KIO 1939/20 Sygn. akt KIO 1940/20 WYROK dnia 3 września 2020 r.

Sygn. akt KIO 1939/20 

Sygn. akt KIO 1940/20 

       WYROK 

     z dnia 3 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Katarzyna Odrzywolska 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

1 września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  sierpnia  2020  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  MAX  BÖGL  POLSKA  Sp.  z  o.o.  we 

Wrocławiu,  MAX  BÖGL  STIFTUNG  &  Co.  KG  w  Sengenthal  (Niemcy)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie  działającego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Zielonej 

Górze  

przy udziale 

wykonawców: 

-  BUDIMEX  S.A.  w  Warszawie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1939/20  i  KIO 

-  Copesa  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

pos

tępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1940/20; 

orzeka: 

uwzględnia  odwołania  i  nakazuje  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie  działającej  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Zielonej 

Górze zmianę Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu 

przez wykreślenie pkt 7.2.3 lit. a) ppkt 3 SIWZ - IDW oraz pkt III. 1.3 ppkt 1 lit. c) Ogłoszenia 

o  zamówieniu  ustalającego  obowiązek  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie 

budowy  „1  dużego  górnego  przejścia  dla  zwierząt  o  szerokości  w  najwęższym  miejscu  co 

najmniej 35 m

”;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie  działającą  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Zielonej 

Górze i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr (słownie: 

czterdzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  MAX  BÖGL  POLSKA  Sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu,  

MAX  BÖGL  STIFTUNG  &  Co.  KG  w  Sengenthal  (Niemcy)  tytułem  wpisów  od  odwołań,  po 

00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) od każdego z odwołań; 

2.2.  zasądza  od  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającej 

przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Zielonej  Górze  na  rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAX BÖGL POLSKA Sp. 

z  o.o.  we  Wrocławiu,    MAX  BÖGL  STIFTUNG  &  Co.  KG  w  Sengenthal  (Niemcy)  kwotę 

47.200  zł  (słownie:  czterdzieści  siedem  tysięcy  dwieście  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisów  od  odwołań  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

……………………… 

………………………. 

Sygn. akt KIO 1939/20 

Sygn. akt KIO 1940/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 

działająca  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Zielonej  Górze  – 

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” 

lub  „Pzp”  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  budowa 

autostrady  A18  Olszyna-

Golnice  (przebudowa jezdni  południowej)  odcinek  3  od  km  33+760 

do  km  50+000  oraz  Budowa  autostrady  A18  Olszyna  -  Golnice  (przebudowa  jezdni 

południowej)  odcinek  4  od  km  50+000  do  km  71+533.  Ogłoszenia  o  zamówieniu  zostały 

opu

blikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej odpowiednio w dniu 

12 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 113-273107 oraz 26 czerwca 2020 r. pod numerem 

2020/S  122-

298377.  Wartość  każdego  z  zamówień  jest  większa  niż  kwota  wskazana  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Zamawiający  3  sierpnia  2020  r.  zamieścił  na  platformie  internetowej  informację  o 

zmianie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  dalej  również  jako  „SIWZ”  i 

Ogłoszenia  o  zamówieniu  w  obu  postępowaniach,  w  związku  z  czym  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu, MAX 

BÖGL  STIFTUNG  &  Co.  KG  w  Sengenthal (Niemcy)  wnieśli  odwołanie 13  sierpnia 2020 r.  

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  w  obu  postępowaniach  art.  22  ust. 

1a i 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ - IDW 

warunku  a.3  oraz  pkt  III.  1.3  ppkt  1  li

t.  c)  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  postaci  obowiązku posiadania wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie budowy 

„1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 35 

m”.  Zdaniem  odwołującego  jest  to  warunek  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i 

wykraczający  poza  zakres  konieczny  do  oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia,  co  z  kolei  prowadzi  do  naruszenia  zasady  równego  i  uczciwego 

traktowania  wykonawców  w  postępowaniu  wykluczając  od  udziału  w  postępowaniu 

wykonawców, którzy mają zdolności niezbędne do należytego wykonania zamówienia, w tym 

także  w  zakresie  wykonania  górnego  przejścia  na  zwierząt,  mimo  iż  warunku  ustalonego 

przez  zamawiającego  nie  spełniają.  Odwołujący  zarzucił,  że  zmiana  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dokonana  tuż  przed  otwarciem  ofert  i  to  w  taki  sposób,  że  w  jej  wyniku  z 

postępowania  eliminowanych  jest  cześć  wykonawców,  bez  jakiegokolwiek  uzasadnienia  w 

potrzebach zamawiającego, stanowi nadto o naruszeniu przez zamawiającego art. 38 ust. 4 

Pzp  oraz  dobrych  obyczajów,  jak  również  winna  być  kwalifikowana  w  kategorii  nadużycia 

prawa. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  zmiany 

SIWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu przez: 

usunięcie pkt 7.2.3 lit. a) ppkt 3) SIWZ - IDW oraz pkt III. 1.3 ppkt 1 lit. c)  Ogłoszenia 

o  zamówieniu,  czyli  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  postaci  obowiązku 

posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy „1 dużego górnego przejścia 

dla zwie

rząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 35 m”, ewentualnie; 

przywrócenie warunków udziału w postępowaniu w ich pierwotnym brzmieniu. 

Wykonawca 

BUDIMEX  S.A.  w  Warszawie  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1939/20  i  KIO 

1940/20.  Wykonawca  Copesa  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po  stronie  odwołującego  w  sprawie o  sygn.  akt  KIO  1940/20. 

Wykonawcy  zachowali  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia 

zamawiającemu  i  odwołującemu.  Przystępujący  wnieśli  odpowiednio  o  oddalenie  i  o 

uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołanie z 31 sierpnia 2020 r. wniósł o 

oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której  strony  i  przystępujący  po  stronie  odwołującego  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska. 

Przystępujący  po  stronie  zamawiającego  nie  uczestniczył  w  postępowaniu  odwoławczym 

pomimo 

prawidłowego powiadomienia o terminie posiedzenia. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Ogłoszeniami  opublikowanymi  12  czerwca  2020  r.  i  26  czerwca  2020  r.  zamawiający 

wszczął  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  autostrady  A18 

Olszyna-Goln

ice  (przebudowa  jezdni  południowej)  odcinek  3  od  km  33+760  do  km  50+000. 

Budowa autostrady A18 Olszyna - 

Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 4 od km 

50+000  do  km  71+533. 

Ogłoszenia  o  zamówieniu  zostały  opublikowane  w  Suplemencie  do 

Dziennika Ur

zędowego Unii Europejskiej odpowiednio w dniu 12 czerwca 2020 r. pod numerem 

2020/S 113-273107 oraz 26 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 122-298377. 

Zgodnie  z  pkt  5  ppkt  10  OPZ  dla  odcinka  3  przedmiot  zamówienia  obejmuje  budowę 

obiektów inżynierskich w ilości 5 szt.; 

  2 górnych przejść dla dużych zwierząt, 
  2 wiaduktów w ciągu autostrady, 

1 mostu w ciągu autostrady. 

Analogiczny pkt 5 ppkt 10 OPZ dla odcinka 4 mówi o budowie obiektów inżynierskich w 

ilości 5 szt.: 

1 górnego przejścia dla dużych zwierząt, 

2 wiaduktów w ciągu autostrady, 

1 mostu w ciągu autostrady, 

1 wiaduktu nad autostradą. 

Na obu odcinkach zamawiający wymaga zagospodarowanie powierzchni trawiastych na 

terenie  płaskim  i  na  skarpach  poprzez  hydroobsiew  oraz  wyposażenia  drogi  w  urządzenia 

ochrony środowiska (pkt 5 pppkt 12 i 13 odcinka 3 oraz pkt 5  ppkt 13 i 14 odcinka 4): 

osłony przeciwolśnieniowe, 

zespoły podczyszczające wody opadowe z jezdni autostrady oraz zbiorniki retencyjne, 

nasadzenia  zieleni  dogęszczającej  i  izolacyjnej  służącej  ochronie  walorów 

krajobrazowych,  ograniczeniu  zanieczyszczeń  na  terenach  o  dużych  walorach  przyrodniczych 

oraz ochronie terenów rolniczych, a także zieleni na przejściach dla zwierząt, naprowadzającej 

zwierzynę i stwarzającą azyl w razie niebezpieczeństwa, 

przejścia dla zwierząt wraz z systemem naprowadzającym, 

półki  w  istniejących  przepustach  skrzynkowych  pełniących  funkcję  małych  przejść  dla 

zwierząt. 

Zamawiający opisał przejścia dla zwierząt na odcinku 3. 

Przejście dla zwierząt nad autostradą PZ-35a w km 42+500,00: 

Przejście  znajduje  się  w  km  42+500.00  autostrady  A18.  Obiekt  zapewnia  możliwość 

migracji zwierząt w poprzek autostrady. Obiekt o ustroju lukowym z blachy falistej. Konstrukcja 

składa  się  ze  stalowych  elementów  konstrukcyjnych  łączonych  ze  sobą  za  pomocą 

ocynkowanych śrub, kotew służących do połączenia konstrukcji z fundamentem.  

żelbetowe, monolityczne ściany, 

pośrednie na palach wbijanych, 

62,27 m (dołem), 74,745 (górą) - 2 x 19,64 m. 

2. Przejście dla zwierząt nad autostradą PZ~36a w km 45+775,00: 

Przejście  znajduje  się  w  km  45+775,00  autostrady  A18.  Obiekt  zapewnia  możliwość 

migracji zwierząt w poprzek autostrady. Obiekt o ustroju łukowym z blachy falistej. Konstrukcja 

składa  się  ze  stalowych  elementów  konstrukcyjnych  łączonych  ze  sobą  za  pomocą 

ocynkowanych śrub, kotew służących do połączenia konstrukcji z fundamentem.  

Podpory - 

żelbetowe, monolityczne ściany, 

Posadowienie- 

pośrednie na palach wbijanych, 

Długość obiektu - 62,27 m (dołem), 74,745 (górą) 

Szerokość obiektu - 2 x 19,64 m, 

Natomiast  opis  przejścia  dla  zwierząt  nad  autostradą  PZ-39a  w  km  50+475,00  na 

odcinku 4 stanowi, że przejście znajduje się w km 50+475.00 autostrady A18. Obiekt zapewnia 

możliwość  migracji  zwierząt  w  poprzek  autostrady.  Obiekt  o  ustroju  łukowym  z  blachy  falistej. 

Konstrukcja składa się ze stalowych elementów konstrukcyjnych łączonych ze sobą za pomocą 

ocynkowanych śrub, kotew służących do połączenia konstrukcji z fundamentem. 

Podpory - 

żelbetowe, monolityczne ściany,  

Posadowienie - 

pośrednie na palach wbijanych, 

Długość obiektu - 75,42 m (dołem), 70,18 (górą), 

Szerokość obiektu - 2 x 19,64 m. 

Opisy przejść na obu odcinkach wskazują, że ustrój nośny obiektów ma być wykonany 

zasadniczo  z  gotowych  elementów  stalowych  z  blach  falistych  łączonych  z  fundamentem  i  ze 

sobą systemowo do wymaganej długości i szerokości. 

W pkt III. 1.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego części 3 zamawiający ustalił, 

że  wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem,  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w 

okresie  ostatnic

h  7  łat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej: 

a) 

1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy 

min. S o wartości robót co najmniej 97.000.00 PLN netto; 

b) 

1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 

50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 

Każde  wykazane  zadanie  może  jednocześnie  potwierdzać  spełnianie  kilku  z  powyższych 

warunków. 

Ta

kie samo brzmienie ma opis warunku udziału w postępowaniu opisany w pkt 7.2.3 lit. 

a) SIWZ (IDW). Opis analogicznego warunku dotyczącego odcinka 4 różni się wartością zadania 

wskazanego w pod. lit. a), która w tym postępowaniu wynosi 113.000.000 zł. 

3 sier

pnia 2020 r. 48 dnia od dnia wszczęcia postępowania dotyczącego odcinka 3 i 38 

dnia od dnia wszczęcia postępowania dotyczącego odcinka 4 zamawiający poinformował, że 30 

lipca 2020 r. przesłał do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informację o zmianie pkt III. 1.3 

ppkt  1  obu  Ogłoszeń  o  zamówieniu.  Zgodnie  ze  zmienionym  brzmieniem  warunku  udziału  w 

postępowaniu  na  odcinek  3  wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem,  w 

wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej: 

a) 

1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg łub ulic o klasie drogi lub ulicy 

min. S o wartości robót co najmniej 97.000.000 PLN netto; 

b)  1 obiektu mostowego 

o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 

25 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu; 

c) 

1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 

35 m. 

Każde  wykazane  zadanie  może  jednocześnie  potwierdzać  spełnianie  kilku  z  powyższych 

warunków. 

Zmiana  w  takim  samym  brzmieniu  została  wprowadzona  do  pkt  7.2.3  lit.  a)  SIWZ  (IDW).  W 

postępowaniu dotyczącym odcinka 4 zamawiający nie zmienił wymagania opisanego pod lit. b). 

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  uwzględniła  opozycji  odwołującego  wobec  przystąpienia  do  udziału  w 

postępowaniu  odwoławczym  Budimex  S.A.  Zdaniem  odwołującego  wykonawca  ten  nie  ma 

interesu w oddaleniu odwołania, które zmierza do rozszerzenia konkurencji w postępowaniu, 

zaś  kwestia  interesu  przystępującego  powinna  być  postrzegana  podobnie  jak  w  przypadku 

art. 179 ust. 1 Pzp.  

Izba  nie  podzieliła  tego  poglądu  i  uznała,  że  Budimex  S.A.  ma  interes  w  uzyskaniu 

rozst

rzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego. Wykonawca, który spełnia zaostrzone 

skutkiem zmiany SIWZ warunki udziału w postępowaniu jest niewątpliwie zainteresowany w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia zgodnego ze stanowiskiem zamawiającego -  oddalenia zarzutów 

odwołania  zmierzających  do  przywrócenia  pierwotnego,  bardziej  liberalnego  brzmienia 

SIWZ.  Niewątpliwie  rozszerzenie  konkurencji  w  postępowaniu,  możliwość  złożenia  oferty 

przez szerszy krąg podmiotów jest sprzeczne z interesem podmiotu, który spełnia warunek 

udziału  w  postępowaniu  po  zmianie  dokonanej  przez  zamawiającego.  Uwzględnienie 

odwołania zmniejsza bowiem szansę uzyskania przez niego zamówienia. Ponadto interes  w 

uzyskaniu  rozstrzygnięcia,  o  którym  stanowi  art.  185  ust.  2  i  3  Pzp,  to  pojęcie  inne,  o 

szerszym  zakresie  przedmiotowym,  niż  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia,  o  którym 

stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Inaczej niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, interes w 

uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  wykonawca  przystępuje,  nie  musi 

ograniczać się do danego zamówienia publicznego. Nie musi też mieć na celu bezpośredniej 

obrony  przed  utratą  możliwości  wyboru  oferty  danego  wykonawcy  w  tym  konkretnym 

postępowaniu. Wystarczające jest, że uzyskanie rozstrzygnięcia żądanego przez stronę, do 

której wykonawca zgłosił przystąpienie, jest korzystne dla wykonawcy. 

Wobec  spełnienia  pozostałych  przesłanek  zgłoszenia  przystąpienia  Izba  dopuściła 

BUDIMEX S.A. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 

Odwołujący  spełnia  przesłanki  wskazane  w  art.  179  ust.  1  Pzp.  Kwestionowane 

odwołaniem naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy jest sprzeczne z interesem 

odwołującego  w  uzyskaniu  danych  zamówień  i  grozi  poniesieniem  przez  niego  szkody. 

Odwołujący jako wykonawca, który zamierzał złożyć ofertę w badanych postępowaniach, ma 

interes w uzyskaniu każdego z zamówień. Zmiana warunków udziału w postępowaniu grozi 

odwołującemu  poniesieniem  szkody.  Odwołujący  utracił  możliwość  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  złożenia  oferty  oraz  poniósł  albo  przynajmniej  mógł 

ponieść koszty związane z przygotowaniem oferty.  

Odwołania zasługują na uwzględnienie. 

Odwołania  zostały  wniesione  wobec  zmiany  postanowień  Ogłoszenia  o  zamówieniu 

oraz  SIWZ,  zatem  ocena tych  czynności  zamawiającego  powinna uwzględniać w  pierwszej 

kolejności  stosowne  przepisy  ustawy.  Art.  38  ust.  4  zdanie  pierwsze  Pzp  stanowi,  że  w 

uzasadnionych  przypadkach  zamawiający  może  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

zmienić  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  36  ust.  4a  Pzp, 

jeżeli  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  zmiana  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  prowadzi  do  zmiany  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  zamawiający  zamieszcza  ogłoszenie  o  zmianie  ogłoszenia  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  albo  przekazuje  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenie 

dodatkowych  informacji,  informacji  o  niekompletnej  procedurze  lub  sprostowania,  drogą 

elektroniczną  stosownie  do  wartości  zamówienia.  Do  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu 

odnosi  się  również  art.  11c  zdanie  pierwsze  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  może 

zmienić  ogłoszenie,  zamieszczając  sprostowanie  lub  ogłoszenie  zmian.  Przepisy te czytane 

łącznie prowadzą do wniosku, że – szczególnie w sytuacji, gdy zmiana SIWZ pociąga za sobą 

konieczność zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu – przepisy ustawy dotyczące zmiany 

ogłoszenia  wskazują  jedynie  na  obowiązek  dokonania  zmian  ogłoszenia  oraz  sposób  ich 

upublicznienia. 

Art.  38  ust.  4  Pzp  nie  ogranicza  przedmiotowo  możliwości  zmiany  SIWZ.  Zamawiający 

jest  zatem  uprawn

iony  do  tego,  by  dokonać  zmiany  SIWZ  nie  tylko  w  odniesieniu  do  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  co  najczęściej  występuje  w  praktyce,  ale  również  w  odniesieniu  do 

pozostałych  informacji  mających  znaczenie  dla  możliwości  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia  i  przygotowania  oferty.  Potwierdza  to  brzmienie  art.  12a  ust.  2  Pzp,  zgodnie  z 

którym jeżeli zmiana ogłoszenia o zamówieniu jest istotna, w szczególności dotyczy określenia 

przedmiotu,  wielkości  lub  zakresu  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  sposobu  oceny  ich  spełniania,  zamawiający  przedłuża  termin  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  termin  składania  ofert  o  czas 

niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach.  

               Szeroki 

zakres  uprawnienia  zamawiającego  do  zmiany  treści  dokumentów 

postępowania oraz opisanych w nich wymagań nie jest jednak nieograniczony. Przywołany art. 

38  ust.  4  zdanie  pierwsze  Pzp  stanowi  bowiem  in  initio, 

że  zamawiający  zmiany  specyfikacji 

istotnych  wa

runków  zamówienia może  dokonać  po pierwsze,  w  uzasadnionych przypadkach, 

po  drugie,  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Kwestia  relacji  terminu  zmiany  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  do  terminu  składania  ofert,  odnosi  się  do  faktów  –  dat 

kale

ndarzowych. Natomiast uzasadnienie zmiany ma charakter ocenny i zależy od okoliczności 

danego przypadku.  

W  badanym  postępowaniu  zamawiający  zmienił  SIWZ  w  zakresie  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Do ustalania warunków udziału w postępowaniu odnosi się art. 22 ust. 1a Pzp , 

który  stanowi,  że  zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od 

wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w 

szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności.  Z  przepisu  tego  wynikają 

dyrektywy:  przedmiotowa  - 

proporcji  warunków  udziału  w  postępowaniu  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  podmiotowa  -  oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia.  Dyrektywy  te  wespół  z  zasadami  postępowania  wskazanymi  w  art.  7  ust.  1  Pzp 

znajdują  zastosowanie  również  przy  ocenie  czynności  zamawiającego  polegającej  na  zmianie 

warunku udziału w postępowaniu.  

Izba  zważyła,  że  przy  badaniu  proporcji  nowustalonego  wymagania  zamawiającego  do 

przedmiotu zamówienia nie sposób pominąć, że wymaganie wykonania przejść dla zwierząt było 

zawarte  w  SIWZ  już  na  etapie  wszczęcia  postępowania,  zatem  to  w  tym  czasie  zamawiający 

działający z należytą starannością powinien ustalić adekwatne warunki udziału w postępowaniu. 

Przygotowując  postępowanie  zamawiający  dysponował  lub  co  najmniej  powinien  dysponować 

wszystkimi  informacjami  niezbędnymi  do  ustalenia  wymagań  stawianych  wykonawcom,  w  tym 

opisem  pr

zedmiotu  zamówienia  oraz  wiedzą  na  temat  możliwości  rynku.  Okoliczności  te  nie 

uległy  zmianie  w  toku  postępowania,  a  jedyna  różnica,  jaka  mogła  zaistnieć  od  wszczęcia 

postępowania do dnia zmiany treści warunku, polegała na tym, że zamawiający uzyskał  wiedzę, 

co  do  wykonawców  zainteresowanych  zamówieniem.  Poszczególni  wykonawcy  zadając 

zamawiającemu  pytania  dotyczące  treści  SIWZ  ujawnili  swoje  zainteresowanie  badanymi 

postepowaniami  o  udzielenie  zamówienia.  Już  z  tego  powodu  zmiana  SIWZ  dokonana  przez 

zamaw

iającego jest nieuzasadniona oraz narusza zasady ustalone w art. 7 ust. 1 Pzp. Działanie 

zamawiającego,  który  wszczyna  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  a  następnie  przy 

niezmienionych  wymaganiach  dotyczących  przedmiotu  zamówienia  zmienia  warunki  udziału  w 

postępowaniu ograniczając konkurencję jest nieprzejrzyste oraz sprzeczne z zasadami uczciwej 

konkurencji.  Wykonawcy  są  uprawnieni  do  tego,  aby  po  wszczęciu  postępowania 

przygotowywali się do wzięcia w nim udziału, działając w zaufaniu do treści SIWZ. Zmiana SIWZ 

dokonana tuż przed upływem terminu składania ofert prowadzi do utraty możliwości ubiegania 

się  o  udzielenie  zamówienia  przez  część  wykonawców,  pomimo  tego,  że  w  tym  momencie 

postępowania  mogli  ponieść  lub    ponieśli  już  koszty  organizacyjne  i  finansowe  związane  z 

przygotowaniem  oferty.  Takie  zachowanie  zamawiającego  należy  ocenić  jednoznacznie 

negatywnie.   

Skoro  obowiązek  współdziałania  przy  wykonaniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  wynikający  z  art.  354  k.c.  dotyczy  na  równych  prawach  zamawiającego  i 

wykonawcy,  to  cywilnoprawny  charakter  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  pozwala  na 

objęcie  nim  również  i  tego  etapu  relacji  między  zamawiającym  a  wykonawcami.  Ponadto,  w 

ocenie  Izby,  również  dochowanie  należytej  staranności  dotyczy  nie  tylko  wykonawców,  ale  w 

pierwszej kolejności zamawiającego. Należyta staranność zamawiającego obejmuje prawidłowe 

przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym  opisu  przedmiotu  zamówienia  i 

proporcjonalnych  do  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zmiana  tych  warunków  na 

późnym  etapie  postępowania  podważa  staranność  zamawiającego  i  narusza  podstawowe 

zasady prowadzenia postępowania.  Nie przekonuje podany przez zamawiającego argument, że 

dopiero  na  tym  etapie  „uzyskał  zgodę  centrali”.  Z  punktu  widzenia  przepisów  ustawy  i  zasad 

prowadzenia postępowania pozbawiony on jest jakiejkolwiek doniosłości.  

Badając  proporcjonalność  zmienionych  warunków  udziału  w  postępowaniu  do  przedmiotu 

zamówienie  Izba  zważyła,  że  ciężar  udowodnienia  zasadności  dokonanej  zmiany  SIWZ 

spoczywał  na  zamawiającym  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  Pzp,  gdyż  zamawiający  ze  swoich 

twierdzeń  wywodzi  skutek  prawny  w  postaci  zgodności  zmienionej  SIWZ  z  prawem.  Przepisy 

ustawy dotyczące opisu warunków udziału w postepowaniu adresowane są do zamawiającego i 

to jego obciąża dowód w zakresie spełnienia wymagań ustawy. W ocenie składu orzekającego 

zamawiający nie udźwignął ciężaru dowodu, w związku z czym Izba uznała, że nie wykazał on, 

aby  nowoustalony  w

arunek  udziału  w  postępowaniu  był  przedmiotowo  proporcjonalny  do 

przedmiotu zamówienia oraz niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W 

szczególności  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  zamawiający  posłużył  się  tu  opisem 

minimalnego poziomu z

dolności.  

Argumentacja  powołana  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i 

podtrzymywana  na  rozprawie  nie  przekonuje,  że  wykonanie  górnego  przejścia  dla  zwierząt  

wymaga posiadania jakiś szczególnych kompetencji, czy doświadczenia. Zamawiający powołał 

się na konieczność precyzyjnego montażu blach, z których ma być wykonane przejście, jednak 

jak  oświadczył,  uchybienia  w  tym  zakresie,  z  którymi  miał  do  czynienia  w  przeszłości,  nie 

dotyczyły  przejścia  dla  zwierząt,  ale  innego  obiektu.  W  związku  z  tym  Izba  uwzględniła 

stanowisko  odwołującego,  który  na  podstawie  katalogu  producenta  załączonego  do  odwołania 

wykazał,  że  obiekty  z  zastosowaniem  rozwiązań  prefabrykowanych,  opisanych  przez 

zamawiającego w dokumentacji projektowej, są prostsze w wykonaniu w stosunku do technologii 

tradycyjnej  budowy  obiektów  mostowych.  Producent  wskazał,  że  prefabrykat  może  być 

stosowany jako element konstrukcji praktycznie każdego obiektu mostowego: mostu, wiaduktu, 

tunelu, a także przejścia dla pieszych. Wobec braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba 

podzieliła  stanowisko  odwołującego,  że  szerokość  przejścia  nie  ma  zasadniczego  związku  z 

oceną  zdolności  do  prawidłowego  wykonania  tego  elementu  zamówienia.  W  tej  sytuacji 

uzasadniona jest także argumentacja prawna odwołującego, który wywodził, że zgodnie § 1 pkt 

2 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie 

warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich 

usytuowanie  (Dz.U.  z  2000  r.  Nr 

63  poz.735)  przejście  dla  zwierząt  jest  albo  obiektem 

mostowym,  albo  przepustem,  albo  tunelem.  Przepis  ten  stanowi,  że  obiektów  inżynierskich 

zalicza się: 

1)  obiekty  mostowe  - 

rozumie  się  przez  to  budowlę  przeznaczoną  do  przeprowadzenia  drogi, 

samodzieln

ego  ciągu  pieszego  lub  pieszo-rowerowego,  szlaku  wędrówek  zwierząt  dziko 

żyjących  lub  innego  rodzaju  komunikacji  gospodarczej  nad  przeszkodą  terenową,  a  w 

szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę (§ 3 pkt 1 rozporządzenia), 

2)  tunele  - 

rozumie  się  przez  to  budowlę  przeznaczoną  do  przeprowadzenia  drogi, 

samodzielnego  ciągu  pieszego  lub  pieszo-rowerowego,  szlaku  wędrówek  zwierząt  dziko 

żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w 

szczególności: tunel, przejście podziemne (§ 3 pkt 2 rozporządzenia), 

3)  przepusty  - 

rozumie  się  przez  to  budowlę  o  przekroju  poprzecznym  zamkniętym, 

przeznaczoną  do  przeprowadzenia  cieków,  szlaków  wędrówek  zwierząt  dziko  żyjących  lub 

urządzeń technicznych przez korpus drogi (§ 3 pkt 2 rozporządzenia).  

Za  nieudowodnione  Izba  uznała  twierdzenie  zamawiającego,  że  z  uwagi  na 

konieczność wykonania szlaków naprowadzających, osłon przeciwolśnieniowych, czy zieleni na 

przejściach  dla  zwierząt,  naprowadzającej  zwierzynę  i  stwarzającej  azyl  w  razie 

niebezpieczeństwa  jego  wymaganie  jest  uzasadnione.  Zamawiający  nie  podał  w  tym  zakresie 

żadnej argumentacji. Zadaniem wykonawcy w badanych postępowaniach jest wykonanie robót 

budowlanych  według  przygotowanego  projektu  i  w  ustalonej  technologii.  W  ocenie  Izby  w 

przypadku  przejść  dla  zwierząt  trudności  mogą  być  związane  z  prawidłowym  projektowaniem, 

zamawiający nie wykazał natomiast, aby wykonanie przejść było technicznie lub technologicznie 

skomplikowane. Jeśli zamawiający obawiał się nieprawidłowego wykonania nasadzeń, mógł ten 

element oddzielnie opisać, co jednak w świetle stwierdzenia, że w okresie gwarancji wykonawca 

ma utrzymywać i pielęgnować nasadzenia, wydaje się zbędne.  

Wymaganie  zamawiającego  wykazania  doświadczenia  w  budowie  górnych  przejść  dla 

zwierząt  Izba  uznała  za  nadmierne  również  z  tego  powodu,  że  na  odcinku  3  zamawiający 

przewidział  2  mosty  i  1  wiadukt,  na  odcinku  4  przewidział  3  wiadukty  i  1  most,  a  żądał 

doświadczenia w budowie 1 obiektu mostowego bez wskazania, czy ma być zbudowany w ciągu 

drogi, czy nad drogą, natomiast w odniesieniu do przejścia dla zwierząt o liczbie 2 w odcinku 3 i 

1 w odcinku 4, żądał  doświadczenia w wykonaniu wyłącznie górnego przejścia dla zwierząt i to 

o parametrach zbliżonych do opisanych w tym postępowaniu.  

W  ocenie  Izby  jednak  sposób  działania  zamawiającego  narusza  zasady  uczciwej 

konkurencji  już  tylko  z  tego  powodu,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  został  w  sposób 

nieuzasadniony  zaostrzony  w  38  i  48  dniu  od  w

szczęcia  postępowania.  To,  że  zdaniem 

zamawiającego,  wymaganie  dotyczące  budowy  górnego  przejścia  dla  zwierząt  spełnia  10 

wykonawców, nie oznacza zatem zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu, zwłaszcza 

że  wykazanie  się  doświadczeniem  w  budowanie  górnego  przejścia  dla  zwierząt  o  wymaganej 

szerokości  przez  danego  wykonawcę,  nie  jest  równoznaczne  ze  spełnianiem  przez  niego 

wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający oświadczył wprawdzie, że warunki 

udziału  w  postepowaniu  spełni  10  wykonawców,  jednak  oświadczenie  to  z  uwagi  na  swą 

ogólność nie jest możliwe do weryfikacji.  

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  argument,  że  dokonując  zmiany  SIWZ  i  Ogłoszenia  o 

zamówieniu zamawiający przedłużył termin składania ofert. Przedłużenie terminu składania ofert 

nie  ma  w  okolicznościach  sprawy  znaczenia  dla  wykazania  przez  wykonawcę  wymaganego 

doświadczenia i nie pozwoli mu na wprowadzenie zmiany w ofercie. 

Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1a i 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 

38  ust. 

4  Pzp.  Nieuzasadniona  zmiana  warunków  udziału  w  postępowaniu  ograniczająca 

konkurencję  w  postępowaniu  dokonana  w  toku  postępowania  wobec  zbliżającego  się 

terminu składania ofert nie zasługuje na ochronę prawną. 

                   W  tym  stanie 

rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  2  i  3  Pzp  orzekła  jak  w  pkt  1 

sentencji, wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba orzekła 

stosownie  do  wyniku  postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp, 

uwzględniając  koszty  pełnomocnika  odwołującego  się  związane  z  wynagrodzeniem 

pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w każdej ze spraw, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu 

pobierania  wp

isu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)  

Przewodniczący: 

……………………………… 

 
……………………………… 

………………………………