Sygn. akt: KIO 1941/20
WYROK
z dnia 8
września 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Aldona
Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 13 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) SKANSKA S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877
Warszawa; 2) Skanska a.s., Křižíkova 682/34a, 186 00 Praha 8; adres do
korespond
encji: SKANSKA S.A., Obszar Kolejowy, Aleja Powstańców Śląskich 26,
570 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, j
ednostką prowadzącą postępowanie jest PKP
Polskie Linie Kolejo
we S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, ul. Joannitów
525 Wrocław
przy udziale wykonawcy
INTOP WARSZAWA Sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70, 02-968
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawi
ającego
orzeka:
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) SKANSKA S.A., Aleja
„Solidarności” 173, 00-877 Warszawa; 2) Skanska a.s., Křižíkova 682/34a, 186 00
Praha 8; adres do korespondencji: SKANSKA S.A., Obszar Kolejowy, Aleja
Powstańców Śląskich 26, 30-570 Kraków i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) SKANSKA S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877
Warszawa; 2) Skanska a.s., Křižíkova 682/34a, 186 00 Praha 8; adres do
korespondencji: SKANSKA S.A., Obszar Kolejowy, Aleja Powstańców
Śląskich 26, 30-570 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Konsorcjum Firm: 1) SKANSKA S.A., Aleja „Solidarności” 173,
877 Warszawa; 2) Skanska a.s., Křižíkova 682/34a, 186 00 Praha 8; adres do
korespondencji: SKANSKA
S.A., Obszar Kolejowy, Aleja Powstańców
Śląskich 26, 30-570 Kraków na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa, jednostką prowadzącą postępowanie jest
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski,
ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław kwotę
625 zł 75 gr (słownie: sześćset
dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu oraz
opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Prz
ewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1941/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
pn: „Realizacja robót budowlanych w formule „Buduj” w ramach projektu
„Prace na linii kolejowej E30 na odcinku Kędzierzyn Koźle – Opole Zachodnie” linia kolejowa
132 Bytom
– Wrocław Główny na odcinku Opole Groszowice – Opole Zachodnie w zakresie
linii 132 od km 97,210 do km 101,100 przewidzianego do realizacji w ramach programu CEF
(Connecting Europe Facility 2014
– 2020)”, nr postępowania 9090/IREZA4/X/00931/19/P;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27.12.2019 r. pod nr 2019/S 249-619561 przez: PKP Polskie Linie
Kolejowe SA, ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa, Jednostką prowadzącą Postępowanie jest
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, ul. Joannitów
525 Wrocław zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 03.08.2020 r.
(pla
tforma zakupowa Zamawiającego:
https://platformazakupowa.plk-sa.pl
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – INTOP WARSZAWA Sp.
z o.o., ul. Łukasza Drewny 70, 02-968 Warszawa zwane dalej: „INTOP WARSZAWA Sp.
z o.o.
” albo „INTOP WARSZAWA” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu
złożonych ofert zajęła oferta – Konsorcjum Firm: 1) SKANSKA S.A. (Lider), Aleja
„Solidarności” 173, 00-877 Warszawa; 2) Skanska a.s., Křižíkova 682/34a, 186 00 Praha 8;
z adresem do korespondencji: SKANSKA S.A., Obszar Kolejowy, Aleja Powstańców Śląskich
570 Kraków zwane dalej: „Konsorcjum SKANSKA” albo „Odwołującym”.
W dniu 13.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum SKANSKA
wniosło odwołanie na czynność z 03.08.2020 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
• Art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” - poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty, która nie spełnia wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, w tym warunków udziału w postępowaniu.
• Art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który w celu
wykazania, że spełnienia warunków udziału w postępowaniu wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, który mają istotny wpływ w ocenie oferty i istotny
wpływ na decyzję zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.
• Art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, która
spełnia wszystkie warunki i kryteria postawione przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu.
• Art. 7 Pzp poporzez przeprowadzenie postepowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bez zasad przejrzystości.
• Przywołane wyżej przepisy Pzp nie są wyłączne, co oznacza, ze zakres zaskarżenia
obejmuje wszelkie regulacje Pzp
, które wynikają z zarzutów podniesionych w odwołaniu lub
bezpośrednio lub pośrednio korespondują z treścią odwołania.
Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
• unieważnienie w całości wyboru oferty najkorzystniejszej;
• odrzucenie oferty INTOP WARSZAWA, ponieważ Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
• wykluczenie INTOP WARSZAWA z postępowania z powodu wprowadzeniu
zamawiającego w błąd, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, poprzez przedstawienie
nieprawdziwych informacji, które miały istotny wpływ na decyzje Zamawiającego;
• powtórzenie procesu badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
• dopuszczenie dowodów z dokumentów przywołanych w treści odwołania lub w toku
postepowania przed Izbą na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia.
W
SIWZ TOM I IDW (Instrukcja dla Wykonawców) wskazał warunki jakie muszą
spełnić Wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
W pkt 8.6.2 IDW. Zamawiający określił wymagania jakie musi spełniać Kierownik robót
torowych i odwodnieniowych:
„8.2. Zgodnie z art. 22 ust. 1b Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
Kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z
odrębnych przepisów,
8.2.2. Sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
Zdolności technicznej lub zawodowej.”
„Ocena spełniania w/w warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez
Wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW.
W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest
wykazanie przez Wykonawcę:
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zgodnie z poniższym
wyszczególnieniem:
(…)”.
Odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie Protokołu postępowania wraz
z korespondencją Zamawiającego, co Zamawiający uczynił w dniu 04.08.2020 r. Co ważne
podkreślenia, Zamawiający w niniejszy postepowaniu zastosował procedurę 24aa Pzp.
W związku z powyższym po aukcji elektronicznej skierował do INTOP WARSZAWA -
Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona - wezwanie do przedłożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnienia warunków udziału
w p
ostępowania określonych w 8.2 IDW. INTOP WARSZAWA na wezwanie Zamawiającego
uzupełnił wymagane dokumenty i oświadczenia w tym m. in wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia stanowiący załącznik nr 7 do IDW oraz załącznik nr 5 do niniejszego
odwołania. Odwołujący dokonał analizy udostępnionego protokołu i korespondencji
prowadzonej w toku badania czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W swojej Ofercie firm
a INTOP WARSZAWA, dla potwierdzenia spełnienia warunku
określonego w 8.6.2 IDW potwierdziła, że będzie dysponowała osobą pełniącą funkcję
kierownika robót torowych i odwodnieniowych, którym będzie p. M. G. Osoba ta została
wskazana w załączniku nr 7 do IDW uzupełnionego przez INTOP WARSZAWA na wezwanie
Zamawiającego (załącznik nr 5 do odwołania).
W ocenie Odwołującego osoba ta nie spełnia warunków stawianych przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu dla osoby pełniącej te funkcję, ponieważ nabyła
upraw
nienia do kierowania robotami w specjalności inżynieryjno-kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych bez ograniczeń w dniu 28.12.2016 r. (uprawnienia nr
Lp.
Osoba
1. Kierownik Budowy – 1 osoba
Uprawnienia
(kwalifikacje
zawodowe)
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych takich jak: stacje, linie kolejowe,
bocznice kolejowe i inne budowle lub odpowiadające im
uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów
Doświadczenie
posiada co najmniej 3 letnie łączne doświadczenie w ostatnich 10 latach
przed upływem terminu składania ofert na stanowisku kierownika
budowy w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane (tj.
Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, z późn. zm.) na robotach związanych z
budową, przebudową/modernizacją nawierzchni i podtorza
kolejowego.
MAZ/0530/WBKI/16), natomiast wcześniej posiadała jedynie uprawnienia do projektowania
i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności mostowej, wydane dnia
30.12.2009 r. (uprawnienia nr MAZ/0392/PWOM/09).
Oznacza to jednocześnie, że osoba ta nie spełnia wymogu 3-letniego doświadczenia
na stanowisku kierownika robót lub budowy w branży nawierzchni i podtorza, ponieważ
w trakcie realizacji zadania „Likwidacja wąskich gardeł poprzez poprawę stanu technicznego
obiektów inżynieryjnych „Poprawa bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim
w Warszawie”, które to zadanie było realizowane w terminie 05.08.2015 r. do 16.11.2016 r.,
nie posiadała uprawnień do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie kolejowych obiektów budowlanych bez ograniczeń.
Oznacza to, że oferta INTOP WARSZAWA nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, co więcej w celu potwierdzenie spełnienia tego warunku INTOP
WARSZAWA przekazał Zamawiającemu informacje nie mające oparcia w rzeczywistości
i wprowadzające Zamawiającego w błąd.
Odwołujący wskazuje, że INTOP WARSZAWA, oświadczył że spełnia warunki
i dysponuje osobą, która ma wymagane przez Zmawiającego doświadczenie, następnie
ponownie oświadczył, że p. M. G. pełnił podczas przywołanej wyżej realizacji funkcję
kierownika robót lub budowy w branży nawierzchni i podtorza.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp Zamawiający wyklucza Wykonawcę, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że m. in. nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub który zataił te informacje.
Dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
muszą spełnić się następujące
przesłanki:
przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością (zatajenie
informacji, brak możliwości przedstawienia dokumentów),
informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego,
błąd ten polegał na przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert,
przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi
pierwszą z przesłanek w przypadku podstawy wykluczenia. Informacja niezgodna
z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożone
przez wykonawcę oświadczenie wiedzy którego treść pozostaje w sprzeczności
z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17). Druga przesłanka wykluczenia
określona posługuje się zwrotem w formie dokonanej – „wprowadził w błąd”, zatem podstawą
wykluczenia, jest wprowadzenie w błąd, które nie jest próbą bądź zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd, a faktyczne wywołuje u zamawiającego mylne wyobrażenia o faktach
(KIO 444/18, wyrok KIO z 27.03.2018 r.)
Trzecia przesłanka kierunkuje w jakim obszarze wprowadzenie w błąd
Zamawiającego, skutkuje wykluczeniem. Błąd ten odnosi się do kwestii dotyczących
podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia warunków udziału lub kryteriów selekcji.
I wreszcie czwarta przesłanka odnosi się do sfery motywacyjnej i oceny winy
Wykonawcy, gdyż wprowadzenie w błąd zamawiającego musi być wynikiem zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa. Czwartą przesłankę należy interpretować poprzez
odniesienie jej na grunt stricte cywilistyczny, bo do czego upowa
żnia nas art. 14 Pzp. Z art.
355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (uzasadnienie
wyroku SN z 10.03.2004 r., IV CK 151/03, wyrok z 11.02.2015 r., KIO 177/15, wyrok
z 11.10.2016 r., KIO 1773/16, wyrok z 27.02.2015 r., KIO 491/15, wyrok z 26.01.2016 r., KIO
1/16, wyrok z 17.05.2016 r., KIO 673/16, wyrok z 28.09.2015 r., KIO 2000/15).
W wyroku KIO z 20.03.2017 r., KIO 382/17 KIO
zwróciła uwagę, że „Na podstawie
art. 14 ustawy Pzp
do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest
do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisan
ie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku SN z 10 marca 2004 r.,
IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 23 października 2003 r., V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego
profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się
o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.”.
Nie ulega zatem wątpliwości, że w przywołanym sanie faktycznym wszystkie
przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zostały spełnione.
Na dodatek, bardzo istotnym jest także fakt, że Wykonawcą inwestycji, która została
wskazana na
potwierdzenie doświadczenia p. M. G., było konsorcjum INTOP WARSZAWA
i VISTAL Gdynia. Zatem INTOP WARSZAWA posiada pełną wiedzę zarówno co do zakresu
wykonywanych prac na tej inwestycji, jak również funkcji jaką pełniły poszczególne osoby,
posiadanych przez nie uprawnień oraz terminie uzyskania poszczególnych uprawnień. Brak
jest zatem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że INTOP WARSZAWA nie był świadomy, że
podczas realizacji wskazane
j wyższej inwestycji p. M. G. nie posiadał uprawnień uprawnienia
do kierowania robotami w specjalności inżynieryjno-kolejowej, nie mógł zatem pełnić funkcji
kierownika robót lub budowy w branży nawierzchni i podtorza. Próba wykazania, że INTOP
WARSZAWA nie maił wiedzy w powyższym temacie, świadczyłoby co najmniej o jego
rażącym niedbalstwie, co i tak wypełnia zakres przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
W wyroku KIO z 12.10.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1223/09, zachowującym
częściowo aktualność w stanie prawnym odnoszącym się do niniejszej sprawy Krajowa Izba
Odwoławcza orzekła między innymi, iż „z uwagi na profesjonalny charakter działalności,
wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c. dołożyć szczególnej
staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania
zamówienia publicznego. Natomiast z mocy art. 329 k.c. i art. 430 k.c. w związku z art. 14
ustawy Pzp odpowiada również za działania swoich pracowników, czy osób trzecich, którym
powierza przygotowanie oferty.”
W wyroku KIO z 26.01.2017 r., KIO 98/17 KIO
zwróciła uwagę, że ustawa - Pzp dla
takiego działania przewiduje sankcję w postaci wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania. Stanowisko to znajduje potwierdzenie choćby w najnowszej literaturze
przedmiotu np.
Powyższy przepis obejmuje wykonawców, którzy usiłują wyłudzić
zamówienie poprzez wprowadzenie zamawiającego w błąd co do swojej sytuacji
podmiotowej albo którzy nie są w stanie należycie udokumentować spełnienia wymaganych
warunków podmiotowych. Celem wprowadzenia tej regulacji w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
jest także zapobieganie nieuczciwym bądź nierzetelnym działaniom wykonawców, a nie tylko
eliminacja z postępowania wykonawcy, który dopuścił się czynu określonego w tym przepisie
(KIO 1401/18, wyrok KIO z 31.07.2018 r.). Podobnie orz
ekła Izba w wyroku z 20.12.2018 r.,
sygn. akt:
KIO 2547/18). Obok innych przesłanek wykluczenia, mają one stanowić dla
Zamawiającego gwarancję, że realizacja zamówienia nie zostanie powierzenia wykonawcy
nierzetelnemu. Innymi słowy, wykonawca, który ubiega się o dane zamówienie musi być
wykonawcą rzetelnym. Literalna wykładnia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp nie pozostawia
wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego mające wpływ na wynik postępowania, zamawiający
ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Co bardzo istotne w kontekście zaistniałego stanu faktycznego, w doktrynie przyjmuje
się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za
„błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednolita linia orzecznicza
Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia
nieprawdziwych informacji jest wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie
pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (tak w wyroku KIO 26.01.2016 r., sygn. akt: KIO
1/16 oraz w wyroku o sygn. akt: KIO 526/15, KIO 177/15, KIO 1370/15). Przepisy Pzp nie
przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie zawierają
obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje
nieprawdziwe również do złożenia informacji niewadliwych.
Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do wzywania wykonawcy, który
przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji niewadliwych. Ustawowy tryb
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26 ust. 3 Pzp stosowany jest tyko
wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem
jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu spełnia. Uznać także należy, że dopuszczalność
samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 Pzp „aktualizuje się” dopiero w kolejnym
postępowaniu, dopiero bowiem w przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy
wykluczenia jest już wykonawcy znany. Jak podniesiono w KIO o sygn. akt: 185/18 „Pewnym
absurdem i wypaczeniem procedury udzielania zamówień publicznych byłoby, aby
wykonawca składający nieprawdziwe informacje jednocześnie składał wyczerpujące
wyjaśnienia w zakresie swojej rzetelności, (…) opisywał (…) jakie środki przedsięwziął w celu
zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy” Nie jest możliwym, aby
efekt działań samooczyszczających nastąpi jeszcze w tym postępowaniu, ponieważ
informacje wprowadzające w błąd już przedstawiono. Z tych też względów brak jest
„realnych” możliwości przeprowadzenia tej procedury tak jak oczekiwałby odwołujący
w odwołaniu.”. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 Pzp służy dobrowolnemu naprawieniu
szkody -
wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten
uświadomi sobie zamawiający. Nie jest zatem możliwe zastosowanie self-cleaning w sytuacji
kiedy to zamawiający w toku postępowania pozyska informacje, że zaistniała podstawa
wykluczenia (tak w wyroku KIO z 28.02.2018 r., sygn. akt: KIO 274/18). Nie ulega
wątpliwości, że INTOP WARSZAWA wprowadził Zamawiającego w błąd, co w pełni wypełnia
prz
esłanki art. 24 ust. 1 pkt 16. Zamawiający naruszył także zasady równego traktowania
i uczciwej konkurenc
ji, ponieważ nie wykluczył z postępowania Wykonawcy, który działa
nierzetelnie i wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, w celu uzyskania zamówienia publicznego, co do
prowadziło do wyboru oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
Zamawiający powinien wykluczyć INTOP
WARSZAWA, ponieważ został wprowadzony w błąd, że INTOP WARSZAWA spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Zam
awiający w dniu 17.08.20120 r.
(platforma zakupowa Zamawiającego – moduł Korespondencja:
https://platformazakupowa.plk-sa.pl
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 18.08.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) INTOP WARSZAWA Sp.
z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 08.09.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) INTOP WARSZAWA Sp.
z o.o.
złożyło pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W toku p
ostępowania Zamawiający przeprowadził aukcje elektroniczną, w wyniku
której oferta Przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów i uplasowała się na
pierwszym miejscu. 03.08.
2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta Przystępującego. Pismem z 13.08.2020 r.
O
dwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniej w p
ostępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, z uwagi na rzekome niespełnienie warunków udziału
w p
ostępowaniu, w konsekwencji niesłuszny wybór oferty Przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 Pzp.
Jak zostanie wykazane poniżej,
Zamawiający słusznie uznał, że oferta Przystępującego spełnia wymagania postawione
w dokumentacji p
ostępowania, wobec czego oferta została słusznie uznana za ofertę
najkorzystniejszą, zaś zarzuty postawione przez Odwołującego są nieuzasadnione.
SPEŁNIENIE WARUNKU UDZIAŁU Z PKT 8.6.2 PPKT 2IDW (p. M. G.)
Kluczowe znaczenie dla rozstrzyg
nięcia niniejszego postępowania odwoławczego ma
treść warunku udziału w Postępowaniu w odniesieniu do kierownika robót torowych
i odwodnieniowych, która została uregulowana przez Zamawiającego w pkt 8.6.2 ppkt 2
Instrukcji dla Wykonawców („IDW”). Na mocy powyższego warunku Zamawiający wymagał
od wykonawców dysponowania osobami zdolnymi do wykonania robót, w tym kierownikiem
robót torowych i odwodnieniowych, w zakresie którego Zamawiający postawił dwa odrębne
wymagania -
dotyczące uprawnień oraz doświadczenia. I tak, w zakresie kwalifikacji
zawodowych (warunek dotyczący uprawnień) Zamawiający wymagał, aby osoba skierowana
na stanowisko kierownika robót torowych i odwodnieniowych posiadała uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. W zakresie doświadczenia, Zamawiający
w opisywanym warunku z pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW postawił odrębny wymóg i wskazał, że
wymaga, aby kierowni
k robót torowych i odwodnieniowych posiadał co najmniej 3 letnie
łączne doświadczenie w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert na
stanowisku kierownika robót lub budowy w branży nawierzchni i podtorza w rozumieniu
Ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane.
Powyższe warunki udziału, odnosząc się do
uprawnień (kwalifikacji) oraz doświadczenia, w sposób jasny i czytelny zostały rozdzielnie
sformułowane w pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW. Innymi słowy, w ślad za ich literalną interpretacją,
należało przyjąć, że Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się dysponowaniem
osobą, która pełnić będzie funkcję kierownika robót torowych i odwodnieniowych i spełnia
następujące warunki:
a)
posiada uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych;
b)
posiada min. 3 letnie łączne doświadczenie (zdobyte w ostatnich 10 latach) na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót;
c)
doświadczenie to zdobyte zostało w ramach zadania (zadań) obejmujących zakres prac
związany z nawierzchnią i podtorzem.
A zatem, czego nie dostrzega Odwołujący, obowiązek posiadania uprawnień do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych nie został przez Zamawiającego ujęty w jakiekolwiek ramy
czasowe. Uprawnienia te osoba predestynowana do pełnienia omawianej funkcji musi
posiadać w momencie składania ofert, nie jest natomiast istotne, kiedy zostały one nadane.
Za nieuzasadnione i wprost
sprzeczne z treścią warunku z pkt. 8.6.2 ppkt 2 IDW
należy uznać łączenie wymaganych uprawnień z doświadczeniem zawodowym. W zakresie
doświadczenia niezbędne jest bowiem wykazanie, że zostało ono nabyte w ramach pełnienia
określonej funkcji (kierownik budowy lub kierownika robót w danej branży) w ramach
inwestycji spełniającej określone wymagania. Przystępujący, wskazując p. M. G.
w załączniku nr 7 stanowiącym wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia
prawidłowo wykazał, że spełnia warunek udziału. Interpretacja warunku udziału, której
dokonał Przystępujący potwierdza wybór Zamawiającego, który zaaprobował uprawnienia
i doświadczenie p. M. G. w zgodzie z skonstruowanym przez siebie warunkiem.
Przy
stępujący wskazał, że p. M. G. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej, w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych bez ograniczeń, które uzyskał w grudniu 2016 r. (nr: MAZ/0530/WKBI/16).
Z kolei w odniesieniu do wymogu 3 letniego doświadczenia Przystępujący wskazał
3 inwestycje, w których uczestniczył p. M. G. pełniąc odpowiednio funkcję kierownika budowy
przez okres 19 miesięcy, funkcję kierownika robót przez 24 miesiące oraz 11 miesięcy na
trzeciej z wymienionych inwestycji (również jako kierownik robót). Wobec tego, Przystępujący
wykazał spełnienie warunku udziału w zgodzie z jego literalnym brzmieniem. Odwołanie
bazuje zat
em na treści warunku udziału w postępowaniu, która nie została wyartykułowana
w IDW przez Zamawiającego. Znamienne jest, że sam Odwołujący dostrzega, że p. M. G.
posiada uprawnienia do kierowania robotami
w specjalności inżynieryjnej kolejowej.
Jednocześnie w sposób bezpodstawny wymaga, aby uprawnienia te zostały nabyte
w określonym czasie. Odwołujący wskazuje, że p. M. G. nie spełnia wymogu w postaci
3 letniego doświadczenia na stanowisku kierownika robót lub budowy w branży nawierzchni
i podtorza,
gdyż w trakcie realizacji zadania pn. Likwidacja wąskich gardeł poprzez poprawę
stanu technicznego obiektów inżynieryjnych „Poprawa bezpieczeństwa na kolejowym Moście
Gdańskim w Warszawie" („Inwestycja”) p. M. G. nie posiadał uprawnień kolejowych,
a jedynie mostowe. Nie dostrzega jednak Odwołujący, że wymogiem IDW było, aby
w ramach wykazywanej inwestycji dana osoba sprawowała określoną funkcję (np. kierownika
budowy). Odwołujący nie wykazał, aby p. M. G. warunku tego nie spełnił, tj. aby nie
sprawował w ramach Inwestycji funkcji kierownika budowy. Już zatem z powyższego powodu
odwołanie jest nieuzasadnione. Niemniej jednak, z ostrożności, Przystępujący wyjaśni w jaki
sposób p. M. G. nabył wykazywane aktualnie doświadczenie.
W pierwszej kolejności wskazujemy, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane („PrBud”) uprawnienia budowlane udzielane są w następujących
specjalnościach:
a) architektonicznej;
b) konstrukcyjno - budowlanej;
c)
inżynieryjnej;
d)
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń.
Uprawnienia w specjalności inżynieryjnej dzielą się m. in. na mostowe, drogowe, kolejowe
w zakresie obiektów budowlanych (wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu) oraz
kolejowe w zakresie sterowania ruchem kolejowym.
W ramach danej inwestycji, w zależności od jej przedmiotu i zapotrzebowania na
specjalistyczną wiedzę, poszczególne zakresy prac nadzorowane są przez kierowników
robót, legitymujących się wskazanymi powyżej uprawnieniami. Kierownicy robót pełnią zatem
samodzielne funkcje w budownictwie i obok inwestora, inspektora nadzoru budowlanego,
projektanta i kierownika budowy, mają status uczestników procesu budowlanego (art. 17
PrBud).
Przenosząc powyższe na postawiony przez Zamawiającego warunek udziału
w p
ostępowaniu, wskazać należy, że Zamawiający dopuścił wykazywanie się
doświadczeniem na stanowisku kierownika robót w branży nawierzchni i podtorza. Biorąc
zatem pod
uwagę treść warunku udziału w postępowaniu oraz istniejące w polskim systemie
specjalności budowlane, uznać należy, że Zamawiający dopuszczał wykazanie się
zajmowaniem stanowiska kierownika robót, ale takiego, który nadzorował prace w zakresie
nawierzchni i podtorza (a więc nie dopuszczał posługiwanie się jakimkolwiek
doświadczeniem zdobytym w ramach referencyjnej inwestycji na stanowiska kierownika
robót).
Jednocześnie, w tym samym warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający
dopuścił legitymowanie się doświadczeniem na stanowisku Kierownika Budowy. Zgodnie
z dyspozycją art. 12 ust. 2 PrBud funkcję kierownika budowy mogą wykonywać wyłącznie
osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową,
dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania
działalności i innych wymagań związanych
z wykonywaną funkcją stwierdzone decyzją (uprawnienia budowlane), wydaną przez organ
samorządu zawodowego. Zatem nie jest możliwe sprawowanie funkcji kierownika budowy
bez posiadania uprawnień budowlanych. O tym natomiast, jakie to będą uprawnienia,
decyduje inwestor. Co do zasady przyjmuje się w praktyce, że kierownikiem budowy zostaje
osoba, która posiada uprawnienia niezbędne do nadzorowania wiodącego elementu
zamówienia. Podkreślić jednak należy, że zamawiający cieszą się w tym zakresie swobodą.
Jeśli chodzi o Inwestycję, to, z uwagi na to, że kluczowym i dominującym jej
elementem były prace mostowe, zamawiający tak sformułował warunki udziału, że
kierownikiem budowy została osoba posiadająca uprawnienia w specjalności mostowej
(które p. M. G. posiada od 30 grudnia 2009 roku). Tak skonstruowany warunek pozwolił na
objęcie tej funkcji p. M. G. Bezsporne jest przy tym, że w ramach Inwestycji wykonywano
prace w zakresie nawierzchni i podtorza (okoliczność niekwestionowana przez
Odwołującego). Kierownik budowy, jako kluczowy członek personelu kierowniczego każdej
inwestycji budowlanej, posiada najszersze uprawnienia (i będące ich konsekwencją
obowiązki) w zakresie procesu budowlanego (szczegółowe opisane w art. 22 i 23 PrBud).
Szczególnie ważne jest, że w ramach danej inwestycji powoływany jest jeden kierownik
budowy (w odróżnieniu od kierowników robót, którzy powoływani są w odniesieniu do
poszczególnych branż). Tak ustanowiony kierownik budowy nadzoruje całe przedsięwzięcie
budowlane, a jego prawa i obowiązki nie są konsekwencją posiadanych uprawnień, lecz
sprawowanej funkcji (która sprowadza się do piastowania dominującej funkcji względem
wszystkich kierowników branżowych). A zatem, skoro p. M. G. sprawował w ramach
I
nwestycji funkcję kierownika budowy, a przedsięwzięcie to obejmowało wymagany zakres
z nawierzchnią i podtorzem, to uznać należy, że nabył on wymagane w pkt. 8.6.2 ppkt 2 IDW
doświadczenie. Natomiast to, jakie uprawnienia wówczas posiadał miało znaczenie jedynie
w świetle spełniania wymogów związanych z Inwestycją, ale nie ma znaczenia w kontekście
p
ostępowania. Doświadczenie, które nabywał w ramach pełnienia funkcji kierownika budowy
związane jest z całym zakresem Inwestycji. Dobitnym dowodem na nabycie omawianego
doświadczenia przez Kierownika Budowy jest jego odpowiedzialność. Otóż, skoro Kierownik
Budowy jest odpowiedzialny za całość inwestycji, którą nadzoruje (i to zarówno w oparciu
o normy zawodowe, ale także na podstawie reguł statuujących odpowiedzialność karną), to
za zupełnie nieuzasadnione uznać należy próby ograniczania prawa do przypisywania sobie
nabywanego w ten sposób doświadczenia.
REGUŁY WYKŁADNI SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA
Przystępujący nie może zgodzić się z nieuzasadnioną teorią Odwołującego, jakoby
sporny warunek należało odczytywać w sposób narzucony w treści odwołania. Stanowisko
Odwołującego, w ślad za którym wywodzi, iż osoba skierowana na stanowisko kierownika
robót torowych i odwodnieniowych winna była wykazać się 3 letnim doświadczeniem, które
oparte jest na tożsamej długości posiadania uprawnień, jest błędne. Odwołujący starając się
uzyskać przedmiotowe zamówienia dokonuje nieprawidłowej, rozszerzającej wykładni
warunku udziału, która nie znajduje literalnego i praktycznego uzasadnienia. Przystępujący
zwraca w tym miejscu uwagę, że nawet jeśli intencją Zamawiającego było posiadanie przez
osobę skierowaną na stanowisko kierownika robót torowych i odwodnieniowych
doświadczenia, które zbieżne byłoby z czasem posiadanych uprawnień do kierowania robót
w specjalności inżynieryjno-kolejowej, to winien był jasno i precyzyjnie to wyartykułować
w dokumentacji, gdzie określone zostały warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem
sporn
y warunek został rozdzielony tabelarycznie i (co najważniejsze) logicznie, co utwierdza
wyłącznie w przekonaniu, że sposób interpretacji Przystępującego jest słuszny. Zamawiający
w żadnym fragmencie dokumentacji nie wskazał, że warunki te należy odczytywać w ten
sposób, że uprawnienia kolejowe wykazywana osoba powinna posiadać przez określony
czas.
Do wykładni i interpretacji postanowień SIWZ, w tym warunków udziału
w p
ostępowaniu, szeroko i jednolicie odnosiła się izba w swoich orzeczeniach, podnosząc,
że to na barkach Zamawiającego ciąży obowiązek skrupulatnego, precyzyjnego i jasnego
sformułowania postanowień SIWZ. Wiąże się to przede wszystkim z obowiązkiem
przestrzegania zasad równego traktowania wykonawców i zachowania zasad uczciwej
konkurencji, które przekładają się na obowiązek stosowania literalnej wykładni odpowiednich
postanowień SIWZ. Wobec tego, przy interpretacji postanowień SIWZ, jak w przypadku
niniejszego stanu faktycznego, kluczowe jest, aby kierowano się znaczeniem słów, wyrażeń
oraz ich gramatyczną składnią. Powyższa literalna wykładnia warunków udziału
w p
ostępowania przekłada się przede wszystkim na ochronę wykonawców składających
oferty, których zakaz rozszerzającej interpretacji warunków udziału chroni przed ewentualną
uznaniowością Zamawiającego wobec innych wykonawców.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 17.10.2019 r.: „Ocena spełnienia wymagań
winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez
Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona
rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz
dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu" (sygn. akt:
KIO 1965/18). Podobnie w wyroku Izby z 28.10.2019 r.
„Postanowienia w zakresie opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, obecnie
postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnia
gramatyczną. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu czytane zatem
muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na
interpretacje i domysły. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost
z liter
alnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ.” (sygn. akt: KIO 2038/19). W odniesieniu do
niewyartykułowanych intencji zamawiających przy konstrukcji warunków udziału
w postępowaniach wypowiedziała się Izba w wyroku z 10.05.2013 r., gdzie wskazano, że
„należy odrzucić interpretacje oparte wyłącznie na intencjach zamawiających, które nie
zostały uzewnętrznione w formie pisemnej przed terminem składania ofert, niezależnie od
tego, czy obiektywnie byłyby to warunki bardziej adekwatne do przedmiotu zamówienia.”
(sygn. akt: KIO 964/13). Wo
bec powyższego stwierdził, że Odwołujący dokonał
nadinterpretacji zakwestionowanych postanowień IDW i w sposób nieprawidłowy dokonał
oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przeprowadzonej przez
Zamawiającego. Analiza postawionych przez Zamawiającego wymagań prowadzi do
wniosku, że w pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW mamy do czynienia z dwoma rozłącznymi wymaganiami,
których celem było zbadanie potencjału osobowego Przystępującego. W ramach tego
warunku wykonawcy mieli wykazać się dysponowaniem osoby, która (i) posiada odpowiednie
uprawnienia w zakresie kie
rowania robotami, (ii) posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie
na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót. Nieuprawniona zatem jest
przytoczona przez Odwołującego na potrzeby odwołania rozszerzona interpretacja spornych
postanowień SIWZ i forsowanie nieprawidłowego stanowiska, jakoby powyższy warunek
należało odczytywać w powiązaniu czasowym. Faktem jest, że gdyby intencją
Zamawiającego było połączenie obu tych wymagań, to Zamawiający dałby temu
jednoznaczny wyraz w treści SIWZ. Jak zostało już podniesione, warunki udziału
w Postępowaniu należy odczytywać wprost, nie dokonując ich wykładni rozszerzającej.
Odwołujący wprowadził de facto wymaganie, które nie zostało wyrażone wprost
w postanowieniach
SIWZ, co w konsekwencji świadczy o próbie nieuprawnionej modyfikacji
tego warunku.
Potwierdzeniem stanowiska Przystępującego jest również fakt, że tak
s
konstruowany warunek udziału w postępowaniu był obowiązujący dla wszystkich
wykonawców biorących w nim udział i nie budził ich wątpliwości. Warunek ten nie był
kwestionowany -
nie był również przedmiotem pytań do Zamawiającego, co należy odbierać
jako potwierdzenie, że warunek ten został postawiony w sposób prawidłowy i czytelny,
w zgo
dzie z jego interpretacją przedstawianą przez Przystępującego (w przedmiotowym
Postępowaniu Zamawiający udzielił odpowiedzi na blisko 450 pytań, tylko jedno odnosiło się
do pkt 8.6.2. IDW, jednak w odmiennym, niemającym znaczenia dla tej sprawy, kontekście).
ZARZUT NARUSZENIA ART. 24 UST. 1 PKT 16 PZP
W konsekwencji powyższej argumentacji nie sposób zatem przyjąć, aby zarzut
odnoszący się do wprowadzenia Zamawiającego w błąd mógł znaleźć jakiekolwiek prawne
i faktycznie oparcie w analizowanym
stanie faktycznym. Przede wszystkim Przystępujący
zauważa, że art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza
fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Powyższe nie ma miejsca w tym przypadku,
bowiem rzekome wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Przystępującego sprowadza
się do de facto do sporu interpretacyjnego w zakresie warunku udziału z pkt 8.6.2 IDW.
Przystępujący zauważa także, że opisywane przez Odwołującego czynniki wpływające na
uznanie, że wykonawca wprowadza w błąd zamawiającego nie mogą znaleźć zastosowania
wobec Przystępującego. Przede wszystkim, poza opisaniem regulacji ustawy Pzp
odnoszących się do podania nieprawdziwych informacji i poparciem ich orzecznictwem Izby,
Odwołujący w żadnym fragmencie swojego pisma nie udowadnia swoich racji. Tymczasem,
jak wskazała Izba w wyroku z 17.07.2020 r. „Odwołujący powołując się na przesłanki
wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. powinien przede wszystkim skupić się na
przedstawieniu okoliczności potwierdzających ich spełnienie, ponieważ tylko kumulatywne
spełnienie wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie powoduje zastosowanie
normy prawnej w nim zawartej.” (sygn. akt: KIO 1035/20). W piśmie stwierdzającym rzekome
wprowadzenie Zamawiającego przez Przystępującego w błąd poprzez podanie
nieprawdziwych informacji na temat uprawnień i doświadczenia p. G. Odwołujący nie
wykazał, że interpretacja warunku udziału przez Przystępującego była błędna, co
w ostateczności generuje potwierdzenie niezasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 Pzp.
Analiza zaistniałego stanu faktycznego pozwala jednoznacznie uznać, że na żadnym
z etapów Postępowania Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwych
informacji. Znamienne jest zresztą, że poza ogólnym stwierdzeniem o nieprawdziwości
twierdzeń Przystępującego, Odwołujący nie wskazuje na czym miałyby one polegać.
Tymczasem każda z informacji odnoszących się do p. G. użyta w Wykazie osób jest
informacją prawdziwą. Co więcej - w rubryce zatytułowanej „Wymagane uprawnienia (podać
pełny zakres uprawnień oraz nr i datę wydania)” Przystępujący wprost i w sposób
niebudzący wątpliwości, wskazał na posiadane uprawnienia oraz daty ich uzyskania. Istotą
„błędu", o którym mowa w analizowanych przepisach jest wykreowanie u zamawiającego
przekonania, iż dana okoliczność/ zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy w rzeczywistości
tak nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić musi swoim
działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się
źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/ zdarzeniu. Warunkiem
zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest zatem podanie przez wykonawcę
informacji
nieprawdziwych,
nieod
powiadających
rzeczywistości.
A
obowiązkiem
odwołującego się wykonawcy jest wykazać na czym polega podanie tych nieprawdziwych
informacji. Znajduje to potwierdzenie w orzecznict
wie Izby zapadłym na gruncie aktualnie
brzmiących przepisów. W wyroku z 18.04.2017 r. (sygn. akt: KIO 576/17) Izba stwierdza:
„Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd)
należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy”. A contrario, z wprowadzeniem w błąd nie
będziemy więc nigdy mieli do czynienia, jeśli informacja podana przez wykonawcę jest
prawdziwa
(nawet jeśli nie odpowiada oczekiwaniom zamawiającego sformułowanym np.
w treści warunków udziału w postępowaniu). Skoro bowiem wykonawca przedstawia
zamawi
ającemu informację niezniekształconą i odpowiadającą rzeczywistości, to nie można
mówić o zaistnieniu stanu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Oczywiste jest przy tym, że
taka informacja może podlegać ocenie pod kątem wymogów nakreślonych przez
zamawiającego, nie sposób uznać jednak, że stanowi podstawę do zastosowania art. 24 ust.
1 pkt 16 Pzp.
Nie można przy tym się zgodzić ze stanowiskiem prezentowanym przez
Odwołującego, że działanie Przystępującego poprzez wskazanie p. G. w Wykazie osób
skierowany
ch do realizacji zamówienia można było zakwalifikować jako zamierzone działanie
lub rażące niedbalstwo. Nie znajduje to uzasadnienia w okolicznościach niniejszej sprawy,
bowiem Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący, wykładając sporny warunek udziału,
sw
oim działaniem w jakikolwiek sposób wypełnił przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp. W konsekwencji, nie można przyznać racji Odwołującemu, że Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu wykazu osób. A zatem Przystępującemu nie
można też przypisać wprowadzenia Zamawiającego w błąd, tym bardziej że przywoływany
w odwołaniu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wymaga wykazania podejmowania czynności
w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (a więc form znacznie
wykraczających poza zwykłą lekkomyślność lub niedbalstwo, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp, a naruszenia którego Odwołujący nie zarzucił). Wobec powyższego brak jest
podstaw do przyjęcia, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez
zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z postępowania, z uwagi na przedstawienie
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Odwołujący oparł powyższy zarzut
wyłącznie na wcześniej opisanej, błędnej interpretacji warunku udziału w postępowaniu, nie
próbując jednocześnie należycie wykazać, z czego wywodzi swój tok przyjętej wykładni, ani
nie wykazał się inicjatywą dowodową, którą poparłby swoje twierdzenia co do zarzutu art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp.
Jedynie na marginesie Przystępujący podkreśla, że nawet jeśli by uznać,
że interpretacja warunku z pkt. 8.6.2 IDW dotycząca p. G. prezentowana przez
Przystępującego jest błędna (z czym Przystępujący kategorycznie się nie zgadza), to i tak
nie byłoby zasadne wykluczenie wykonawcy z postępowania. Przyczyną podania informacji
w treści wynikającej z Wykazu osób nie jest bowiem działanie zmierzające do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd (nawet lekkomyślnie), lecz określona (uzasadniona w świetle treści
IDW), przyjęta przez Przystępującego, wykładnia warunku udziału w postępowaniu. Jak
natomiast wskazuje się w orzecznictwie Izby, przyjęcie odrębnego rozumienia postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podanie informacji nawiązujących do tej
wykładni nie stanowi wprowadzenia w błąd instytucji zamawiającej (Tak Izba w wyroku
z 05.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2429/16, wyroku z 14.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1312/14
czy w wyroku z 23.02.2017 r. sygn. akt: KIO 279/17, KIO 280/17). Gdyby nawet zatem
przyjąć, że interpretacja Odwołującego jest, to działaniem Zamawiającego powinno być
następcze wezwanie Przystępującego do uzupełnienia doświadczenia w oparciu
o procedurę, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Tymczasem zarzut taki nie został w ogóle
postawiony w treści odwołania, co biorąc pod uwagę związanie Izby treścią zarzutów (art.
192 ust. 7 Pzp), skutkować powinno oddaleniem odwołania.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST. 1 PKT 2 PZP
Abstrahując od merytorycznej wadliwości twierdzeń podnoszonych przez
Odwołującego wskazać należy dodatkowo na formalną wadliwość sformułowanych zarzutów.
W treści odwołania postawiono Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przepis ten nie dotyczy jednak, wbrew twierdzeniom Odw
ołującego, oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, lecz zgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Za bezpodstawny zatem należy uznać zarzut zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału
w p
ostępowaniu określonych w pkt 8.6.2. IDW. Przede wszystkim powyższa
bezpodstawność wynika z faktu, że czym innym jest badanie spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu, w tym podstaw wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 1 Pzp, a czym
innym jest niezgodność merytoryczna treści oferty z treścią SIWZ, analizowana przez
Zam
awiającego w ramach oceny ofert (wyrok z 14.03.2016 r., sygn. akt: KIO 268/16). W tym
kontekście Przystępujący zauważa, że podstawą zarzutu w zakresie zaniechania
wykluczenia Przystępującego z Postępowania powinien być zatem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
który odnosi się do konkretnych warunków postawionych wykonawcom ubiegającym się
o zamówienie (tutaj w zakresie doświadczenia/uprawnień), a nie, jak wskazał Odwołujący,
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który swoją dyspozycją dotyczy treści oferty (a zatem odnosi się do
przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji - zakresu, ilości, jakości itp.). Powyższe
stanowisko potwierdza Izba w wyroku z 28.03.
2017 r. (stan faktyczny odnosił się do warunku
w zakresie zdolności technicznych i zawodowych), gdzie wskazano, że: „Niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych skutkuje
wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oraz uznaniem oferty za
odrzuconą. Nie są to wymagania przedmiotowe, dotyczące stricte treści oferty, których
niespełnienie skutkuje niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a w konsekwencji odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.”
(sygn. akt: KIO 484/17)
. Ponadto zauważył, że zarzut dotyczący art. 89 Pzp jest w realiach
niniejszej sprawy zarzutem spóźnionym. Otóż w postępowaniu Zamawiający przeprowadził,
zgodnie z ustaleniami ujętymi w SIWZ, aukcję elektroniczną. Jak stanowi art. 91 b ust. 1 Pzp
„Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”. Oznacza to więc,
że Odwołujący już w momencie, w którym powziął wiedzę o wykonawcach zaproszonych do
udziału w aukcji powinien wnieść odwołanie, podnosząc zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego. Zaproszenie go bowiem do udziału w aukcji jest jednoznacznym
potwierdzeniem, że oferta wykonawcy nie podlega, zdaniem instytucji zamawiającej,
odrzuceniu. Tymczasem aukcja w p
ostępowaniu miała miejsce 04.06.2020 r.
W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutów odnoszących się do niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez Przystępującego, nie potwierdza się również zarzut
Odwo
łującego dotyczący prowadzenia postępowania przez Zamawiającego w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołujący, którego
oferta uplasowała się wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej na drugiej pozycji
w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie
zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej
, w tym w szczególności postanowień SIWZ po zmianach, wszystkich
odpowiedzi na pytania.
Izba dopuściła także jako dowód dołączony do odwołania przez Odwołującego
załącznik:
Kopię wykazu osób złożonego przez Przystępującego w postępowaniu (zał. nr 7 do
SIWZ).
Dowodami w sprawie
są również złożone przez Odwołującego na rozprawie:
1) kopia listu referencyjnego z 14.06.2016 r.;
pismo z 27.08.2020r. Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa.
Dowodami w sprawie
są również złożone przez Przystępującego na rozprawie:
1) przykładowy wyciąg SIWZ dla Powiatu Tarnowskiego;
2) kopia protoko
łu końcowego z 16.11.2016 r. dotyczy kolejowego Mostu Gdańskiego
w Warszawie;
wyciąg z SIWZ dotyczący
kolejowego Mostu Gdańskiego w Warszawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) Art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty, która nie
spełnia wymogów SIWZ, w tym warunków udziału w postępowaniu.
Art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który w celu
wykazania, że spełnienia warunków udziału w postępowaniu wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, który mają istotny wpływ w ocenie oferty i istotny
wpływ na decyzję zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, która
spełnia wszystkie warunki i kryteria postawione przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu.
4) Art. 7 Pzp poporzez przeprowadzenie postepowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bez zasad przejrzystości.
Przywołane wyżej przepisy Pzp nie są wyłączne, co oznacza, ze zakres zaskarżenia
obejmuje wszelkie regulacje Pzp, które wynikają z zarzutów podniesionych w odwołaniu lub
bezpośrednio lub pośrednio korespondują z treścią odwołania.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolej
ności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Skład orzekający Izby
stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności
określonych działań ze strony Zamawiającego, tj. uznania, że Przystępujący wykazał się
stosowną osobą na kierownika robót torowych i odnowieniowych mającą określone
uprawnienia i doświadczenie wynikające z pkt. 8.6. 2 ppkt. 2 SIWZ. Inaczej mówiąc, czy
osoba p. M. G. z
poz. 2 złożonego wykazu osób spełnia wymogi określone w SIWZ przez
Zamawiającego w kontekście także przedstawionych przez tą osobę inwestycji i związanego
z tym doświadczenia.
Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na
posiedze
niu stwierdził co następuje: „Jako okoliczności faktyczne leżące u podstaw
odwołania Odwołujący podał, iż jego zdaniem nie zostały spełnione wymagania z pkt 8.6.2
IDW jakie musi spełniać kierownik robót torowych i odwodnieniowych. Zdaniem
Odwołującego Pan (….) nie spełnia kryterium doświadczenia dla kierownika robót torowych
i odwodnieniowych. Odwołujący wywodzi to z faktu, iż Pan (…) nabył uprawnienia do
kierowania robotami
w specjalności inżynieryjno- kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych bez ograniczeń w dniu 28.12.2016r., natomiast wcześniej posiadała jedynie
uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności mostowej, wydane 30.12.2009r.
Zdaniem Odwołującego oznacza to, że osoba ta nie spełnia wymogu 3 letniego
doświadczenia na stanowisku kierownika robót lub budowy w branży nawierzchni i podtorza,
ponieważ w trakcie realizacji zadania: „Likwidacja wąskich gardeł poprzez poprawę stanu
technicznego obiektów inżynieryjnych „Poprawa bezpieczeństwa na kolejowym Moście
Gdańskim w Warszawie" , realizowanym w terminie 05.08.2015r. do 16.11.2016, nie
posiadała uprawnień do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie kolejow
ych obiektów budowlanych.
Z tak postawioną tezą nie można się zgodzić w kontekście analizy postawionego
warunku, gdzie od Kierownika robót torowych wymagano doświadczenia na stanowisku
kierownika robót lub budowy w branży nawierzchni i podtorza w rozumieniu Ustawy Prawo
budowlane.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż kierownik budowy nie musi posiadać
uprawnień do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych, gdyż samo prawo budowlane w art. 12 ust. 1 pkt 2
rozdziela czynność kierowania budową lub innymi robotami budowlanymi, przy czym „lub”
stanowi tutaj alternatywę przemienną.
Dalej w tym samym przepisie art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego wskazuje się, iż:
„samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1 - 5, mogą
wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę
zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań
związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej „uprawnieniami
budowlanymi”, wydaną przez organ samorządu zawodowego.”
Skoro zatem (…) pełnił funkcję kierownika budowy na inwestycji na kolejowym
Moście Gdańskim w Warszawie, to znaczy, że posiadał odpowiednie uprawnienia, które
p
ozwoliły mu pełnić funkcję kierownika budowy.
Podkreślenia wymaga fakt, iż kierownikiem budowy jest zawsze specjalista branży
wiodącej na danej inwestycji. W przypadku mostu kolejowego był to obiekt mostowy.
Jednakże w tym konkretnym stanie faktycznym, ponieważ był to most kolejowy, zakres
budowy obejmował także roboty torowe, które kierownik budowy koordynował, a zatem (…)
jako
kierownik budowy nadzorował także wykonywanie prac w zakresie branży nawierzchni i
podtorza.
Zaakcentować także należy, iż Prawo budowlane w art. 12 ust. 4c pkt 2 wskazuje na
prowadzenie egzaminu w zakresie nadającym uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w danej specjalności. Natomiast kierownikiem budowy zostaje się dla całości
bud
owy, a nie w konkretnej branży. Dalej art. 13 Prawa budowlanego stanowi, że:
„1. Uprawnienia budowlane mogą być udzielane do projektowania lub kierowania robotami
budowlanymi, w ograniczonym zakresie lub bez ograniczeń.
W uprawnieniach budowlanych należy określić specjalność i ewentualną specjalizację
techniczno-
budowlaną oraz zakres prac projektowych lub robót budowlanych objętych
danym uprawnieniem.
Uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi stanowią również podstawę do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych, o których mowa w art. 12 ust. 1 pkt 3 i 4.
Uprawnienia do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi stanowią również
podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych, o których mowa w art. 12
ust. 1 pkt 5 i 6.”
Zamawiający sformułował warunek wskazując na doświadczenie kierownika robót lub
budowy w branży nawierzchni i podtorza, ale wobec zapisów prawa budowlanego
jednoznacznie należy stwierdzić, iż nie można być kierownikiem budowy w branży
jakiejkolwiek, ponieważ prawo budowlane nie zna takich uprawnień. Branżystą może być
tylko kierownik robót.
Powyższe potwierdza także art. 22 Prawa budowlanego, który wskazuje, iż do
podstawowych obowiązków kierownika budowy należy:
„1) protokolarne przejęcie od inwestora i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy wraz
ze znajdującymi się na nim obiektami budowlanymi, urządzeniami technicznymi i stałymi
punktami osnowy geodezyjnej oraz podlegającymi ochronie elementami środowiska
przyrodniczego i kulturowego;
2) prowadzenie dokumentacji budowy;
3) zapewnienie geodezyjnego wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie
budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę,
przepisami, w tym techniczno-
budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy;
3a) koordynowanie reali
zacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia:
a)
przy opracowywaniu technicznych lub organizacyjnych założeń planowanych robót
budowlanych lub ich poszczególnych etapów, które mają być prowadzone jednocześnie lub
kolejno,
b) prz
y planowaniu czasu wymaganego do zakończenia robót budowlanych lub ich
poszczególnych etapów;
3b)
koordynowanie działań zapewniających przestrzeganie podczas wykonywania robót
budowlanych zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zawartych w przepisach, o których
mowa w art. 21 a ust. 3, oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia;
3c)
wprowadzanie niezbędnych zmian w informacji, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b,
oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wynikających z postępu wykonywanych
robót budowlanych;
3d)
podejmowanie niezbędnych działań uniemożliwiających wstęp na budowę osobom
nieupoważnionym;
3e)
zapewnienie przy wykonywaniu robót budowlanych stosowania wyrobów, zgodnie z art.
wstrzymanie robót budowlanych w przypadku stwierdzenia możliwości powstania
zagrożenia oraz bezzwłoczne zawiadomienie o tym właściwego organu;
5) zawiadomienie inwestora o wpisie do dziennika budowy dotyczącym wstrzymania robót
budowlanych z powodu wykonywania ich niezgodnie z projektem;
realizacja zaleceń wpisanych do dziennika budowy;
zgłaszanie inwestorowi do sprawdzenia lub odbioru wykonanych robót ulegających
zakryciu bądź zanikających oraz zapewnienie dokonania wymaganych przepisami lub
ustalonych w umowie prób i sprawdzeń instalacji, urządzeń technicznych i przewodów
kominowych przed zgłoszeniem obiektu budowlanego do odbioru;
8) przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego;
zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy
oraz uczestniczenie w czy
nnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad,
a także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2. ”
Jak widać z przepisu nie wynika, aby obowiązkiem kierownika budowy było
kierowanie robotami w ok
reślonej branży. W tym, stanie rzeczy oczywistym jest, iż kierownik
budowy nie musiał posiadać uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, gdyż zamawiający nie mógł żądać niczego
innego niż statuuje prawo budowlane, a to ustanawia specjalności jedynie dla kierowników
robót. Dodatkowo kierując się logiką należy wskazać, iż wykazanie się doświadczeniem na
stanowisku kierownika budowy to niejako wykazanie się szerszym doświadczeniem niż na
stanowisku
kierownika robót, ponieważ kierownik budowy spina i koordynuje całość budowy
w zakresie wszystkich branż.
W świetle przytoczonych przepisów jednoznacznie należy wskazać, iż (…) ma
odpowiednie doświadczenie wymagane dla Kierownika robót torowych i odwodnieniowych
jako, że kierował budową w zakresie realizacji, w ramach której było wykonywanie robót
w branży nawierzchni i podtorza.
W świetle przytoczonej argumentacji za chybiony należy uznać zarówno zarzut
dotyczący odrzucenia oferty INTOP Warszawa S.A. jak i wykluczenia wykonawcy z powodu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Wybór najkorzystniejszej oferty należy uznać za
prawidłowy, gdyż wykonawca spełnił wymagania SIWZ.”.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie do zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające
oddaleniu.
W pierwszym wypadku, Izba wskazuje, ze niewątpliwie podstawą prawną zarzutu
mógłby być co najwyżej art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przy czym,
Izba podziela stanowisko Odwołującego z rozprawy, że samo błędne wskazanie podstawy
prawnej nie skutkuje oddaleniem zarzutu.
Organ orzekając, w tym wypadku KIO, ocenia
w takiej sytu
acji określony stan faktyczny i ewentualne naruszenia pod względem właściwej
przesłanki prawnej dokonując stosownej subsumpcji. Podobnie jest też w tym stanie
faktycznym. Izba oceniając stan faktyczny, uznała, że należy przeanalizować okoliczności, tj.
tre
ść warunku i przedstawionego doświadczenia i uprawnień pod kątem ewentualnego
naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. W konsekwencji uznając, że Zamawiający nie uzależnił
początku biegu 3 letniego doświadczenia na stanowisku kierownika robót lub budowy
w branży nawierzchni i podtorza w rozumieniu Prawa Budowlanego od uzyskania uprawnień
budowlanych do kierowania robotami budowalnymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie kolejowych obiektów budowlanych takich jak: stację, linie kolejowe, bocznice
kolejowe i inne budowle. Inaczej mówiąc określił warunek odmiennie niż w dowodzie
przedstawionym przez Przystępującego (przykładowy wyciąg SIWZ dla Powiatu
Tarnowskiego
). Jednocześnie, tak jak podnosił Przystępujący, w swoim piśmie procesowym
– posiadanie uprawnień kolejowych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
inżynieryjnej kolejowej nie było ujęte w ramy czasowe, ale w takie ramy było ujęte określone
doświadczenie. Nadto, nie były one od siebie uzależnione, jak Izba wskazywała powyżej.
Zamawiający oczekiwał, aby takie doświadczenie, tj. doświadczenie 3 letnie zostało
uzyskane na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w branży nawierzchni
i podtorza w rozumieniu Prawa Budowlanego
. Niewątpliwie, wskazana inwestycja na
kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie zawierała w sobie taki element, tj. dotyczyła
branży nawierzchni i podtorza w rozumieniu Prawa Budowlanego. Potwierdza to sam wykaz
osób w poz. 2 dla p. M. G. w opisie doświadczenia odnośnie samej inwestycji
na kolejowym
Moście Gdańskim w Warszawie, jak i dowód złożony na rozprawie przez Przystępującego
(protokół końcowy z tej inwestycji z 16.11.2016 r.). Dodatkowo wyciąg z SIWZ dotyczący tej
inwestycji złożony na rozprawie przez Przystępującego, potwierdza, że Kierownikiem
Budowy mogła być osoba mająca uprawnienia w specjalności mostowej, jako wiodącymi
robotami na tej inwestycji. Nie zmienia to jednak tego, że Kierownik Budowy, będący takim
Kierownikiem Budowy na tej inwestycji za
wierającej roboty torowe, roboty trakcyjne, zdobył
także doświadczenie w tym zakresie, tj. nadzoru nad kierownikami robót branżowych, tzn.
w
branży nawierzchni i podtorza w rozumieniu Prawa Budowlanego (czyli w branży
oczekiwanej przez
Zamawiającego). W ocenie Izby, pomogło mu to doświadczenie uzyskać
stosowne uprawnienia branżowe po zakończeniu tej inwestycji.
Rozstrzygająca kwestią jest treść wymogu, zgodnie z którym doświadczenie nie było
uzależnione od uzyskania uprawnień, a wykazana inwestycja obejmowała branże
nawierzchni i podtorza. Izba także zgadza się, że Kierownik Budowy jest Kierownikiem
Budowy robót wiodących, nadto w tym wypadku miał z racji uprawnień mostowych bez
ograniczeń prawo do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi na następujących
rodzajach obiektów budowlanych: po pierwsze drogowych obiektów inżynierski w rozumieniu
ustawy o drogach publicznych, po drugie
w kontekście sporu - kolejowych obiektów
inżynierskich, określony w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać budowlane kolejowe i ich usytuowanie: most, wiadukt, przepust, ściana
oporowa, tunel liniowy, nadziemne lub podziemne przejście dla pieszych. Uprawnienia
mostowe do projektowania bez ograniczeń uprawniają również do obliczania światła mostów
oraz przepustów.
Izba nie uznaje przedstawionej wykładni za absurdalną, ale zgodną z literalnym
brzmieniem wymogu. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z jego treścią, mógł wnosić
odwołanie na stosownym etapie postępowania. Stanowisko Odwołującego jest
nadinterpretacją wynikającą z jego sytuacji procesowej. Dowody złożone na rozprawie przez
Odwołującego, tzn. ani list referencyjny z 14.06.2016 r., ani pismo z 27.08.2020r. Polskiej
Izby Inżynierów Budownictwa nie zmieniają stanowiska KIO w tym zakresie. Należy
zauważyć, że Polska Izba Inżynierów Budownictwa stwierdził, w pierwszym akapicie, że w jej
gestii nie leży ocenianie zakresu uprawnień budowalnych pod katem konkretnych inwestycji.
Nadto, stanowisko
wyrażone w tym piśmie jest mało wiarygodne i adekwatne, co do
przedmiotu sporu, skoro nie znana jest treść zadanego pytania przez Odwołującego, czyli
sam kontekst odpowiedzi.
Względem zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, Izba uznała, że
nie zaistniały przesłanki ku temu, gdyż Przystępujący nie złożył nieprawdziwej informacji –
jest ona zgodna ze stanem rzeczywistym, a
spór dotyczy odmiennego rozmienia wymogu.
W takim zakresie Przystępujący zasadnie wskazał za orzecznictwem (przywołanym
w
złożonym piśmie procesowym), że w takiej sytuacji – przyjęcie odrębnego rozmienia
postanowień SIWZ i podanie informacji nawiązującej do tej wykładni nie stanowi
wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Izba wskazuje dodatkowo w tym zakresie na
orzecznictwo, które zapadło co prawda w poprzednim stanie prawnym, ale jest nadal
aktualne - za wyrokiem KIO z 13.05.2015 r., sygn. akt: KIO 842/15, KIO 862/15:
„W tym
wypadku, należy dodatkowo podnieść, że jakiekolwiek niejednoznaczności w opisie
przedmiotu zamówienia w ramach postanowień SIWZ, także działają na korzyść
Wykonawców i nie pozwalają na definitywne stwierdzenie złożenia nieprawdziwej informacji.
W tym kontekście Izba przywołuje orzecznictwo - wyrok KIO z 14.01.2015 r., sygn. akt: KIO
2826/14, czy też wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1343/14: "Identycznie należy
odnieść się do kwestii złożenia nieprawdziwej informacji wobec nieprecyzyjności
postanowień SIWZ będących ewentualną podstawą stwierdzenia takiej nieprawdziwości.
W tym zakresie Izby wskazuje na wyrok z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706.11: "Art. 24
ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może być dokonana w razie
kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz
wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć charakter bezpośredni (verba
legis "mające wpływ"), gdy wprost rzutuje na wynik postępowania - wybór najkorzystniejszej
oferty lub pośredni (verba legis "mogące mieć wpływ"), gdy na danym etapie postępowania
wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania
zamówienia przez danego wykonawcę. Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan
inny, niż w rzeczywistości. Niezgodność powinna mieć charakter obiektywny w danych
okolicznościach faktycznych i prawnych. Nie można mówić o nieprawdziwości informacji,
w sytuacji, gdy postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia
mogą być rozbieżnie interpretowane, a wykonawca działający z należytą starannością
rozumie je inaczej, niż zamawiający.". Podobnie Izba stwierdziła w wyroku KIO z dnia
28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, czy też w wyroku KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt:
KIO 2005/13.".
Niniejsze stanowisko zostało także przedstawione w wyroku KIO
z 06.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1089/16, sy
gn. akt: KIO 1090/16, czy też wyrok KIO
z 19.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1201/16.
Izba dodatkowo wskazuje, że w razie uznania naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
zastosowanie miałby art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie składu orzekającego, wydającego niniejsze
orzeczenie,
nawet w braku takiego zarzutu w odwołaniu, z racji obligatoryjnego charakteru
tego wezwania i konieczności wyczerpania procedury z tym związanej.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że gdyby przyjąć, że warunek jest niezrozumiały to
i tak miałaby zastosowanie zasada zgodnie z którą wszelkie wątpliwości należy rozpatrywać
na korzyść Wykonawcy, w tym wypadku Przystępującego. Zostało to celnie wskazane
przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że
obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także
w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38
/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej
paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy
tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.".
Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy
w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym
tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania
i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie
z 07.03.2018 r.
(sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p.
zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących
przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji,
a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej
dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad
Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v.
CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-
324/14, Partner A. D. v. Zarządowi
Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE
z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europe
jska v. Królestwo Niderlandów".
Również Sąd Okręgowy w Bydgoszczy, VIII Wydział Gospodarczy w wyroku z dnia 10 maja
2017 r. w sprawie VIII Ga 43/17 podkreślił, że: "W przekonaniu Sądu należy w konsekwencji
stwierdzić – przy uwzględnieniu ww. ugruntowanej w orzecznictwie zasady, że nieprecyzyjne
i wieloznaczne postanowienia (...) w zakresie wiedzy i doświadczenia nie mogą być
interpretowane na niekorzyść wykonawcy – że stawiany przez zamawiającego warunek miał
charakter otwarty."
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie do zarzutu trzeciego, czwartego i piątego, Izba uznała w/w zarzuty za
podlegające oddaleniu, w konsekwencji oddaleniu wcześniejszych zarzutów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa
w kwocie
625 zł 75 gr, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"