetlenie 

projektorowe i oznakowanie pionowe 2-7%; 8. kanalizacja deszczowa 10-

20%; 9. pozostałe 

roboty 7-9%. 

Zamawiający  poinformował,  że  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia 

218.626.675,94  zł  brutto.  Po  otwarciu  ofert  poinformował,  że  oferty  złożyli  następujący 

wykonawcy:  Max  Bögl  Polska  Sp.  z  o.o.  z  ceną  245.368.775,56  zł;  Odwołujący  

z  ceną  140.861.721,90  zł;  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

Drogomex  Sp.  z  o.o.  oraz  Roboz  P.  P. 

z  ceną  162.379.915,47  zł;  Korporacja  Budowlana 

Doraco  Sp.  z  o.o.  z  ceną  155.017.685,76  zł;  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  ceną  186.770.607,06  zł. 

Zatem  cztery  oferty  były  znacznie  poniżej  budżetu  Zamawiającego,  w  tym  oferta 

Odwołującego z ceną o 35,4% poniżej budżetu, a oferta Korporacji Budowlanej Doraco Sp. z 

o.o.  odstaje  o  29,9%  od  budżetu,  Drogomex  Sp.  z  o.o.  o  25,7%,  Strabag  Sp.  

z  o.o.  o  14,6%.  Poza  ofertą  wykonawcy  Max  Bögl  Polska  Sp.  z  o.o.  wszystkie  oferty  były 

zbliżone kwotowo. Oferta Odwołującego odbiega tylko o 20,9% od średniej ceny złożonych 

ofert.  

12  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  przeprowadził  aukcję  elektroniczną,  w  związku  

z czym ceny ofertowe uległy zmianie. 

4 sierpnia 2020 r. o godz. 16 Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 

90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym wyznaczył Odwołującemu czas na 

odpowiedź  na  6  sierpnia  2020  r.  o  godz.  14:00.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  dał 

Odwołującemu 70 godzin na przygotowanie wyjaśnień. Zamawiający nie wskazał na żadne 

konkretne  elementy  ceny  ofertowej,  które  wzbudziły  jego  wątpliwości,  a  tylko  wskazał,  że 

spełnia się formalna przesłanka 30% różnicy między ceną oferty a budżetem. 

4 sierpnia 2020 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym złożył wniosek o 

przedłużenie  przedmiotowego  terminu  do  11  sierpnia  2020  r.  godz.  14:00,  wskazując: 

„informuję,  iż  wyznaczony  przez  Zamawiającego  termin  tj.  do  dnia  06.08.2020  r.  do  godz. 

14:00 jest niewystarczający na udzielenie przez Wykonawcę rzetelnej odpowiedzi.” 

Zamawiający  nie  odpowiedział  na  wniosek  Odwołującego,  co  Odwołujący  poczytał  za 

odpowiedź odmowną. 

6 sierpnia 2020 r., z daleko posuni

ętej ostrożności, Odwołujący złożył wyjaśnienia ceny oferty 

wraz  z  dowodami,  jednocześnie  zastrzegając  fragment  wyjaśnień  oraz  załączniki  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

7 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo zamówień  publicznych,  ponieważ  „lektura  ww.  wyjaśnień 

wraz z załącznikami nie pozwala na stwierdzenie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska” 

i 12 sierpnia 

2020 r. przeprowadził aukcję elektroniczną bez udziału Odwołującego.  

Zdaniem Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych oraz odmowa przedłużenia wyznaczonego terminu naruszają art. 90 

ust. 1 w zw

. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej  i  ustaleniu  ostatecznych  cen  ofertowych 

Zamawiający jest zobowiązany do skierowania wezwania do wyjaśnienia ceny do wszystkich 

wykonawców, względem których obowiązek ten powstał na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  w  tym  także  do  Odwołującego,  jeśli  jego  oferta  zostanie 

przywrócona do postępowania. 

Odwołujący  zaskarżył  czynność  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  uwagi  na  fakt,  że  wyznaczono  tylko  trzy  dni  na  przygotowanie  i  złożenie 

wyjaśnień,  a  wezwanie  zostało  sformułowane  w  sposób  ogólnikowy  i  sprowadzało  się  do 

przytoczenia  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zamawiający  pyta,  czy 

„oferowana  dostawa  zostanie  zrealizowana  w  sposób  należyty”,  co  w  postępowaniu 

dotyczącym  robót  budowlanych  świadczy  o  niedochowaniu  staranności,  co  tym  bardziej 

potwierdza ogólny charakter wezwania. 

Odwołujący wskazał, że trzy dni robocze nie wystarczą na przygotowanie i złożenie rzetelnych, 

kompleksowych  wyjaśnień  ceny  wraz  z  dowodami  i  wniósł  o  wydłużenie  tego  terminu. 

Okoliczność,  że  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  przesądza 

wcale,  że  termin  ten  był  wystarczający.  Odwołujący  złożył  bowiem  wyjaśnienia  

z  daleko  posuniętej  ostrożności,  wychodząc  z  założenia  wynikającego  ze  sposobu 

sformułowania  wezwania,  że  wezwanie  Zamawiającego  jest  czynnością  czysto  formalną 

mającą źródło w prostym porównaniu ceny z wartością zamówienia, zaś przedstawienie przez 

Odwołującego  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  co  do  najistotniejszych  okoliczności  pozwoli 

Zamawiającego  upewnić  się,  że  oferta  Odwołującego  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  w 

szczególności, że ceny zawarte w ofertach innych wykonawców nie były  ostateczne wobec 

planowanej aukcji. 

Zamawiający  naruszył  w  ten  sposób  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj. 

prowadzi  postępowanie  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców  (Odwołującego),  ponieważ  wyznaczył  mu  termin 

nierealny,  czyli  niemożliwy  do  spełnienia  przez  ocenianego  obiektywnie  wykonawcę 

działającego w zgodzie ze standardem należytej staranności. 

Jak wskazuje się w orzecznictwie (uchwala KIO/KD 18/17), termin wyznaczony na udzielenie 

w

yjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być realny, 

który  w  toku  normalnych  czynności  umożliwiałby  przeciętnemu  wykonawcy  przygotować 

rzetelne  wyjaśnienia  wszystkich  okoliczności,  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej 

przez niego ceny, a następnie przekazać je we właściwej formie, treści i terminie. Niewątpliwie 

wykonawca przed złożeniem oferty powinien dokonać z należytą starannością kalkulacji ceny, 

nie oznacza to jednak, że powinien dysponować wszystkimi niezbędnymi informacjami oraz 

dowodami,  które  mógłby  w  sposób  techniczny  przekazać  Zamawiającemu  w  przypadku 

skierowania do niego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Nawet  jeśli  wykonawca  dysponuje  przygotowanym  wcześniej  kompletem  informacji  i 

dokumentów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej, może mieć pomimo to trudności, chociażby 

z  przyczyn  organizacyjnych,  z  ich  przekazaniem  w  ciągu  jednego  dnia  wyznaczonego  na 

udzielenie  wyjaśnień.  Tym  samym  termin  jednodniowy  należy  bez  wątpienia  uznać  za 

obiektywnie  zbyt  krótki.  Bez  znaczenia  przy  tym  pozostaje,  że  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  nie  określa  minimalnego  terminu,  jaki  zamawiający  powinien 

wyznaczyć  wykonawcy  na  udzielenie  wyjaśnień  w  powyższym  zakresie.  Obowiązek 

w

yznaczenia realnego terminu, tj. możliwego do dotrzymania przez wykonawcę działającego 

z  należytą  starannością,  wynika  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  który 

nakazuje  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji i równe traktowanie wykonawców. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  obecnych  realiach  wyznaczenie  trzech  dni  roboczych  na 

przedłożenie  jakiegokolwiek  pisma  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  to 

zbyt  krótki  termin,  tym  bardziej  pisma  tak  skomplikowanego  jak  wyjaśnienia  ceny  oferty, 

obejmującego informacje, które należy pozyskać z różnych obszarów struktury korporacyjnej 

wykonawcy, a także od kontrahentów. Wobec stanu pandemii COVID-19 Odwołujący boryka 

się z trudnościami organizacyjnymi, gdyż pracownicy biurowi Odwołującego, odpowiedzialni 

za  przygotowanie  oferty,  w  dużej  mierze  pracują  zdalnie  z  domu,  część  pracowników 

przebywa na zwolnieniu lekarskim lub opiekuje się dzieckiem. Poza tym sierpień to miesiąc 

urlopowy i nawet przy braku pandemi

i nie można spodziewać się, że wykonawca, do którego 

zostaje  skierowane  wezwanie  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

zdąży je kompleksowo przygotować w trzy dni. Jest przy tym oczywiste, że żaden wykonawca 

nie jest zobowiązany do posiadania gotowych wyjaśnień ceny wraz z dowodami jeszcze przed 

otrzymaniem  wezwania,  ponieważ  nie  może  się  spodziewać,  jakie  wątpliwości  zostaną 

podniesione przez Zamawiającego. Także przygotowanie i złożenie oferty przez wykonawcę, 

tym  bardziej  o  rozmiarac

h  korporacji  Odwołującego,  to  dzieło  zespołowe,  wielowątkowe  i 

skomplikowane. 

Relacje 

biznesowe, 

umowy 

ramowe, 

doświadczenie, 

know- 

-how 

dotyczące wyceny oferty nie są skupione w rękach jednej osoby, a dowody potrzebne do 

wykazania  zasadności  kalkulacji  nie  znajdują  się  w  jednym  segregatorze.  Grupa  Budimex 

zatrudnia  prawie  8  tysięcy  osób,  współpracuje  rocznie  z  15  tysiącami  kontrahentów  i  ma  

w portfelu ponad 300 kontraktów budowlanych. 

Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Izby, termin wyznaczony w wezwaniu 

ma wpływ na 

treść i jakość wyjaśnień, odzwierciedla bowiem spodziewany przez Zamawiającego poziom 

szczegółowości.  Z  uwagi  na  szczególny  tryb  prowadzonego  postępowania  (zaprojektuj  

i  wybuduj)  i  złożony  charakter  przedmiotu  zamówienia  oraz  będący  jego  konsekwencją 

ryczałtowy  charakter  ceny,  Zamawiający  wyznaczył  Odwołującemu  zbyt  krótki  termin  na 

złożenie  wyjaśnień.  W  zestawieniu  z  błędną  konstrukcją  wezwania  oraz  pozostawieniem 

wykonawcy bez możliwości odniesienia się do jakichkolwiek dokumentów Zamawiającego, na 

podstawie  których  ustalił  szacunkową  wartość  zamówienia,  wyjaśnienia  złożone  przez 

Odwołującego powinny zostać przez Zamawiającego uznane za wystarczające. Wykonawca 

powinien polegać na sprecyzowanym zapytaniu od Zamawiającego, który, definiując stopień 

szczegółowości  zapytania,  ustala  tym  samym  narzędzie  i  sposób  pomiaru  ceny  (wyrok 

KIO/UZP 632/10). 

Odwołujący podkreślił, że termin wyznaczony przez Zamawiającego jest znacznie krótszy niż 

dobra  praktyka  rynkowa  wypracowana  w  innych,  podobnych  postępowaniach,  np.  przez 

GDDKiA i PKP (od 7 do 15 dni), a przy tym praktyka na rynku jednoznacznie pokazuje, że ich 

wezwania  odnoszą  się  precyzyjnie  do  konkretnych  wątpliwości  względem  elementów  ceny 

ofertowej lub określonych rodzajów kosztów, a nie stanowią tylko formalnego wywiązania się 

z obowiązku skierowania wezwania, jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu. 

W  zamówieniach  publicznych  często  ocenia  się  działania  wykonawców  przez  pryzmat 

standardu należytej staranności. W ten sam sposób ocenia się działania zamawiającego, które 

w niniejszej sprawie nie zostały dokonane z dochowaniem tego standardu, lecz arbitralnie i 

tendencyjnie.  

W wezwaniu Zamawiający  zwrócił  się o:  „udzielenie wyjaśnień,  w  tym  o  złożenie dowodów 

dotyczących  wyliczenia  ceny  elementów  Państwa  oferty:  np.  dokumentu/dokumentów,  

z  którego  Zamawiający  będzie  mógł  w  jednoznaczny  i  nie  budzący  wątpliwości  sposób 

wywnioskować,  iż  oferowana  dostawa  zostanie  zrealizowana  w  sposób  należyty  

i z dochowaniem wszelkiej staranności, lub innych dokumentów, które wskazywały będą na 

czynniki, które miały wpływ na cenę w szczególności w zakresie” – dalej przytoczono art. 90 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający więc nie wezwał Odwołującego do 

przedłożenia „kalkulacji”, czego potem nie zauważył w informacji o odrzuceniu oferty. 

Na  treść  wyjaśnień  Odwołującego  bezpośredni  wpływ  miało  zatem  wezwanie  skierowane 

przez  Zamawiającego,  które  określiło  granice  oceny  samych  wyjaśnień.  Przyjęcie,  że 

Zamawiający  ocenił  wyjaśnienia  przez  pryzmat  wątpliwości,  których  nie  wskazał 

jednoznacznie w wezwaniu, prowadzi do wniosku, że czynności Zamawiającego prowadzone 

są  w  sposób  arbitralny  i  tendencyjny.  Odwołujący  miał  bowiem  prawo  poznać  oczekiwania 

Zamawiającego, które miały spełnić wyjaśnienia, przed ich oceną. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  2224/14  obowiązkiem  wykonawcy  jest  złożenie  wyjaśnień 

szczegółowych,  umotywowanych  oraz  przekonujących,  że  za  daną  cenę  można  należycie 

wykonać  zamówienie.  Ocena  udzielonych  wyjaśnień  powinna  jednak  następować  

w granicach z

akreślonych treścią wezwania. Z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła, 

która można sprowadzić do stwierdzenia „jakie wezwanie, takie wyjaśnienia”. Zasada równego 

traktowania  i  uczciwej  konkurencji  stoją  na  straży  gwarancji  braku  ryzyka  faworyzowania 

j

ednego  z  wykonawców  kosztem  innych  i  arbitralnego  traktowania  wykonawców  przez 

zamawiającego.  Zasady jawności  i  pisemności  postępowania,  składające  się  na  obowiązek 

przejrzystości  działań  zamawiającego,  domagają  się,  aby  ocena  oświadczeń  wykonawców 

oparta 

była  na  jasnych  i  jednoznacznych  wymaganiach.  Zatem  zakres  oczekiwań 

zamawiającego 

co 

do 

wyjaśnień 

powinien 

być 

określony  

w  wezwaniu  w  sposób  jasny,  precyzyjny  i  jednoznaczny,  tak,  aby  pozwolić  wszystkim 

wykonawcom  wykazującym  staranność  oczekiwaną  od  uczestnika  rynku  zamówień 

publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego. Zamawiający, który odrzuca 

ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych na 

podstawie  oczekiwań,  których  rozsądnie  działający  wykonawca  nie  może  wywieść  z  treści 

wyjaśnień, narusza prawo. 

Z taką, krytykowaną w orzecznictwie sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. 

Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  wystarczające  i  odnoszące  się  do  wszystkich  wskazanych 

przez  Zamawiającego  wątpliwości,  a  zwłaszcza  w  zakresie  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  Odwołującego,  działając  przy  tym 

zgodnie  ze  standardem  należytej  staranności,  i  adekwatnie  względem  wezwania 

Zamawiającego, w którym wyznaczono nierealnie krótki termin na sporządzenie odpowiedzi. 

W  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  Zamawiający  wskazał  na  swoje  wątpliwości  co  do 

poprawności skalkulowania przez Odwołującego ceny ofertowej, odnosząc się wyłącznie do 

relacji  procentowej  pomiędzy  ceną  Odwołującego  a  wartością  szacunkową  zamówienia 

(przesłanka  formalna).  Zamawiający  nie  wskazał  żadnych  konkretnych  wątpliwości  co  do 

możliwości wykonania zamówienia przez Odwołującego za zaoferowaną kwotę. 

Okoliczność,  że  cena  oferty  Odwołującego  zawiera  cenę  o  ponad  30%  niższą  niż  budżet 

Zamawiającego  wynika  z  faktu,  że  Zamawiający  nie  dochował  należytej  staranności  przy 

szacowaniu  wartości  zamówienia,  a  również  inne  prowadzone  przez  Zamawiającego 

postępowania wskazują, że obliczenia wartości szacunkowej były odmienne od cen złożonych 

ofert.  Zatem  różnica  procentowa  pomiędzy  ceną  oferty  Odwołującego  a  budżetem 

Zamawiającego  nie  świadczy  o  rażąco  niskiej  cenie  tej  oferty,  poza  tym  całościowa, 

ostateczna  ocena  ofert,  w  tym  ich  ewentualne  odrzucenie,  powinno  mieć  miejsce  po 

przeprowadzonej aukcji. 

Odwołujący  wskazał  w  wyjaśnieniach,  że  różnicę  między  budżetem  oszacowanym  przez 

Zamawiającego a ceną oferty Odwołującego tłumaczy przede wszystkim fakt, że kosztorysy 

inwestorskie  opracowywane  są  zazwyczaj  na  podstawie  cen  podanych  w  publikacji 

SEKOCENBUD,  a  Odwołujący  uzyskuje  ceny  znacznie  niższe,  o  czym  świadczą  umowy 

ramowe  dotyczące  materiałów  budowalnych,  które  przedstawiono  jako  dowody  wraz  

z wyjaśnieniami. 

W  wyjaśnieniach  Odwołujący  przedstawił  informacje  o  wyjątkowo  sprzyjających  warunkach 

wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, odnoszące się do realności poziomu 

ceny ofertowej. Opisano doświadczenie i pozycję rynkową Odwołującego jako lidera branży, 

co  potwierdzono  także  wyciągiem  z  danych  finansowych,  który  potwierdza,  że  Odwołujący 

osiąga  znaczący  zysk  w  ostatnich  latach  (na  poziomie  393-676  mln  zł  rocznie),  

a  więc  nie  można  przypisać  mu  realizacji  zamówień  publicznych  poniżej  kosztów,  że  

w należyty sposób wywiązuje się z umów, wypracowując przy tym należny zysk. BUDIMEX 

S.A.  to  spółka  giełdowa,  której  przedsięwzięcia  podlegają  szczególnej  kontroli,  także 

audytorskiej. 

Zamawiający nie skonkretyzował w wezwaniu swoich wątpliwości, Odwołujący odniósł się więc 

do  tych  elementów,  które  sam  Zamawiający  określił  w  punkcie  2.  formularza  oferty  jako 

kluczowe  (najistotniejsze)  z  punktu  widzenia  kosztów:  wykonanie  nawierzchni  betonowej  

(20-40% ceny ofertowej) oraz wykonanie nawierzchni bitumicznej (20-40% ceny ofertowej). 

Odwołujący wskazał, że dysponuje własnymi zasobami – oddziałem usług sprzętowych, który 

zawiaduje  parkiem  maszynowym,  laboratorium  polowym,  mobilną  wytwórnią  mas 

bitumicznych, systemem zakupów opartym o ponad 300 umów ramowych, z których kluczowe 

załączono  do  wyjaśnień  jako  dowody.  Dalej  Odwołujący  wykazał,  jak  posiadane  zasoby,  w 

połączeniu  z  doświadczeniem  i  pozycją  na  rynku,  pozwalają  na  współpracę  

z podwykonawcami oraz pracownikami własnymi, co przekłada się na możliwość składania 

ofert  o  cenach  na  poziomie  niższym  niż  inni  wykonawcy.  Odwołujący  przedłożył  oferty 

handlowe z 2020 r. dotyczące dostawy betonu, ze wskazaniem konkretnych rodzajów betonu 

i cen jednostkowych betonu oraz wraz z usługą pompowania i opłatą transportową od trzech 

podmiotów.  Przedłożone oferty  pokazują,  że Odwołujący  ma korzystne warunki  współpracy  

z aż trzema podmiotami w zakresie dostawy betonu (najważniejszego materiału w niniejszym 

postępowaniu).  Zamawiający  nie  zakwestionował  rzetelności  i  aktualności  przedłożonych 

ofert, nie zakwestionował wskazanych w wyjaśnieniach cen jednostkowych ani nie wskazał, 

czy  ewentualnie  pojawiły  się  w  tym  zakresie  jakiekolwiek  wątpliwości.  Jeśli  Zamawiający 

potrzebował dodatkowych informacji, np. kalkulacji ilości zużytego betonu, mógł zwrócić się  

o dodatkowe wyjaśnienia. Odwołujący przedstawił też dowody dotyczące kosztów związanych 

z  zakupem  cementu,  asfaltu,  kruszyw  drogowych,  betonowych,  kolejowych,  kamienia 

hydrotechnicznego  oraz  galanterii  kamiennej  drogowej  i  innych  materiałów  budowlanych,  a 

także  współpracy  w  zakresie  prac  projektowych,  które  potwierdzają  współpracę  z  wieloma 

kluczowymi dostawcami na rynku, warunki tej współpracy, w tym ceny jednostkowe, rabaty itd. 

Potwierdzają także, że Odwołujący buduje swoją pozycję na rynku od lat i jako lider branży w 

Polsce dysponuje wyjątkowymi warunkami współpracy. 

Odwołujący  wskazał,  w  jaki  sposób  kalkuluje  także  m.in.  koszty  pośrednie  (koszty 

ubezpieczeń,  koszty  gwarancji  bankowych,  laboratorium,  koszty  zarządu),  koszty  zakupu 

materiałów budowlanych, stawkę roboczogodziny pracowników.  

Odwołujący przedstawił więc pełne i wystarczające wyjaśnienia, a stanowisko Zamawiającego 

jest  nieuzasadnione  i  niezrozumiałe.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz 

ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia.  Przedstawione  wyjaśnienia  oceniane  w  sposób  obiektywny  i 

przedmiotowy  potwierdzają  rynkowy  charakter  ceny  oferty  Odwołującego.  Nie  zgodził  się  z 

Zamawiającym,  że  na  podstawie  informacji  potwierdzających  m.in.  ceny  jednostkowe  za 

kluczowe materiały budowlane, stawki roboczogodziny oraz poziom procentowy kosztów nie 

można stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. 

Koszty  wyrażone procentowo wymagają tylko przemnożenia przez  cenę  oferty,  by  uzyskać 

wartość  wyrażoną  w  złotówkach.  Zamawiający  nie  określił,  w  jaki  sposób  ta  informacja ma 

zostać przedstawiona, zatem Odwołujący przedstawił ją tak, jak sam ją rozumie i w jaki sposób 

określa  we  własnej  kalkulacji.  Tak  wygląda  na  rynku  kalkulacja  ceny  ofertowej,  tj.  pewne 

ogólne  wartości  przypisywane  są  do  kontraktu  na  poziomie  procentowym,  który  wynika  z 

doświadczenia  wykonawcy.  Stawka  roboczogodziny  może  być  porównana  ze  stawkami 

prezentowanymi 

w SEKOCENBUD lub w wyjaśnieniach składanych przez wykonawców w tym 

i  innych  postępowaniach,  a  także  przeanalizowana  pod  kątem  zgodności  z  przepisami  o 

minimalnym  wynagrodzeniu.  Dla  osób  doświadczonych  w  dużych  przetargach  na  roboty 

budowlane  są  to  więc  dane  bardzo  konkretne,  które  pozwalają  na  ocenę  możliwości 

wykonania przedmiotu zamówienia po cenie ofertowej. 

Pozycje  formularza  cenowego  Odwołującego  wykonanie  nawierzchni  betonowej  

i  bitumicznej  sumują  się  do  kwoty  70.114.549,80  zł,  tj.  61%  ceny  ofertowej.  Wraz  

z  wyjaśnieniami  Odwołujący  złożył  liczne  dowody  na  poziom  cen  jednostkowych,  także 

materiałów budowlanych. Zamawiający wskazuje, że te informacje nie odnoszą się do ceny 

oferty, co jest nieprawdą. Wystarczy, że Zamawiający porówna ceny jednostkowe wykazane 

przez  Odwołującego  do  cen,  na  podstawie  których  szacował  wartość  zamówienia,  np. 

publikowanych  przez  SEKCENBUD.  Zamawiający,  dysponując  kalkulacją  własną  wraz  

z przewidywanym wolumenem zużytych materiałów jest w stanie potwierdzić realność ceny 

oferty Odwołującego na podstawie przedłożonych informacji. 

Zamawiający  wskazał  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  jedynie,  że  wykonawca  nie  wskazał 

wpływu  tych  elementów  na  cenę  oferty. W  ocenie  Odwołującego  wpływ  ten  jest  oczywisty, 

gdyż potwierdzono, jakie koszty i na jakim poziomie uwzględnia globalna cena ofertowa. Jeśli 

Zamawiający  wymagał  wyjaśnienia  informacji  przestawionych  w  wyjaśnieniach,  miał  pełne 

prawo  skierować  do  Odwołującego  kolejne  wezwanie  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych. Odwołujący  wykazał  więc,  że uwzględnił  wszystkie koszty  realizacji 

zamówienia 

w 

cenie 

ofertowej 

oraz 

pokazał 

konkretnie 

ten 

poziom  

w wyjaśnieniach, a Zamawiający nie sformułował względem tych cen jednostkowych, stawek 

czy poziomów procentowych żadnych wątpliwości. 

Odwołujący  przedłożył  także umowę z  biurem  projektowym,  na  zasoby  którego  powołał  się  

w ofercie, gdzie podmiot ten w odniesieniu do niniejszego postępowania, za ryczałtową kwotę, 

zobowiązał  się  do  współpracy  z  Odwołującym  w  zakresie  prac  projektowych  objętych 

przetargiem.  Odwołujący  wskazał,  że  biuro  projektowe  sporządziło  dla  niego  szczegółowe 

przedmiary  w  zakresie  wszystkich  branż  objętych  przedmiotem  zamówienia,  na  podstawie 

których  Odwołujący  sporządził  „przemyślaną  i  konkurencyjną  wycenę”.  Zamawiający  nie 

wskazał na żadne wątpliwości także i w tym zakresie. 

Wobec treści wezwania Odwołujący uznał, że wystarczające będzie wykazanie, że posiada 

wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  oraz  potwierdzenie,  że  posiada 

preferency

jne  warunki  dostępu  do  kluczowych  materiałów  budowalnych,  a  zawarcie  umów 

ramowych  z  największymi  dostawcami  materiałów  budowalnych  w  kraju  potwierdza,  że 

Odwołujący ma wyjątkowo sprzyjające warunki nabycia materiałów budowlanych. 

Odwołujący  nie  mógł  na  podstawie  pierwotnego  wezwania  domyślić  się  poziomu 

szczegółowości i rodzaju informacji żądanych przez Zamawiającego. 

Potwierdza  to,  że  Zamawiający  dokonał  oceny  wyjaśnień  nie  z  punktu  widzenia  treści 

wezwania  oraz  treści  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  lecz  oczekiwań 

niewyrażonych w wezwaniu. Ta czynność w postępowaniu nie może się ostać, gdyż narusza 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  prowadzi  do  arbitralnego,  tendencyjnego 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  w  konsekwencji  do 

nieprawidłowej oceny wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego. Natomiast obciążenie 

wykonawcy  obowiązkiem  wykazania  prawidłowości  ceny  nie  zwalnia  Zamawiającego  

z konieczności uzasadnienia, z jakich powodów i na jakich podstawach uznał wyjaśnienia za 

niewystarczające.  

Okoliczności przedstawione w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty nie uprawniają do 

tezy,  że Odwołujący  zaoferował  rażąco  niską  cenę  w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia,  

a  zestawienie  argumentacji  Zamawiającego  z  treścią  złożonych  przez  Odwołującego 

wyjaśnień wskazuje, że podniesione przez Zamawiającego wątpliwości są niezasadne i nie 

mogą świadczyć o zaniżeniu ceny ofertowej Odwołującego. 

Na formę, treść i szczegółowość wyjaśnień oraz dowodów wpłynął termin wyznaczony na ich 

przygotowanie  i  to  z  tego  punktu  widzenia  należy  ocenić  wyjaśnienia  Odwołującego  jako 

wystarczające. 

Zamawiający naruszył więc art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ 

Odwołujący,  którego  oferta  została  odrzucona,  powinien  zostać  w  należyty  sposób 

poinformowany  o  powodach  odrzucenia  oferty.  Uzasadnienie  Zamawiającego,  który  nie 

przedstawił w zasadzie żadnych wątpliwości co do rzetelności złożonych wyjaśnień i nie zadał 

sobie trudu porównania np. cen jednostkowych materiałów budowlanych względem własnego 

kosztorysu, nie pozwala Odwołującemu na poznanie powodów odrzucenia jego oferty, a więc 

czynność ta była nieprawidłowa. 

Prowadzenie postępowania wymaga m.in.  stosowania się do  zasady  przejrzystości  z  art.  7 

ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Oznacza  to,  że  na  Zamawiającym  ciążą  m.in. 

obowiązki  uzasadniania  dokonywanych  przez  niego  czynności  podejmowanych  

w  postępowaniu,  skoro  wykonawcom,  w  określonych  w  ustawie  przypadkach,  przysługują 

środki  ochrony  prawnej.  Żeby  Odwołujący  mógł  w  należyty  sposób  skorzystać  z  prawa  do 

odwołania,  powinien  uzyskać  należyte  uzasadnienie  odrzucenia  oferty,  szczegółowo 

referujące do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny. 

Jako  ewentualny  Odwołujący  postawił  zarzut  zaniechania  skierowania  do  niego  kolejnego, 

bardziej  szczegółowego  wezwania  w  zakresie  wątpliwości  Zamawiającego  co  do 

prawidłowości całości ceny ofertowej, przez pryzmat pierwszych wyjaśnień. Przepis art. 90 ust. 

1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  zawiera  ograniczenia  co  do  jednokrotnego 

wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający 

może  żądać,  jeżeli  zaistnieje  taka  potrzeba,  doprecyzowania  lub  szerszych  informacji  

w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. Na możliwość kilkukrotnego wzywania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  dokonanej  przez  wykonawcę  wyceny  oferty, 

wskazuje  również  dotychczasowe  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  sądów 

powszechnych: „nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, 

aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem 

opisanym  w  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  gdy  wykonawca  nie 

współpracuje  i  nie  udziela  wyjaśnień)”  (wyrok  KIO  1490/15,  KIO  1577/15,  KIO  1584/15). 

Stanowisko  to  potwierdził  też  Sąd  Okręgowy  w  Olsztynie,  który  w  wyroku  

z 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10) jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do 

ponownego  wzywania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  jeżeli  pierwotne  wyjaśnienia 

zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną”. 

Z uwagi na szeroki, ogólnikowy charakter wezwania, również wyjaśnienia Odwołującego mogą 

podlegać dalszemu doprecyzowaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie: zamawiający może 

sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i 

zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na 

cenę  oferty,  co  z  pewnością  ułatwia  wykonawcy  przygotowanie  wyjaśnień,  a  następnie 

zamawiającemu – ich ocenę. Jednocześnie jednak zamawiający nie ma obowiązku zawierać 

w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do ceny jego oferty, 

gdyż  z  żadnego  przepisu  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  obowiązek  taki  nie  wynika. 

Zamawiający  może  zatem  ograniczyć  się  w  wezwaniu  do  przytoczenia  treści  art.  90  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jednakże  powinien  wówczas  liczyć  się  z  tym,  że 

wykonawca może nie uznawać za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności, które uznaje 

za 

istotne 

zamawiający 

i 

w 

konsekwencji 

jego 

wyjaśnienia  

w  zakresie  określonych informacji  mogą  nie  być  dla  zamawiającego  wystarczające.  Jest  to 

sytuacja,  która  w  konkretnych  okolicznościach  faktycznych,  może  uzasadniać  ponowne 

wezwanie 

wykonawcy  do  wyjaśnień  ze  wskazaniem  tym  razem,  co  konkretnie  budzi 

wątpliwości zamawiającego (wyrok KIO 1056/20). 

Odwołujący  wskazał,  że  dokonywanie  przez  Zamawiającego  kolejnych  czynności  

w  postępowaniu  w  sytuacji,  gdy  czynności  zaskarżone  odwołaniem  były  podstawą  do 

dokonania kolejnych takich czynności, a zatem w dalszym ciągu wywierają skutki prawne, nie 

ma znaczenia dla możliwości rozpoznania odwołania. Aukcja bez udziału wykonawcy, którego 

oferta została niesłusznie odrzucona, jest przeprowadzona niezgodnie z przepisami ustawy 

Prawo zamówień publicznych i narusza zasadę równego traktowania wykonawców. 

Zgodnie z wyrokiem TSUE z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-

324/14, jeżeli oferent przedstawia 

dopuszczalną  ofertę  i  spełnia  w  związku  z  tym  kryteria  wskazane  w  ogłoszeniu  

o  zamówieniu,  instytucja  zamawiająca,  zgodnie  z  ark  54  ust.  4  dyrektywy  2004/18,  ma 

zapewnić, że ten oferent może, stosownie do okoliczności, skorzystać z przysługującego mu 

prawa do udziału w aukcji elektronicznej. W rezultacie, jeżeli taki oferent nie został zaproszony 

do udziału w rzeczonej aukcji, to, zasady równego traktowania i niedyskryminacji wyrażone w 

art 

dyrektywy 

nakazują 

instytucji 

zamawiającej 

unieważnienie  

i powtórzenie takiej aukcji. Nie można więc a priori wykluczyć, że wykonawca niedopuszczony 

do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  przedstawiłby  najkorzystniejszą  ofertę,  tak,  że  błąd 

popełniony  przez  instytucję  zamawiającą  pociąga  za  sobą  konieczność  unieważnienia  i 

powtórzenia aukcji. 

W niniejszej  sprawie  aukcja  p

owinna zostać powtórzona również z uwagi na nieprawidłowy 

krąg  zaproszonych  wykonawców,  tj.  niezaproszenie  Odwołującego,  którego  oferta  powinna 

zostać przywrócona do postępowania. 

Jednakże  z  uwagi  na  niejednolite  orzecznictwo  i  poglądy  doktryny,  które  w  niektórych 

sytuacjach  uznają  aukcję  elektroniczną  za  czynność  niepowtarzalną,  w  przypadku 

nieuwzględnienia  żądania  dotyczącego  powtórzenia  aukcji  elektronicznej,  Odwołujący 

wskazał,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i wniósł o 

jego  unieważnienie.  Zamawiający  przeprowadził  aukcję  elektroniczną  naruszając  dobrą 

praktykę wśród zamawiających, tj. nie czekając na upływ terminu na wniesienie odwołania na 

czynność odrzucenia oferty Odwołującego. 

Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do wad uniemożliwiających 

zawarcie umowy, m.in. art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje 

przesłanki  unieważnienia  umowy  przez  sąd  na  wniosek  Prezesa  UZP,  tj.  dokonanie  przez 

zamawiającego 

czynności 

lub 

zaniechania 

dokonania 

czynności  

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W 

tym przypadku naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych ma istotny wpływ na wynik 

postępowania.  Wada  postępowania  polega  na  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej  bez 

udziału Odwołującego, którego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie powinna podlegać 

odrzuceniu, a zatem Odwołujący powinien uzyskać szansę na uzyskanie zamówienia. W ten 

sposób Zamawiający złamałby art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z 

którym  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami 

ustawy. Wada w postaci niezasadnego odrzucen

ia oferty Odwołującego i niezaproszenia go 

do udziału w aukcji przekłada się automatycznie na wadę w wyborze oferty najkorzystniejszej, 

ponieważ 

wybór 

oferty 

został 

dokonany 

niezgodnie  

z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli Izba uzna, że nie istnieje możliwość 

powtórzenia  aukcji  elektronicznej,  wówczas  tylko  unieważnienie  postępowania  zapewni,  że 

umowa zawarta w wyniku niniejszego postępowania nie będzie podlegała unieważnieniu. 

II Stanowisko Zamawiającego  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości  oraz  

o 

przyznanie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  uzasadnionych  kosztów 

postępowania w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Zamawiający  wskazał,  że  zestawienie  cen  ofertowych  przedstawiało  się  następująco:  Max 

Bögl Polska Sp. z o.o. 245 368 775,56 zł; Odwołujący 140 861 721,90 zł; wykonawcy wspólnie 

ubiegający się o udzielnie zamówienia Drogomex Sp. z o.o. oraz Roboz P. P. 162 379 915,47 

zł; Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. 155 017 685,76 zł; Strabag Sp. z o.o. 186 770 

zł. 

Zatem 

oferta 

Odwołującego 

zawierała 

najniższą 

cenę  

i  była  o  ponad  30%  niższa  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Odwołujący został więc wezwany 

d

o  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  oferty  w  oparciu  o  art.  90  ust.  1a  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  W  wezwaniu  tym  Zamawiający  zwrócił  się  z  prośbą  

o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów 

oferty,  np.  d

okumentu/dokumentów,  z  którego  Zamawiający  będzie  mógł  w  jednoznaczny  

i niebudzący wątpliwości sposób wywnioskować, iż oferowane świadczenie (w treści wezwania 

omyłkowo  użyto  słowa  „dostawa”,  co  nie  mogło  i  nie  powinno  było  wywołać  po  stronie 

Odwołującego jakichkolwiek wątpliwości co do przedmiotu wezwania) zostanie zrealizowane 

w  sposób  należyty  i  z  dochowaniem  wszelkiej  staranności,  lub  innych  dokumentów,  które 

wskazywały 

będą 

na 

czynniki, 

które 

miały 

wpływ 

na 

cenę,  

w  szczególności  w  zakresie  wskazanych  w  wezwaniu  czynników.  Zamawiający  wyznaczył 

Odwołującemu  3-dniowy  termin  (70  godzin)  na  przedstawienie  wyjaśnień.  Złożony  

w  międzyczasie  wniosek  Odwołującego  o  przedłużenie  przedmiotowego  terminu  nie  został 

przez Zamawiającego uwzględniony. 

Odwołujący,  pismem  z  6  sierpnia  2020  r.,  złożył  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami. 

Zamawiający przeprowadził ich analizę i w rezultacie przyjął, że w zaistniałych okolicznościach 

był zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pr

awo zamówień publicznych, co skutkowało podjęciem przezeń czynności odrzucenia oferty 

Odwołującego 7 sierpnia 2020 r. 

Odwołanie  wniesione  przez  Odwołującego  wobec  m.in.  tej  czynności  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie i winno być oddalone, nie doszło bowiem do naruszenia przepisów wskazanych 

w odwołaniu, a Zamawiający miał bezspornie obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego w 

oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy Prawo zamówień publicznych. Żaden zarzut odwołania 

nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym i prawnym sprawy.  

Co  do  wyznaczenia 

rzekomo  zbyt  krótkiego  terminu  na  złożenie  wyjaśnień  i  niewskazania 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia,  a  także  odmowy  przedłużenia  tego 

terminu 

–  Zamawiający  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  jakoby  termin 

wyznaczony na złożenie wyjaśnień był zbyt krótki i niemożliwy do spełnienia dla wykonawcy 

działającego  z  należytą  starannością.  Termin  ten  był  realny  i  umożliwiał  Odwołującemu 

przygotowanie  rzetelnych  wyjaśnień  oraz  przedłożenie  wymaganych  prawem  dowodów.  To 

Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ustala terminy składania wyjaśnień w oparciu 

o art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy nie określają minimalnego czasu, jaki 

winien być wyznaczony wykonawcy – przyjmuje się, że winien on być realny, tj. taki, który w 

toku  normalnych  czynności  umożliwiałby  przeciętnemu  wykonawcy  rzetelne  wyjaśnienie 

wszystkich okoliczności mających wpływ na cenę, jak i przekazanie ich we właściwej formie, 

treści i terminie. 

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący już w dacie składania ofert, tj. 31 lipca 2020 r., musiał 

dysponować  sposobem  kalkulacji  ceny  oferty.  Cena  zaoferowana  nie  mogła  być  bowiem 

dowolna, a winna była stanowić rezultat jej wyliczenia. Niewątpliwie obliczenie ceny – skoro 

dokonywał  go  profesjonalista  –  musiało  nastąpić  w  oparciu  o  określone  dane  (np.  ceny 

materiałów  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia),  podparte  określoną  dokumentacją.  

W konsekwencji nieuprawnione jest tworzenie przez Odwołującego wrażenia, jakoby złożenie 

wyjaśnień  na  wezwanie  w  trybie  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  tych 

okolicznościach wymagało podejmowania czynności, zbierania danych i dokumentów niejako 

od początku. Odwołujący na 3 dni przed otrzymaniem wezwania złożył ofertę, zatem musiał 

dysponować wszelkimi niezbędnymi w tym zakresie dowodami. Świadczą o tym dokumenty 

złożone wraz z wyjaśnieniami. Z tego powodu okoliczności podnoszone przez Odwołującego 

w  postaci  dużych  rozmiarów  korporacji  Odwołującego,  skomplikowanego,  wielowątkowego 

dzieła,  jakim  jest  kalkulacja  oferty,  tego,  że  dowody  potrzebne  do  wykazania  zasadności 

kalkulacji  nie  znajdują  się  jednym  segregatorze,  a  także  tego,  że  dane  nie  były  skupione  

w  rękach  jednej  osoby,  nie  uzasadniają  komentowanego  zarzutu.  Kalkulacja  ceny  oferty 

musiała  zostać  bowiem  dokonana  w  niedalekim  czasie  przed  otrzymaniem  wezwania  od 

Zamawiającego.  Dodatkowo,  obecne  realia  obrotu  gospodarczego  pokazują,  że  wiele 

czynności,  w  tym  sporządzanie ofert  cenowych,  nie jest  dokonywanych  w  formie pisemnej, 

lecz elektronicznej.  

Zatem  w  ocenie  Zamawiającego  wyznaczony  termin  był  terminem  wystarczającym  do 

zebrania  wszystkich  dowodów  i  opisania  sposobu  kalkulacji  oferty  Odwołującego  

i 

nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że w czasie otwartym na złożenie wyjaśnień 

ma  miejsce  proces  pozys

kiwania  danych  od  kontrahentów,  gdyż  informacje  te  winny  być 

dostępne  Odwołującemu  na  etapie  przed  złożeniem  oferty  –  kalkulowania  ceny.  

W  przeciwnym  razie  należałoby  przyjąć,  że  oferta  jest  konstruowana  w  oparciu  o  pewne 

założenia,  które  są  następczo  weryfikowane  w  oparciu  o  dane  od  kontrahentów,  co  byłoby 

niedopuszczalne. 

P

rzeważająca  część  argumentacji  zawartej  w  wyjaśnieniach  nie  była  dostosowana  do 

prowadzonego  p

ostępowania,  a  miała  uniwersalny,  ogólny  charakter,  jedynie  na  stronach  

7-8 oraz 13-

14 złożonych wyjaśnień Odwołujący nawiązał wprost do postępowania. Pozostała 

część  wyjaśnień  odnosi  się  do  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (s.  1-6),  ogólnych 

informacji  o  Odwołującym,  jego  pozycji  rynkowej,  osiąganych  wynikach  finansowych  itd. 

Oznacza to,  że Odwołujący  nie wykorzystał  w  ogóle czasu, jaki mu został  wyznaczony,  na 

przygotowanie 

w

yjaśnień 

(skoro 

przeważająca 

część 

w

yjaśnień 

stanowi  

z  dużą  dozą  prawdopodobieństwa  fragmenty  ogólnych  wyjaśnień  składanych  w  innych 

postępowaniach). W  ocenie  Zamawiającego  przygotowanie  wyjaśnień  w  zaprezentowanym 

przez Odwołującego kształcie nie mogło zająć 3 dni roboczych. 

Nie zasługują przy tym na uwzględnienie okoliczności podnoszone przez Odwołującego, które 

jakoby  uniemożliwiły  mu rzetelne  uczynienie zadość wykonaniu wezwania. Odwołujący  jest 

profesjonalistą i jego obowiązkiem było takie zorganizowanie pracy, aby można było uczynić 

zadość żądaniu w wyznaczonym terminie. Z tego powodu chociażby sezon urlopowy nie może 

być uznany za nadzwyczajną okoliczność, której nie można było zapobiec ani której nie można 

było  przewidzieć.  W  tożsamy  sposób  ocenić  należy  skomplikowany  charakter  wyjaśnień, 

konieczność pozyskiwania informacji z różnych obszarów struktury korporacyjnej, pandemię i 

jej  skutk

i  w  postaci  pracy  zdalnej  pracowników  czy  zwolnień  lekarskich.  Sama  oferta  była 

również  składana  w  okresie  wakacyjnym  (3  dni  przed  otrzymaniem  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień),  a  zatem  ww.  okoliczności  nie  ograniczyły  Odwołującego  w  uczestniczeniu  w 

p

ostępowaniu. 

Przywołana  uchwała  KIO  KIO/KD  18/17  dotyczyła  jednodniowego  terminu,  podczas  gdy  

w 

niniejszej  sprawie  termin  był  trzy  razy  dłuższy.  Także  przywołane  przez  Odwołującego 

przykłady terminów w innych postępowaniach nie mogą uzasadniać tezy, że tylko takie terminy 

m

ogą być uznane za wystarczające i realne, bowiem wahają się od 7 dni do 19 dni oraz były 

związane zazwyczaj z konkretnymi wątpliwościami zamawiającego, których Zamawiający w 

niniejszych okolicznościach nie miał obowiązku wskazywać wobec brzmienia art. 90 ust. 1a 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  nie  był  zobligowany  do  uwzględnienia  wniosku  Odwołującego  o  przedłużenie 

terminu  na  złożenie  wyjaśnień,  a  pierwotnie  wyznaczony  termin  był  wystarczający  do 

uczynienia  zadość  wezwaniu.  Zatem  nieuzasadniony  jest  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Także  od  momentu  otwarcia  ofert  i  opublikowania  informacji  w  tym  przedmiocie  na  stronie 

internetowej  Zamawiającego  Odwołujący  powinien  był  mieć  świadomość  i  spodziewać  się 

możliwości otrzymania w każdej chwili wezwania w trybie art. 90 ust. 1a w zw. z ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Odwołujący  mógł  bowiem  porównać  ceny  ofert  złożonych  w 

p

ostępowaniu z kwotą, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i 

ustalić,  że  zachodzi  ponad  30%  różnicy  między  tą  kwotą  a  ceną  jego  oferty.  Tym  samym 

wyznaczony przez Zamawiającego termin nie może być używany przez Odwołującego jako 

argument uzasadniający ogólną treść złożonych wyjaśnień. 

Zamawiający nie zgodził się też, że był zobligowany do wskazania konkretnych wątpliwości w 

sytuacji, gdy obowiązek zastosowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny miał źródło 

w  art.  90  ust. 

1a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  Zamawiający  zobowiązany  był 

wezwać  Odwołującego  nawet  bez  powstania  po  jego  stronie  konkretnych  wątpliwości.  

W przypadku wystąpienia przesłanki z art. 90 ust.  1a ustawy Prawo zamówień publicznych 

wątpliwości te powstają niejako ex lege. Wobec powyższego zasada „jakie wezwanie, takie 

wyjaśnienie” nie powinna być w tych okolicznościach w ogóle rozważana. 

Celem wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

jest  uzyskanie  inform

acji  o  cenotwórczych  składnikach  oferty.  Rolą  wykonawcy  jest  zatem 

przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, 

że wykonawca mógł zaoferować taką, a nie inną cenę. Wykonawca w wyjaśnieniach powinien 

zatem  wyj

aśnić  składniki  ceny  i  czynniki  oraz  okoliczności  faktyczne  pozwalające  na 

zaoferowanie jej na proponowanym poziomie. 

Odwołujący  twierdzi,  że  treść  wyjaśnień  wyznaczyła  mu  treść  wezwania  i  że  przy  takim 

brzmieniu wezwania nie wiedział, co w istocie winno być wyjaśniane. W odwołaniu podkreślił 

również,  że  Zamawiający  nie  zażądał  „przedłożenia  kalkulacji”.  W  ocenie  Zamawiającego 

żądanie  przedstawienia  „kalkulacji”  (użycie  dokładnie  tego  sformułowania)  nie  musiało  być 

zawarte w wezwaniu, bowiem oczywista i znana wykonawcom jest funkcja wezwania z art. 90 

ustawy Prawo zamówień publicznych – oczywiste jest, że celem wezwania wystosowywanego 

w tym trybie jest uzyskanie informacji o sposobie kalkulacji ceny, tj. uzyskanie kalkulacji. W 

rezultacie 

nawet gdy wezwanie odwołuje się jedynie do treści art. 90 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

(i  nie  używa  wprost  słowa  „kalkulacja”),  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek 

przedstawienia  kalkulacji  (co  wynika  także  z  ciążącego  na  wykonawcach  obowiązku 

dowodowego 

–  obalenia  domniemania  rażąco  niskiej  ceny  oferty).  Jak  można  by  inaczej 

rozumieć  charakter  wezwania  z  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jeżeli  nie  w 

sposób  implikujący  obowiązek  przedstawienia  kalkulacji.  Niezależnie  od  tego  wykładnia 

językowa wezwania Zamawiającego nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał 

od  Odwołującego  przedstawienia  kalkulacji  –  skoro  w  wezwaniu  została  wyartykułowana 

prośba  o  „udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  o  złożenie  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny 

elementów Państwa oferty”. Odwołujący był zobowiązany odnieść się do sposobu kalkulacji 

oferty  ponad 

to,  co  wskazał  w  formularzu  ofertowym.  Skoro  Zamawiający  uzyskał  od 

Odwołującego 

rozbicie 

ogólnej 

ceny 

na 

poszczególne 

elementy 

wskazane  

w  formularzu  ofertowym,  to  oczywiste  jest,  że  Odwołujący  winien  przedstawić  sposób  ich 

kalkulacji.  Fakt  wystosowania 

wezwania  o  charakterze  ogólnego,  otwartego  pytania,  nie 

zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania 

czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały. Już sam fakt wezwania Odwołującego 

oznacza,  że  powinien  on  przedstawić  wszelkie  informacje  dotyczące  okoliczności,  które 

uzasadniały  obniżenie  ceny,  jak  też  przedstawić  dowody  dotyczące  wyliczenia  ceny  łub 

kosztu. Wskazanie przez Zamawiającego podstawy prawnej wezwania również stanowiło dla 

Odwołującego  wskazówkę  co  do  zakresu  i  sposobu  przedstawienia  wyjaśnień.  Zawarte  

w art. 90 u

st. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych sformułowania „zwraca się o udzielenie 

wyj

aśnień,  w  tym  złożenie  dowodów”  wskazuje,  iż  dowody  traktowane  są  jako  element 

wyjaśnień  wykonawcy.  Tym  samym  do  obowiązków  wykonawcy  należy  przedstawienie 

pisemnych  wyjaśnień,  zarówno  w  postaci  uzasadnienia  zastosowanej  ceny,  jak  

i 

przedstawienia odpowiednich dowodów, wykazujących prawidłowość tych wyjaśnień. 

Nie może się ostać także zarzut dotyczący niewskazania przez Zamawiającego konkretnych 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia.  Zamawiający  nie  miał  możliwości 

zadania bardziej skonkretyzowanego zapytania, nie znał bowiem składników cenowych oferty. 

Jednocześnie nie sposób uznać, że Zamawiający mógł samodzielnie uznać, że rozbieżność 

pomiędzy 

ceną 

oferty 

Odwołującego 

a 

wartością 

zamówienia 

wynika  

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, która to okoliczność jako jedyna 

wyłączałaby obowiązek wystosowania wezwania. Zamawiający nie był zatem uprawniony do 

odstąpienia od wezwania Odwołującego w oparciu o art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień 

publicznych.  

Co  do 

zarzutu nieprawidłowej oceny wyjaśnień Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz 

lakoniczne

go  i  ogólnikowego  uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia  oferty  Zamawiający 

wskazał,  że  powstanie  stanu  objętego  hipotezą  art.  90  ust.  1a  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

spowodowało powstanie domniemania rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego 

–  i  to  Odwołujący  miał  obowiązek  obalenia  tego  domniemania.  W  ocenie  Zamawiającego 

Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny. 

T

wierdzenia  Odwołującego  dotyczące  nieprawidłowego  ustalenia  wartości  zamówienia  są 

nieuzasadnione  i  nie  udowodnione  oraz 

obojętne  dla  istnienia  po  stronie  Odwołującego 

obowiązku  wykazania  prawidłowości  skonstruowania  ceny  oferty.  Zamawiający  w  sposób 

prawidłowy określił wartość zamówienia. 

O

gólnego  charakteru  treści  wyjaśnień  nie  mogła  determinować  treść  wezwania,  bowiem 

wskazywało  ono  na  konieczność  wyliczenia  ceny  oferty,  a  Zamawiający  nie  musiał 

konkretnych okoliczności wskazywać. Odwołujący miał obowiązek udowodnienia, że cena nie 

jest  rażąco  niska.  Tymczasem  wyjaśnienia  zostały  sformułowane  w  sposób  bardzo  ogólny 

(twierdzenia  dotyczące  doświadczenia  i  pozycji  rynkowej  Odwołującego,  informacje  

o osiąganym zysku, informacje o dysponowaniu własnymi zasobami). Odwołujący powołał się 

na  czynniki,  które  nie  przekładają  się  w  sposób  konkretny  na  cenę  zaoferowaną  

w p

ostępowaniu i nie wyjaśnił, jak miałyby się one przekładać. Brak było podstaw do uznania 

ich za wystarczające (mimo zawarcia wyjaśnień na 15 stronach, w istocie jedynie dwie strony 

odnosiły  się  do  prowadzonego  postępowania).  Zamawiający  nie  zgodził  się  z  tym,  że 

Odwołujący  przedstawił  dostępne  dla  siebie  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania 

zamówienia,  a  żadne  z  okoliczności  nie  zostały  odniesione  do  realiów  konkretnego 

zamówienia i wysokości ceny zaoferowanej w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił ani 

wyjaśnień, ani kalkulacji, które uzasadniałyby zaoferowaną cenę, nie wyjaśnił, jakie konkretne 

okoliczności związane z realizacją umowy rzutują na jej wysokość. Zamiast tego zawarł ogólne 

twierdzenia  dotyczące  jego  doświadczenia  i  zasobów.  W  części  pisma  objętej  tajemnicą 

przedsiębiorstwa nie odniósł się w żaden sposób do wpływu określonych elementów na cenę 

oferty. 

Odwołujący  jedynie  na  stronach  13-14  odniósł  się  do  ceny  zaoferowanej  w  postępowaniu. 

Część  wyjaśnień  zastrzeżona  jako  tajemnica przedsiębiorstwa  nie  wskazuje odpowiedzi  na 

pytanie, jak kszt

ałtowały się pozostałe wartości, a podane przez Odwołującego wartości nie 

wyczerpują całej kwoty oferty. Nie zostały przedstawione jakiekolwiek dodatkowe informacje 

w tym zakresie, chociażby, ilu pracowników będzie pracować, w jakim zakresie etc. Nie można 

uznać  dowodów  załączonych do  wyjaśnień  jako wystarczających, gdyż  nie dostarczyły  one 

Zamawiającemu konkretnych informacji. 

Nie można uznać, że załączone „dowody” stanowiły dowody kosztów związanych z zakupem 

cementu, asfaltu, kruszyw drogowych, betonowych, kolejowych, kamienia hydrotechnicznego 

oraz  galanterii  kamiennej  drogowej  i  innych  materiałów  budowlanych,  a  także  współpracy  

w  zakresie  prac  projektowych.  Dowody  te  łącznie  oceniane  nie  miały  wyjaśniającego  

i  udowadniającego  waloru.  Ocena  dokonana  przez  Zamawiającego  była  prawidłowa,  

a  w

yjaśnień  nie  można  było  uznać  za  wystarczające  i  poparte  odpowiednimi  dowodami. 

Wbrew  twier

dzeniom  Odwołującego  wyjaśnienia  nie  zawierały  szczegółowych  informacji,  

w  tym 

nie  zawierały  udowodnionych  informacji  w  zakresie  m.in.  cen  jednostkowych  za 

kluczowe materiały budowlane. Wskazanie przez Odwołującego samej stawki roboczogodziny 

bez  przyjęcia  i  wykazania  pozostałych  założeń  nie  może  być  uznane  za  wystarczające. 

Wskazanie 

poziomu 

procentowego 

kosztów 

także 

nie 

może 

świadczyć  

o udzieleniu rzetelnej odpowiedzi w zakresie tego, czy cena jest prawidłowo skonstruowana. 

Uzyskanie  przez  Zamawiającego  wiedzy  o  ogólnej  kwocie,  bez  szczegółowych  twierdzeń 

dotyczących  elementów,  na  jakie  ta  kwota  się  składa,  nie  może  być  uznane  za  rzetelne 

wyjaśnienie ceny. 

U

zasadnienie  faktyczne  czynności  odrzucenia  oferty  zawiera  powody  odrzucenia  oferty  

w sposób wymagany art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Celem przepisu 

jest 

zapewnienie 

wykonawcom 

informacji 

o 

przyczynach 

odrzucenia 

oferty,  

a 

Zamawiający  uczynił  zadość  temu  obowiązkowi  i  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  

i  prawne  odrzucenia  ofe

rty  w  sposób  uwzględniający  wymagania  z  art.  92  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  wskazując  wyraźnie,  że  pismo  wraz  z  załącznikami  nie  zawiera 

wyjaśnień  ani  kalkulacji,  które  uzasadniałyby  zaoferowaną  cenę  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia  (co  jest  zgodne  ze  stanem  faktycznym),  jak  i  że  nie  zostało  wyjaśnione,  jakie 

konkretne okoliczności faktyczne i prawne związane z realizacją umowy rzutują na wysokość 

zaoferowanej ceny

, a także, że Odwołujący zawarł w piśmie jedynie ogólnikowe stwierdzenie, 

jak  np.  że  przedstawiona przez  niego  oferta  uwzględnia wszystkie wymagania  określone  w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz że jest w pełni przygotowany do realizacji 

zadania, 

w 

sposób  ogólny  powoływał  się  m.in.  na  bogate  doświadczenie  

w realizacji tego r

odzaju zamówień i dobre warunki współpracy z kooperantami. Zamawiający 

poinformował 

zatem 

Odwołującego 

w 

sposób 

należyty 

i 

jednoznaczny  

o powodach odrzucenia jego oferty oraz 

przedstawił zastrzeżenia co do rzetelności złożonych 

wyjaśnień po uprzedniej ich analizie. 

Zdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut dotyczący zaniechania 

skierowania  do  Odwołującego  kolejnego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień.  Możliwość 

ponownego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  pojawia  się  bowiem  dopiero  

w  sytua

cji,  w  której  pierwotnie  złożone  wezwania  są  konkretne,  dostarczają  niezbędnych 

informacji, niemniej wymagają doprecyzowania w odniesieniu do pewnych zagadnień (na ich 

tl

e  powstają  wątpliwości).  Tymczasem  w  niniejszym  przypadku  wyjaśnienia  nie  dostarczyły 

informacji wymagających doprecyzowania, bowiem w ogóle ich nie dostarczyły. 

Co  do  zarzutów  dotyczących  zaproszenia  i  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej  oraz 

zaniechania 

unieważnienia  postępowania  Zamawiający  stwierdził,  że  w  zaistniałych 

okolicznościach, brak jest podstaw do przyjęcia, że naruszył jakikolwiek przepis ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  zapraszając  pozostałych  wykonawców  do  wzięcia  udziału  

w aukcji elektronicznej i przeprowadzając aukcję. Odwołujący nie mógł zostać zaproszony do 

wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, bowiem jego oferta podlegała odrzuceniu. Poza tym 

konieczność ewentualnego powtórzenia aukcji elektronicznej nie mogłaby być podstawą do 

unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego. 

III Stanowisko Przystępującego  

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca 

Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. 

Przystępujący stwierdził, iż Odwołujący niesłusznie dopatruje się wady wezwania w postaci 

braku stwierdzenia o kalkulacji, a potem wady uzasadnienia odrzucenia poprzez wskazanie 

tej  kalkulacji.  Są  bowiem  różne  metody  wykazania  poprawności  ceny  i  Zamawiający  nie 

powinien  wzywać  tylko  do  jednej  z  nich,  jednak  wskazanie  na  brak  kalkulacji  też  jest 

prawidłową metodą oceny wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że przedstawił koszty 61% ceny, 

co oznacza, że nie przedstawił prawie 40% tych kosztów. Także Zamawiający wskazuje brak 

liczb,  czyli  jedynego  sposobu,  w  jaki  można  wykazać  obliczenie  ceny.  Gdyby  Odwołujący 

przedstawił oferty podwykonawców, których suma zamyka się w kwocie oferty, również byłoby 

to prawidłowe wykazanie poprawności ceny.  

Przystępujący podkreślił, że to Odwołujący musiał wykazać brak znamion rażąco niskiej ceny.  

Jeśli  Zamawiający  ma wątpliwości  co do  całości  oferty,  wzywa do  wyjaśnienia całości  i  nie 

musi wskazywać na konkretne elementy, jak wtedy, gdy odnosi się do istotnej części, wiadomo 

bowiem, o którą część się dopytuje. Zamawiający zachował się poprawnie domagając się od 

Odwołującego wyjaśnień.  

Co do zarzutu, że Zamawiający powinien był dopytać Odwołującego, Przystępujący zauważył, 

że orzecznictwo koncentruje się na tym, że zamawiający ma prawo dopytać, ale nie uznaje 

tego za obowiązek zamawiającego, gdyż nie jest to obowiązkowa druga tura wezwania, lecz 

mechanizm stosowany, gdy wykonawca rzetelnie odpowiedział w złożonych wyjaśnieniach.  

Odwołujący wskazał w odwołaniu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale nie w 

kontekście różnych terminów składania wyjaśnień. Inaczej sformułowane długości terminów 

nie  stanowią  dowodu  na  nierówne  traktowanie,  ponieważ  jest  to  różna  sytuacja.  Zasady 

prowadzenia 

aukcji  elektronicznej  mogą 

spowodować 

u  wykonawcy 

kłopoty  

z przygotowaniem wyjaśnienia, takie jest ryzyko udziału w aukcji. Mogą wchodzić w grę także 

inne elementy, wcześniej nie brane pod uwagę jak np. w stosunku do Przystępującego, który 

miał możliwość połączenia kosztów z dwóch kontraktów, o czym się dowiedział dopiero przed 

samą aukcją. Dlatego wyjaśnienia mogły wymagać większego nakładu pracy. 

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania  w  zakresie  postawionych  zarzutów,  

w  szczególności  treść  złożonej  przez  Odwołującego  oferty,  treść  wezwania  do  wyjaśnień  

i treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, nie jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  

w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji 

postępowania przetargowego 

przedstawionej 

przez 

Zamawiającego 

oraz 

stanowisk 

Stron  

i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:  

1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 

7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez skierowanie 

do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień ceny oferty w sposób naruszający zasady 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ wyznaczony 

trzydniowy termin je

st nierealny, czyli niemożliwy do spełnienia przez wykonawcę działającego 

w zgodzie ze standardem należytej staranności, przez co Zamawiający nie dał Odwołującemu 

możliwości  przygotowania i  złożenia kompleksowych wyjaśnień  ceny, a także Zamawiający 

nie  wsk

azał  na  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia zgodnie z 

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie 

wyrażenia zgody na  wniosek Odwołującego z 4 sierpnia 2020 r. o przedłużenie terminu na 

złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

dokonanie  nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień  ceny  Odwołującego,  które  należy  ocenić  jako 

wystarczające, 

ponieważ 

adekwatnie 

odpowiadają 

wezwaniu 

Zamawiającego,  

w  szczególności  potwierdzają  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia 

dostępne dla Odwołującego, 

4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy 

cena oferty Odwołującego nie ma charakteru rażąco niskiej; Odwołujący złożył wyjaśnienia, 

których ocena wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  tymczasem  Zamawiający,  informując 

Odwołującego  o  powodach  odrzucenia  oferty,  do  owych  wyjaśnień,  w  tym  złożonych 

dowodów, nie odniósł się; podane uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty jest lakoniczne i 

ogólnikowe, 

5. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie 

skierowania  do  Odwołującego  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  odniesieniu  do  wątpliwości  Zamawiającego,  które  mogły  powstać  względem 

informacji i dowodów przedstawionych w wyjaśnieniach ceny Odwołującego, 

6. art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych poprzez zaproszenie 

i  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej  12  sierpnia  2020  r.,  tj.  przed  upływem  terminu  na 

wniesienie niniejszego odwołania, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego powinna była zostać 

przywrócona  do  postępowania,  a  Odwołujący  powinien  mieć  możliwość  wzięcia  udziału  w 

powtórzonej aukcji elektronicznej, 

7. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli powtórzenie aukcji 

elektronicznej będzie w ocenie Izby niemożliwe, co oznacza, że postępowanie obarczone jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Przywołane przepisy stanowią, co następuje.  

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  przygotowuje  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Art.  7  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazuje,  że  zamówienia  udziela  się 

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że jeżeli zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  

o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  

w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny 

nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  przypadku,  gdy  cena 

całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej 

z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności 

istotnej  zmiany  cen  ry

nkowych,  zamawiający  może  zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o 

których mowa w ust. 1. 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień 

wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Jak stanowi art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca 

ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Art. 91a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje, że, jeżeli postępowanie jest 

prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  przetargu  ograniczonego  lub  negocjacji  

z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 

przeprowadza  aukcję  elektroniczną,  jeżeli  przewidział  to  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

zaproszeniu  do  potwierdzenia  zainteresowania  lub  w  ogłoszeniu  o  ustanowieniu  systemu 

kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. 

Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. 

Zgodnie z wymogiem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo 

zamówień publicznych zamawiający 

informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały 

odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4  

i  5,  braku  równoważności  lub  braku  spełniania  wymagań  dotyczących  wydajności  lub 

funkcjonalności, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu unieważnić 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  informacją  –  „Notatka  służbowa”  z  8  listopada  2019  r.,  wartość  szacunkowa 

zamówienia  została  określona  na  kwotę  180.450.000,00  złotych  netto.  Kwota,  jaką 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia to 218.626.675,94 zł. 

W  postępowaniu  zostało  złożonych  5  ofert  z  kwotami  w  złotych  brutto:  245.368.775,56; 

(oferta Odwołującego). 

W wyniku aukcji elektronicznej z 12 sierpnia 2020 r. ceny te  u

kształtowały się następująco: 

135.900.100,00; 138.634.412,00; 128.394.232,03; 128.400.000 zł brutto.  

Po  otwarciu  ofert  dokonanym  31  lipca  2020  r.  Zamawiający  wystosował  do  Odwołującego 

wezwanie, z powołaniem się na art. 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych, datowane na 3 sierpnia 2020 r., w którym stwierdził, że cena oferty 

Odwołującego  złożonej  w  postępowaniu  jest  niższa  o  ponad  30%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania. W związku z powyższym zwraca się „z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym o 

złożenie  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  elementów  Państwa  oferty:  np. 

dokumentu/dokumentów, z którego Zamawiający będzie mógł w jednoznaczny i nie budzący 

wątpliwości  sposób  wywnioskować,  iż  oferowana dostawa zostanie zrealizowana w  sposób 

należyty i z dochowaniem wszelkiej staranności, lub innych dokumentów, które wskazywały 

będą  na  czynniki, które miały  wpływ  na  cenę  w  szczególności  w  zakresie:  1.  oszczędności 

metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na 

podstawie 

przepisów 

ustawy 

z 

dnia 

października 

r.  

o minimalnym  wynagrodzeniu za pracę (Dz.  U. z  2018  r.  poz.  2177);  2.  pomocy  publicznej 

udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów;  3.  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  

i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane 

jest  zamówienie;  4.  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5.  powierzenia 

wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy.  Informuję,  że  zgodnie  art.  90  ust  2  ustawy 

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy,  

a w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży stosownych wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena 

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  takiego  Wykonawcy.  Wyjaśnienia  należy  złożyć  w  oryginale  

w  postaci  dokumentu  elektronicznego  podpisanego  przez  wystawcę  bądź  w  elektronicznej 

kopii dokumentu 

(…) w terminie do 06.08.2020 r. do godziny 14:00”. 

Pismem  z  4  sierpnia  2020  r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  prośbą  

o przedłużenie wyznaczonego terminu do 11 sierpnia 2020 r., godz. 14:00, „który to termin 

umożliwi Wykonawcy należyte złożenie wyjaśnień” jednocześnie informując Zamawiającego, 

że  wyznaczony  termin  6  sierpnia  2020  r.  godz.  14:00  „jest  niewystarczający  na  udzielenie 

przez Wykonawcę rzetelnej odpowiedzi”. 

Zamawiający nie odpowiedział na powyższe pismo, a Odwołujący 6 sierpnia 2020 r. udzielił 

wyjaśnień,  które  jednak  nie  były  dla  Zamawiającego  satysfakcjonujące.  W  związku  

z  powyższym  Zamawiający,  pismem  z  7  sierpnia  2020  r.,  poinformował  Odwołującego  

o odrzuceniu jego oferty podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy Prawo zamówień publicznych, 

„zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę 

w  stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia”  z  uzasadnieniem,  iż  „pismem  z  3  sierpnia  2020  r. 

Zamawiający  zwrócił  się  z  prośbą  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów 

dotyczących wyliczenia ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta 

nie zawie

ra rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W wyznaczonym na dzień 

06.08.2020  roku  terminie  złożono  pisemną  odpowiedź  na  wezwanie  Zamawiającego  nie 

wykazując jednak, że oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ww. pismo (wraz z 

załącznikami) nie zawiera wyjaśnień ani kalkulacji, które uzasadniałyby zaoferowaną cenę za 

realizację  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  nie  wyjaśnił,  jakie  konkretne  okoliczności 

faktyczne  i  prawne  związane  z  realizacją  umowy  rzutują  na  wysokość  zaoferowanej  ceny. 

Wykonawca  zawarł  w  piśmie  jedynie  ogólnikowe  stwierdzenie,  jak  np.  iż  <<przedstawiona 

przez niego oferta uwzględnia wszystkie wymagania określone w SIWZ>>, oraz że <<jest w 

pełni przygotowany do realizacji zadania, będącego przedmiotem złożonej oferty zarówno w 

zakresie  sprzętowym,  ludzkim,  jak  i  materiałowym>>.  W  sposób  ogólny  Wykonawca 

powoływał  się  m.in.  na  bogate  doświadczenie  w  realizacji  tego  rodzaju  zamówień  i  dobre 

warunki  współpracy  z  kooperantami.  W  części  pisma  objętej  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

Wykonawca podał jedynie poziom procentowy kosztów zakupów oraz kosztów pośrednich, jak 

również stawkę roboczogodziny, nie odnosząc się w żaden sposób do wpływu tych elementów 

na 

cenę 

oferty. 

Również 

załączone 

do 

pisma 

skany 

umów  

z  dostawcami  mają  charakter  umów  ramowych,  nie  dotyczących  tego  konkretnego 

zamówienia.  Skany  nie  zawierają  cen,  nie  mają  więc  waloru  wyjaśniającego  

i uzasadniającego skalkulowaną w ofercie cenę. Wskazana lista osób współpracujących przy 

dokonywaniu kalkulacji nie zawiera żadnego wyjaśnienia odnośnie kosztów związanych np.  

z zatrudnieniem tych osób, stanowi li tylko wyspecyfikowanie kilkunastu nazwisk bez żadnego 

dodatkowego 

komentarza. 

Podsumowując 

lektura 

ww. 

wyjaśnień 

wraz  

z  załącznikami  nie  pozwala  na  stwierdzenie,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska. 

Ponieważ zgodnie z art. 90. ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a obowiązkowi temu Wykonawca nie podołał, 

oferta została odrzucona.” 

Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia przedmiotowych wyjaśnień powołując się na 

art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Pierwszy  z  przywołanych  przepisów  stanowi,  że  jeżeli  zaoferowana  przez  wykonawcę  

w złożonej ofercie cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawi

ającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o 

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w 

szczególności w zakresie wskazanym, w tym przepisie. 

Przepis  art.  90  ust.  1a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  został  wprowadzony  jako 

uzupełnienie  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  dla  celów 

ustawowego  wskazania,  czy  też  „podpowiedzi”  zamawiającemu  (i  wykonawcom),  kiedy 

zamawiający  powinien  obligatoryjnie  uznać,  że  zaoferowane  ceny  „wydają  mu  się  rażąco 

niskie” i powinny „budzić jego wątpliwości”. Konstrukcja przepisu art. 90 ust. 1a ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  wskazuje  na  możliwość  zwrócenia  się  przez  zamawiającego  

o wyjaśnienia w przypadku zaistnienia okoliczności opisanych w punkcie 2. tego przepisu oraz 

na obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w przypadku opisanym w punkcie 1., choć 

od obowiązku tego może odstąpić, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych. 

Zamawiający obliczył, że cena oferty brutto Odwołującego jest niższa o ponad 30% od wartości 

zamówienia, przy czym powód tej rozbieżności nie wynika „z okoliczności oczywistych”. 

Sam  fakt  dokonania  przez  Zamawiającego  wezwania  nie  był  przez  Odwołującego 

kwestionowany, przedmiotem zarzutu stała się natomiast wyznaczona data złożenia wyjaśnień 

oraz  rozbieżność  pomiędzy  treścią  wezwania  a  jego  oceną,  będącą  podstawą  odrzucenia 

oferty Odwołującego.  

Jak obliczył  Odwołujący  –  a  czego  nie kwestionował  Zamawiający  –  na  złożenie wyjaśnień 

Odwołujący  dostał  bowiem  jedynie  70  godzin,  co  uznał  za  termin  niewystarczający  dla 

sporządzenia rzetelnych wyjaśnień. 

Izba  podzieliła  powyższe  stanowisko  Odwołującego,  co  stało  się  podstawą  uwzględnienia 

odwołania. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  w  formule  „projektuj  i  buduj”  robót  budowlanych  

w ramach zadania rozbudowy Portu Lotniczego Radom 

– Sadków. W ofercie wykonawcy mieli 

wskazać  kalkulację  ceny  oferty  składającą  się  z  dziewięciu  elementów,  dla  których 

Zamawiający określił a priori procentowy udział w wartości kontraktu: prace projektowe (projekt 

wykonawczy  i  dokumentacja  podwykonawcza),  roboty  ziemne,  wykonanie  nawierzchni 

betonowej, wykonanie nawierzchni bitumicznej, kanalizacja teletechniczna, kanalizacja i sieci 

elektryczne,  oświetlenie  projektorowe  i  oznakowanie  pionowe,  kanalizacja  deszczowa, 

pozostałe roboty. Dla każdej z tych pozycji wykonawcy mieli podać ogólną wartość netto. Nie 

byli zobowiązani do załączenia kosztorysu ofertowego lub bardziej szczegółowej kalkulacji. 

Jak 

podkreślał Zamawiający, w dyspozycji art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nie 

zawarto  konkretnego  minimalnego  terminu  oczekiwania  na  wyjaśnienia.  Odwołujący 

podkreślał  natomiast,  że  wyznaczenie  realnego  terminu  na  złożenie  wyjaśnień  wynika  

z wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady uczciwej konkurencji.  

Jak 

przyznały Strony w swoich stanowiskach, zgadzają się one jednak co do tego, że termin 

wyznaczony na udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych, powinien być realny i umożliwiać wykonawcy przygotowanie rzetelnych wyjaśnień 

co do okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, a następnie 

przekazanie ich 

zamawiającemu we właściwej formie i treści. 

Zdaniem  I

zby,  w  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  rzeczywiście  nie  wskazano 

minimalnego okresu, który zamawiający powinien zagwarantować wykonawcy na udzielenie 

wyjaśnień, jak to ma miejsce np. w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie 

ozn

acza to jednak zupełnej dowolności w określaniu przez zamawiającego tego terminu. 

Bowiem z innych zasad prawa 

– również z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  –  wynika,  że  każdy  termin  określany  w  stosunkach  pomiędzy 

podmiotam

i  powinien  być  „odpowiedni”,  „stosowny”  lub  „adekwatny”  do  danej  czynności,  

w tym stopnia jej skomplikowania. W tym przypadku, jak wskazały Strony za orzecznictwem – 

realny dla przygotowania i doręczenia rzetelnych wyjaśnień.  

Jak  stwierdził  Zamawiający,  celem  wyjaśnień  składanych  w  trybie  art.  90  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych jest  uzyskanie informacji  o  cenotwórczych składnikach  oferty,  a  rolą 

wykonawcy  jest  przedstawienie  tych  składników  i  wykazanie  indywidualnych  czynników 

wpływających  na  to,  że  wykonawca  mógł  zaoferować  taką  a  nie  inną  cenę.  Wykonawca  

w wyjaśnieniach powinien zatem wyjaśnić składniki ceny i czynniki oraz okoliczności faktyczne 

pozwalające na zaoferowanie jej na proponowanym poziomie. Wymaga to jednak stosownego 

czasu.  

Stosowność wyznaczenia takiego terminu ocenia się indywidualnie w danym przypadku. Może 

bowiem  okazać  się,  że  dla  wyjaśnienia  np.  pewnych  prostych  dostaw,  usług  czy  robót 

budowlanych,  z  jedną  –  dwiema  –  kilkoma  pozycjami,  taki  trzydniowy  termin  może  być 

odpowiedni.  J

ednak  w  niniejszej  sprawie  przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  

o  dość  dużej  wartości,  do  tego  wykonywane  w  systemie  „projektuj  i  buduj”,  co  implikuje 

stwierdzenie,  że  trudno  je  określić  jako  nieskomplikowane  i  niewymagające  zbyt 

szczegółowych wyjaśnień czy kalkulacji, dla których 70 godzin jest wystarczającym terminem. 

W konsekwencji, w ocenie Izby, wyznaczenie terminu wyjaśnień krótszego niż 3 dni, jest zbyt 

krótkie  i  nieuzasadnione.  I  o  ile,  jak  podkreślał  Zamawiający,  ogólnego  charakteru  treści 

u

dzielonych  wyjaśnień  mogła  nie  determinować  sama  treść  wezwania  (rzeczywiście, 

Zamawiający  wskazał  na  konieczność  przedstawienia  „dokumentu/dokumentów,  z  którego 

Zamawiający będzie mógł w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób wywnioskować, 

iż oferowana dostawa zostanie zrealizowana w sposób należyty i z dochowaniem wszelkiej 

staranności),  to  –  z  dużą  dozą  pewności  –  mogło  to  już  być  skutkiem  przede  wszystkim 

wyznaczonego terminu na udzielenie wyjaśnień. Można bowiem za zasadę uznać bezpośredni 

wpływ  długości  terminu  wyznaczonego  na  udzielenie  wyjaśnień  na  treść  i  jakość  tych 

wyjaśnień, w tym poziom ich dokładności i szczegółowości. 

Zamawiający, oprócz wyrażenia własnego przekonania w tym zakresie, również nie wykazał, 

że  wyznaczony  termin  jest  odpowiedni.  Owszem,  można  się  zgodzić  z  Zamawiającym,  że 

wykonawcy w momencie złożenia oferty, powinni mieć informacje, na jakiej podstawie została 

ona skalkulowana w danej wysokości. Niemniej nie można też odmówić słuszności stanowisku 

Odwołującego, że czym innym jest kalkulacja dla własnych potrzeb wykonawcy, a czym innym 

jej 

przedstawienie 

zamawiającemu 

w 

sposób 

dla 

niego 

zrozumiały  

i pozwalający mu na jej pozytywną ocenę. Przy tym zrozumiała jest też obawa wykonawcy, że 

przedstawienie tej kalkulacji w sposób co prawda prawidłowy kwotowo, lecz odbiegający od 

założeń specyfikacji istotnych warunków zamówienia, np. co do sposobu podziału prac, może 

–  ze  względów  formalnych  –  powodować  dla  niego  negatywne  konsekwencje  włącznie  z 

odrzuceniem  oferty.  Co  z  kolei  powoduje  ze  strony  tego  wykonawcy  uzasadniony  zamiar 

refleksji nad sposobem udzielenia wyjaśnień oraz ich wewnętrznej weryfikacji. 

Tym  samym  Zamawiający,  nawet  jeśli  początkowo  uznał  termin  niecałych  trzech  dni  za 

wystarczający,  po  otrzymaniu  wniosku  wykonawcy  o  przedłużenie  tego  terminu  do  7  dni, 

powinien  wniosek  ten  zweryfikować  i  w  konsekwencji  do  tego  wniosku się  przychylić,  gdyż 

prośba Odwołującego nie wydaje się niezasadna, a sam proponowany termin przesadzony.  

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  nie  korzysta  

z  żadnego  z  trybów  przyspieszonych,  i  jakkolwiek  jego  chęć  sprawnego  przeprowadzenia 

postępowania zasługuje na aprobatę, nie było obiektywnego powodu do aż tak restrykcyjnego 

ograniczania terminów.  

Należy też zauważyć, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący nie miał długiego 

okresu  pomiędzy  otwarciem  ofert  a  wezwaniem  do  wyjaśnień  na  stwierdzenie,  że  

z pewnością czy prawdopodobnie do tych wyjaśnień zostanie wezwany i ich przygotowania 

zawczasu.  Otwarc

ie  ofert  nastąpiło  bowiem  31  lipca  –  w  piątek,  natomiast  wezwanie  już  

3 sierpnia 

– w poniedziałek. 

I jakkolwiek  Izba  nie stwierdziła,  że pozostałe czynności  Zamawiającego  zostały  wykonane 

nieprawidłowo,  a  same  wyjaśnienia  tylko  ze  względu  na  termin  wyznaczony  na  ich 

przygotowanie należy ocenić jako wystarczające, to ze względu na wadliwy przebieg pierwszej 

czynności,  tj.  wezwania  do  wyjaśnień,  konieczne  jest  „cofnięcie”  postępowania  do  tej 

czynności  w  celu  jej  „naprawienia”,  a  tym  samym  korekty  przebiegu  całego  postępowania. 

Czynność  ta  bowiem  miała  wpływ  na  dalszy  przebieg  postępowania  –  począwszy  od 

ni

ewątpliwego wpływu na treść wyjaśnień, poprzez czynność odrzucenia oferty Odwołującego, 

która z dużą dozą prawdopodobieństwa by nie nastąpiła, gdyby wykonawca ten miał dłuższy 

termin na złożenie wyjaśnień (Zamawiający finalnie zaakceptował wyjaśnienia wykonawców, 

którzy w ramach aukcji zaoferowali ceny niższe niż Odwołujący), a w konsekwencji przebieg i 

wynik  aukcji  elektronicznej  mógłby  być  inny.  Zamawiający  także,  na  późniejszym  etapie 

postępowania – już po przeprowadzeniu aukcji, wyznaczył pozostałym wykonawcom dłuższy 

termin  na  złożenie  wyjaśnień,  a  także,  w  odpowiedzi  na  złożony  wniosek,  zaakceptował 

przedłużenie tego terminu. I choć termin ten i zgodę tę można zakwalifikować nie jako wyraz 

zamiaru nierównego traktowania wykonawców, lecz jako autokorektę działań Zamawiającego, 

w konsekwencji spowodowało to, że termin wyznaczony Odwołującemu na dokonanie takiej 

samej 

czynności 

był 

znacznie 

krótszy 

niż  

w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Izba zauważa też, że, choć przepisy nie odnoszą się do tej kwestii, wysoce niewskazane jest, 

by zamawiający – prosząc wykonawców o wyjaśnienia – ograniczył się jedynie do zacytowania 

zakresu  wymienionego  w  przepisie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  co 

wykonawców  może  wprowadzać  w  błąd  co  do  koniecznego  i  oczekiwanego  zakresu 

wyjaśnień,  tj.  w  szczególności  konieczności  odniesienia  się  analitycznego  do  zaoferowanej 

ceny, czyli przedstawienia jej kalkulacji, w tym ponoszonych kosztów wykonania zamówienia. 

Zwłaszcza, kiedy zamawiający przedstawienie takiej kalkulacji uważa za konieczny element 

wyjaśnień,  jak  też,  gdy  uważa,  że  niezbędne  jest  odniesienie  się  do  danych,  konkretnych 

pozycji 

wyceny. 

A 

tu 

Izba 

zgadza 

się 

w 

Zamawiającym  

i  Przystępującym,  iż  –  choć  zakres  wskazany  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych jest obowiązkowy – nie jest on wyczerpujący i bez kalkulacji ceny i kosztów trudno 

sobie prawidłowe wyjaśnienia wyobrazić.  

Co  do  żądania  Odwołującego  dotyczącego  unieważnienia  aukcji  elektronicznej  lub 

pos

tępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  uznała,  że  poprawne  jest  nakazanie 

unieważnienia samej aukcji, a nie całego postępowania. Owszem, kwestia, czy unieważnienie 

aukcji jest zgodne z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

budziła  wątpliwości  w  orzecznictwie,  jednak  przesądzający  jest  tu  wyrok  Trybunału 

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14 (Partner D. A.), w 

którym  Trybunał  unieważnienie  samej  aukcji  uznał  nie  tylko  za  możliwe,  ale  też  zgodne  z 

zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazując jednoznacznie, 

że: 

„Wyrażone 

w 

art. 

dyr

ektywy 

zasady 

równego  

i  niedyskryminacyjnego  traktowania  wy

konawców  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że 

wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został 

zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, także w przypadku gdy nie można 

stwierdzić, czy udział pominiętego wykonawcy zmieniłby wynik tej aukcji.” 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji  uwzględniając odwołanie i nakazując 

Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień dokonanego 

na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie aukcji elektronicznej 

oraz 

powtórzenie 

czynności 

badania 

ofert 

złożonych 

w 

postępowaniu  

z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  zgodnie  z  §  1  ust.  2  

pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając uiszczony  przez  Odwołującego wpis  w  wysokości  20.000  złotych oraz  3.600 

złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Członkowie:   

……………………..… 

……………………..…