KIO 194/20 WYROK dnia 12 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 194/20 

WYROK 

z dnia 12 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

Luiza Łamejko 

                                                                                      Jolanta Markowska 

Protokolant: Rafał Komoń 

 
po rozpoz

naniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  stycznia  2020  r. 

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego 

ESTAVEL Sp.  o.o. Sp. k. 

 z siedzi

bą w 

Imielinie,  JUSTMAR T. M. 

z siedzibą w Chełmie 

Śląskim,  Przedsiębiorstwo  Miejskie  MZUM.PL  S.A.  z  siedzibą  Dąbrowie  Górniczej

  w 

postępowaniu prowadzonym przez 

Zamawiającego:

Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w 

Chorzowie 

przy udziale 

A.  wykon

awców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

– Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  N.  Mosty  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Dąbrowie 

Górniczej  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o 

sygn. akt: KIO 194/20 po stronie Zamawiającego, 

B. 

wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR-KRAK 

sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania 

odwoławczego o sygn. akt: KIO 194/20 po stronie Odwołującego 

orzeka: 

1.     oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie zamówienia publicznego - 

ESTAVEL  Sp.  o.o.  Sp.  k. 

z siedzibą w 

Imielinie, 

JUSTMAR T. M. 

z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z 

siedzibą Dąbrowie Górniczej

 i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł 

00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 
wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  - 

ESTAVEL  Sp.  o.o.  Sp.  k. 

z  siedzibą  w 

Imielinie,  JUSTMAR  T.  M. 

z  siedzibą  w  Chełmie 

Śląskim,  Przedsiębiorstwo  Miejskie  MZUM.PL  S.A.  z  siedzibą  Dąbrowie  Górniczej

  t

ytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego - 

ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. 

z siedzibą w 

Imielinie, JUSTMAR T. 

M. 

z  siedzibą  w  Chełmie  Śląskim,  Przedsiębiorstwo  Miejskie  MZUM.PL  S.A.  z  siedzibą 

Dąbrowie  Górniczej

na  rzecz 

Zamawiającego:

Tramwaje  Śląskie  S.A.  z  siedzibą  w 

Chorzowie 

kwotę 3 972 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dwa 

złote  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

t

ytułu  zwrotu  kosztów  opłaty  skarbowej,  dojazdu  na  rozprawę  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy  z dnia 29  stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:…………………………….. 

……………………………... 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 194/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie wszczął postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych 
dla  zadania  inwestycyjnego  pn.:  „Budowa  linii  tramwajowej  w  dzielnicy  Zagórze  od  pętli 
tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu” - Zadanie 1 w ramach realizacji Projektu 
pn.:  „Zintegrowany  Projekt  modernizacji  i  rozwoju infrastruktury  tramwajowej  w  Aglomeracji 
Śląsko  -  Zagłębiowskiej  wraz  z  zakupem  taboru  tramwajowego  -  etap  I”,  (nr  sprawy: 

UH/JRP/B/435/2019). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 159-393443. 

W  dniu  21  stycznia  2020  r.  została  opublikowana  oraz  przekazana  Odwołującemu: 

wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  -  ESTAVEL 

Sp.  o.o.  Sp.  k.   

z  siedzibą  w  Imielinie,  JUSTMAR  T.  M.  z  siedzibą  w  Chełmie  Śląskim, 

Przedsiębiorstwo  Miejskie  MZUM.PL  S.A.    z  siedzibą  Dąbrowie  Górniczej  informacja  o 

wyborze najkorzystniejszej oferty. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  Odwołujący  w  dniu  31  stycznia 

2020  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  następujących 
czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu: 

zaniechania wykluczenia z Postępowania wykonawców: Eurovia Polska S.A. 

z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty 
Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej,  zwanej  dalej  „Konsorcjum  Eurovia”  lub 
Przystępujący; 

nieprzyznania  Odwołującemu  punktów  w  ramach  kryterium  pozacenowego 

„doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia”  z  tytułu  dodatkowego 
doświadczenia  osób  predestynowanych  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  budowy  oraz 
Kierownika robót elektrycznych; 

uznania  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Eurovia  za  najkorzystniejszą  w 

postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp lub ustawą 

Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 

poprzez błędne ich zastosowanie polegające na: 

a) 

dopuszczeniu  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  Eurovia,  mimo  że 

zostały one złożone kilkanaście dni po wyznaczonym terminie; 

b) 

uwzględnieniu  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  Eurovia,  mimo  że 

wykonawca ten nie wykazał, że zakłócenie konkurencji, które powstało poprzez powiązanie z 
osobami, które brały udział w przygotowaniu Postępowania może być wyeliminowane w inny 
sposób niż poprzez wykluczenie z Postępowania; 

art.  24  ust.  1  pkt  19  w  zw.  z  art.  24  ust.  10  Pzp  poprzez  zaniechanie  ich 

zastosowania  w  odniesieniu  do  Pana  G.  K.

,  gdy  tymczasem  osoba  ta  brała  udział  w 

przygotowaniu  Postępowania,  a  obecnie  udostępnia  zasoby  Konsorcjum  Eurovia  w  celu 
wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; 

art.  31  d  Pzp 

poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  polegające  na 

udzielaniu  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  (w  szczególności  pytania  nr  33,  34  i  35  z 
dnia 25 września 2019 r.) w sposób naruszający obowiązek zapewnienia, że udział podmiotu 
uczestniczącego w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji; 

art.  24  ust.  1  pkt  16  i  pkt  17  Pzp  poprzez  ich  niezastosowanie  i  w 

konsekwencji  zaniechanie wykluczenia Konsorcjum  Eurovia z  Postępowania,  pomimo że w 
złożonym  JEDZ  Konsorcjum  Eurovia  zaprzeczyło  korzystaniu  z  osób  doradzających 
Zamawiającemu  w  przygotowaniu  Postępowania  przez  co  doszło  do  wprowadzenia 
Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji  mogących  mieć  istotny  wpływ  na 
decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 

art.  26  ust.  4  Pzp  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  w  odniesieniu  do 

wskazanej w Wykazie robót inwestycji (prezentowanej w celu spełnienia warunku, o którym 

mowa w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit a  tiret pierwsze SIWZ) realizowanej przez Konsorcjum 

Eurovia  wspólnie  z  innym  podmiotem,  gdy  tymczasem  z  podanych  przez  Konsorcjum 
Eurovia informacji nie wynika, czy podmiot ten faktycznie nabył doświadczenie, które sobie 

przypisuje; 

art. 22a ust. 1 Pzp 

poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, 

że  wykonawca  może,  w  celu  przyznania  dodatkowych  punktów  w  ramach  pozacenowego 
kryterium oceny ofert, posługiwać się potencjałem podmiotu trzeciego; 

art.  91  ust.  1  Pzp 

poprzez  błędną,  tj.  niezgodną  z  treścią Rozdziału XIV  pkt 

5.3.1  i  5.3.3  SIWZ  (w  zakresie  Kierownika  budowy  oraz  Kierownika  robót  elektrycznych) 
ocenę oferty Odwołującego, co skutkowało nieprzyznaniem Odwołującemu punktów z tytułu 
doświadczenia tych osób; a w konsekwencji 

art.  7  ust.  1  Pzp 

poprzez  przeprowadzenie  Postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 
proporcjonalności i przejrzystości. 

Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów 

załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, 
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 

Na podstawie § 24  ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z  dnia 22  marca 

2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  wnosił  o 
zobowiązanie  Zamawiającego  do  przedstawienia  umowy,  jaka  zawarta  została  pomiędzy 
Zamawiającym a podmiotem opracowującym dokumentację projektową dla Postępowania w 

c

elu ustalenia, czy zgodnie z treścią tej umowy, Panowie: M. M. oraz G. K. zobowiązani byli 

do  udzielania/  przygotowywania  odpowiedzi  na  pytania  zadawanego  przez  wykonawców 
ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  mającego  za  przedmiot  wykonanie  robót 
budowlanych w oparciu o tę dokumentację 

Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp wnosił o: 

rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eurovia; 

wykluczenia Konsorcjum Eu

rovia z Postępowania; 

przyznania 

Odwołującemu 

dodatkowych 

punktów 

z 

tytułu 

doświadczenia Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych; 

powtórzenie oceny ofert; ewentualnie; 

wezwanie  Konsorcjum  Eurovia  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

przebiegu inw

estycji realizowanej wspólnie z Eurovia S.C. a.s.; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

II. 

Zarzuty  wadliwego  przeprowadzenia  procedury  wyjaśnień  w  zakresie 

zakłócenia konkurencji (naruszenia art.

24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 w zw. z art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp):  

II.1.1. zarzut niezasadnego dopuszczenia 

spóźnionych wyjaśnień w zakresie Pana M. 

M. 

Odwołujący  powołał  się  na  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp  zgodnie,  z  którym  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wyklucza  się  wykonawcę,  który  brał 
udział przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także 
osoba  wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej 
umowy  o  świadczenie  usług,  brał  udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że 

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez 
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.  

Według Odwołującego - Bezspornym jest, że „udział w przygotowaniu postępowania” 

wskazany  w  dyspozycji  przywołanej  normy  oznacza  m.in  sporządzenie  dokumentacji 

projektowej w robotach budowlanych. 

Zwrócił uwagę, że cyt. przepis zawiera domniemanie prawne, zgodnie z którym każdy 

udział wykonawcy (lub osoby, z której wykonawca korzysta) w przygotowaniu postępowania 
o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powoduje  zakłócenie  konkurencji  w  danym 
postępowaniu.  

Zdaniem  Odwołującego  -  wyłączenie  tego  domniemania  może  nastąpić  jedynie 

poprzez  przedstawienie  przez  wykonawcę  sposobu  wyeliminowania  zakłócenia  konkurencji 
Domniemanie  to  wskazuje,  że  udział  w  przygotowaniu  postępowania  dało  przewagę 

wyko

nawcy  nad  pozostałymi  uczestnikami  postępowania,  przez  co  ma  on  możliwość 

przygotowania  oferty  na  lepszych  warunkach  lub  posiada  informacje  dodatkowe  o 

okolicznościach  związanych  z  realizacją  zamówienia,  co  zaburza  konkurencję.  Zatem 
domniemanie  dotyczące  zaburzenia  konkurencji  trwać  będzie  tak  długo,  aż  nie  zostanie 
obalone przez wykonawcę. 

Zauważył,  że  Konsorcjum  Eurovia  w  Części  III  sekcji  C  JEDZ  wskazało,  że  ani 

wykonawca ani też żadna z osób zaangażowanych po stronie wykonawcy nie brała udziału 

w przygotowaniu p

ostępowania.  

W

skazał, że w piśmie z  dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum 

Eurovia  na  podstawie  art.  24  ust.  10  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  19  do  złożenia  wyjaśnień 
odnośnie  wykazania,  że  udział  Pana  M.  M.,  który  skierowany  został  przez  wykonawcę  do 
realizacji  zamówienia  poprzez  pełnienie  funkcji  Głównego  Projektanta  -  Koordynatora 
Zespołu Projektu, nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji z racji, że Pan M. M. brał udział 
w przygotowaniu Postępowania poprzez opracowanie dokumentacji projektowej stanowiącej 
część Tomu V SIWZ. Na udzielenie wyjaśnień Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin 5-
dniowy upływający 25 listopada 2019 roku. 

Wyjaśnił,  że  we  wskazanym  terminie  Konsorcjum  Eurovia  nie  udzieliło 

Zamaw

iającemu stosowanych wyjaśnień, lecz nastąpiło to dopiero pismem datowanym na 4 

grudnia  2019  r. 

Według  Odwołującego  -  Zamawiający  nie  powinien  uznać  złożonych 

wyjaśnień z uwagi na niewykazanie możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji. 

Odwołujący  podniósł,  że  już  z  uwagi  na  nieuzasadnione  przedłożenie  ich  z  11-sto 

dniowym opóźnieniem, nie powinny one w ogóle zostać dopuszczone. 

Przywołał  chronologię  w  prowadzonej  pomiędzy  Konsorcjum  Eurovia  a 

Zamawiającym korespondencji: 

a) 

pismem z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień 

w terminie do 25 listopada 2019 r.; 

b) 

dnia 4 grudnia 2019 

r. Konsorcjum Eurovia przedłożyło Zamawiającemu pismo 

(tak  wynika  z  pisma  Zamawiającego,  Odwołujący  przyznał,  że  nie  dysponuje  jednak  tym 

pismem  i 

nie  zna  jego  treści,  bez  wątpienia  nie  były  to  jednak  oczekiwane  przez 

Zamawiającego  wyjaśnienia,  w  przeciwnym  razie  niecelowe  byłoby  wydłużanie  terminu  na 
ich złożenie, co nastąpiło następnego dnia); 

c) 

pismem  z  dnia  5  grudnia  2019  r.  Zamawiający  poinformował  Konsorcjum 

Eurovia, 

że przedłuża termin złożenia wyjaśnień do dnia 6 grudnia 2020 r.; 

d) 

następnie  Konsorcjum  Eurovia  przekazało  pismo  z  dnia  4  grudnia  2019  r.  z 

wyjaśnieniami. 

Zdaniem  Odwołującego  przywołana  powyżej  korespondencja  świadczy  o  tym,  że 

Zamawiający nie powinien w ogóle oceniać wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia.  

Zaznaczył, że sam Zamawiający o rzekomych problemach został on poinformowany 

dopiero 4 grudnia 2019 r. (9 dni po terminie) za pośrednictwem poczty elektronicznej.  

W

yjaśnił, że w ślad za tą informacją Zamawiający wydłużył termin do ustosunkowania 

się do wezwania do 6 grudnia 2019 roku. Doręczone (najprawdopodobniej) 6 grudnia 2019 r. 
wyjaśnienia wykonawcy zostały opatrzone datą 4 grudnia 2019 r., zatem tego samego dnia, 
kiedy  wykonawca  zgłosił  Zamawiającemu  rzekome  problemy  techniczne  wraz  z  prośbą  o 
przedłużenie terminu.  

W  ocenie  Odwołującego  -  gdyby  jednak  informacja  o  zaistniałych  problemach 

technicznych byłą prawdziwa,  to pismo zostałoby  sporządzone  w  odpowiednim  terminie, tj. 

maksymalnie 2

5 listopada 2019 r., czyli na dzień kiedy faktycznie miały one zostać złożone. 

Odwołujący  oświadczył,  że  ma  świadomość  możliwości  zaistnienia  potencjalnych 

problemów  związanych  z  prowadzeniem  korespondencji,  które  są  skutkiem  elektronizacji 
systemu zamówień publicznych.  

Przyznał, że znane są mu (poniekąd słuszne) tendencje instytucji zamawiających do 

liberalnego traktowania uchybień związanych z dostarczeniem wyjaśnień, które to uchybienia 
były skutkiem np. chwilowych trudności z nałożeniem podpisu elektronicznego lub dostępem 

do  sieci.  Skutkiem  takich  sytuacji  bywa,  jak  pokazuje  praktyka,  uchybienie  wyznaczonym 

przez  instytucje  zamawiające  terminom.  Opóźnienia  te  sięgają  kilku  godzin,  czasem  nawet 

doby. 

Nie sposób jednak w żaden sposób wytłumaczyć opóźnienia sięgającego 11 dni.  

Ponadto,  argumentował,  że  profesjonalny,  działający  z  należytą  starannością 

wykonawca,  który  doświadcza  problemów  technicznych,  zwraca  się  do  zamawiającego  w 
nakreślonym  terminie  i  o  tych  problemach  informuje.  W  analizowanym  przypadku  bez 
wątpienia do tego nie doszło. Konsorcjum Eurovia zwróciło się do Zamawiającego 4 grudnia 
2019 r., a więc 9 dni po terminie. 

W  takim  stanie  faktycznym,  z  uwagi  na  długoterminowe  opóźnienie  w  złożeniu 

wyjaśnień,  działaniem  obligatoryjnym  ze  strony  Zamawiającego  –  według  Odwołującego  - 
powinno  było  być  wykluczenie  Konsorcjum  Eurovia  z  postępowania  z  uwagi  na 
nieprzełamanie domniemania, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.  

Wskazał,  że  chociaż  trudno  termin  na  złożenie  wyjaśnień  traktować  jako  zawity, 

niemniej  zasada  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji  przemawia  za  niemożnością 
wydłużenia lub przywrócenia tego terminu.  

W związku z tym wyjaśnienia złożone po terminie nie powinny być brane pod uwagę, 

a 

taką  sytuację  należało  potraktować  jako  niezłożenie  wyjaśnień,  nawet  jeśli  wykonawca 

wskazał  na  przyczyny  opóźnienia  i  powinno  skutkować  wykluczeniem  wykonawcy  z 
postępowania. 

Z  powyższego  wnioskował,  że  opóźnienie  w  przedstawieniu  wyjaśnień  nie  było 

skutkiem  problemów  technicznych,  a  wyłącznie  niedbalstwa  ze  strony  wykonawcy,  które 
doprowadziło do zaniechania złożenia wyjaśnień w odpowiednim, pierwotnym terminie.  

Za zu

pełnie niezrozumiałe potraktował zaakceptowanie i poddanie analizie wyjaśnień 

złożonych  w takich okolicznościach, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 
ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  poszanowaniu  reguł 
uczciwej, konkurencji równego traktowania i przejrzystości. 

II.1.2. Zarzut niezasadne

go uwzględnienia złożonych wyjaśnień w zakresie M. M. 

Odwołujący  podniósł  jednak,  że  gdyby  nawet  dopuszczalne  było  poddanie  analizie 

wyjaśnień  złożonych  we  wskazanych  powyżej  okolicznościach  (z  czym  Odwołujący 
kategorycznie się nie zgodził), to podkreślił, że analiza ta prowadzić powinna Zamawiającego 
do wniosku tożsamego w skutkach, a więc wykluczenia Konsorcjum Eurovia z postępowania.  

Stwierdził,  że  wyjaśnienia  te  nie  mogą  być  bowiem  uznane  za  wystarczające  w 

świetle dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. 

W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że złożone przez Konsorcjum Eurovia 

wyjaśnienia  zupełnie  pomijają  wskazane  na  wstępie  odwołania  domniemanie  zaistnienia 
naruszenia  zakłócenia  konkurencyjności  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  korzysta  ze  wsparcia 
osoby zaangażowanej w przygotowanie postępowania. 

Domniemanie  to  zresztą  nie  może  dziwić  -  rzeczą  naturalną  i  niewymagającą 

dowodzenia jest, że osoba, która powiązana jest z danym wykonawcą dąży poprzez swoje 
czynności do uzyskania przez tegoż wykonawcę zamówienia.  

Zatem  założył,  że  w  każdym  takim  przypadku  wiedza  takiej  osoby  zostanie 

udostępniona wykonawcy. Aby jednak takiego wykonawcy nie wykluczać z postępowania o 
udzielenie  zamówienia publicznego  w  sposób  automatyczny,  ustawodawca zdecydował  się 
na  umożliwieniu  umożliwienie  mu  wykazania,  że  zaistniałe  zakłócenie  konkurencyjności 
może być wyeliminowane. To jednak ów wykonawca musi sprostać ciężarowi dowodu w tym 
zakresie.  Jest  to  cena,  którą  wykonawca  musi  zapłacić,  jeśli  chce  korzystać  z  osób 
zaangażowanych wcześniej w danym postępowaniu po stronie instytucji zamawiającej. 

Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że Konsorcjum Eurovia obowiązkowi temu nie 

sprostało  i  postawił  wobec  tego  tezę,  że  nawet  nie  próbowało,  o  czym  świadczy 
sformułowanie  ze  str.  2  wyjaśnień,  gdzie  Konsorcjum  Eurovia  stwierdza,  że  „Zamawiający 
nie  przedstawił  żadnego  dowodu,  iż  wskazanie  M.  M.  jako  Głównego  Projektanta  - 
Koordynatora Zespołu Projektowego oznaczało jego udział w przygotowaniu naszej oferty, a 
tym samym spowodowało utrudnienie konkurencji”.  

Zdaniem 

Odwołującego  -  Konsorcjum  Eurovia  oparło  swoje  stanowisko  na 

niepopartych żadnymi dowodami twierdzeniach, zgodnie z którymi nie doszło do zakłócenia 

konkurencji w p

ostępowaniu, ponieważ M. M. jest wyłącznie osobą konieczną do wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  sam  jego  status  relacji  zawodowych  z 

Konsorcjum Eurovia opiera się na przedwstępnej umowie o współpracy.  

Według Odwołującego - obszerny wywód Konsorcjum Eurovia nie przedstawia jednak 

żadnej  konkretnej  informacji,  którą  w  literalnym  brzmieniu  można  byłoby  uznać  za  próbę 
obalenie  domniemania  zakłócenia  konkurencyjności.  Ciąg  powtórzeń  podkreślających,  że 
przygotowanie dokumentacji projektowej nie jest równoznaczne z przewagą konkurencyjną, 
a  tym  samym  lepszą  pozycją  w  postępowaniu  powielone  zostało  niemalże  w  każdym 
akapicie 

pisma 

wyjaśniającego. 

Ogólnikowe 

wyjaśnienia, 

zawierające 

niczym 

niepotwierdzone  opinie  nie  stanowią  jakiejkolwiek  wartości  w  zaistniałej  sytuacji.  Dla 
wykazania braku przewagi konkurencyjnej w postępowaniu nie wystarczą same deklaracje i 
twierdzenia.  Obowiązkiem  wykonawcy  jest  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  przede  wszystkim 
udowodnić  lub  chociaż  uprawdopodobnić,  że charakter  posiadanych przez  niego informacji 
nie  stwarza  ryzyka  lepszej  sytuacji  w  postępowaniu.  Żadna  z  zasygnalizowanych  w 
wyjaśnieniach  okoliczności  nie  została  poparta  przez  wykonawcę  jakimikolwiek  dowodami. 
W  związku  z  tym,  treści  wyjaśnień  nie  można  było  uznać  za  wystarczającą,  a  tym  samym 
zasadną. 

W związku z powyższym stwierdził, że biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 Pzp nie 

sposób  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  Konsorcjum  Eurovia  sprostało  sformułowanemu 

wymogowi  w  postaci 

„udowodnienia,  że  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o 

udzielenie zam

ówienia nie zakłóci konkurencji”.  

Odwołujący  oświadczył,  że  ma  świadomość,  że  „udowodnienie”,  o  którym  mowa  w 

tym  przepisie  nie  zawsze  musi  wiązać  się  z  prezentowaniem  materiału  dowodowego,  co 
oznacza, że istnieją przypadki, w których i bez tego materiału wyjaśnienia można uznać za 
wystarczające dla uznania, że wykonawca obalił domniemanie zakłócenia konkurencyjności 
w postępowaniu. W takim jednak przypadku tym większy nacisk kładzie się jakość i warstwę 
merytoryczną złożonych wyjaśnień.  

W  ocenie  Odwołującego  -  treść  powinna  podlegać  wnikliwej  ocenie,  a  same 

wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, treściwe, rzeczowe, merytoryczne oraz odnosić się 
szczegółowo do okoliczności konkretnej sprawy. Z pewnością nie wystarczy złożenie przez 
wykonawcę  ogólnych  wyjaśnień,  które  nie  pozwolą  na  stwierdzenie,  że  nie  doszło  do 
zakłócenia konkurencji. 

W kontekście wskazania  przez  wykonawcę rodzaju stosunku zawodowego z  M.  M., 

zauważył, że nie ma znaczenia rodzaj łączącego wykonawcę stosunku umownego z osobą 
wykonującą  takie  czynności,  co  zostało  w  sposób  bezpośredni  wyartykułowane  przez 

ustawodawcę w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.  

W  związku  z  tym  argumentacja  Konsorcjum  Eurovia,  jakoby  łącząca  go  z  M.  M. 

umowa  przedwstępna  powodowała  brak  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu  jest 
nieprawidłowa. 

N

admienił przy tym, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia 

również  czy  udział  w  przygotowaniu  postępowania  przybierać  będzie  charakter  czynności 
bezpośrednich czy  pośrednich.  Istotne  znaczenie ma w  ogóle sam  udział  w  przygotowaniu 
postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie niewątpliwie miało miejsce. 

Za  niezrozumiały  dla  Odwołującego  był  argument  o  możliwości  wprowadzania 

odstępstw do dokumentacji (optymalizacja).  

W  opinii  Odwołującego  -  okoliczność  ta  działa  wręcz  na  niekorzyść  Konsorcjum 

Eurovia  - 

optymalizacja  rozwiązań  projektowych  wymaga  bowiem  pogłębionej  znajomości 

okoliczności mogących mieć wpływ na uwarunkowania związane z realizacją zamówienia. 

Odwołujący podkreślił, że standardem w postępowaniach obejmujących opracowanie 

dokumentacji projektowej dla Zamawiającego jest postanowienie, zgodnie z którym autorzy 
dokumentacji  przygotowują  później  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  w  postępowaniu 
obejmującym wykonanie robót budowlanych  (co jest zrozumiałe, jako autorzy dokumentacji 
posiadają największą wiedzę w jej zakresie).  

W  związku  z  tym  wywodził,  że  jeśli  okazałoby  się,  że  M.  M.  i  G.  K.  również 

zobligowani  byli  do  tego,  stanowiłoby  to  okoliczność  bezspornie  dowodzącą  zakłócenia 

konkurencyj

ności (w istocie odpowiadaliby na pytania zadawane również przez wykonawcę, 

z którym współpracują).  

Odwołujący podniósł , że na stronie internetowej Zamawiającego nie widnieje jednak 

dokumentacja  z  postępowania  na  wykonanie  dokumentacji  projektowej  (mimo  że  w 
archiwum  jest  wiele  innych  postępowań).  Dlatego  też  postawiony  w  petitum  wniosek  o 
zobowiązanie  przez  Izbę  Zamawiającego  do  udostępnienia  umowy  na  sporządzenie 

dokumentacji jest wnioskiem zasadnym. 

II.1.3 Zarzut zaniechania przeprowadzenia procedury 

wyjaśniającej odnośnie Z. K. 

Dodatkowo 

Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu naruszenie art. 

24  ust.  1  pkt  19  w  zw.  z  art.  24  ust.  10  Pzp  ma  swoje  odbicie  nie  tylko  w  postaci 

ustanowienia  M.  M. 

na  stanowisku  Głównego  Projektanta,  ale  także  poprzez  wskazanie  w 

ofercie  Konsorcjum  Eurovia,  że  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 
postępowaniu  polegać  będzie  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  sieci  trakcyjnej 
oraz kierownika robót elektrycznych. Podmiotem, na zasobach którego Konsorcjum Eurovia 
miałoby polegać jest spółka PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 

Z

wrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  informacją  zawartej  w  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym  („PFU”)  w  pkt  1.2  dotyczącym  optymalizacji  dokumentacji  projektowej,  projekt 
wykonawczy  został  opracowany  przez  konsorcjum  wykonawców  w  składzie:  G.  K. 

PROGREG z siedz

ibą w Krakowie i M.S.M. „Pontex” Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach. 

Odwołujący  zauważył,  że  tożsamość  firm  wskazanych  w  PFU,  jak  i  w  ofercie 

Konsorcjum  Eurovia  nie  jes

t  przypadkową  zbieżnością,  bowiem  z  informacji  zawartych  w 

Krajowym  Rejestrze  Sądowym  wynika,  że  G.  K.,  którego  imię  i  nazwisko  widnieje  w  firmie 
odpowiedzialnej  za  wykonanie  projektu  wykonawczego,  jest  równocześnie  Prezesem 
Zarządu spółki PROGREG Budownictwo Sp. z o.o.  

W  związku  z  tym,  niewątpliwie  w  przedstawionym  stanie  faktycznym  doszło  do 

zaburzenia  konkurencji  i  nierównego  traktowania  wykonawców,  bowiem  podmiotem,  który 
wykonał  projekt  wykonawczy  jest  de facto  ten sam  podmiot,  na którego  potencjał  powołuje 
się Konsorcjum Eurovia w swojej ofercie. 

Konstatując, Konsorcjum Eurovia posiada nieporównywalną wiedzę o przedmiotowej 

inwestycji,  którą  mogło  wykorzystywać  w  ramach  złożonej  oferty  na  realizację  tego 
zamówienia.  

Zarzucił,  że  Konsorcjum  Eurovia  w  związku  z  powyższym  miało  możliwość 

przygotowania  oferty  na  lepszych  warunkach,  gdyż  posiadało  informacje  dodatkowe  o 
okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. 

W

obec tego, Odwołujący podniósł, że w stosunku do Konsorcjum Eurovia zachodzą 

zatem przesłanki do wykluczenia z postępowania, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust. 
1 pkt 19 Pzp, ponieważ udział spółki PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. w postępowaniu w 
charakterze podmiotu trzeciego udostępniającego zdolność techniczną skutkuje powstaniem 

domniemania  zakłócenia  konkurencyjności.  Obowiązkiem  Zamawiającego  było  zatem 
przeprowadzenie procedury wyjaśniającej również w odniesieniu do osoby Pana G. K. . 

II.2 Zarzut naruszenia 

przez Zamawiającego art. 31 d Pzp. 

Odwołujący  podkreślił,  że  jakkolwiek  na  etapie  następującym  po  złożeniu  ofert 

obowiązek  wykazania  braku  zakłócenia  konkurencyjności  spoczywa  na  wykonawcy,  tak  w 
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego aktywność  w  tym  zakresie należy 
do instytucji zamawiającej, co wynika wprost z treści art. 31 d Pzp, zgodnie z którym  jeżeli 
istnieje  możliwość,  że  o  udzielenie  zamówienia  będzie  ubiegał  się  podmiot;  który 
uczestniczył  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia,  zamawiający 
zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności 
przekazuje  pozostałym  wykonawcom  informacje,  które  uzyskał  i  przekazał  podczas 
przygotowania  postępowania  oraz  wyznacza  odpowiedni  termin  na  złożenie  ofert. 
Zamawiający  wskazuje  w  protokole  środki  mające  na  celu  zapobieżenie  zakłóceniu 

konkurencji. 

Argumentował,  że  naturalnym  i  oczywistym  uzewnętrznieniem  art.  31  d Pzp  wydaje 

się  być  przekazanie  potencjalnym  wykonawcom  w  toku  postępowania  informacji,  którymi 
może dysponować wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowaniu.  

Według  Odwołującego  -  Zamawiający,  spodziewając  się  złożenia  oferty  przez 

wykonawcę,  z  którym  współpracował  przy  przygotowaniu  postępowania,  może  starać  się 
poprawić  warunki  konkurencji.  Może  próbować  zrównoważyć  uprzywilejowanie  tego 
wykonawcy poprzez przekazywanie jak najszerszego wachlarza informacji, do których tenże 
miał dostęp, lub poprzez wskazanie wystarczającego czasu na przygotowanie ofert. 

W  związku  z  tym  Odwołujący  zanegował  wywiązanie  się  z  powyższego  obowiązku, 

co 

obrazują w szczególności odpowiedzi, jakie Zamawiający udzielił na pytania wykonawcy 

opublikowane 25 września 2019 r. (zestaw 3).  

Zwrócił  uwagę,  że  w  treści  pytania  nr  34  jeden  z  wykonawców  wskazywał,  że 

opublikowany  program  funkcjonalno  - 

użytkowy  jest  niekompletny  (nie spełnia minimalnych 

wymogów wskazanych w stosownym rozporządzeniu), brakuje w nim bowiem następujących 
dokumentów: 

a) 

kopii mapy zasadniczej; 

b) 

inwentaryzacji zieleni (przedstawiono nieaktualn

y, ośmioletni materiał); 

c) 

danych  dotyczących  zanieczyszczeń  atmosfery  do  analizy  ochrony  powietrza 

oraz posiadanych raportów, opinii lub ekspertyz z zakresu ochrony środowiska; 

d) 

pomiarów ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości; 

e) 

inwentaryzacji  lub  dokum

entacji  obiektów  budowlanych,  jeżeli  podlegają  one 

przebudowie,  odbudowie,  rozbudowie,  nadbudowie,  rozbiórkom  lub  remontom  w  zakresie 
architektury,  konstrukcji,  instalacji  i  urządzeń  technologicznych,  a  także  wskazania 
Zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów 
przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek; 

f) 

porozumienia,  zgody  lub  pozwolenia  oraz  warunków  technicznych  i 

realizacyjnych  związanych  z  przyłączeniem  obiektu  do  istniejących  sieci  wodociągowych, 
kanalizacyjnych,  cieplnych,  gazowych,  energetycznych  i  teletechnicznych  oraz  dróg 

samochodowych, kolejowych lub wodnych. 

Zarzucił,  że  udzielając  odpowiedzi  na  tak  sformułowane  pytanie  Zamawiający 

ograniczył się do stwierdzenia, że „powyższe pytanie nie dotyczy wyjaśnień treści SIWZ”. 

Wywodził,  że  niewątpliwie  założyć  można,  że  osoby  zaangażowane  w  opracowanie 

dokumentacji  projektowej  miały  dostęp  do  tych  materiałów.  Dysponując  wiedzą  z  nich 
płynącą były  w  stanie  wpłynąć  na  treść oferty  wykonawcy,  z  którym  pozostają związane  w 
taki sposób, że oferta ta była w istocie ofertą bardziej konkurencyjną. 

Wskazał przy tym, że dostęp do wymienionych powyżej dokumentów umożliwić miał 

wykonawcom  uwzględnienie  szczegółów  wymienionych  w  tych  dokumentach  na  etapie 
opracowywanej  wyceny.  Już  z  tej  zatem  przyczyny  dojść  musiało  do  zakłócenia 
konkurencyjności w postępowaniu. 

Odwołujący  zauważył,  że  pytanie  nr  33  (ten  sam  zestaw  pytań)  dotyczyło  ono 

przyczyn, dla których umowy na prace projektowe nie zostały zakończone. 

 Wykonawca 

pytający wskazywał, że informacja ta jest istotna pod kątem określenia 

ryzyk realizacji dokumentacji w zakładanym przez Zamawiającego czasie 6 miesięcy od daty 
podpisania  umowy  na  roboty  budowlane  (miała  więc  daleko  idące  znaczenie  z  punktu 
widzenia oferty składanej w postępowaniu).  

Zaznaczył,  że  również  w  tym  przypadku  Zamawiający  wskazał  tylko,  że  pytanie  nie 

dotyczy SIWZ. 

Przywołał  również  odpowiedź  na  pytanie  nr  35,  w  którym  wykonawca  wnosił  o 

udostępnienie  w  formie  elektronicznej  dostępnych  opracowań  graficznych.  W  pytaniu  tym 

wykonawca zwracał uwagę na trudności z wyceną prac projektowych w oparciu o materiały 
załączone  do  SIWZ.  Przyjąć  należy,  że  wykonawca  dysponujący  tymi  materiałami  nie 
napotkał  podobnych  problemów.  Zamawiający  nie  udostępnił  dokumentacji,  o  którą  został 
poproszony.  Co  szczególnie  istotne,  nie  zaprzeczył  natomiast,  że  takową  dysponuje, 
wskazał  za  to,  że  „uprawniony  jest  do  udostępnienia  wykonawcom  takiego  zakresu 

dokumentacji projekt

owej, jaka jest niezbędna do należytego wykonania zamówienia”.  

Odwołujący za co najmniej prawdopodobne uznał, że Konsorcjum Eurovia posiadało 

na etapie kalkulacji ofert takie dokumenty. 

Odwołujący  podkreślił,  że  nie  zarzuca  Zamawiającemu  naruszenia  reguł 

obowiązujących na etapie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców.  

Przyznał,  że  art.  38  ust.  1  Pzp  nakłada  na  instytucje  zamawiające  obowiązek 

udzielenia  odpowiedzi  na  pytania  jedynie  w  przypadku,  gdy  sprowadzają  się  one  do 
wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Według  Odwołującego  -  zupełnie  inaczej  jednak  zaniechanie  udzielenia  odpowiedzi 

na powyższe pytania powinno zostać ocenione na gruncie art. 31 d Pzp, który to przepis w 
sposób ogólny nakazuje Zamawiającemu zapewnienie, że udział podmiotu zaangażowanego 
w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. W tym katalogu niewątpliwie mieści 
się  obowiązek  uwzględnienia  tej  okoliczności  na  etapie  udzielania  odpowiedzi  na  pytania 
wykonawców.  

II.3.  Zarzut  zatajenia 

informacji  o  posługiwaniu  się  osobami,  które  brały  udział  w 

przygotowaniu postępowania (zarzut naruszenia art.  24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17 

pzp). 

Dalej,  stwierdził,  że  następczym,  skorelowanym  z  powyższym  zarzutem  skutkiem 

było naruszenie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp.  

Zwrócił  uwagę,  że  wypełniając  JEDZ  w  Części  III  sekcja  C  wykonawcy  zobligowani 

byli odpowiedzieć na następujące pytanie: Czy wykonawca łub przedsiębiorstwo związane z 
wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) 

winny spos

ób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? 

Pomimo  faktu,  że  Konsorcjum  Eurovia  było  w  pełni  świadome  uczestnictwa  Pana  M.  oraz 

Pana  K. 

w  przygotowaniu  dokumentacji  projektowej,  na  powyższe  pytanie  odpowiedziało 

przecząco (podobnie zresztą jak i pozostali konsorcjanci). 

Odwołujący podkreślił przy tym, że pytanie JEDZ dotyczy prostego, niepodlegającego 

subiektywnej ocenie, faktu, jakim jest udział wykonawcy (lub podmiotu z nim powiązanego) w 
przygotowaniu postępowania.  

Zdaniem  Odwołującego,  biorąc  pod  uwagę  treść  pytania,  bezwzględnym 

obowiązkiem  wykonawcy,  który  znajduje  się  w  sytuacji  analogicznej  do  tej  zaistniałej  w 
odniesieniu  do  Konsorcjum  Eurovia,  jest  (i)  udzielenie  odpowiedzi  twierdzącej,  (ii) 

ewentualne 

zaprezentowanie  argumentacji  uzasadniającej  brak  podstaw  do  wykluczenia 

(kwestią  odrębną,  niemającą  znaczenia  dla  niniejszego  sporu,  jest  etap,  na  którym  takie 
wyjaśnienia powinny być złożone).  

Podkreślił  jednak  należy,  że  samo  pytanie  nie  zawiera  elementu  ocennego  (który 

wskazany  jest  w  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp),  zatem  jedyną  prawidłowa  odpowiedzią  w 
przypadku Konsorcjum Eurovia powinna być odpowiedź twierdząca. 

Odwołujący wskazał, że przywołane pytanie nie jest jedynym w treści JEDZ, które nie 

w  pełni  oddaje  brzmienie  polskiej  ustawy  Pzp.  Podobnie  jest  chociażby  z  pytaniem 
dotyczącym  przesłanki  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp.  Przepis  ten  wskazuje,  że  wykluczenie 
następujące nie z tego tylko powodu, że z wykonawcą rozwiązano umowę, lecz wtedy, gdy 

to rozwi

ązanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jednakże pytanie JEDZ 

odnoszące  się  do  tej  przesłanki  w  ogóle  nie  wspomina  o  tym,  kto  (zamawiający  czy 
wykonawca)  ponosi  winę.  Obowiązkiem  wykonawcy,  który  znalazł  się  w  sytuacji,  w  której 
rozwiązano z nim umowę jest zatem udzielenie odpowiedzi twierdzącej, niezależnie od tego 

czy wykonawca jest winny tej sytuacji czy nie. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że istotnym  przy  składaniu informacji  wprowadzającej  w 

błąd jest także sposób działania wykonawcy.  

Stwierdził  przy  tym,  że  Konsorcjum  Eurovia  celowo  wprowadziło  Zamawiającego  w 

błąd chcąc potwierdzić brak podstaw do wykluczenia z postępowania.  

W opinii Odwołującego - w przypadku M. M. była to sytuacja, sprowadzająca się do 

dążenia wywarcia wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, który  ustalił, że 
ten brał udział w przygotowaniu postępowania i skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień. 
W ten sposób doszło do zmaterializowania się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (który to 

przepis z

akłada chociażby potencjalny wpływ na decyzje zamawiającego).  

Przekonywał  również,  że  z  odmienna  sytuacja  występuje  w  przypadku  Pana  G.  K., 

gdzie  doszło  do  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  (nie  przeprowadzono  bowiem  w 

zakresie tej osoby procedury 

wyjaśniającej), co uzasadniało zarzut naruszenia nie tylko art. 

24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ale i art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 

Nie  ulega  wątpliwości  Odwołującego,  że  bezwzględnym  obowiązkiem  wykonawcy 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest przekazanie instytucji zamawiającej informacji 

rzetelnych i prawdziwych. 

Wymóg ten ma szczególnie znaczenie w kontekście okoliczności 

rzutujących na ewentualne zaistnienie podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie 
zamówienia  publicznego,  tym  bardziej,  gdy  to  wykluczenie  miałoby  być  konsekwencją 
zakłócenia konkurencyjności.  

W  opinii  Odwołującego  -  zachowanie  Konsorcjum  Eurovia  stanowi  potwierdzenie 

działania w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.  

Zastrzegł  przy  tym,  że  nawet  jeśli  jednak  uznać,  że  w  odniesieniu  do  Konsorcjum 

Eurovia  nie  znajdzie  zastosowania  kwalifikowana  forma  zawinienia,  to  dla  uznania,  że 
wykonawca  złożył  informacje  wprowadzające  w  błąd  wystarczy  zwykła  lekkomyślność  lub 

niedbalstwo (zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp).  

Mając na uwadze całokształt przedstawionych zarzutów, Odwołujący stwierdził, że na 

podstawie powyższego stanu faktycznego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. 

II.4  Zarzut  zaniechania  przez  Z

amawiającego  przeprowadzenia  procedury 

wyjaśniającej w odniesieniu do doświadczenia konsorcjum Eurovia. 

Z

wrócił uwagę, że zgodnie z SIWZ, Tom I - IDW - w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit a, 

Zamawiający  wskazał,  że  jednym  z  warunków  udziału  w  postępowaniu  jest  wykazanie  się 
przez  wykonawcę „wykonaniem w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania 

ofert,  a 

jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie:  -1  zadanie 

obejmujące  budowę  lub  przebudowę  trasy  tramwajowej  /  tras  tramwajowych  lub  trasy 

kolejowej / tras kolejowych wraz z 

budową lub przebudową elektrycznej napowietrznej sieci 

trakcyjnej,  odwodnieniem  torowiska  oraz  budową  lub  przebudową  przystanków,  o  łącznej 
długości  min.  1,5  km  toru  pojedynczego;  -  1  obiekt  mostowy  o  obciążeniu  dla  klasy  A  dla 

drogi dwujezdniowej lub tunel drogowy, tramwajowy lub kolejowy

.” 

W

yjaśnił,  że  celu  spełnienia  powyższego  warunku  Konsorcjum  Eurovia  wskazało 

inwestycję pn.  „Przebudowa ulic  oraz  drogowych obiektów  inżynierskich  stanowiących ciąg 
drogi wojewódzkiej nr 503 w obszarze miasta Elbląga - etap I od Placu Słowiańskiego do ul. 

Obrońców  Pokoju,  przebudowy  trasy  tramwajowej  wraz  z  przebudową  elektrycznej 
napowietrznej  sieci  trakcyjnej,  odwodnieniem  torowiska  oraz  budową  i  przebudową 
przystanków,  o  łącznej  długości  4,250  km  toru  pojedynczego”,  która  to  inwestycja 
realizowana była przez polską spółkę z grupy Eurovia wspólnie z czeską spółką Eurovia S.C. 
a.s. z siedzibą w Pradze. 

Zauważył, że pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do 

złożenia  wyjaśnień  m.in.  w  przedmiocie  przedłożenia  dowodów  „określających  czy  roboty 
budowlane wykazane w JEDZ zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym 
czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo 
ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z 
uzasadnionej przyczyny  o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie jest w stanie uzyskać 

ty

ch dokumentów - inne dokumenty.”. 

W odpow

iedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum Eurovia pismem z dnia 31 grudnia 

2019 r. przedłożyło Zamawiającemu referencje udzielone wykonawcy przez Urząd Miejski w 
Elblągu. 

Dalej,  relacjonował,  że  Zamawiający  powziął  jednak  wątpliwości  co  do  treści 

przedstawion

ych mu referencji, bowiem nie wynikało z nich czy przedmiotowe roboty zostały 

wykonanie  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego 

i  zostały  prawidłowo  zakończone,  a 

zatem  w 

związku  z  tym,  w  dniu  10  stycznia  2020  r.  wystosował  ponowne,  uzupełniające 

wezwanie d

o złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie.  

W  odpowiedzi  z  dnia  16  stycznia  2020  r.  Konsorcjum  Eurovia  wyjaśniło,  że 

przekazane  pierwotnie  referencje  powinny  być  dla  Zamawiającego  wystarczającym 
dowodem na żądane wyjaśnienie. Swoje stanowisko oparł na orzeczeniu Izby, wskazujące, 
że  referencje  potwierdzają  należyte  wykonanie  robót.  Dodatkowo,  Konsorcjum  Eurovia 
załączyło kolejne referencje Urzędu Miejskiego w  Elblągu z  dnia 14  stycznia 2020  r., które 
wskazują,  że  „Konsorcjum  firm  (...)  w  latach  2011-2014  wykonało  (...)  roboty  budowlane 
między  innymi  polegające  na  przebudowie  torowiska  tramwajowego  o  długości  toru 

pojedynczego - 4 517,17m.

”. 

W  związku  z  tym  zarzucił  Zamawiającemu,  że  ten  pomimo  wnikliwej  analizy  treści 

referencji  przedstawionych  przez  Konso

rcjum  Eurovia,  pominął  okoliczność  wspólnej 

realizacji  tej  inwestycji  przez  dwóch  wykonawców  (z  których  tylko  jeden  ubiega  się  o 
udzielenie zamówienia w postępowaniu).  

Powołał  się  na  ogólnodostępne  informacje  zawarte  na  stronie  internetowej 

wykonawcy Eurovia Polska S.A., gdzie 

wykonawca ten wskazuje, że samodzielnie realizuje 

jako  główny  wykonawca  kontrakty  dotyczące  infrastruktury  stricte  drogowej  m.in.  budowa 
autostrad, obwodnic czy dróg ekspresowych.  

Natomiast  jak  wynika  ze  strony  internetowej  czeski

ej  spółki  Eurovia,  jej  głównym 

zakresem działalności jest budowa, przebudowa oraz remont torowisk tramwajowych. 

Oczywiste 

dla Odwołującego jest, że skoro zakres inwestycji realizowanej w Elblągu 

obejmował  zarówno  prace  drogowe,  jak  i  kolejowe,  to  podział  między  konsorcjantami 
przebiegał najpewniej właśnie wzdłuż tego zakresu (spółka polska - odpowiedzialna za drogi, 
spółka czeska - odpowiedzialna za tory).  

Konsekwencją  powyższego  dla  Odwołującego  była  konstatacja,  że  Konsorcjum 

Eurovia  posłużyło  się  doświadczeniem,  którego  prawdopodobnie  wcale  nie  nabyło.  Tym 
bardziej,  że  swoim  piśmie  Urząd  Miejski  w  Elblągu  wprost  wskazał,  że  to  konsorcjum 
realizowało roboty w zakresie torowiska (a nie polska spółka Eurovia). 

Odwołujący zwrócił uwagę, że nie mamy tutaj do czynienia z często powtarzającą się 

sytuacją,  w  której  konsorcjum  wykonawców  realizuje  niepodzielne  (lub  trudno  podzielne) 
zadanie.  Taki  przypadek  miałby  miejsce,  gdyby  obie  spółki  realizowały  np.  prace  torowe. 
Trudność z wydzieleniem zakresów, konieczność współpracy,  zbieżność przedmiotowa  - te 
okoliczności  przemawiałyby  za  zasadnością  przypisania  sobie  przez  obu  wykonawców 
doświadczenia w zakresie prac realizowanych wspólnie.  

Przekonywał,  że  w  sytuacji  jednak, gdy  podmioty  te realizując odrębne  zakresy  -  tj. 

jedna  spółka  odpowiada  za  roboty  drogowe,  druga  za  torowe,  nie  sposób  uznać,  że 
nabywają  one  doświadczenie  w  zakresie  prac,  które  faktycznie  realizował  drugi  z 
konsorcjantów. 

Zdaniem  Odwołującego  -  wykonawca  może  przypisać  sobie  doświadczenie  z 

r

ealizacji danej inwestycji jedynie w takim zakresie, w jakim samodzielnie je zrealizował. 

Wskazał,  że  istotny  jest  zakres  prac  wymagany  przez  zamawiającego  w  warunku 

oraz to, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował w wykonywaniu tych prac.  

W

obec  powyższego,  zasadnym  dla  Odwołującego  jest  stanowisko  wobec  którego 

Zamawiający miał obowiązek co najmniej wyjaśnić z Konsorcjum Eurovia jaki był faktyczny 

udział tej spółki w realizacji omawianej inwestycji.  

Powyższą argumentacją uzasadnił zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp jest zasadny. 

II.5.  Zarzut  niezasadnego  przyznania 

konsorcjum  Eurovia  punktów  z  tytułu 

doświadczenia kierownika robót elektrycznych. 

Zwrócił  uwagę,  że  z  treści  Formularza  ofertowego  Konsorcjum  Eurovia  wynika,  że 

wykonawca  ten  polega  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  (PROGREG  Budownictwo  Sp.  z 

o.o.) w zakresie osoby predestynowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych. 
Z  kolei  zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wskazuje,  że  z  tytułu 
doświadczenia tej osoby Konsorcjum Eurovia otrzymało dodatkowe punkty. 

Odwołujący  podniósł,  że  działanie  Zamawiającego  pozostawało  w  tym  zakresie 

sprzeczn

e z treścią art. 22a ust. 1 Pzp, bowiem przepis ten wprost wskazuje, że „wykonawca 

może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (...)  polegać  na 
zdolnościach (...)”.  

Zdaniem Odwołującego literalna wykładania tego przepisu wskazuje, że posiłkowanie 

się  zasobami  podmiotu  trzeciego  jest  dopuszczalna  jedynie  w  odniesieniu  do  spełnienia 
warunków udziału (a więc nie kryteriów oceny ofert). 

Argumentował,  że  jeśli  weźmiemy  pod  uwagę  treść  poprzednio  obowiązującego 

przepisu, który odnosił się do instytucji użyczania potencjału art. 26 ust. 2b Pzp, w brzmieniu 
sprzed lipca 2016 r., wskazywał, że wykonawca może polegać na określonych zasobach (nie 
definiował  jednak,  że  ma  się  to  odbywać  „w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków”),  a 

z

atem uznać należy, że po nowelizacji jedyną trafną interpretacją jest ta, która nie dopuszcza 

posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania dodatkowych punktów. 

II.6. 

Zarzut wadliwej oceny 

oferty Odwołującego. 

Niezależnie  od  nieprawidłowości  na  etapie  oceny  oferty  i  dokumentów  złożonych 

przez  Konsorcj

um Eurovia, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający  wadliwie ocenił również 

ofertę Odwołującego.  

Odwołujący zwraca uwagę na naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ustawy Pzp, 

którego  skutkiem  w  niniejszym  postępowaniu  było  niezasadne  odebranie  punktów 
Odwołującemu. 

Zauważył, że pismem z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 

do  wyjaśnień  m.in.  czy  Pan  K.  M.,  wskazany  jako  osoba  delegowana  do  pełnienia,  funkcji 

Kierownika budowy, posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w 

specjalności  inżynieryjnej  drogowej  bez  ograniczeń  zgodnie z  wymaganiami określonymi  w 

Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit b tiret trzecie i Rozdziale IV pkt 5.3.1 SIWZ. 

Wyjaśnił,  że  na  powyższe  żądanie  Zamawiającego,  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  z 

dnia  25  listopada  2019  r.  wskazał,  że  osoba  delegowana  przez  niego  do  pełnienia  funkcji 
Kierownika budowy, posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami 
budowlanymi  w  specjalności  kolejowej,  o  numerze  SWK/0071/OWOKol/13  z  dnia  01  lipca 
2013  roku.  Są  to  uprawnienia  niezbędne  do  wykazania  się  wymaganym  przez 

Zam

awiającego doświadczeniem osoby delegowanej na stanowisko Kierownika budowy.  

Po

wołał  się  na  okoliczność,  że  modyfikacja  SIWZ  Zamawiający  dopuściła 

doświadczenie  Kierownika  robót  torowych,  które  zdobył  posługując  się  ww  uprawnieniami 

(od

powiedzi na pytania z dnia 25 września 2019 r., zestawienie 2).  

Odwołujący zinterpretował zmianę SIWZ polegająca na dopuszczeniu doświadczenia 

przebudowy  tras  kolejowych  w  ten  sposób,  że  Kierownik  budowy  -  osoba  która  zdobyła  to 
doświadczenie  według  prawa  budowlanego  musi  posiadać  uprawnienia  budowlane  w 
specjalności  kolejowej  bez  ograniczeń.  Do  budowy  tras  kolejowych  nie  są  dopuszczone 
uprawnienia  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  bez  ograniczeń  i  taka  osoba  nie  ma 
prawa wybudować trasy kolejowej. 

W 

związku  z  tym  Odwołujący  uważał,  że  potwierdził  zatem  spełnienie  warunku 

wymaganego doświadczenia i wymaganych uprawnień Pana K. M.  

Za

rzucił,  że  Zamawiający  nie  odniósł  się  do  złożonych  przez  Odwołującego 

wyjaśnień, ani nie wskazał na ewentualne dalsze wątpliwości dotyczące powyższej kwestii.  

W  dniu  21  stycznia  2020  r.  Zamawiający  wraz  z  ogłoszeniem  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  przesłał  również  Odwołującemu  zbiorcze  zestawienie  ofert,  z 
których  Odwołujący  powziął  informację,  że  przedstawione  wyjaśnienia  nie  były,  w  opinii 
Zamawiającego,  wystarczające,  przez  co  w  zakresie  punktacji  dotyczącej  doświadczenia 
osób  (w  zakresie  doświadczenia  Kierownika  budowy),  Zamawiający  nie  przyznał 
Odwołującemu przysługujących mu punktów. 

W opinii Odwołującego - stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne i błędne,  

s

koro bowiem Zamawiający zdecydował się na  doprecyzowanie treści SIWZ w ten sposób, 

że  osoba,  która  pełnić  będzie  funkcję  Kierownika  budowy  mogła  nabyć  doświadczenie  nie 

tylko  jako  Kierownik  b

udowy,  kierownik  robót  drogowych,  ale  też  jako  kierownik  robót 

kolejowych  lub  kierownik  robót  torowych,  to  zrozumiałe  jest,  że  w  ślad  za  tą  zmianą  pójść 
powinna  również  stosowna  konsekwencja  w  zakresie  uprawnień,  którymi  powinna  się 
wykazać  ta  osoba.  Pozostawienie  bowiem  uprawnień  w  pierwotnym  kształcie  (tj. 
dostosowanych  do  wymagań  w  zakresie  inwestycji  drogowych)  czyniłoby  wprowadzoną 
zmianę pozorną. 

Podkreślił, że doświadczeniem w budowie tras kolejowych mogą się wykazać jedynie 

osoby, które dysponują uprawnieniami w branży kolejowej, a nie drogowej. 

Nawet więc jeżeli osoba, która ma spełnić ten warunek prowadziła roboty na kolei, a 

zatem  spełnia  warunek  w  zakresie  doświadczenia,  to  może  nie  mieć  wymaganych 
uprawnień,  tj.  w  branży  drogowej,  bo  przy  prowadzeniu  prac  kolejowych  nie  jest  ono 
wystarczające,  a  musi  mieć  inne  uprawnienia  (kolejowe).  Zatem  w  stosunku  do  tak 
postawionego  warunku  mógłby  on  zostać  spełniony,  jeżeli  osoba  miałaby  podwójne 

uprawnienia  - 

w  branży  kolejowej  i  drogowej,  jednakże  nigdzie  w  SIWZ  nie  został  ten 

warunek  wskazany.  To  prowadzi  do  nierównego  traktowania  wykonawców,  także  z  tego 
powodu, iż od niektórych wykonawców wymaga się więcej niż od innych. 

Dalej,  wyjaśnił,  że  wezwaniem  z  dnia  20  listopada  2019  r.,  Zamawiający  wezwał 

Odw

ołującego również do wyjaśnienia, czy wszystkie zadania, w realizacji których brał udział 

J.  M. 

(predestynowany  do  roli  kierownika  robót  elektrycznych)  wskazane  w  pkt  3  tiret 

pierwsze  Formularza  Ofertowego  obejmowały  roboty  budowlane  polegającego  na  budowie 
lub  przebudowanie  sieci  trakcyjnej  o  długości  odcinka  min.  1000  m  dla  każdej  roboty 

budowlanej. 

Na powyższe wątpliwości Odwołujący pismem z dnia 25 listopada 2019 r. wyjaśnił, że 

wszystkie  zadania,  w  których  realizacji  brał  udział  J.  M.  obejmowały  przebudowę  sieci 
trakcyjnej o długości odcinka min. 1000m dla każdej roboty budowlanej.  

Odwołujący  był  przekonany,  że  rozwiał  wątpliwości  Zamawiającego  jednoznacznie 

potwierdzając okoliczność, o którą został zapytany.  

Jednocześnie  Odwołujący  podkreślił,  że  wskazał  precyzyjne  nazwy  projektów,  które 

w treści Formularza Ofertowego zostały przywołane poprzez opis inwestycji. 

Zaznaczył również, że obie formy (zarówno opisowe, jak i poprzez nazwę inwestycji) 

pozostają w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ.  

W  swoim  odwołaniu  zaprezentował  zestawienie  inwestycji  wymienionych  w 

Formularzu  Ofertowym  oraz  tych  ujęte  w  treści  wyjaśnień,  twierdząc,  że  są  to  te  same 

inwestycje, a zatem stan

owisko Zamawiającego jest nieuzasadnione. Zaprzeczył, że zmienił 

ofertę, a odjęcie punktów uznał za wadliwe na etapie oceny ofert.  

Pismem  z  dnia  3  lutego  2020  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego – Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN 

Rai

l Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej 

zgłosili  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego, 
zwani  dalej  Przystępującym,  a  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjnych  Robót 

Kolejowych TOR-

KRAK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłosił takie swoje przystąpienie po 

stronie Odwołującego. 

Pismem  z  dnia  11  lutego  2020r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o jego oddalenie w całości. 

Jednocześnie,  pismem  z  dnia  10  lutego  2020  r.  Przystępujący  wnosił  o  odrzucenie 

odwołania  w  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  31d  ustawy  Pzp,  jako  zarzutu 
spóźnionego i  oddalenie  odwołania  w  zakresie pozostałych  zarzutów  -  jako bezzasadnych; 
ewentualnie o oddalenie odwołania w całości - jako bezzasadnego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 
25  września  2019  r.,  oferty  Odwołującego  i  Przystępującego,  a  także  dokumentu  JEDZ 
Odwołującego i Przystępującego, polecenia służbowego nr 110/2019 z dnia 16 sierpnia 2019 

r., wezwania 

Przystępującego przez Zamawiającego z dnia 20 listopada 2019 r. na zasadzie 

art.24 ust.10 w związku z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp do wykazania, że udział M. M. nie 
doprowadził do zakłócenia konkurencji, korespondencji mailowej pomiędzy Zamawiającym a 
Przystępującym  z  dnia  4  grudnia  2019  r.,  odpowiedzi  Przystępującego  na  powyższe 
wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2019 r., pisma Zamawiającego z dnia 20 grudnia 
2019  r.,  poświadczenia  wykonania  robót  budowlanych  z  dnia  20  czerwca  2016  r. 

Wiceprezyde

nta  Miasta  Elbląga,  wezwania  Przystępującego  z  dnia  10  stycznia  2020  r.  do 

wyjaśnienia  powyższego  poświadczenia,  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  z  dnia  16 
stycznia  2020  r.  wraz  z  pismem  z  dnia  14  stycznia  2020  r.  Urzędu  Miejskiego  w  Elblągu, 
wezwania  Odwołującego  przez  Zamawiającego  z  dnia  20  listopada  2019  r.  na  zasadzie 
art.26  ust.3  ustawy  Pzp  w  zakresie  uprawnień  budowlanych  K.  M.  i  J.  M.,  odpowiedzi 
Odwołującego  na  to  wezwanie  z  dnia  25  listopada  2019  r.,  pisma  procesowego 
Przystępującego z dnia 10 lutego 2020 r. wraz załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na 
odwołanie z dnia 11 lutego 2020 r. wraz z załącznikami, jak również na podstawie złożonych 
na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1,  art.22 ust.1a, art.24 ust.1 pkt 

w  związku  z  art.24  ust.10,  art.24  ust.1  pkt  16  i  17,  art.26  ust.4,  art.31d,  art.  91  ust.1 

ustawy Pzp.  

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, 

istotnym  z

agadnieniem wymagającym  rozstrzygnięcia była kwestia  oceny  czy  Zamawiający 

przeprowadził  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 
warunkach powodujących zakłócenie konkurencji, a związku z tym czy był on zobowiązany 

do wykluczenia Pr

zystępującego z przedmiotowego przetargu z tego powodu, że podmiot z 

nim  związany  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

W  odniesieniu  do  zarzutu 

dotyczącego  spóźnienia  złożenia  przez  Przystępującego 

wyjaśnień  dot.  okoliczności  udziału  M.  M.  skierowanego  do  realizacji  zamówienia  jako 
głównego  projektanta  podczas,  gdy  osoba  ta  brała  udział  w  przygotowaniu  dokumentacji 

projektowej 

–  tom  V  SIWZ  Zamawiającego  i  ta  sytuacja  doprowadziła  do  zakłócenia 

konkurencji, to jest 

zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp, 

Izba uznała go za bezzasadny.  

W  zakresie  koniecznym  do  rozpoznania  tego  zarzutu  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający 

pismem  z  dnia  20  listopada  2019  r.  wezwał  Przystępującego  na  zasadzie  art.24  ust.10  w 
związku z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp do wykazania, że udział M. M. nie doprowadził do 
zakłócenia konkurencji, jako, że dokumentacja projektowa znajdująca się w Tomie  V SIWZ 
była sporządzona przez tę osobę.  

Przy  czym 

Zamawiający  wyznaczył  wykonawcy  termin  udzielenia  odpowiedzi  w  tej 

materii do dnia 25 listopada 2019 r. włącznie. 

Z  akt  sprawy 

odwoławczej  wynika,  że  Przystępujący  z  powodu  problemów 

technicznych ze skrzynką mail  dopiero  w  dniu 4 grudnia 2019 r.  powziął  wiadomość  o tym 

p

iśmie,  wnosząc  o  udzielenie  mu  dodatkowego  terminu  do  dnia  6  grudnia  2019  r.,  na  co 

Zamawiający wyraził zgodę. 

Natomiast,  dowód  Przystępującego  ze  zrzutu  z  ekranu  potwierdził,  że  sporne 

wezwanie  nie  zostało  skierowane  do  niego  za  pośrednictwem  platformy  przetargowej 
wskazanej w SIWZ i nie zostało przekazane na adres mailowy zadeklarowany w jego ofercie. 

Dodatkowo, 

Izba stwierdziła, że w tym nowo wyznaczonym terminie została udzielona 

odpowiedź Zamawiającemu. 

Na  rozprawie  zarówno  Zamawiający,  jak  i  Odwołujący  powyższych  okoliczności  nie 

zakwestionowali  i  nie  przeprowadzili  jakiegokolwiek  przeciwdowodu  na  fakty  przeczące 
powyższym ustaleniom. 

Jednocześnie  w  swoim  odwołaniu  w  pkt  8  na  stronie  7  odwołania  sam  Odwołujący 

przyznał, że ma świadomość możliwości zaistnienia potencjalnych problemów związanych z 
prowadzeniem  korespondencji,  które  są  skutkiem  elektronizacji  systemu  zamówień 

publicznych. 

Mając na uwadze powyższy stan rzeczy, Izba nie mogła uznać za słuszne stanowiska 

Odwołującego  o  uznaniu,  że  rzekomo  powstałe  opóźnienie  w  przekazaniu  odpowiedzi  na 
wezwanie Zamawiającego może prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 

ust.1 pkt 19 ustawy Pzp. 

Przechodząc  do  rozpoznania  zarzutu  bezzasadnego  uznania  przez  Zamawiającego 

wyjaśnień Przystępującego z dnia 4 grudnia 2019 r. w okolicznościach nie wykazania przez 

ni

ego,  że sytuacja udziału  M.  M.  nie spowodowała zakłócenia konkurencji,  a także zarzutu 

zaniechania 

Zamawiającego  wezwania  Przystępującego  do  wyjaśnienia  udziału  G.  K.  w 

sporządzeniu  dokumentacji  projektowej,  obecnie  dedykowanego  w  zamówieniu  jako 

podwykonawca

, Izba uznała te zarzuty za niepotwierdzone.  

Izba ustaliła, że G. K. na podstawie umowy z dnia 14 maja 2010 r. wraz z aneksami 

świadczył  usługi  projektowe  polegające  na  aktualizacji  dokumentacji  projektowej  wraz  z 

doprojektowaniem  części  linii  tramwajowej  z  układem  zasilania  dla  inwestycji  w  zakresie 
analogicznym jak obecny przedmiot zamówienia. 

Jednocześnie,  Izba  stwierdziła,  że  M.  M.  na  podstawie  umowy  z  dnia  5  września 

2014  r.  wraz  z  aneksami  świadczył  usługi  projektowe  stanowiące  kontynuację  powołanej 
wyżej umowy. 

Dodatkowo,  Izba  ustaliła,  że  w  pkt  4  rozdziału  III  Instrukcji  dla  wykonawców 

Zamawiający postanowił, że materiały dołączone do Tomu V SIWZ: 

4.1.Projekt Budowlany  opracowany przez Meritum Projekt M. M. 

(styczeń 2018 rok), 

4.2.Projekt  Wykonawczy  opracowany  przez  konsorcjum  fi

rm  w  składzie:  G.  K. 

PROGREG i M.S.M. „Pontex” sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach 

nie  stanowią  opisu  przedmiotu  zamówienia  poza  zakresem  wskazanym  w  Tomie  III 

SIWZ 

– Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”) jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te 

materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne 

ryzyko.   

Zamawiający  postanowił  również,  że  stosownie  do  pkt  5  rozdziału  III  Instrukcji  dla 

wykonawców  Wykonawca  jest  m.  in.  zobowiązany  do  optymalizacji  projektu  budowlanego 

zgodnie 

z  zasadami  określonymi  w  PFU  oraz  wykonać  pozostałe  projekty  przewidziane  w 

Umowie,  a  także  uzyskać  wszelkie  niezbędne  decyzje  administracyjne.  Wykonawca  jest 
uprawniony  wykorzystać  opracowania  projektowe  przekazane  przez  Zamawiającego  w 
celach  informacyjnych  z  wyjątkiem  zakresu  wiążącego  dokumentów  określonych  w  PFU. 

Przekazane dokumenty w celach informacyjnych ni

e stanowią opisu przedmiotu zamówienia 

poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie 
w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. 

Nadto,  ustalono  w  zakresie  wymaganym  do  rozstrzygni

ęcia  tej  sprawy,  że 

Zamawiający w pkt 1.2. Tomu III Program Funkcjonalno-Użytkowy wprowadził postanowienia 
dotyczące  optymalizacji  dokumentacji  projektowej,  zastrzegając,  że  dokumentacja 
Projektowa dostarczona przez Zamawiającego (Tom V SIWZ): 

- Projekt Budowlany  opracowany przez Meritum Projekt M. M. 

(styczeń 2018 rok) 

Projekt  Wykonawczy  opracowany  przez  konsorcjum  firm  w  składzie:  G.  K. 

PROGREG  i 

M.S.M.  „Pontex”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Mysłowicach  nie  stanowi  opisu 

przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący.  

Izba  dostrzegła  również,  że  w  tym  Tomie  Zamawiający  postanowił,  że  Wykonawca 

otrzymuje  te  materiały  jedynie  w  celach  poglądowych  i  może  je  wykorzystać  oraz 
interpretować na własne ryzyko.  

Stwierdzono  również,  że  Zamawiający  wyraźnie  zastrzegł,  że  Wykonawca 

uprawniony  jest  wykorzystać  opracowania  projektowe  przekazane  przez  Zamawiającego 

w 

celach  informacyjnych  i  wykorzystać  je  na  własne  ryzyko.  Wykonawca  będzie 

odpowiedzialny 

zarówno  za  wykonywane  przez  siebie  opracowania  projektowe  jak  i 

wykorzystywane przez siebie opracowania projektowe przekazane prze

z Zamawiającego jak 

projektant w rozumieniu Prawa budowlanego. Wykonawca jest zobowiązany zapewnić stały 
nadzór autorski zgodnie z wymogami Prawa budowlanego. 

Izba  u

staliła  również,  że  na  podstawie  pkt  2.2.  Tomu  III  Program  Funkcjonalno-

Użytkowy Zamawiający wraz z PFU udostępnił jako dokumenty wiążące Wykonawcę: 

decyzję z dnia 11 sierpnia 2017 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego 

nr 65/17/W-

CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca 

decyzję z dnia 9 września 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego 

nr 68/13/W-

CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca 

decyzję z dnia 9 września 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego 

nr 69/13/W-

CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca 

decyzję z dnia 24 stycznia 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego 

nr 6/13/W-

cp wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowiec 

decyzję Prezydenta Miasta Katowice z dnia 30 stycznia 2012 roku nr 5/Ś/12 o 

środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) 

dokumentację 

geotechniczną 

warunków 

gruntowo-wodnych 

podłoża 

projektowanego  przedłużenia  linii  tramwajowego  nr  15  do  osiedla  Zagórze  w  Sosnowcu 
(wrzesień 2010) 

pismo  Urzędu  Miasta  Sosnowiec  z  dnia  23  stycznia  2019  roku  nr 

JRP.7011

.35.4.2019.SA  wraz  z  załącznikiem  mapowym  w  zakresie  przebiegu 

projektowanego ciągu pieszo – rowerowego.  

Ustalono 

również,  ze  wśród  wiążących  dokumentów  nie  wymieniono  dokumentacji 

projektowej sporz

ądzonej przez G. K. i M. M. 

Izba ustaliła również, że sam PFU został autoryzowany przez inne osoby niż G. K. i 

M. M.

, natomiast na podstawie polecenia służbowego nr 110/2019 z dnia 16 sierpnia 2019 r. 

Kierownika  Zamawiającego  powołano  komisję  przetargową  do  przygotowania  i 

przeprowadzenia  pr

zedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w 

której składzie nie zostały wskazane osoby G. K. i M. M. 

Oceniając powyższy stan faktyczny, w oparciu o powyższy materiał dokumentacyjny, 

na  wstępie  wymaga  powołania  przepis  cyt.  wyżej  art.24  ust.1  pkt  19  ustawy  Pzp,  w  myśl 
którego, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział 
w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub  którego  pracownik,  a  także 
osoba  wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej 
umowy  o  świadczenie  usług,  brał  udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że 
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez 
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

Dokonując  wykładni  powyższego  przepisu  obowiązującego  prawa  należało  przyjąć, 

że sam udział tych osób w przygotowaniu tego postępowania jest wątpliwy z tego powodu, 
że  osoby  te  w  ogóle  nie  były  upoważnione  do  podejmowania  jakichkolwiek  czynności 
związanych  z  przygotowaniem  tego  postępowania,  co  jednoznacznie  wynika  z  cyt.  wyżej 
polecenia służbowego.  

Według zapatrywania Izby - zarówno M. M., jak i G. K. nie wykonywali i nie wykonują 

również pracy na rzecz Przystępującego w granicach powyższego przepisu, w szczególności 
nie są zobowiązani do sporządzenia oferty.  

Potwierdza to umowa przedwstępna o współpracy z dnia 20 września 2019r. zawarta 

pomiędzy  Przystępującym  a  M.  M.,  która  ma  charakter  warunkowy  i  jej  uruchomienie  jest 
uzależnione od wyniku przetargu ( vide: § 1 ust.2 cyt. umowy). 

Natomiast,  oddanie  do  bezpośredniej  dyspozycji  wykonawcy  i  przekazanie  do 

nieograniczonego wykorzystania doświadczenia i wiedzy (referencji) – w przekonaniu Izby – 
miało jedynie umożliwić udział Przystępującego w zamówieniu (por. § 1 ust.2 cyt. umowy) i 
ewentualnie  potwierdzić  spełnienie  przez  niego  warunku  udziału  w  postępowaniu 
przetargowym, a nie miało na celu wpływanie na przebieg przedmiotowego postępowania o 
udzielenie zamówienia publicznego, które utrudniałoby konkurencję. 

Jeżeli  chodzi  o  umowę  przedwstępną  z  dnia  18  października  2019  r.  zawartą 

pomiędzy  KZN  Rail  sp.  z  o.o.  a  P.  Ł.  K.(  o tym  samym  nazwisku  co  G.  K.  -  autor  spornej 
części  dokumentacji  projektowej),  Izba  potraktowała  ją  za  niezwiązaną  z  zarzutem 
odwołania, z uwagi na brak tożsamości osób. 

Niezależnie, od powyższego Odwołujący nie udowodnił, że zarówno G. K., jak i M. M. 

brali  udział  w  udzielaniu  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców,  co  mogłoby  świadczyć  o 

nie

dopuszczalnym zakłóceniu konkurencji. 

Samo  postanowienie,  o  którym  mowa  w  §  15  umowy  z  dnia  5  września  2014  r.  o 

zobowiązaniu  do  nieodpłatnego  udzielania  odpowiedzi  na  zadane  przez  wykonawców 

pytania  podczas  opracowywania  ofert  dotyczy  innego  zakresu  zada

nia  polegającego  na 

wykonaniu  opracowania  dokumentacji  projektowej,  a  nie  wykonania  zamówienia  w  formule 

zaprojektuj wybuduj.  

Poza tym, to postanowienie umown

e nie dowodzi, że M. M. faktycznie uczestniczył w 

udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców.  

Nie uszła również uwadze Izby okoliczność, że Zamawiający ustanowił aż 73 dniowy 

termin  składania  ofert,  znacznie  przekraczający  termin  określony  w  przepisie  art.43  ust.2 
ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty 
określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie art. 11   ust.  8,  termin  składania  ofert  nie 
może  być  krótszy  niż  35  dni  od  dnia  przekazania  ogłoszenia  o  zamówieniu  Urzędowi 

Publikacji Unii Europejskiej.  

Nadto,  istotne  jest,  że  Zamawiający  udostępnił  wszystkie  posiadane  materiały 

niezbędne  do  sporządzenia oferty,  a także takie,  które mogły  mieć charakter  pomocniczy  i 
niewiążący, w tym nieaktualną dokumentację projektową, sporządzoną przez M. M. i G. K., 
której walor jakościowy podważał na rozprawie sam Odwołujący. 

Powyższe  działania  Zamawiającego,  łącznie  z  wezwaniem  Przystępującego  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących przesłanek z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp – w opinii Izby – 
świadczą  o  tym,  że  Zamawiający  dążył  do  zagwarantowania  transparentności  i 
konkurencyjności przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Ostatecznie  z  zestawienia  zaoferowanych  wartości  prac  projektowych  wynika,  że 

Odwołujący zadeklarował cenę brutto: 5 313 600,00 zł, zaś Przystępujący cenę brutto nawet 
wyższą od konkurenta w wysokości 5 392 657,79 zł, co wskazuje, że Odwołujący nie mógł 
ponieść  straty  w  wysokości  około  3  mln  zł  (vide:  protokół  z  rozprawy)  w  następstwie 
zakłócenia konkurencji. 

Powyższe  porównywalne,  rynkowe  ceny  za  wykonanie  dokumentacji  projektowej 

potwierdzają  ustalenia  Izby  o  zachowaniu  przez  Zamawiającego  konkurencyjności 
przeprowadzonego postępowania przetargowego. 

Rozpoznając  kolejny  zarzut  dotyczący  obowiązku  Zamawiającego  przeprowadzenia 

procedury  wyjaśniającej  wobec  G.  K.,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  jest  on  oczywiście 
bezzasadny,  a  to  z  tego  względu,  że  osoba  ta  w  ogóle  nie  występuje  jako  podmiot,  który 
udostępnia swój zasób (vide: zobowiązanie PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w 

Krakowie, gdzie jednym z re

prezentantów jest P. Ł. K., a nie G. K.). 

W odniesieniu do zarzutu zaniechania  zapewnienia przez Z

amawiającego, że udział 

tych podmiotów w postępowaniu nie zakłóci konkurencji(art.31d ustawy pzp) Izba uznała go 
za spóźniony, a zatem jako taki nie podlegający rozpoznaniu.  

Za  podstawę  do  jego  zgłoszenia  Odwołujący  powołał  się  czynności  Zamawiającego 

dokonywane na etapie tworzenia SIWZ 

– odpowiedzi na pytania wykonawców nr 33, 34, 35. 

Jeżeli  Odwołujący  miał  zastrzeżenia,  co  do  umieszczenia  w  SIWZ  niewiążącej 

dokumentacji  projektowej,  albo  oczekiwał  od  Zamawiającego  dodatkowych  informacji 
mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty  powinien  na  tamtym  etapie  postępowania 
skorzystać ze środka ochrony prawnej.  

W  takiej  sytuacji  należało  przyjąć,  że  termin  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej 

już upłynął. 

Zgodnie  z  art.182  ust.2  pkt  1  ustawy  Pzp  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  a  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 
10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub 
zamieszczenia specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia na  stronie internetowej  – jeżeli 
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11. 

Nie potwierdził się również zarzut zatajenia informacji o osobach, które brały udział w 

przygot

owaniu postępowania z ramienia Przystępującego (art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy 

Pzp), 

skoro osoby te nie miały umowy na doradztwo z Przystępującym, a zatem nie mógł on 

wprowadzić w jakikolwiek sposób Zamawiającego w błąd. 

Zdaniem Izby 

– Odwołujący nie udowodnił przesłanek z przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i 

pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:  

wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 
wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 
przedstawić wymaganych dokumentów; 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

inf

ormacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Jeżeli  chodzi  o  zarzut  zaniechania  wyjaśnienia  jakie  doświadczenie  zdobył 

Przystępujący na kontrakcie w Elblągu (jaki był jego faktyczny udział), bowiem wykonywał to 
zamówienie z innym podmiotem Eurovia s.c. Czechy (zarzut naruszenia art.26 ust.4 ustawy 

Pzp), 

to zebrane w sprawie dowody potwierdzają, że jako lider Przystępujący wykonał roboty 

w referencyjnym zakresie. 

Izba ustaliła, że okolicznością bezsporną pomiędzy stronami i uczestnikiem była treść 

pisma z dnia 14 stycznia 2020 r. Urzędu Miejskiego w Elblągu potwierdzającego wykonanie 
referencyjnej roboty budowlanej przez Przystępującego w konsorcjum z Eurovia s.c. Czechy. 

Zgodnie  z  pkt  24  umowy  konsorcjum  z  dnia  20  marca  2011r. 

zawartej  pomiędzy 

Przystępującym  a  Eurovia  s.c.  Czechy  postanowiono,  że  wszystkie  roboty  budowlane  i/lub 
związane  z  przedmiotem  Kontraktu  wykona  lider  Konsorcjum.  W  umowie  tej  w  słowniczku 

wskazano jako Lidera konsorcjum Eurovia Polska S.A. 

– Przystępującego. 

Odnosząc  się  do  dalszego  zastrzeżenia  stron  tej  umowy  o  ewentualnym 

nieodpłatnym  udostępnieniu  Liderowi  Konsorcjum  wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie 
wykonania  robót  objętych  kontraktem,  to  –  według  zapatrywania  Izby  –  nie  ma  ono 
większego  znaczenia  przy  bezpośredniej  realizacji  inwestycji  budowlanej  przez  obu 
konsorcjantów. 

Jeżeli chodzi o wydruk ze strony internetowej Przystępującego, na której znajduje się 

opis  jego  doświadczenia  i  zakresu  jego  działalności,  to  informacja  tam  zawarta  ma  zbyt 
ogólny charakter, aby można było przypisać mu jedynie doświadczenie w branży drogowej. 

W  ulotce  tej  jest  mowa  również  o  realizacjach  przez  Przystępującego  na  rzecz 

rozwoju infrastruktury kolejowej. 

Nie  są  zatem  prawdziwe  twierdzenia  Odwołującego,  że  jego  konkurent  w  ogóle  nie 

działa w branży kolejowej. 

Izba  za  nieprzydatny  do  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  uznała  dowód 

Odwołującego  z  wykazu  robót  wykonywanych  na  20  kontraktach  przez  Przystępującego 
wraz  z  20  referencjami  wystawionymi  przez  poszczególnych  Zamawiających  dla 
Przystępującego,  bowiem  inwestycje  te  były  realizowane  w  okresie  poprzedzającym 
zamówienie wykonywane w Elblągu w latach 2011 – 2014 i nie mogą one jedynie w trzech 
przypadkach  przesądzać  o  zakresie  wykonywanych  przez  Przystępującego  robót  na 
późniejszym kontrakcie. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  niezasadnego  przyznania  P

rzystępującemu  punktów  z 

tytułu  doświadczenia  kierownika  robót  elektrycznych  w  przypadku  korzystania  z  zasobu 

podmiotu trzeciego, to jest 

błędnego zastosowania przepisu art.22a ust.1 ustawy Pzp, Izba 

uznała za prawnie dopuszczalne dodatkowe punktowanie w kryterium oceny ofert personelu, 
który będzie wykonywał roboty budowlane w ramach podwykonawstwa. 

Przepis na który powołuje się Odwołujący dotyczy udziału osób trzecich w wykonaniu 

przedmiotu zamówienia, natomiast ocena w kryterium oceny ofert wynika z przepisów art.91 

ust.1 i nast. ustawy Pzp 

Izba  nie  podzieliła  również  argumentacji  Odwołującego  dotyczącej  zarzutu  wadliwej 

oceny  jego  oferty  w  zakresie  kierownika  b

udowy  oraz  robót  elektrycznych,  tj.  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp, bowiem deklaracje dotyczące tych 
osób znajdujące się bezpośrednio w ofercie nie mogą podlegać jakimkolwiek zmianom. 

Izba ustaliła w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia sprawy, że stosownie do pkt 

5.3.1 oraz 5.3.3 rozdziału XIV IDW w zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający wymagał, 
aby  Wykonawca  wykazał  dodatkowe  doświadczenie  osób  wskazanych  do  realizacji 
zamówienia  dla  kierownika  budowy  i  kierownika  robót  elektrycznych.  Zgodnie  z  tym 
kryterium  wykonawca  mógł  otrzymać  dodatkowe  punkty  jeżeli  wykazał  odpowiednio,  że 
osoba  wyznaczona  do  realizacji  zamówienia,  posiadająca  uprawnienia  do  kierowania 
robotami  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  bez  ograniczeń ,  w  okresie 
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała na stanowisku Kierownika 
budowy  lub  Kierownika  robót  drogowych  lub  Kierownika  robót  kolejowych  lub  Kierownika 
robót  torowych,  robotami  budowlanymi  polegającymi  na  budowie  lub  przebudowie  trasy 
tramwajowej / tras tramwajowych lub trasy kolejowej / tras kolejowych o długości min. 1 km 
toru  pojedynczego    oraz  jeżeli  osoba  wyznaczona  do  realizacji  zamówienia  na  stanowisku 

kierownika robót elektrycznych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami 
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń  elektrycznych 
i  elektroenergetycznych  bez  ograniczeń  w  okresie  ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu 
składania  ofert  kierowała  jako  Kierownik  Budowy  lub  Kierownik  robót  elektrycznych  lub 
Kierownik  robót  elektroenergetycznych  więcej  niż   dwoma  robotami  budowlanymi 
obejmującymi  budowę  lub przebudowę  sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000 m dla 
każdej roboty budowlanej.  

Izba  stwierdziła  również,  że  w  swojej  ofercie  Odwołujący  w  celu  uzyskania 

dodatkowych  punktów  w  kryterium  zadeklarował  osobę  K.  M.  oświadczając,  iż  posiada  on 

uprawnienia budowlane bez ogra

niczeń nr SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01.07.2013r. oraz 

wskazał na jego doświadczenie przy realizacji następujących zadań:  

a. „Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, 

odcinek  Warszawa  Zachodnia  -  Skierniewice,  w  ra

mach  Projektu  POliŚ  7.1  -  24.1 

„Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A -odcinek Warszawa Zachodnia - 

Miedniewice (Skierniewice),   

b. „Przebudowę układu torowego na przystanku osobowym Gdańsk Oliwa”,  
c.  „Realizację  linii  kolejowej  Nr  131  Chorzów  Batory  -  Tczew,  odcinek  Bydgoszcz 

Główna - Zduńska Wola - Chorzów Batory” dla części obejmującej wykonanie robót w torze 
nr  1  i  2  na  szlaku  Zaryń  -  Piotrków  Kujawski  i  stacjach:  Lipie  Góry,  Chełmce,  Piotrków 
Kujawski” , 

d.  „Przebudowę  układu  torowego  polegająca  na  pojedynczej  wymianie  szyn  R  65 

typu 60 E1 na odcinku 16,328 km oraz szyn R 65 na odcinku 0,900 km wraz z wykonaniem 

spawów  termitowych  metodą  SoWoS,  ustawieniem  punktów  stałych  i  wykonaniem  metryki 

toru 

bezstykowego dla 8,085 km toru”,  

e.  „Rewitalizację  linii  kolejowej  nr  171  na  odcinku  posterunek  odgałęźny  Kozioł  - 

posterunek bocznicowy Juliusz w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na południowo 

wschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami”. 

Z  powyższego  wynika,  że  Odwołujący  w  swojej  ofercie  nie  wskazał  rodzaju 

uprawnień K. M., co nie uszło uwadze Zamawiającego, który wezwał Odwołującego pismem 

z dnia 20 listopada 2019 r. 

do wyjaśnienia, czy ta osoba wskazana jako osoba delegowana 

do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  posiada  uprawnienia  budowlane  do  kierowania 
robotami  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  bez  ograniczeń  zgodnie  z 
wymaganiami określonymi w rozdziale V pkt II ppkt 2 lit b tiret trzecie i w rozdziale XIV pkt 

5.3.1 SIWZ.  

Pismem 

z dnia 25 listopada 2019 r. stanowiącym odpowiedz na powyższe wezwanie 

Zamawiającego  Odwołujący  wyjaśnił,  iż  osoba  ta  posiada  uprawnienia  budowlane  bez 
ograniczeń  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  kolejowej,  o  numerze 

SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01.07.2013r.  

Według  Izby  -  powyższe  wyjaśnienia  nie  czyniły  zadość  powołanym  wyżej 

postanowieniom  SIWZ  odnoszącym  się  do  możliwości  przyznania  dodatkowej  punktacji  w 

kryterium oceny ofert. 

Izba  nie  znalazła  uzasadnienia  do  dokonywania  wykładni  funkcjonalnej  spornych 

uprawnień,  skoro  ich  znaczenie  wynika  z  literalnego  brzmienia  powołanych  wyżej 
postanowień SIWZ. 

Takie  podejście  oznaczałoby  naruszenie  zasady  równości  i  konkurencyjności 

opisanej w art.7 ustawy Pzp. 

Oceniając  ofertę  Odwołującego  w  zakresie  doświadczenia  J.  M.,  gdzie  Odwołujący 

zadeklarował: 

a.  Wymianę  sieci  trakcyjnej  na  linii  kolejowej  nr  141  w  ramach  naprawy  szkód 

górniczych,   

b. Wymianę trakcji i słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii 

kolejowej nr 657,   

c. Wymianę trakcji i bramek słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych 

na linii kolejowej nr 171,   

d. Naprawę i regulację sieci trakcyjnej na szkodach na liniach kolejowych nr 138 oraz 

e. Wymianę kompleksową sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza 

Towarowa - post. odg. Panewnik, tor nr 1 i nr 2

, Izba uznała, że po jego wyjaśnieniach brak 

było podstaw do przyznania dodatkowej punktacji w sposób przez niego wnioskowany. 

Zważywszy, że na tle powyższego wskazywanego doświadczenia Zamawiający miał 

wątpliwości wezwał on Odwołującego w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. do uzupełnienia 
formularza JEDZ oraz złożenia wyjaśnień.  

Izba  ustaliła,  że  w  odpowiedzi  na  to  wezwanie  Odwołujący  pismem  z  dnia  25 

listopada  2019  r.  udzie

lił wyjaśnień, iż  wszystkie zadania,  w których realizacji brał udział J. 

M. 

obejmowały przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000m dla każdej roboty 

budowlanej.  

Izba  stwierdziła,  że  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  w  kryterium  oceny  ofert 

Odwołujący wyspecyfikował następujące zadania:  

a. „Prace na linii kolejowej PKP PLK S.A. nr 141 relacji Katowice Ligota - Gliwice w 

km 8,060 - 

10,900 związane z naprawą szkód wyrządzonych ruchem zakładu górniczego”,  

b.  „Prace  na  linii  kolejowej  PKP  PLK  S.A.  nr  657  związane  z  naprawą  szkód 

górniczych dla potrzeb kopalni „Wirek”,  

c.  „Wykonanie  rewitalizacji  linii  kolejowej  nr  171  na  odcinku  posterunek  odgałęźny 

Kozioł  -  posterunek  bocznicowy  Juliusz  w  ramach  projektu  inwestycyjnego  pn.  „Prace  na 

p

ołudniowowschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami”,  

d.  „Naprawę  uszkodzeń  na  torach  PKP  PLK  S.A.  linii  nr  171  Dąbrowa  Górnicza  - 

Panewnik  w  km  17,000  -  18,500  tor  nr  1  i  tor  nr  2  dla  SRK  S.A. 

Oddział  KWK  „Kazimierz 

Juliusz”,   

e.  „Rektyfikację  niwelety  linii  kolejowej  nr  171  Dąbrowa  Górnicza  Towarowa  - 

Panewnik  w  km  32,200  - 

34,200  oraz  związanego  z  nią  wiaduktu  w  km  33,583  nad  ul. 

Szopienicką  i  wiaduktu  nad  magistralą  piaskową  kopalni  piasku  „Maczki  Bór”  w  świetle 
projektowanej przez KWK „Wieczorek” eksploatacji górniczej”.  

Ustalono  również,  że  w  złożonym  formularzu  JEDZ  zgodnie  z  powyższym 

wezwaniem 

Zamawiającego  zostały  wskazane  następujące  wykonania  dokonane  przez    J. 

M. 

dla wykazania powyższego warunku:  

a.  Wymianę  sieci  trakcyjnej  na  linii  kolejowej  nr  141  w  ramach  naprawy  szkód 

górniczych,  

b. Wymianę trakcji i słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii 

kolejowej nr 657,   

c. Wymianę trakcji i bramek słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych 

na linii kolejowej nr 171,  

d. Naprawę i regulację sieci trakcyjnej na szkodach na linii kolejowej nr 171,   
e. Wymianę kompleksowej sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza 

Towarowa - post. odg. Panewnik, tor nr 1 i nr 2.  

Z  zestawienia  powyższych  zadań  wynika,  że  Odwołujący  dokonał  zmiany  w  treści 

formularza ofertowego, a zatem zaliczenie tych nowych doświadczeń na poczet punktacji w 
kryterium  oceny  ofert  oznaczałoby  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisu  art.87  ust.1 
zd.  2  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 
zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.   

Wobec tego Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, czym nie 

uchybił  treści  art.91  ust.1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  wybiera  ofertę 
najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 
warunków zamówienia. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp 

postanowiła 

oddalić odwołanie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:………………………… 

…………………………. 

…………………………..