KIO 1942/20 WYROK dnia września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1942/20 

WYROK 

z dnia 

7 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

2  września  2020  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Serwis 

Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa 

z siedzibą w Lisim Ogonie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polregio 

S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  Podkarpacki 

Zakład w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie 

przy 

udziale 

wykonawcy 

Public 

Transport 

Service 

Spółka  z  ograniczoną  

odpowiedzialnością 

z 

siedzibą 

w 

Warszawie, 

zgłaszającego 

przystąpienie  

do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

przy 

udziale 

wykonawcy 

D. 

S. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą  

pod  firmą  S.  D.  -  „SELUCH”  z  siedzibą  w  Pruszczu,  zgłaszającego  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  Serwis  Pojazdów 

Szynowych  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  

z siedzibą w Lisim Ogonie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę  

Serwis  Pojazdów  Szynowych  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Serwis  Pojazdów  Szynowych  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Lisim  Ogonie  na 

rzecz 

zamawiającego  Polregio  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością, 

Podkarpacki Zakład w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 

gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów 

strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1942/20

U z a s a d n i e n i e  

Polregio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Podkarpacki Zakład w Rzeszowie 

z siedzibą w Rzeszowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wykonanie  naprawy  czwartego 

poziomu utrzymania PU4 autobusu szynowego SA134-022.  

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa 

Pzp” lub „Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 25 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 100-242682. 

W  dniu  13  sierpnia  2020  r.  wykonawca 

Serwis  Pojazdów  Szynowych  Spółka  z 

ogr

aniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Lisim  Ogonie,  dalej 

„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp  poprzez  naruszenie 

zasady  nakazującej  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i 

przejrzystości  oraz  naruszenie  innych  pozostających  w  związku  z  art.  7  ustawy  Pzp 

przepisów, tj.: 

art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993 r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2019 r.  poz.  1010)  w 

zw.  z  art.  29  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez  dokonanie 

przez  Zamawiającego  3 

sierpnia  2020  r.  czynności  modyfikacji  opisu  przedmiotu  zamówienia  bez 

uwzględnienia zarzutów i żądań odwołania z 4 czerwca 2020 r. uwzględnionego przez 

Zamawiającego  14  lipca  2020  r.  w  treści  którego  Odwołujący  żądał  zmiany 

postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ, poprzez 

ograniczenie  odpowiedzialności  gwarancyjnej  wykonawcy  realizującego  naprawy 

wyłącznie  do  urządzeń,  zespołów  i  podzespołów  objętych  przedmiotem  zamówienia 

(tymczasem  Zamawiający  w  zmodyfikowanej  treści  §  4  ust.  2  Wzoru  umowy  w 

rzeczywistości nadal przewiduje przejęcie przez wykonawcę realizującego zamówienie 

pełnej  gwarancji  producenta  pojazdów,  znacznie  wykraczającej  poza  przedmiot 

realizowanych napraw). Ponadto, Zamawi

ający dopuścił się naruszenia ww. przepisów 

poprzez  dokonanie  modyfikacji  O

PZ  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję 

oraz  w

skazuje  na  dostarczenie  rozwiązań  konkretnych  podmiotów  ze  względu  na 

dokonanie pozornej tylko zmiany treści § 5 ust. 13 Wzoru umowy - w rzeczywistości nie 

modyfikującej pierwotnego postanowienia Wzoru umowy. 

art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  przez 

Zamawia

jącego 3 sierpnia 2020 r. czynności modyfikacji warunku udziału dotyczącego 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  opisanego  w  §6  ust.  2  SIWZ  oraz  sekcji  III  pkt 

III.1

.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez dokonanie zmiany treści zwrotu „o wartości 

łącznej  nie  mniejszej  niż  600.000,00  złotych  brutto",  przy  jednoczesnym  zaniechaniu 

dokonania dalszej zmiany SIWZ w zakresie 

warunków udziału w postępowaniu i opisu 

przedmiotu  zamówienia  polegającej  na  dodaniu  warunku  dysponowania  przez 

wykonawców  narzędziami  i  urządzeniami  niezbędnymi  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  (oraz  przedstawieniem  dokumentów  potwierdzających  posiadanie 

wymaganych narzędzi  i  urządzeń),  co doprowadziło do  opisania  warunków  udziału  w 

p

ostępowaniu  i  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niewyczerpujący, 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na 

sporządzenie oferty, co uniemożliwia lub utrudnia uczciwą konkurencję. 

art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp  oraz  art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp 

poprzez  dokonanie  przez  Z

amawiającego  3  sierpnia  2020  r.  czynności  modyfikacji 

warunku  udziału  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  opisanego  w  §  6 

ust.  2  SIWZ  oraz  sekcji  III  pkt  III.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  dokonanie 

zmiany 

zwrotu: „o wartości łącznej nie mniejszej niż 2,000,000.00 (dwa miliony) złotych 

brutto",  na  zwrot:  „o  wartości  łącznej  nie  mniejszej  niż  600.000,00  złotych  brutto",  co 

doprowadziło  do  opisania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  opisu  przedmiotu 

zamówienia w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i 

okoliczności  mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  co  uniemożliwia  lub  utrudnia 

uczciwą  konkurencję  oraz  bez  uwzględnienia  zarzutów  i  żądań  odwołania 

Odwołującego  z  4  czerwca  2020  r.  uwzględnionego  przez  Zamawiającego  14  lipca 

2020 r. Ponadto, 

powyższe wiąże się z naruszeniem art. 185 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie przez Zamawiającego prawidłowego poinformowania 

Odwołującego  o  złożeniu  4  czerwca  2020  r.  odwołania  przez  wykonawcę  D.  S., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.  D.  -  „SELUCH"  oraz  innych 

przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:  

nakazanie  Zamawiającemu  zmianę  postanowień  §4  ust.  2  Wzoru  umowy,  przez 

nadanie ww. postanowieniu następującej treści: „Wykonawca będzie odpowiadał tylko 

za  zakres  prac,  który  sam  wykonał,  wynikający  z  wykonania  naprawy  czwartego 

poziomu utrzymania PU4 autobusu szynowego Sal 34-

022”; 

nakazanie  Zam

awiającemu  zmianę  postanowień  §5  ust.  13  Wzoru  umowy,  przez 

nadanie  ww.  posta

nowieniu  następującej  treści:  „Zamawiający  ma  prawo  potrącić 

bezsporną  wierzytelność  należną  Zamawiającemu  od  Wykonawcy  z  kwoty 

przysługującej Wykonawcy na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia 

należytego wykonania Umowy”; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  dalszej  modyfikacji  warunku  udziału 

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w § 6 ust. 2 SIWZ oraz 

sekcji III pkt III.1

.3) Ogłoszenia o zamówieniu w sposób określony w odwołaniu; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  dalszej  modyfikacji  warunku  udziału 

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w § 6 ust. 2 SIWZ oraz 

sekcji  III  pkt  III.1

.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  dokonanie  zmiany  zwrotu:  „o 

wartości  łącznej  nie  mniejszej  niż  600.000,00  złotych  brutto",  na  zwrot:  „o  wartości 

łącznej nie mniejszej niż 2.000.000, 00 (dwa miliony) złotych brutto”. 

Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonał modyfikacji postanowienia §4 ust. 2 

Wzoru  umowy  w 

sposób pozorny, nieuwzględniający żądań Odwołującego z odwołania z 4 

czerwca  2020  r.  oraz  powta

rzający  pierwotne  postanowienia  przedstawione  w  innym 

kontekście. W nowej treści postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy Zamawiający zobowiązuje 

wykonawcę  do  realizacji  prac  w  ramach  umowy  w  sposób,  który  nie  doprowadzi  do  utraty 

gwarancji producenta, w szczególności poprzez naruszenie ust. 4,6,11 i 13 Załącznika nr 10 

do  Umowy,  które  to  postanowienia  stanowią  uprawnienia  gwarancyjne  odnoszące  się  do 

całego  pojazdu,  w  tym  dotyczą  uprawnień  przekraczających  ewentualne  uprawnienia 

gwarancyjne z tytułu realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Z uwagi 

na  powyższe,  zakres  odpowiedzialności  wykonawcy  za  zapobiegniecie  utracie  gwarancji 

producenta, podobnie j

ak w przypadku pierwotnych postanowień SIWZ jest nieograniczony.  

Następnie w zdaniu drugim zmodyfikowanego postanowienia Zamawiający wskazuje, 

że zgodnie z postanowieniami Karty gwarancyjnej, to producent pojazdu ma nieograniczone, 

a  przy  ty

m  subiektywne  uprawnienie  do  oceny,  czy  dany  wykonawca  zobowiązany  do 

dokonania  napraw  wyprodukowan

ego  przez  producenta  pojazdu,  będzie  dawał  rękojmię 

prawidłowego  wykonania  ww.  napraw.  Zatem,  oświadczenie  złożone  przez  wykonawcę  nie 

będzie  miało  żadnej  wartości,  skoro  producent  pojazdu  jest  uprawniony  do  jednostronnego 

wydania  negatywnej  opinii  o  wykonawcy  realizującego  naprawy  wyprodukowanego  przez 

producenta  pojazdu,  a  w  konsekwencji  uprawnienie  do  jednostronnego  zadecydowania  o 

utracie  gwaranc

ji  producenta  na  naprawiane  przez  wykonawcę  pojazdy.  W  związku  z 

powyższym  wykonawca,  podpisując  umowę  z  Zamawiającym  dalej  z  góry  godzi  się  na 

przejęcie pełnej  odpowiedzialności  gwarancyjnej  za  naprawiane pojazdy,  w  tym  w  zakresie 

wykraczającym  poza  gwarancję  wynikającą  z  przeprowadzanych  naprawa.  Powyższe 

rozwiązanie  nadal  faworyzuje  producenta  pojazdów  objętych  przedmiotem  zamówienia,  tj. 

Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. 

Odwołujący wskazywał, że zmodyfikowane postanowienie §4 ust. 2 Wzoru umowy nie 

jest uzasadnione obiektywnymi potrzeb

ami Zamawiającego. Przedmiotem postępowania jest 

udziel

enie zamówienia na dokonanie naprawy czwartego poziomu utrzymania PU4 autobusu 

szynowego SA134-

022. Dokonywane naprawy będą dotyczyły jedynie określonych w Opisie 

przedmiotu zamówienia części, zespołów i podzespołów i w tym zakresie wykonawca udzieli 

gwarancji.  Nie  ma  zatem  podstaw,  aby  wykonawca  dokonujący  napraw  określonych 

elementów  pojazdu  przejmował  na  siebie  obowiązki  gwarancyjne  dotyczące  pozostałych 

części, zespołów i podzespołów pojazdu, które nie były objęte ww. usługami. 

Zamawiający powinien zatem ograniczyć odpowiedzialność wykonawcy wynikającą z 

§4 ust. 2 Wzoru umowy wyłącznie do części, podzespołów i zespołów objętych przedmiotem 

us

ług,  o  realizację  których  toczy  się  postępowanie,  dokonując  powyższego  w  sposób 

rzetelny,  a  nie  pozorny.  To  w  interesie  Zamawiającego  leży  również  uzyskanie  zgody 

producenta  na 

realizację  usług  objętych  postępowaniem  przez  inny  podmiot,  przy 

jednoczesnym  z

achowaniu  uprawnień  gwarancyjnych  producenta  na  pozostałe  części, 

podzespoły  i  zespoły  pojazdów.  Nie  jest  zasadne  przerzucanie  na  nowego  wykonawcę 

całości  odpowiedzialność  z  tytułu  obowiązków  wynikających  z  gwarancji  udzielonej  przez 

producenta,  w  tym  na  c

zęści,  podzespoły  i  zespoły  nieobjęte  zakresem  napraw  czwartego 

poziomu utrzymania PU4. 

Zdani

em Odwołującego postanowienie §5 ust. 13 Wzoru umowy również pozwala na 

dokonywanie nadużyć  po stronie  Zamawiającego.  Zamawiający  nie  wprowadza bowiem  do 

umowy  mec

hanizmu  pozwalającego  wykonawcy  na  podważenie  zasadności  wierzytelności 

przysługujących  Zamawiającemu  wobec  wierzyciela.  Jest  to  o tyle  istotne,  że  w  przypadku 

niezasadnego  uczynienia  potrącenia  wykonawca  nie  ma  możliwości  ubiegania  się  o 

późniejsze uzyskanie nienależnie potrąconej wierzytelności. 

Zamawiający dokonał modyfikacji postanowienia §5 ust 13 Wzoru umowy  w sposób 

pozorny,  nie

uwzględniający  żądań  Odwołującego  z  odwołania  z  4  czerwca  2020  r.  oraz 

powta

rzający  pierwotne  postanowienia  przedstawione  w  innym  kontekście.  W  nowej  treści 

postanowienia §5 ust. 13 Wzoru umowy powtórzona została pierwotna treść Wzoru umowy, 

jedynie  uzupełniona  o  postanowienia  wynikające  z  ustawy  z  dnia  2  marca  2020  r.  o 

szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem 

COVID-

19, innych chorób zakaźnych oraz  wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 

2020  r.  poz.  374  z  późn.  zm.),  co  nie  ma  większego  znaczenia  wobec  powszechnego 

obowiązku Zamawiający do stosowania przepisów powyższej ustawy. 

Nie  ma  zatem 

wątpliwości,  że  postanowienie  §5  ust.  13  Wzoru  umowy,  mimo 

modyfikacji  z 

3  sierpnia  2020  r.  zostało  określone  w  sposób  naruszający  uczciwą 

konkurencję.  Odwołujący  podkreślał,  że  na  zachowanie  zasady  uczciwiej  konkurencji  w 

p

ostępowaniu,  w  tym  również  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  uwzględniający 

równe  traktowanie  wykonawców,  wpływ  ma  nie  tylko  wprowadzanie  postanowień 

bezpośrednio  faworyzujących  określonego  wykonawcę  lub  wykonawców,  ale  również  takie 

określenie postanowień specyfikacji, które nadmiernie przenosi ryzyko związane z realizacją 

umowy  na  wyko

nawcę.  Z  naruszeniem  powyższych  przepisów  ustawy  Pzp  mamy  do 

czynienia przede wszystkim w przypadku gdy takie nadmierne przenoszenie ryzyka nie jest 

uzasadnione  potrzebami  Zamawiającego.  Powyższe  prowadzi  do  trudności  z  prawidłowym 

opracowaniem  oferty  i 

oszacowaniem  w  ramach  ceny  ryzyka  związanego  z  realizacją 

przyszłej umowy. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  20  sierpnia  2020  r.  przystąpił  po  stronie 

Odwołującego  wykonawca  Public  Transport  Spółka  z  ograniczoną    odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie,  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  wskazując,  że 

zmodyfikowany  przez  Zamawiającego  §4  ust.  2  Wzoru  umowy  stanowi  w  rzeczywistości 

bardziej rozbudowane powtórzenie jego w pierwotnym brzmieniu i jego zmiana ma wyłącznie 

pozorny  charakter.  Nadal  Zamawiający  przewidział  bezwzględny  obowiązek  wykonawcy 

przejęcia  wszelkich  zobowiązań  gwarancyjnych  na  cały  autobus  szynowy  zgodnie  z 

gwarancją udzieloną przez producenta pojazdu. W obecnym brzmieniu SIWZ przegląd PU4 

pojazdu jest w stanie wykonać wyłącznie producent pojazdu ZNTK „Mińsk Mazowiecki" S.A. 

Co  istotne,  przejęcie  tej  gwarancji  nie  ma  żadnego  związku  z  usługą  będącą  przedmiotem 

p

ostępowania,  albowiem  umowa,  na  wykonaną usługę  przeglądu PU4, przewiduje odrębną 

gwarancję udzielaną bezpośrednio przez wykonawcę przeglądu i w tym zakresie wykonawca 

przeglądu PU4 gwarancji udzieli. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  20  sierpnia  2020  r.  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawca  D.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.  D. 

„SELUCH” z siedzibą w Pruszczu, wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i 

odwołania,  a  w  przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  brak  jest  podstaw  do  odrzucenia 

odwołania w powyższym zakresie, wnosząc o jego oddalenie i wskazując, że zmiana SIWZ 

dokonana  przez  Zamawiającego  w  zakresie  obniżenia  z  2.000.000  PLN  na  600.000  PLN 

poziomu  wartości  wykonanych  przeglądów  lub  naprawy  autobusów  szynowych,  wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  urzeczywistnia  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  powoduje,  że 

wymóg  doświadczenia  w  powyższym  zakresie  jest  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Pismem  z  dnia 

2  września  2020  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

podnosząc,  że  Odwołujący  uzasadniając  interes  do  wniesienia  odwołania  nie  wykazał,  że 

postanowienia  SIWZ  ograniczają  w  sposób  bezpodstawny  możliwość  Odwołującego  (oraz 

wykonawców innych niż producent pojazdów) złożenia oferty w postępowaniu, ani też w jaki 

sposób  wskutek  niezgodnych  (zdaniem  Odwołującego)  z  przepisami  działań 

Zamawiającego,  Odwołujący  może  ponieść  szkodę.  Zdaniem  Zamawiającego,  Odwołujący 

proponuje  zaostrzenie  warunków,  które  ograniczają  dostęp  do  zamówienia  innym 

w

ykonawcom.  Zamawiający  nie  może  się  zgodzić  z  takim  rozumieniem  „interesu”,  którego 

realizacja  miałaby  prowadzić  do  eliminacji  możliwości  uczestnictwa  w  postępowaniu  przez 

innych w

ykonawców albo spowodowanie istotnych utrudnień w tym zakresie. Niezależnie od 

tego  trudno  mówić  o  „interesie”  Odwołującego  w  przypadku  zarzutów  2  i  3,  które  zdaniem 

Zamawiającego, wobec spełnienia przesłanek z  art. 189 ust. 3 i 5  ustawy Pzp nie powinny 

być  w  ogóle  rozpatrywane.  Odwołujący  w  istocie  nie  przedstawił  argumentacji  dla  swojego 

interesu  we  wniesienia  odwołania.  Opiera  się  jedynie  na  orzecznictwie  KIO  aprobującej  w 

szerokim zakresie pojęcie tego interesu.  

Odnosząc się do zmiany postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy Odwołujący dąży w 

zasadzie 

do  rażącego  ograniczenia  prawa  Zamawiającego  oraz  narażenia  go  na  szkodę. 

Pierwotne  b

rzmienie  postanowień  §4  ust.  2  Wzoru  umowy  było  nieprecyzyjne,  dlatego 

Zamawiający, uznając odwołanie z dnia 4 czerwca 2020 r. podjął decyzję o jego modyfikacji. 

Jeżeli  Odwołujący  spełnia  warunki  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  to  posiada 

odpowiednie ko

mpetencje, wiedzę i doświadczenia w zakresie wykonywania usług przeglądu 

trzeciego  poziomu  utrzymania  -  PU3  lub  naprawy  czwartego  poziomu  utrzymania  PU4.  Nie 

powinno być zatem problemu z uzyskaniem pozytywnej oceny wybranego wykonawcy przez 

producenta  (wys

tawcę gwarancji)  w  celu  dokonania naprawy  PU4.  Zamawiający  podkreślał 

przy  tym,  że  oczekuje jedynie oświadczenia własnego  wykonawcy  w  świetle jego wiedzy    i 

oceny  własnej  Uzyskanie  pozytywnej  oceny  Wykonawcy  przez  producenta  nigdzie  nie 

widnieje  w  postępowaniu  jako  warunek.  Odwołujący  nie  wykazał,  ani  nie  udowodnił,  że  §4 

ust.  2  Wzoru  Umowy,  a  w  związku  z  nim  Załącznik  nr  10  —  Karta  gwarancyjna  pojazdu 

uniemożliwia mu, jako profesjonalnemu wykonawcy złożenie oferty i realizacją zamówienia.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron 

oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  pytań  i  odpowiedzi 

Zamawiającego  do  treści  dokumentacji  postępowania.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę 

s

tanowiska wyrażone w odwołaniu, pismach procesowych przystępujących oraz odpowiedzi 

na  odwołanie,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 września 2020 

r. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  wykonanie  naprawy  czwartego  poziomu  utrzymania 

PU4 autobusu szynowego SA134-022. 

Z

godnie  z  §6  ust.  2  SIWZ  oraz  sekcją  III  pkt  III.1  .3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu 

Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: 

Wykonawca biorący udział w postępowaniu musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat 

pr

zed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w  tym  okresie,  wykonał  co  najmniej  dwie  usługi  przeglądu  trzeciego  poziomu  utrzymania  - 

PU3  (poziom  trzeci  utrzymania  pojazdów  kolejowych  o  którym  mowa  w  załączniku  nr  3  do 

rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  ogólnych  warunków  technicznych 

eksploatacji pojazdów kolejowych z dnia 12 października 2005 r. Dz.U.2016.226 t.) lub jedną 

naprawę  czwartego  poziomu  utrzymania  PU4  (poziom  czwarty  utrzymania  pojazdów 

kolejowych  o  którym  mowa  w  ww.  rozporządzeniu)  autobusów  szynowych  typu  „218Md-

Mińsk  2",  serii  SA134  o  wartości  łącznej  nie  mniejszej  niż  2  miliony  złotych  brutto. 

Zamawiający wymaga, aby w/w usługi zostały wykonane w okresie obowiązywania gwarancji 

udzi

elonej przez producenta autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA134. 

Zgodnie  z  §4  ust.  2  Wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział,  że  w  sytuacji  utraty 

gwarancji  producenta  pojazdu  w  okresie  obowiązywania  gwarancji  na  skutek  realizacji 

Umowy  Wykonawca 

przyjmie  na  siebie  prawa  i  obowiązki  wynikające  z  gwarancji 

producenta,  o  których  mowa  w  ust.  1  (tj.  uprawnienia  wynikające  z  Karty  gwarancyjnej 

stanowiącej załącznik do przyszłej umowy; obowiązujące do 21 września 2022). 

Zgodnie  z  §5  ust.  13  Wzoru  umowy  Zamawiający  ma  prawo  potrącić  każdą 

wymagalną  wierzytelność  należną  Zamawiającemu  od  Wykonawcy  z  kwoty  przysługującej 

Wykonawcy  na  podstawie  Umowy,  wynagrodzenia  lub  z  zabezpiecz

enia  należytego 

wykonania Umowy. 

Odwołujący  4  czerwca  2020  r.  wniósł  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie m.in. następujących przepisów: 

art.  22  ust.  1

a  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  ich  nieprawidłowe 

zastosowanie  i  u

stanowienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób,  który 

un

iemożliwia udział  w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania 

zamówienia  oraz  wskazuje  na  dostarczenie  rozwiązań  konkretnych  podmiotów, 

poprzez  ustanowienie  nieproporcjonalnego  do  przedmiotu  zamówienia  warunku 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  opisanego  w  §6  ust.  2  SIWZ  oraz 

sekcji III pkt III.

1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu, aby usługi 

określone  w  treści  warunku  zostały  wykonane  w  okresie  obowiązywania  gwarancji 

udzielonej  przez  producenta  autobusów  szynowych  typu  „218Md-Mińsk  2”,  serii 

SA134. 

art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) 

poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą 

konkurencję  oraz  wskazuje  na  dostarczenie  rozwiązań    konkretnych  podmiotów,  w 

szczególności ze względu na ustalenie treści: 1) §4 ust. 2 Wzoru umowy stanowiącego 

Załącznik nr 6 do SIWZ w zw. z postanowieniami Załącznika nr 10 do Wzoru umowy - 

warunki  gwarancji  producenta  na  pojazdu, 

2)  §5  ust.  13  Wzoru  umowy  - 

nie

znajdujących  odzwierciedlenia  w  obiektywnie  uzasadnionych  potrzebach 

Zamawiającego, a ponadto wskazujące na  konkretnego wykonawcę usług i stawiające 

teg

o  wykonawcę  w  uprzywilejowanej  pozycji  na  etapie  składania  ofert,  co  będzie 

skutkowało  nieporównywalnością  złożonych  ofert  i  w  konsekwencji  niegospodarnym 

wyd

atkowaniem środków publicznych. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz m.in.:  

nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  zmiany  warunku  dotyczącego  zdolności 

techniczn

ej  lub  zawodowej,  opisanego  w  §6  ust.  2  SIWZ  oraz  sekcji  III  pkt  III.1.3) 

Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie ostatniego zdania. 

nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień §4 ust. 2 oraz §5 ust. 13 oraz Wzoru 

umowy,  przez  nadanie  ww.  postanowieniom  następującej  treści:  §4  ust.  2  Wzoru 

umowy: 

Wykonawca  będzie  odpowiadał  tylko  za  zakres  prac,  który  sam  wykonał, 

w

ynikający  z  wykonania  napraw  czwartego  poziomu  utrzymania  PU4  autobusu 

szynowego  Sa134-022; 

§5  ust.  13  Wzoru  umowy:  Zamawiający  ma  prawo  potrącić 

bezsporn

ą  wierzytelność  należną  Zamawiającemu  od  Wykonawcy  z  kwoty 

przysługującej Wykonawcy na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia 

na

leżytego wykonania umowy. 

Równocześnie  4  czerwca  2020  r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  D.  S.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.  D.  „SELUCH”  z  siedzibą  w  Pruszczu,  wnosząc  o 

modyfikację  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  opisanego  w  §6 

ust.  2  SIWZ  oraz  sekcji  III  pkt  III.1.3) 

Ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  wykreślenie 

ostatniego  zdania  oraz  zmianę  wartości  wykonanych  dotychczas  przeglądów  i  napraw 

autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA134 z poziomu 2.000.000 zł brutto na 

zł brutto. 

Zamawiający  14  lipca  2020  r.  uwzględnił  w  całości  oba  odwołanie,  do  których  nie 

przystąpił żaden wykonawca po stronie Zamawiającego. Izba wydała postanowienia w dniu  

15  lipca  2020  r. 

o  umorzeniu  postępowań  odwoławczych  (sygn.  akt  KIO  1243/20  oraz  KIO 

W dniu 3 sierpnia 2020 r. Zamawiający dokonał następujących modyfikacji: 

§6  ust.  2  SIWZ  oraz  sekcji  III  pkt  III.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu:  Wykonawca 

biorący udział w postępowaniu musi wykazać, że posiada odpowiednie kompetencje, wiedzę 

i  doświadczenia  w  zakresie  wykonywania  usług  przeglądu  trzeciego  poziomu  utrzymania  - 

PU3  (poziom  trzeci  utrzymania  pojazdów  kolejowych  o  którym  mowa  w  załączniku  nr  3  do 

rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  ogólnych  warunków  technicznych 

ek

sploatacji  pojazdów  kolejowych  z  dnia  12  października  2005  r.  Dz.U.2016.226  tj.)  lub 

naprawy  czwartego  poziomu  utrzymania  PU4  (poziom  czwarty  utrzymania  pojazdów 

kolejowych  o  którym  mowa  w  ww.  rozporządzeniu),  a  w  związku  z  tym  w  zakresie 

konserwacji  i  utr

zymania  autobusów  szynowych  typu  „218Md-Mińsk  2”,  serii  SA134  i  w 

okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  co  najmniej  dwie  usługi 

przeglądu  trzeciego  poziomu  utrzymania  -  PU3  (poziom  trzeci  utrzymania  pojazdów 

kolejowych  o  którym  mowa  w  załączniku  nr  3  do  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  w 

sprawie  ogólnych  warunków  technicznych  eksploatacji  pojazdów  kolejowych  z  dnia  12 

października 2005 r. Dz. U. 2016.226 t.j.) lub jedną naprawę czwartego poziomu utrzymania 

PU4  (poziom  czwarty  utrzymania  pojazdów  kolejowych  o  którym  mowa  w  ww. 

rozporządzeniu)  autobusów  szynowych  typu  „218Md-Mińsk  2”,  serii  SA134  o  wartości 

łącznej nie mniejszej niż 600 000 złotych brutto. 

§4 ust. 2 Wzoru umowy: W trakcie realizacji prac w ramach Umowy Wykonawca nie 

doprowadzi  do  utraty  gwarancji  producenta 

Pojazdu,  o  której  mowa  w  ust.  1,  w 

szczególności poprzez naruszenie ust. 4, 6, 11 i 13 Załącznika nr 10 do Umowy. Wykonawca 

oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki do braku uzyskania przez niego 

pozytywnej oceny producenta Pojaz

du, o której mowa w ust. 11 Załącznika nr 10 do Umowy. 

Jeżeli  w wyniku  działań  lub  zaniechań Wykonawcy,  dojdzie do  utraty  gwarancji  producenta 

Pojazdu  w  okresie  obowiązywania  gwarancji,  Wykonawca  przyjmie  na  siebie  prawa  i 

obowiązki wynikające z gwarancji producenta, o których mowa w ust. 1. 

§5  ust.  13  Wzoru  umowy:  Zamawiający  ma  prawo  potrącić  każdą  wymagalną 

wierzytelność  należną  Zamawiającemu  od  Wykonawcy  z  kwoty  przysługującej  Wykonawcy 

na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia na

leżytego wykonania Umowy, z 

zastrzeżeniem  art.  15r

ustawy  z  dnia  2  marca  2020  r.  o  szczególnych  rozwiązaniach 

związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób 

zakaźnych  oraz  wywołanych  nimi  sytuacji  kryzysowych  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  374  z  późn. 

zm.). 

Izba  ustaliła,  że  pojazd,  którego  dotyczy  wykonanie  naprawy  czwartego  poziomu 

utrzymania  PU,  tj.  autobus  szynowy  SA134-022, 

został  nabyty  przez  Województwo 

Podkarpackie  w  wyniku  po

stępowania  wszczętego  w  sierpniu  2010  r.  na  dostawę  1  sztuki 

fabrycznie  nowego  dwuczłonowego  pojazdu  szynowego  z  napędem  spalinowym 

przeznaczonego  do  obsługi  kolejowych  przewozów  pasażerskich  w  ruchu  regionalnym  na 

terenie Województwa Podkarpackiego. Jednym z kryteriów oceny ofert był okres gwarancji, 

który nie mógł być krótszy niż 36 miesięcy. Zgodnie z §8 ust. 2 wzoru umowy odbiór pojazdu 

nastąpił  na  podstawie  protokołu  podpisanego  przez  upoważnionych  przedstawicieli 

z

amawiającego  oraz  upoważnionych  przedstawicieli  wykonawcy.  Pozostałe  postanowienia  

§8 określają wymagania w zakresie odbioru. 

Karta  gwarancyjna  pojazdu,  która  aktualnie  stanowi  Załącznik  nr  10  do  SIWZ  w  

niniejszym  postępowaniu  została  przekazana  ówczesnemu  Zamawiającemu,  tj. 

Województwu Podkarpackiemu na mocy protokołu zdawczo — odbiorczego z dnia 23 marca 

2011  r.  do  umowy 

z  dnia  19  października  2010  r.  zawartej  pomiędzy  Województwem 

Podkarpackim 

a  ZNTK  „Mińsk  Mazowiecki”  S.A.  Zgodnie z  pismem  z  dnia 27  lipca  2020 r. 

Zastępcy  Dyrektora  Departamentu  Dróg  i  Publicznego  Transportu  Zbiorowego  Urzędu 

Marszałkowskiego  Województwa  Podkarpackiego  w  Rzeszowie  karta  gwarancyjna  jest 

aktualnym i wiążącym dokumentem. 

Karta  gwarancyjna  pojazdu,  która  aktualnie  stanowi  Załącznik  nr  10  do  SIWZ  w 

niniejszym  postępowaniu  została  przekazana  Zamawiającemu  przez  Województwo 

Podkarpackiem

u  w  związku  z  zawarciem  umowy  28  października  2016  r.  o  świadczenie 

usług  publicznych  w  zakresie  kolejowych  przewozów  pasażerskich  pomiędzy 

Województwem Podkarpackim a „Przewozy Regionalne” sp. o.o. (obecnie: POLREGIO Sp. z 

o.o.). W Aneksie nr 1 

z dnia 28 października 2016 r. do ww. umowy określono w Załączniku 

nr  14 

wykaz  pojazdów  kolejowych  stanowiących  własność  Województwa  Podkarpackiego 

wraz  z  zasadami  ich  udostępniania.  Wśród  nich  znajduje  się  także  pojazd  SA  134-022 

w

yprodukowany przez  ZNTK „Mińsk” S.A. (poz. 11 wykazu w Tabeli nr 1), tj. pojazd, który w 

ramach niniejszego postępowania ma być poddany naprawie czwartego poziomu utrzymania 

PU4  autobusu  szynowego.  W  załączniku  tym  określono  także  „Zasady  udostępnienia 

po

jazdów”,  gdzie  wskazano  m.in.,  że  pojazdy  muszą  być  utrzymywane,  czyli  poddawane 

przeg

lądom zgodnie z DSU (§3 ust. 2), a Zamawiający ponosi związane z tym i eksploatacją 

koszty 

(§8 ust.1), które powinny być związane ze świadczeniem usług przewozu czynnymi, 

sprawnymi i dopuszczonymi do ruchu pojazdami. 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3  ustawy Pzp

, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

że  odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  W  niniejszej 

sprawie  odwołanie,  obok  zarzutów,  które  zostały  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego 

ter

minu.  zawierało również  zarzut  spóźniony.  Przepisy  ustawy  Pzp  nie przewidują instytucji 

częściowego  odrzucenia  odwołania.  Niemniej  w  sytuacji,  gdy  dany  zarzut  odwołania  jest 

zarzutem  spóźnionym,  aktualizuje  się  możliwość  i  obowiązek  pozostawienia  tego  zarzutu 

bez rozpoznania.  

Zgodnie  z  art.  182  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp 

odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  a  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 

10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub 

zamieszczenia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie  internetowej  -  jeżeli 

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie  art.  11  ust.  8.  W  niniejszej  sprawie  publikacja 

ogłoszenia  o  zamówieniu  miała 

miejsce  w  dniu  25  maja  2020  r.  W  konsekwencji 

podnoszenie  obecnie  zarzutów 

nakierowanych  na  wykazanie  wadliwości  treści  specyfikacji,  w  tym  warunków  udziału  w 

postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, należało uznać za działanie spóźnione. 

Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy 

Pzp

. Powyższe zarzuty Izba uznała za spóźnione i pozostawiła je bez rozpoznania. Z treści 

odwołania  wynika  bowiem,  że  Odwołujący  żąda  dodania  warunku  dysponowania  przez 

wykonawców narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia, 

w  sposób  szczegółowo  opisany  w  odwołaniu.  Powyższe  żądanie  zdaniem  Odwołującego 

powiązane  jest  z  dokonaną  przez  Zamawiającego  w  dniu  3  sierpnia  2020  r.  zmianą 

postanowień  SIWZ,  która  obniżała  wartość  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

napraw autobusów szynowych z poziomu 2.000.000 zł brutto na 600.000 zł brutto. Niemniej 

Izba  zwraca  uwagę,  że  Odwołujący  ani  nie  wniósł  odwołania  dotyczącego  poszerzenia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  terminie  uprawniającym  do  zaskarżenia  postanowień 

SIWZ, ani nawet nie wystąpił do Zamawiającego z postulatem zmiany SIWZ w powyższym 

zakresie. 

Izba  ustaliła,  że  4  czerwca  2020  r.  Odwołujący  oraz  Przystępujący  po  stronie 

Zamawiającego  wnieśli  niezależne  od  siebie  odwołania  wobec  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu  oraz  postanowień  SIWZ,  gdzie  Odwołujący  żądał  m.in.  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  zmiany  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej, opisanego w § 6 ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu 

poprzez 

wykreślenie ostatniego zdania. Przystępujący po stronie Zamawiającego żądał zaś 

nie  tylko 

dokonania  zmiany  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

opisanego  w  §  6  ust.  2  SIWZ  oraz  sekcji  III  pkt  III.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez 

wykreślenie  ostatniego  zdania,  lecz  także  obniżenia  wartość  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  napraw  autobusów  szynowych  z  poziomu  2.000.000  zł  brutto  na 

600.000 zł brutto. 

Odwołujący nie przystąpił do postępowania odwoławczego inicjowanego odwołaniem 

złożonym  przez  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  i  tym  samym  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uznania  przez  Zamawiającego  całości  zarzutów  Przystępującego. 

Zamawiający  14  lipca  2020  r.  uwzględnił  w  całości  oba  odwołania  z  4 czerwca 2020  r.  i  w 

zakresi

e  warunku  udziału  w  postępowaniu  3  sierpnia  2020  r.  dokonał  modyfikacji  SIWZ, 

która sprowadzała się do: wykreślenia ostatniego zdania z warunku udziału w postępowaniu 

(zmiana  zgodna  z  żądaniami  Odwołującego  oraz  Przystępującego)  oraz  zmiany  wartości 

wykona

nych dotychczas przeglądów i napraw autobusów szynowych z poziomu 2.000.000 zł 

brutto na 600.000 zł brutto (zmiana zgodna z żądaniem Przystępującego).  

Odwołujący  winien  zatem,  jeśli  nie  zgadzał  się  z  postanowieniami  SIWZ 

opublikowanymi  w  dniu  25  maja  2020  r.

,  wnieść  odwołanie  najpóźniej  4  czerwca  2020  r.  i 

wówczas  wnosić  o  zmianę  SIWZ  polegającą  na  dodaniu  warunku  dysponowania  przez 

wykonawców  narzędziami  i  urządzeniami  niezbędnymi  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia.  W  niniejszym  postępowaniu,  na  skutek  modyfikacji  SIWZ  oraz  ogłoszenia  o 

zamówieniu  w  dniu  3  sierpnia  2020  r.  nie  wystąpił  element  „nowości",  który  dopiero  teraz 

mógłby  stanowić  podstawę  i  uzasadnioną  przyczynę  wniesienia  odwołania  przez 

Odwołującego  w  powyższym  zakresie.  Ponadto,  Odwołujący  nie  wykazał,  jaki  jest  związek 

pomiędzy  zmianą  wartości  wymaganych  przeglądów  lub  naprawy  (z  poziomu  2.000.000  zł 

brutto 

na 600.000 zł brutto), a ewentualną koniecznością zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem 

zawartym w 

odwołaniu.  

W dalszej kolejności Izba uznała, że zarzut dotyczący naruszenia art. art. 185 ust. 1 w 

zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  prawidłowego 

poinformowania  Odwołującego  o  złożeniu  4  czerwca  2020  r.  odwołania  przez 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  również  pozostaje  bez  rozpoznania.  Izba 

ustaliła, że informacja o wniesionych odwołaniach wraz z odwołaniami została zamieszczona 

na 

platformie 

zakupowej 

Zamawiającego 

pod 

adresem: 

https://platformazakupowa.pl/transakcja/347346 

5  czerwca  2020  r.  W  ocenie  Izby, 

profesjonalny  podmiot

,  jakim  jest  Odwołujący,  był  zobowiązany  do  zapoznania  się  z  całym 

plikiem  zamieszczonym  na  platformi

e  zawierającym  pismo  wzywające  wykonawców  do 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  oraz  z  dwoma  kompletnymi  odwołaniami,  w 

tym 

odwołaniem  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego.  Izba  podziela  stanowisko 

Zamawiającego,  że  sam  fakt  zeskanowania  obu  odwołań  do  jednego  pliku  nie  stanowi 

naruszenia  art.  185  ust.  1  ust

awy  Pzp,  a  profesjonalny  wykonawca  winien  zapoznać  się  z 

jego  treścią,  a  nie  sugerować  jedynie  nazwą  pliku,  jak  to  uzasadniał  Odwołujący,  bez 

zapoznania się z treścią całego dokumentu.

Następnie,  Izba  uznała  za  niepodlegający  rozpoznaniu  zarzut  dotyczący  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zmiany  wartości  wymaganych  przeglądów.  W  ramach 

tego  zarzutu  Odwołujący  kwestionował  okoliczności,  które  Zamawiający  wykonał  zgodnie  z 

żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  z  4  czerwca 

2020  r.  Zarzut  dotyczący  warunku  udziału  w  postepowaniu  został  zgodnie  z  żądaniami 

zawartymi 

w  odwołaniach  złożonych  4  czerwca  2020  r.  przez  Odwołującego  oraz 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  uwzględniony.  Zamawiający  dokonał 

wykreślenia  ostatniego  zdania  z  warunku  (żądanie  Odwołującego  oraz  Przystępującego  po 

stronie Zamawiającego) oraz obniżenia kwoty przeglądów lub napraw autobusów szynowych 

z  wartości  2.000.000  złotych  brutto  do  600.000  zł  brutto,  czego  żądał  Przystępujący  po 

stronie  Zamawiaj

ącego,  a  Odwołujący  nie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego 

inicjowanego  odwołaniem  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego.  Wykonawca,  na 

którego sytuację w postępowaniu może wpłynąć rozstrzygnięcie odwołania, powinien zgłosić 

takie  przystąpienie,  w  przeciwnym  wypadku  traci  możliwość  ochrony  swoich  interesów  w 

zakresie objętym złożonym odwołaniem. 

W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowanie

m  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes,  wbrew 

twierdzeniom  Zamawiającego,  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany 

możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  co 

uprawniało  go  do  złożenia  odwołania.  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  jest  potencjalnym 

wykonawcą  zainteresowanym  uzyskaniem  zamówienia  publicznego,  którego  dotyczy 

postępowanie  objęte  niniejszym  odwołaniem.  Specyfikacja,  jak  dowodził  Odwołujący, 

zawiera  postanowienia  naruszające  przepisy  ustawy  Pzp.  Zatem  zarzucane  uchybienia 

mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych 

wykonawców.  

Wpierw 

Izba uznała, że zarzut dotyczący §4 ust. 2 Wzoru umowy podlega oddaleniu. 

Zamawiający  po  uwzględnieniu  odwołania  Odwołującego,  dokonał  3  sierpnia  2020  r. 

modyfikacji  SIWZ

,  wprowadzając  następujące  zmiany  w  §4  ust.  2  Wzoru  umowy  (o  innej 

treści niż żądanie Odwołującego z odwołania z 4 czerwca 2020 r.): W trakcie realizacji prac 

w  ramach  Umowy  Wykonawca  nie  doprowadzi  do  utraty  gwarancji  producenta  Pojazdu,  o 

której mowa w ust. 1, w szczególności poprzez naruszenie ust. 4, 6, 11 i 13 Załącznika nr 10 

do  Umowy.  Wykonawca  oświadcza,  że  nie  zachodzą  w  stosunku  do  niego  przesłanki  do 

braku uzyskania przez niego pozytywnej oceny producenta Pojaz

du, o której mowa w ust. 11 

Załącznika nr 10 do Umowy. Jeżeli w wyniku działań lub zaniechań Wykonawcy, dojdzie do 

utraty  gwarancji  producenta  Pojazdu  w  okresie  obowiązywania  gwarancji,  Wykonawca 

przyjmie na siebie prawa i obowiązki wynikające z gwarancji producenta, o których mowa w 

ust. 1. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp 

w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w 

terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawarty

m  w  odwołaniu.  Powyższy  przepis  ma  charakter  procesowy,  tj.  odnosi  się  do 

postępowania  związanego  z  wnoszeniem  i  rozpoznawaniem  środków  ochrony  prawej 

przewidzianych w przepisach ustawy Pzp (vide: wyrok Izby z dnia 10 czerwca 2015 r., sygn. 

akt KIO 1122/15) 

Sytuacja,  w  której  zamawiający  nie  wykonał  czynności  zgodnie  z  żądaniem 

uwzględnionego  przez  siebie  odwołania  wiąże  się  dla  zamawiającego  z  negatywnym 

skutkiem  w  postaci  przedłużenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

ponieważ  czynności  zamawiającego  podjęte  wbrew  zobowiązaniu  wynikającemu  z 

uwzględnienia  w  całości  zarzutów  odwołania  podlegają  merytorycznej  weryfikacji  w  trybie 

odwoławczym.  Izba  w  przypadku  uwzględniania  w  całości  zarzutów  odwołania  umarza 

postępowanie  odwoławcze,  nie  oceniając  ani  zasadności  podniesionych  w  odwołaniu 

zarzutów,  ani  zasadności  ich  uwzględnienia  przez  zamawiającego.  Jeśli  zaś  czynności 

zamawiającego  są  sprzeczne  z  żądaniem  zawartym  w  uwzględnionym  przez  niego 

odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie posiada uprawienie do zaskarżenia 

tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach postępowania odwoławczego. 

W związku z powyższym, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający, uwzględniając 

odwołania  z  dnia  4  czerwca  2020  r.  nie  miał  materialnoprawnego  obowiązku  dokonania 

czynności  modyfikacji  SIWZ  wedle  treści  żądań  zawartych  w  tych  odwołaniach. 

Jednocześnie  powyższe  skutkuje  koniecznością  oceny  prawidłowości  dokonania  nowej 

czynności w postępowaniu (zmiany treści SIWZ w dniu 3 sierpnia 2020 r.) przez Izbę w trybie 

wniesionego  aktualnie  przez  Odwołującego  odwołania,  tj.  odwołania  z  13  sierpnia  2020  r. 

Izba  st

anęła na stanowisku, że samo formalne potwierdzenie, że Zamawiający nie wykonał 

czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 4 czerwca 2020 r. 

nie może skutkować uwzględnieniem odwołania, a jedynie wywołuje skutek formalnoprawny 

w postaci możliwości merytorycznego rozpoznania przez Izbę zarzutów nowego odwołania, 

dotyczącego  czynności  wykonanych  przez  Zamawiającego  po  uwzględnieniu  pierwotnego 

odwołania. 

Izba  wskazuje,  że stosownie do  treści  art.  180  ust.  3  ustawy  Pzp oraz  analogicznie  

§  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi 

konstrukcyjne  odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  do 

twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności 

faktycznych  zawartych  w  sformułowanej  przez  odwołującego  argumentacji.  Odwołanie 

powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy 

prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim  argumentacji  odnoszącej  się  do 

postulowanej  oceny.  Podsumowując  powyższe  Izba  stwierdza,  że  to  na  wykonawcy, 

będącym  profesjonalistą,  spoczywa  ciężar  przedstawienia  w  treści  odwołania  jasnych  i 

szczegółowych  zarzutów  zbudowanych  z  dwóch  warstw,  tj.  prawnej  i  faktycznej,  które 

wyznacz

ają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów 

zawartych w odwołaniu. 

Nadto, 

Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony 

prawnej  treść  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  ogłoszenia  

o  zamówieniu  winien  również  w  sposób  precyzyjny  i  staranny  określić  swoje  żądania, 

bowiem  ocena  zarzutów  podniesionych  w  ramach  odwołania  dokonywana  jest  

z  uwzględnieniem  żądań  wykonawcy  co  do  nowych  postanowień  SIWZ  oraz  ogłoszenia  

o  zamówieniu.  Podkreślić  należy,  iż  to  obowiązkiem  wykonawcy,  a  nie  rolą  Izby,  jest 

precyzowanie  żądań  odwołującego,  które  uczynią  zadość  jego  interesom  w  przypadku 

uwzględnienia  odwołania.  Precyzyjnie  postawione  przez  odwołującego  zarzuty  odwołania 

oraz  skorelo

wane  z  nim  żądania  wykonawcy  wyznaczają  zatem  granice  postępowania 

odwoławczego prowadzonego przez Izbę.  

W  niniejszym  stanie  faktycznym  Izba  uznała,  że  sprecyzowane  żądanie  przez 

Odwołującego  zmiany  postanowienia  §4  ust.  2  Wzoru  umowy  stanowi  de  facto  jawne 

wyłączenie  odpowiedzialności  wykonawcy  za  jakiekolwiek  prace,  które  by  wykonywał  i 

prowadzi do uchylania się od odpowiedzialności gwarancyjnej, dlatego nie mogła uwzględnić 

odwołania  w  powyższym  zakresie.  Zresztą,  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  kwestionowane 

postanowienie  uniemożliwia  mu  lub  utrudnia  złożenie  oferty,  biorąc  pod  uwagę  chociażby 

fakt, że Zamawiający żąda jedynie oświadczenia własnego wykonawcy, że nie zachodzą w 

stosunku do niego przesłanki do braku uzyskania przez niego pozytywnej oceny producenta 

pojazdu. 

Następnie  Izba  uznała,  że  zarzut  dotyczący  §5  ust.  13  Wzoru  umowy  podlega 

oddaleniu.  Zamawiający  modyfikacją  z  dnia  3  sierpnia  2020  r.  wprowadził  następujące 

zmiany  ww.  postanowienia: 

Zamawiający  ma  prawo  potrącić  każdą  wymagalną 

wierzytel

ność  należną  Zamawiającemu  od  Wykonawcy  z  kwoty  przysługującej  Wykonawcy 

na podstawie Um

owy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, z 

zastrzeżeniem  art.  15r

ustawy  z  dnia  2  marca  2020  r.  o  szczególnych  rozwiązaniach 

związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób 

zakaźnych  oraz  wywołanych  nimi  sytuacji  kryzysowych  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  374  z  późn. 

zm.). 

Odwołujący  podnosił,  że  takie  postanowienie  świadczy  o  sformułowaniu  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję  i  pozwalający  na 

nierówne  traktowanie  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  a  następnie 

wykonawcy  realizującego  zamówienie.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wyjaśniał, 

że zgodnie z pkt I.3.9  uchwały nr 492/2018 Zarządu „Przewozy Regionalne” sp. z o.o. z dnia 

16 października 2018 r. „Kompetencje finansowe w Spółce Przewozy Regionalne sp. z o.o.” 

Umowy  pisemne  (kosztowe,  tj.  umowy  na  dostawy,  usług  i  roboty  budowlane),  zawierane 

przez Spółkę powinny  zawierać w szczególności postanowienie, iż Zamawiający ma prawo 

potrącić  każdą  wymagalną  wierzytelność  należną  Zamawiającemu  od  Wykonawcy  z 

wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy na podstawie umowy. Następnie, Zamawiający 

zauważał,  że  będące  przedmiotem  zarzutu  potrącenie  to  niekwestionowane  w  doktrynie  i 

o

rzecznictwie potrącenie umowne. Do potrącenia może dojść na podstawie umowy zawartej 

między  stronami,  w  której  ustalą  one  zasady  dokonania  potrącenia  wzajemnych 

wierzytelności w przyszłości. W umowie tej mogą być ustalone inne  warunki umożliwiające 

dokonanie potrącenia, niż to wynika z art. 498 i n. (por. np. R. Zdzieborski [w:] M. Michalski, 

R.  Zdzieborski,  Ustawa  o  niektórych...,  s.  159  i  przywołana  tam  literatura:  J  Lachowski, 

Kompensaty umowne..., s. 16 i n.: A. Janiak [w:] 

Kodeks cywilny..., t. 3, Część ogólna, red. 

A.  Kidyba,  2010, 

s.  692).  Do  potrącenia  umownego  (kompensaty)  może  więc  dojść,  gdy 

wierzytelności  nie  są  wymagalne.  Możliwe  jest  ono  do  zastosowania  także  wtedy,  gdy 

potrącane  wierzytelności  nie  są  jednorodzajowe.  Dopuszczalne  jest  także  określenie  przez 

strony  daty  skuteczności  potrącenia,  tzn.  czy  działa  ono  wstecz,  czy  leż  skuteczne  jest  od 

dnia zawarcia porozumienia w przedmiocie potrącenia między stronami. Możliwe jest także 

dok

onanie umownego potrącenia wierzytelności przedawnionych lub innych wynikających  z 

zobowiązań  naturalnych.  Powszechnie  przyjmowane  jest  to  także  w  orzecznictwie  (por. 

wyroki  SN:  z    3.06.1965  r.,  1  CR  471/64,  OSNC  1966/4,  poz.  57;  z  21.12.1967  r.,  ICR 

481/67,  OSNC  1968/11,  poz.  186;  z  17.12.1998  r.,  II  CKN  849/98,  OSAC  1999/7

—8,  poz. 

128).  Potrącenie  umowne  jest  bowiem  umową  stron  nieuregulowaną  przepisami  ustaw 

(nienazwaną),  ewentualnie  szczególnym  rodzajem  umowy,  której  celem  jest  modyfikacja 

sposobu wykon

ania istniejącego zobowiązania. Niezależnie od przyjętej kwalifikacji prawnej 

znajdą  do  niej  zastosowanie  postanowienia  art.  3531  (por.  np.  J.  Lachowski,  Kompensata 

umowna a potrącenie... , s. 41 i n.; M. Pyziak-Szafnicka, Potrącenie... , s. 340; J. Lachowski, 

Kompensaty umowne... , s. 16 i n.). Potwierdzają to także zapisy ustawowe (por. art. 4 ust. 2 

u.n.z.f.,  art.  93  ust.  2  pr.  bank).(vide:  Ciszewski  Jerzy  (red.),  Nazaruk  Piotr  (red.),  Kodeks 

cywilny. Komentarz. Opublikowano: WKP 2019). 

Izba ustaliła, że zgodnie z §5 SIWZ termin wykonania zamówienia to 70 dni od dnia 

przekazania pojazdu, a uzupełniony §5 ust. 13 Wzoru umowy zawiera odesłanie do art. 15r

ustawy 

z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych 

nimi  sytuacji  kryzysowych  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  374  z  późn.  zm.),  gdzie  wskazano,  że  w 

okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w 

związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, 

zamawiający  nie  może  potrącić  kary  umownej  zastrzeżonej  na  wypadek  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  umowy,  o  której  mowa  w  art.  15r  ust.  1,  z  wynagrodzenia 

wykonawcy  lub 

z  innych  jego  wierzytelności,  a  także  nie  może  dochodzić  zaspokojenia  z 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  tej  umowy,  o  ile  zdarzenie,  w  związku  z  którym 

zastrzeżono  tę  karę,  nastąpiło  w  okresie  obowiązywania  stanu  zagrożenia  epidemicznego 

albo stanu epidemii. 

Zatem w pełni niezrozumiałe są zarzuty Odwołującego w jaki sposób kwestionowane 

postanowienie  narusza 

w  szczególności  art.  29  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp.  Odwołujący  nie 

wykazał  w  żaden  sposób  jak  powyższe postanowienie  wpływa  na trudności  z  prawidłowym 

opracowaniem oferty czy też oszacowaniem w ramach ceny ryzyka związanego z realizacją 

umowy.  W  niniejszej  sprawie 

brak  jest  podstaw  do  uznania,  by  przyjęte  zasady  potrącania 

wierzytelności utrudniały lub uniemożliwiały ubieganie się o zamówienie, czy też prowadziły 

do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji. 

Izba  uznała,  że  Odwołujący  dąży  jedynie  do 

korzystniejszego  ukształtowania  postanowień  przyszłej  umowy,  nie  wykazał  natomiast,  aby 

działania Zamawiającego w powyższym zakresie naruszały przepisy prawa. Odwołujący nie 

podjął  nawet  próby  przeprowadzenia  dowodu,  że  tak  skonstruowane  postanowienie  wiąże 

się  z  wysokim  ryzykiem  dla  wykonawcy,  że  wyłącza  ono  ekonomiczną  celowość  ubiegania 

się  o  zamówienie,  co  w  konsekwencji  ogranicza  konkurencję  w  postępowaniu  i  narusza 

zasadę równego traktowania wykonawców. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na 

podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy 

§  3  i  §  5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości  
i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:      ………………………………