KIO 1936/20 POSTANOWIENIE dnia 4 września 2020 r.

Sygn. akt KIO 1936/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 4 września 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu na  posiedzeniu niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania w 

Warszawie  w  dniu  4  września  2020  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  13  sierpnia  2020r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

Comarch  Healthcare  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie,  Al.  Jana  Pawła  II  39A, 

Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą 

w Krakowie, ul. Basztowa 22

przy  udziale  wykonawcy  Bonasoft  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Wrocław,  ul.  Bierutowska  57-59    zgłaszającego  swoje 

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1936/20 po stronie zamawiającego 

orzeka:

1. odrzuca odwołanie, 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  Comarch 

Healthcare  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie,  Al.  Jana  Pawła  II  39A,  Comarch 

Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i: 

2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

Comarch  Healthcare  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie,  Al.  Jana  Pawła  II  39A, 

Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący: ……………………. 

Sygn. akt KIO 1936/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

„Przygotowanie,  wdrożenie i  utrzymanie Platformy  MSIM  w  ramach  projektu  pn.  Małopolski 

System  Informacji  Medycznej  (MSIM)”  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2019r. za numerem 2019/S 249-

W dniu 4 sierpnia 2020r. zamawiający przekazał

wykonawcom wspólnie ubiegającym się o 

udzielenie zamówienia Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana 

Pawła II 39A, Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i 

Comarch  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie,  Al.  Jana  Pawła  II  39A  kopię  odwołania 

odwołującego Bonasoft z ograniczeniem do pierwszych ośmiu stron odwołania. 

W  dniu  13  sierpnia  2020r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, Comarch 

Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A i Comarch Spółka Akcyjna 

z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione 

przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  25  marca  2020r. 

udzielonego  przez  prezesa  zarządu  i  wiceprezesa  lidera  konsorcjum,  zgodnie  z  zasadami 

reprezentacji ujawnionymi w KRS. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 lutego 

2020r. udzielonego przez każdego z członków konsorcjum zgodnie z zasadami reprezentacji 

każdego  z  członków,  ustalonymi  na  podstawie  złożonych  KRS.  Kopia  odwołania  została 

przekazana zamawiającemu w dniu 13 sierpnia 2020r.  

Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  8  ust.  1,  2  i  3  ustawy  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie  odtajnienia 

odwołania/kopii odwołania (w szczególności uzasadnienia odwołania) w zakresie, w jakim nie 

stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa  BonaSoft,  i  doręczenie  odwołującemu  takiej  kopii 

odwołania BonaSoft, (przez co zamawiający naruszył także art. 185 ust.1 ustawy w zw. z art. 

7 ust. 1 ustawy), pomimo iż wykonawca BonaSoft: 

1) nie złożył oświadczenia o objęciu treści innych niż  wyjaśnienia z dnia 6 kwietnia 2020 r. 

tajemnicą przedsiębiorstwa, a tym samym treści uzasadnienia odwołania/kopii odwołania, 

2) objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

3)  nie  dokonał  selekcji  informacji  jawnych  i  niejawnych,  –  co  spowodowało,  iż  utajnienie  w 

zakresie informacji jawnych należy uznać za nadmiarowe, a także 

4)  nie  sprostał  ciężarowi  dowodu  w  zakresie  wykazania,  iż  całość  tekstu  na  str.  8  –  15 

odwołania/kopii odwołania przekazanej wykonawcom, w tym odwołującemu stanowi tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił naruszenie art. 185 ust. 1 ustawy w związku z 

art. 8 ust. 3 ustawy również z uwagi na to, że zamawiający nie przekazał de facto treści kopii 

odwołania  BonaSoft  odwołującemu,  do  czego  obliguje  go  wskazany  przepis  ustawy, 

ograniczając  dostęp  do  informacji  stanowiących  argumenty  odwołującego  wskazane  w 

odwołaniu, na co nie zezwalają przepisy art. 8 ust. 3 ustawy. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  dokonania  czynności  ujawnienia  (odtajnienia)  uzasadnienia  odwołania/kopii  odwołania 

przekazanej wykonawcom, w tym odwołującemu, wniesionego przez BonaSoft sp. z o.o. sp. 

k.  w  dniu  3  sierpnia  2020  r.  w  postępowaniu  i  doręczenie  kopii  takiego  odwołania 

odwołującemu (Comarch), 

2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania 

lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane 

w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. 

3)  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed 

Krajową Izbą Odwoławczą, 

Doręczona kopia odwołania w  ocenie odwołującego  Comarch  –  dedykowana  wykonawcom 

biorącym  udział  w  postępowaniu  –  zawierała  wyłącznie  część  historyczną  (opis  przebiegu 

postępowania) – a nie zawierała zarzutów konstruowanych w oparciu o skonkretyzowany stan 

faktyczny  i  prawny  (zarzuty  są  na  takim  poziomie  ogólności,  iż  pasują  do  każdego 

postępowania, w którym odrzucono ofertę w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy oraz 

uzasadnienia tych zarzutów (okoliczności faktycznych i prawnych, o których mowa w art. 189 

ust. 3 ustawy). Zdaniem odwołującego przed doręczeniem wykonawcom biorącym udział w 

postępowaniu  kopii  odwołania,  zamawiający  winien  był  poddać  analizie  i  ocenie  tekst 

odwołania oraz kopii odwołania pod kątem zasadności i prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  BonaSoft  i  dokonać  odtajnienia  treści  w  zakresie,  w  jakim  BonaSoft  nie 

zastrzegł tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  zakresie,  w jakim  zgodnie  z  oceną  zamawiającego 

uzasadnienie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa BonaSoft i w zakresie, w jakim BonaSoft 

nie  wykazał  zasadności  objęcia  uzasadnienia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  BonaSoft  winien 

także ponieść konsekwencje braku selekcji informacji jawnych i niejawnych i bezzasadnego 

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji jawnych. 

Zdaniem  odwołującego  dla  rozpoczęcia  biegu  terminu  wniesienia  odwołania  kluczowy  jest 

moment doręczenia odwołującemu utajnionej kopii odwołania BonaSotf. Mając na uwadze, iż 

wartość zamówienia w postępowaniu przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy ustawy, niniejsze odwołanie jest wniesione z zachowaniem 10-

dniowego terminu. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  ponieważ  jest  podmiotem 

zdolnym  do  jego  wykonania,  posiadającym  w  tym  zakresie  odpowiednie  kompetencje  i 

doświadczenie, a także złożył ofertę, która została sklasyfikowana, jako 2 w rankingu ofert. 

Odwołujący przystąpił do postępowania wszczętego odwołaniem BonaSoft, w którym razem z 

zamawiającym broni decyzji o odrzuceniu oferty BonaSoft. 

Każdy  błąd  zamawiającego  popełniony  na  tym  etapie  rzutuje  na  ostateczny  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  interesie  odwołującego  jest 

przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przez  zamawiającego  (w  tym 

podejmowanie czynności względem odwołującego) zgodnie z obowiązującymi przepisami). 

Wskutek zaskarżonego zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego odwołujący 

może  być  pozbawiony  możliwości  obrony  swoich  praw  w  postępowaniu  odwoławczym,  w 

którym  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  podlega  czynność  odrzucenia  oferty  BonaSoft 

(także w przypadku uwzględnienia odwołania BonaSoft przez zamawiającego). 

W  wyniku  dokonanego  odrzucenia  oferty  BonaSoft  oferta  odwołującego  jest  obecnie 

najkorzystniejszą cenowo ofertą w postępowaniu. 

W rezultacie w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący może 

ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie 

odwołania  otwiera  Comarch  szansę  na  obronę  swojego  stanowiska  w  postępowaniu  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą i pozyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. 

Odwołujący wskazał, że ilekroć w uzasadnieniu mowa jest o „wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 

2020 r.” lub „wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny” należy przez to rozumieć wyjaśnienia rażąco 

niskiej ceny złożone przez BonaSoft. 

Zgodnie z treścią odwołania z dnia 3 sierpnia 2020 r. BonaSoft w niniejszym postępowaniu: 

Odwołujący wskazuje, że wybrane fragmenty niniejszego odwołania odnoszą się do informacji 

skutecznie  zastrzeżonych  w  wyjaśnieniach  z  dnia  6  kwietnia  2020  r.,  jako  zawierających 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.). W związku z 

tym, odwołujący wnosi o wyłączenie jawności postępowania odwoławczego w tym zakresie i 

nieujawnianie zastrzeżonych treści ewentualnym uczestnikom tego postępowania. 

Odwołujący  Comarch  w  pierwszej  kolejności  wskazał,  iż  przesłane  mu  odwołanie  zawiera 

jedynie  (niewymaganą  przepisami  PZP)  część  historyczną  (opisową)  przebiegu 

postępowania,  natomiast  nie  zawiera  żadnej  okoliczności  faktycznej  ani  prawnej 

uzasadniającej  postawione  przez  BonaSoft  zarzuty.  Opis  przebiegu  postępowania  i 

ogólnikowe twierdzenia zawarte w pkt 1 – 13 są właściwie irrelewantne w toku postępowania 

przed Krajową Izbą Odwoławczą (z perspektywy art. 180 ust. 3 PZP – mogłoby ich nie być). 

Treść zarzutów jest przy tym ogólnikowa i w ogóle nie odnosi się do jawnej i udostępnionej 

Comarch  treści  informacji  o  odrzuceniu  oferty  BonaSoft.  Zarzuty  w  ogóle  są 

nieskonkretyzowane  i  nie  nawiązują  do  treści  kwestionowanej  czynności  –  a  także  do 

stwierdzonych przez zamawiającego wad oferty (niezgodności z SIWZ i rażąco niskiej ceny). 

Odwołujący  Comarch  domniemywać  może,  iż  okoliczności  te  są  wskazane  w  części 

oznaczonej  tajemnica  przedsiębiorstwa,  natomiast  z  ostrożności  należy  podnieść,  iż  jeśli 

takich okoliczności brak – to BonaSoft powinien ponieść procesowe konsekwencje tego braku 

w postaci bądź to odrzucenia odwołania, bądź jego oddalenia. 

W  ocenie  Comarch  po  stronie  zamawiającego  istniał  obowiązek  analizy,  czy  w  treści 

odwołania/kopii odwołania przekazanej wykonawcom ( na stronie 8 – 15 BonaSoft prawidłowo 

zastrzegł informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności: 

1)  czy  BonaSoft  złożył  oświadczenie,  iż  zastrzega  dane  informacje,  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, 

2)  czy  BonaSoft  prawidłowo  wyselekcjonował  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i oddzielił je od informacji jawnych, których zastrzec nie mógł, tak, aby zakres 

informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa – a więc niedostępnych innym wykonawcom – 

nie był nadmierny, 

3) czy BonaSoft prawidłowo zidentyfikował (przedmiotowo) informacje stanowiące tajemnicę 

przedsiębiorstwa  –  zgodnie  z  definicją  art.  11  ust.  2  z.n.k,  gdyż  w  treści  uzasadnienia 

odwołania złożonego przez BonaSoft, przykładowo mogą znajdować się także oświadczenia 

o charakterze procesowym, które tajemnicą przedsiębiorstwa być same z siebie nie mogą, 

4)  czy  BonaSoft  uczynił  zadość  ciężarowi  dowodu  w  zakresie  wykazania,  iż  konkretne, 

wyselekcjonowane informacje, spełniające definicję z art. 11 ust. 2 z.n.k., stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa? 

Takiej  analizy  zamawiający  nie  przeprowadził.  Tym  samym  brak  potwierdzenia  dokonania 

powyższych  działań  przez  BonaSoft,  w  sposób  zgodny  z  ustawą  aktualizuje  po  stronie 

zamawiającego  obowiązek  odtajnienia  informacji  niezasadnie  określonych,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  na  stronie  8  –  15  odwołania/kopii  odwołania  BonaSoft  przesłanej 

wykonawcom  w  celu  poinformowania  ich  o  wniesionym  odwołaniu  oraz  umożliwienia 

przystąpienia  do  odwołania.  Zamawiający  nie  wywiązał  się  z  tego  obowiązku  –  zaniechał 

analizy  i  odtajnienia  uzasadnienia  kopii  odwołania  BonaSoft  dedykowanej  wykonawcom,  w 

zakresie, w jakim nie stanowi ona tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Co  istotne  według  odwołującego  Comarch  treść  informacji  o  odrzuceniu  oferty  BonaSoft 

została  skonstruowana  przez  Zamawiającego  w  sposób  wyczerpujący  analizę  w  zakresie 

treści  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  w  przeciwieństwie  do  treści  odwołania/kopii 

odwołania. 

Zamawiający, jako gospodarz postępowania dysponuje zarówno wersją niejawną jak i jawną 

odwołania – tym samym ma wiedzę, czy i jakie informacje BonaSoft zastrzegł, jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Zdaniem Comarch – jeśli BonaSoft powołuje się na fakt, iż dana informacja 

spełnia definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – zamawiający tym samym jest w stanie 

ocenić, czy przekazywana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu kopia odwołania jest 

dokumentem, który odzwierciedla (kopiuje) treść odwołania w zakresie, w jakim nie stanowi 

ono  prawidłowo  zastrzeżonej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  BonaSoft.  Jeśli  dokument  nie  jest 

powieleniem  odwołania  w  części,  w  jakiej  nie  zasługuje  ono  na  ochronę,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  nie  można  mówić  o  kopii  odwołania  i  o  przesłaniu  kopii  odwołania 

wykonawcom, tym samym o zgodnym z dyspozycją normy art. 185 ust. 1 ustawy wykonaniu 

obowiązku ciążącego na zamawiającym. 

Obowiązkiem zamawiającego jest dokonywanie czynności zgodnie z przepisami ustawy w tym 

zakresie,  co  potwierdza  również  orzecznictwo,  przykładowo  w  Wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 28 października 2011 r. (KIO 2222/11, KIO 2223/11). Dla Comarch, jako 

przystępującego treść tego uzasadnienia jest kluczowa – albowiem to ona przesądza o treści 

zarzutów  (wobec  ich  ogólnikowego  sformułowania  w  petitum  odwołania  BonaSoft  na 

odrzucenie oferty BonaSoft) oraz o treści okoliczności faktycznych i prawnych powoływanych 

przez BonaSoft na uzasadnienie zarzutów. 

W  konsekwencji  niezasadnego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Comarch 

posiadający  interes  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść  zamawiającego  jest  de  facto 

podmiotem, który został pozbawiony możliwości aktywnego udziału w postępowaniu – gdyż 

nie jest w stanie zapoznać się z twierdzeniami BonaSoft. Wskazał, iż interes Comarch jest tu 

oczywisty  w  sytuacji,  gdy  mamy  do  czynienia  z  czynnością  odrzucenia  oferty  konkurenta 

sklasyfikowanego na pozycji nr 1 – jeśli Comarch złożył ofertę sklasyfikowaną na pozycji nr 2, 

stąd  w  tym  konkretnym  przypadku  Comarch  mógł  łatwo  zidentyfikować,  iż  przystępuje  do 

odwołania po stronie zamawiającego. Jednak możliwość polemiki w takim wypadku jest czysto 

iluzoryczna, dopóki całość uzasadnienia, (bo treść historyczna ujęta w punktach 1 – 14 jest 

niewynikającym z PZP irrelewantnym dodatkiem i nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia) jest 

bezzasadnie objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Odwołujący,  jako  konkurent  BonaSoft,  w  wyniku  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

treści  uzasadnienia  odwołania/kopii  odwołania  BonaSoft  pozbawiony  został  możliwości 

analizy argumentów/dowodów wskazanych przez BonaSoft (objętych zastrzeżeniem), a tym 

samym  ma  poważnie  utrudniony  dostęp  do  środków  ochrony  prawnej  zagwarantowanych 

ustawą, co również utrudnia ochronę słusznych interesów odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  iż  przyjęcie,  iż  działanie  wykonawcy,  polegające  na  utajnieniu  całości 

uzasadnienia odwołania, nie podlega weryfikacji ani ze strony zamawiającego ani ze strony 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  –  i  że  ani  zamawiający  ani  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  są 

uprawnieni do oceny zasadności i prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na 

gruncie  ustawy  –  jest  nie  do  pogodzenia  z  podstawowymi  zasadami  państwa  prawa  –  a 

ponadto  może  doprowadzić  do  powstania  patologii  polegającej  na  utajnianiu  całości 

uzasadnień  składanych  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołań,  bez  względu  na  to,  jaka 

będzie ich zawartość. Na marginesie Comarch wskazał również, iż nadmierne zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  BonaSoft  w  kopii  odwołania  przesyłanej  wykonawcom 

stanowi też czyn nieuczciwej konkurencji. 

Jednocześnie  zwracamy  uwagę  na  fakt,  iż  hipotetycznie  –  w  przypadku  uwzględnienia 

odwołania  BonaSoft  z  dnia  3  sierpnia  2020  r.  w  całości  przez  zamawiającego  (do  czego 

formalnie może dojść także w trakcie rozprawy) – w sytuacji gdy zgodnie z przepisami ustawy 

przystępujący wniósłby sprzeciw od takiego uwzględnienia – wobec tak szeroko bezzasadnie 

zastrzeżonej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  całkowicie  pozbawiony  możliwości  obrony 

swoich praw i swojego stanowiska przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Reasumując  w  wyniku  działań,  zaniechań  zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu 

odwołujący  został  pozbawiony  informacji  pozwalających  mu  na  ocenę  zasadności 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  co  więcej,  gdyby  zamawiający  odwołanie 

BonaSoft  uwzględnił,  odwołujący  został  de  facto  pozbawiony  możliwości  sprzeciwienia  się 

temu, z uwagi na brak możliwości odniesienia się do zastrzeżonych argumentów. Tym samy 

w  postępowaniu  została  naruszona  zasada  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  pozbawiając  niektórych  z  nich  możliwości  pozyskania  informacji,  które  nie 

stanowią  i  nie  powinny  stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  faktycznego  i 

zgodnego z prawem korzystania ze środków ochrony prawnej. 

Comarch wskazał również, iż wniosek BonaSoft precyzyjnie wskazuje, iż wyłączenie jawności 

postępowania ma dotyczyć wyłącznie informacji skutecznie zastrzeżonych w wyjaśnieniach z 

dnia  6  kwietnia  2020  r.  –  niemniej  nie  wskazuje,  iż  wyłączenie  jawności  postępowania  ma 

dotyczyć  jakichkolwiek  innych  informacji  (w  szczególności  nowych  i  nieznanych  na  etapie 

składania wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2020 r.), w tym informacji, które po raz pierwszy zostały 

powołane w treści odwołania. Co istotne informacje wyjaśniające wątpliwości zamawiającego 

w zakresie rażąco niskiej ceny, mogą być całkowicie odmienne od informacji przekazywanych 

w odpowiedzi na zarzuty zamawiającego uzasadniające odrzucenie oferty. 

Zdaniem  odwołującego  taki  wniosek  implikuje  konieczność  ujawnienia  treści  odwołania  w 

zakresie, w jakim nie powiela ono informacji wskazanych w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 

2020  r.,  gdyż  w  tym  zakresie  w  treści  przesłanego  odwołania  brak  jest  po  pierwsze 

zastrzeżenia  (czyli  wyraźnego  oświadczenia  wykonawcy),  iż  nowe  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  po  drugie  owo  zastrzeżenie  nie  zostało  wykazane  zgodnie  z 

dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy. 

Niedopuszczalne jest domniemanie, iż złożone w kwietniu oświadczenie rozciąga się także na 

informacje, które BonaSoft przedstawił w sierpniu w treści odwołania – a złożone wraz z tym 

oświadczeniem  dokumenty  wykazujące  zasadność  zastrzeżenia  pozostają  adekwatne  i 

aktualne w stosunku do nowych informacji. 

Odwołujący wskazał, iż BonaSoft twierdzi, iż tylko wybrane fragmenty odwołania odnoszą się 

do informacji stanowiących wyjaśnienia z dnia 6 kwietnia 2020 r. – stąd logiczny jest wniosek, 

iż co do zasady treść odwołania powinna być ujawniona i przesłana odwołującemu, a jedynie 

wybrane fragmenty powinny pozostać niejawne. Tymczasem całość uzasadnienia zarzutów w 

rozumieniu art. 180 ust. 3 (a to okoliczności faktyczne i prawne), jak i de facto same zarzuty 

(skonkretyzowane w  uzasadnieniu)  zostały  przez BonaSoft  „wycięte”,  jako objęte tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Jeśli  BonaSoft  skonstruował  pismo  w  ten  sposób,  iż  niemożliwym  jest 

oddzielenie informacji stanowiących wyjaśnienia z dnia 6 kwietnia 2020 r. od innych, nowych 

informacji – to powinien ponieść negatywne konsekwencje takiej decyzji (nie można, bowiem 

skutecznie  domagać  się  ochrony  swoich  praw,  w  sytuacji,  gdy  własnym  działaniem  lub 

zaniechaniem narusza się należącą do fundamentalnych zasad rządzących postępowaniem o 

udzielenie zamówienia publicznego zasadę jawności i uniemożliwia się realizację praw innym 

jednostkom  –  w  tym  przypadku  odwołującemu).  Ponadto  zarzuty  i  informacje  zawarte  w 

uzasadnieniu  odwołania  BonaSoft  winny  dotyczyć  działań  zamawiającego  w  postaci 

dokonania odrzucenia oferty BonaSoft i zasadności takiej czynności, a informacje zawarte w 

piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 roku stanowiły wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Już 

to potwierdza fakt, że informacje te nie mogą być, co do zasady zbieżne w takim zakresie, w 

jakim  treść  uzasadnienia  odwołania/kopii  odwołania  objęta  została  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  odwołującego  Comarch  informacjami,  które  ze  swej  istoty  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, są: 

1) informacja o charakterze procesowym, informacje stanowiące polemikę z zamawiającym w 

zakresie zasadności dokonanego odrzucenia oferty (nie stanowiące powielenia wyjaśnień w 

zakresie rażąco niskiej ceny zawartych w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 roku), informacje czy 

BonaSoft powołuje w ramach niniejszego postępowania nowe dowody, 

2)  informacja  o  charakterze  procesowym,  w  zakresie,  których  zarzutów  BonaSoft  powołał 

nowe dowody, 

3)  informacja  o  charakterze  procesowym,  na  jakie  okoliczności  BonaSoft  powołał  nowe 

dowody, 

4) polemika prawna, co do oceny działań zamawiającego, 

5) powołanie się przez odwołującego w odpowiedzi na „zarzut” zamawiającego na określoną, 

jawną treść SIWZ / OPZ etc., 

6)  wszelkie  odniesienia  do  jawnych  informacji  wynikających  z  formularza  ofertowego 

BonaSoft. 

Odwołujący wskazał również, iż część informacji, która (jak zakłada odwołujący) znajduje się 

w  uzasadnieniu  odwołania/kopii  odwołania,  ze  swej  istoty  nie  może  być  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, zgodnie z definicją legalną tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 z.n.k. 

Jednocześnie odwołujący wskazał, iż co do każdej z nowych okoliczności – czy to faktycznych 

czy  prawnych  –  która  nie  została  wskazana  w  wyjaśnieniach  z  dnia  6  kwietnia  2020  r.  na 

BonaSoft  ciążył  obowiązek  zastrzeżenia  (w  chwili  wniesienia  odwołania)  takiej  okoliczności 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz udowodnienia przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 

3 ustawy.  Brak  wyraźnego zastrzeżenia  w  stosunku do  danej  nowej  okoliczności  oraz  brak 

uzasadnienia  zastrzeżenia  implikuje  formalną  wadliwość  takiego  zastrzeżenia,  a  w 

konsekwencji obowiązek ujawnienia takiej okoliczności przez zamawiającego. 

Odwołujący Comarch podniósł, iż oprócz zarzutów odnoszących się do czynności dokonanych 

przez  zamawiającego,  BonaSoft  postawił  także  zarzuty  w  zakresie  zaniechania  dokonania 

określonych czynności: wezwania BonaSoft do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub 

wyjaśnień, co do treści oferty, co zdaniem odwołującego miało naruszyć art. 90 ust. 1 ustawy 

oraz art. 87 ust. 1 ustawy. 

Zdaniem  Comarch  w/w  zarzut  trzeci  ma  charakter  formalny  (dotyczy  rzekomego  wadliwie 

prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia publicznego) i jego uzasadnienie nie może 

zawierać  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  BonaSoft.  Zarzut  dotyczy 

zaniechania,  a  więc  niedokonania  czynności  –  zatem  uzasadnienie  tegoż  zarzutu  winno 

oscylować  wokół  odpowiedzi  na  pytanie,  dlaczego  zamawiający  miał  obowiązek  takiej 

czynności dokonać. Zdaniem odwołującego BonaSoft nadmiarowo obejmuje, w szczególności 

tę część uzasadnienia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone zostało stanowisko, zgodnie, z którym 

zastrzeżenie  treści  złożonego  odwołania,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  działaniem 

nadmiernym  i  niedopuszczalnym  prawem.  Ponadto  Izba  uznała,  że  wykonawca  jest 

uprawniony do ochrony elementów swojej oferty, jako tajemnicy, jednak nie odnosi się to do 

zarzutów i żądań odwołującego w zakresie udostępniania ich w uzasadnieniu. 

Mając na uwadze sformułowane zarzuty i argumentację na ich poparcie, niniejsze odwołanie 

zasługuje  na  uwzględnienie.  Odwołujący  zastrzegł  możliwość  przedstawienia  dodatkowej 

argumentacji  oraz  wskazania  dalszych  dowodów  w  piśmie  procesowym  lub  w  trakcie 

posiedzenia czy rozprawy. 

W dniu 13 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 17 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 

swój  udział  wykonawca  BonaSoft  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Bierutowska  57-59  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania.  Przystępujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  przystąpieniu  do  postępowania 

odwoławczego, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu 

–  sklasyfikowaną  na  pierwszym  miejscu  w  rankingu  ofert.  BonaSoft  posiada  interes  w 

rozstrzygnięciu  na  korzyść  zamawiającego,  ponieważ  zamawiający  nie  naruszył  przepisów 

ustawy  n

ie  udostępniając  części  odwołania  przystępującego  z  dnia  3  sierpnia  2020  r. 

zawierających  tajemnicę  przedsiębiorstwa  przystępującego.  Odwołujący  Comarch  zmierza 

zaś do podważenia powyższej czynności, co w wypadku uwzględnienia odwołania skutkować 

będzie  szkodą  przystępującego  wynikającą  z  odtajnienia  ww.  informacji  skutecznie 

zastrzeżonych,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przystępującego.  Zgłoszenie  zostało 

wniesione  przez  prezesa  zarządu  komplementariusza  zgodnie  z  zasadami  reprezentacji 

komplementariusza 

ujawnionymi  w  KRS.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana 

zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 sierpnia 2020r.  

W dniu 3 września 2020r. przystępujący Bonasoft wniósł o  

1. odrzucenie o

dwołania w całości z uwagi na to, że: 

a. 

w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy oraz 

b. 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, 

ewentualnie o: 

2.  oddalenie  o

dwołania  w  całości  z  uwagi  na  to,  że  są  one  całkowicie  chybione  oraz  nie 

znajdują podstaw w stanie faktycznym sprawy. 

W  pierwszej  k

olejności  przystępujący  zwrócił  uwagę,  że  do  niniejszej  sprawy  nie  znajdują 

zastosowania przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Praw

o zamówień publicznych, 

w związku, z czym odwołanie powinno zostać odrzucone w całości na podstawie art. 189 ust. 

2  pkt  1  ustawy. 

Istota  zarzutów  sformułowanych  przez  odwołującego  sprowadza  się  do 

zaniechania odtajnienia przez 

zamawiającego odwołania/kopii odwołania wniesionego przez 

przystępującego w dniu 3 sierpnia 2020 r. (dalej jako: „odwołanie BonaSoft”) w zakresie, w 

jakim zawiera ono treść zastrzeżoną przez BonaSoft jako tajemnica przedsiębiorstwa. W opinii 

odwołującego powyższe zaniechanie zamawiającego skutkuje naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 

ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 185 ust. 1 ustawy w 

związku z art. 8 ust. 3 ustawy. 

Powyższe stanowisko odwołującego nie zasługuje na aprobatę. 

Po pierwsze, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy 

odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej 

z  przepisami  ustawy 

czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  takiej  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie PZP. A contrario, na czynności i zaniechania zamawiającego, do których dochodzi 

poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie nie przysługuje. 

W niniejszej sprawie 

odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie, do którego doszło w 

postępowaniu odwoławczym toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą. Postępowanie to 

nie  jest  jednak  częścią  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (jest  od  niego 

odrębne  i  niezależne),  czego konsekwencją jest to,  że ewentualne  czynności  i  zaniechania 

zamawiającego,  do  których  dochodzi  w  toku  postępowania  odwoławczego  nie  mogą  być 

objęte hipotezą normy wynikającej z art. 180 ust. 1 ustawy i w rezultacie - nie mogą stanowić 

przedmiotu odwołania. 

O  odrębności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  od  postępowania 

odwoławczego przemawia szereg argumentów: 

a. 

ustawa 

posługuje  się niezależnie pojęciem  „postępowania o udzielenie  zamówienia” 

jak i pojęciem „postępowania odwoławczego” — np. art. 94 ust. 2 pkt 3 oraz art. 220 ust. 1 

ustawy, 

b. 

do czynności podejmowanych przez zamawiających i wykonawców w postępowaniu o 

udz

ielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy  Kodeksu  cywilnego  (art.  14  ust.  1 

ustawy

),  natomiast  do  postępowania  odwoławczego  stosuje  się  odpowiednio  przepisy 

Kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (art. 185 ust. 7 ustawy), 

c. 

przepisy 

regulujące  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mają 

charakter materialny oraz stanowią transpozycję do krajowego porządku prawnego przepisów 

dyrektywy klasycznej, sektorowej i obronnej, podczas gdy przepisy dotyczące postępowania 

odwoławczego  mają  charakter  proceduralny  oraz  stanowią  transpozycję  postanowień 

dyrektywy odwoławczej. 

d. 

definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została wyrażona w art. 

2  pkt  7a  ustawy,  zgodnie, 

z  którą  pod  pojęciem  tym  należy  rozumieć  „postępowanie 

wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do 

składania  ofert  albo  przesłania  zaproszenia  do  negocjacji  w  celu  dokonania  wyboru  oferty 

wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w 

przypadku  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  wynegocjowania  postanowień  takiej  umowy.”  Z 

definicji  tej  wynika, 

zatem,  że  czynnościami  podejmowanymi  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  nie  będą  te,  które  nie  są  wykonywane  w  celu  dokonania  wyboru  oferty 

wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub  - w 

przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy — jak 

np. czynności w toku postępowania odwoławczego. 

W  świetle  powyższego  w  ocenie  przystępującego  należy,  zatem  uznać,  że  pojęciom 

„postepowanie  o  udzielenie  zamówienia”  oraz  „postępowanie  odwoławcze”  ustawodawca 

nadaje  odmienne  znaczenia.  Wychodząc,  zatem  z  założenia  o  racjonalnym  ustawodawcy, 

trzeba  st

wierdzić,  że  art.  180  ust.  1  ustawy,  który  wspomina  jedynie  o  czynnościach  i 

zaniechaniach  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  obejmuje  ewentualnych 

czynności i zaniechań, do których dochodzi na etapie postępowania odwoławczego. 

Analogiczne  stanowisko  zostało  wyrażone  m.in.  w  wyroku  Izby  z  4  grudnia  2014  r.  (KIO 

2443/14, Legalis) oraz w uchwale Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. (III CZP 103/10, 

OSNC 2011, Nr 7

—8, poz. 83, s. 98), w której Sąd stwierdził, że czynnością podlegają ocenie, 

co  do  jej  zgodności  z  PZP,  co  do  których  dopuszczalne  jest  wniesienie  odwołania  jest 

czynność  zamawiającego  podejmowana  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

związana i zmierzająca do udzielenia zamówienia publicznego.  

Jednocześnie należy pamiętać o orzeczeniach Izby, zgodnie z którymi odwołanie wnoszone 

jest  wobec  zaniechania  lub  czynności  zamawiającego  „podjętej”,  a  zatem  konkretnej, 

dokonanej  i  odpowiednio  uzasadnionej.  Do  takich  właśnie  zaniechań  lub  czynności  i 

zakomunikowanych  wykonawcy  motywów  jej  podjęcia  Izba  odnosi  zarzuty  zawarte  w 

odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność tych zarzutów (por. np. wyr. KIO z 5.05.2016 r., 

KIO 598/16, LEX nr 2048457). 

Po  drugie,  podstawą  zarzutów  sformułowanych  przez  odwołującego  jest  założenie,  jakoby 

z

amawiający  na  etapie  postępowania  odwoławczego  toczącego  się  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  zobowiązany  był  do  każdorazowego  badania  skuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa w odwołaniach, których kopie otrzymuje od odwołujących. 

W tym kontekście przystępujący zwrócił uwagę, że art. 8 ust. 3 ustawy, który stanowi podstawę 

prawną  wszystkich  zarzutów  odwołującego,  stanowi  wyjątek  od  ogólnej  zasady  jawności 

postępowania o udzielenie zamówienia wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy. Oznacza to, że nie 

może on być interpretowany rozszerzająco oraz obejmować poza postępowaniem o udzielenie 

zamówienia, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy również postępowania odwoławczego. 

Nadto, w odróżnieniu od postępowania o udzielenie zamówienia, którego „gospodarzem" jest 

z

amawiający, na etapie postępowania odwoławczego to w gestii Izby, a nie zamawiającego 

leży  badanie  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  oraz  decyzja  o  ich 

ewentualnym  utajnieniu  lub  odtajnieniu.  Wskazuje  na 

to  pośrednio  art.  189  ust.  6  ustawy, 

zgodnie z którym, „Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości 

lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca 

tajemnicę  chronioną  na  podstawie  odrębnych  przepisów  inna  niż  informacja  niejawna  w 

rozumieniu  przepisów  o  ochronie  informacji  niejawnych.  Rozprawa  odbywa  się  wówczas 

wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. ” 

Pomimo  to 

odwołujący  w  sposób  nieuprawniony  próbuje  rozszerzyć  obowiązek  badania 

zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  na  postępowanie  odwoławcze  oraz 

obarczyć nim zamawiającego. 

Tymczasem  art.  185  ust.  1  ustawy  - 

z  którego to  przepisu  odwołujący  wywodzi  obowiązek 

zbadania  przez 

zamawiającego  skuteczności  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

fragmentów  odwołania  BonaSoft  -  sprowadza  rolę  zamawiającego  do  prostej  czynności 

technicznej polegającej na przekazaniu kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający pełni więc w tym zakresie 

jedynie rolę „pośrednika”. Konsekwentnie, nie posiada również kompetencji do ingerowania w 

treść  odwołania  oraz  decydowania,  czy  i  w  jakim  zakresie  odwołanie  to  może  zostać 

przekazane innym wykonawcom. Pozostaje on więc w tym zakresie „związany" dokonanym 

zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zaś  o  jej  ewentualnym  odtajnieniu  może 

zdecydować  wyłącznie  Izba,  jednak  -  co  istotne  nie  w  ramach  odrębnego  odwołania,  lecz 

jedynie w ramach badania tego odwołania, którego fragmenty zostały utajnione, tj. odwołania 

BonaSoft. 

Obowiązek  badania  przez  zamawiającego  fragmentów  odwołania  BonaSoft  pod  kątem 

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - do czego w swym odwołaniu zdaje się 

dążyć Comarch - niejednokrotnie byłby zresztą niemożliwy do spełnienia, biorąc pod uwagę 

2-dniowy termin, w 

którym zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy, zamawiający zobowiązany jest do 

przekazania  kopii  odwołania  innym  wykonawcom  biorącym  udział  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego. Badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa często 

jest bowiem długim i złożonym procesem, niemożliwym do wykonania w ciągu 2 dni. 

Powyższe znajduje potwierdzenie w orzeczeniu TSUE z dnia 14 lutego 2008 r. w sprawie C-

450/06,  Varec  SA  przeciwko  państwu  belgijskiemu,  w  którym  Trybunał  zważył,  że  „organ 

powołany  do  rozpoznania  odwołań,  o  których  mowa  w  rzeczonym  art.  1  ust.  1  powinien 

zapewniać poufność i prawo do przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku do informacji 

zawarty

ch  w  aktach  przedłożonych  mu  przez  strony  sporu,  w  szczególności  zaś  przez 

instytucie zamawiaj

ącą przy czym on sam może zapoznawać się w takimi informacjami i brać 

je pod uwagę. Do organu tego należy podjęcie decyzji, w jakim stopniu i według jakich zasad 

należy zapewnić poufność i objęcie tajemnicą tych informacji, w świetle wymogów skutecznej 

och

rony  sądowej  oraz  poszanowania  prawa  do  obrony  stron  sporu,  a  także,  w  przypadku 

odwołania  w  sądzie  lub  odwołania  rozpatrywanego  przez  inny  organ  będący  sądem  lub 

t

rybunałem  w  rozumieniu  aft.  234  WE,  tak  by  zagwarantować,  że  w  całym  postępowaniu 

przestrzeg

ane jest prawo do rzetelnego procesu.” 

W  konsekwe

ncji  należy  uznać,  że  ustawa  nie  zobowiązywała  zamawiającego  do  zbadania 

przekazanego mu 

odwołania BonaSoft pod kątem zasadności zastrzeżenia jego fragmentów 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro zatem w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania 

przepisy  ustawy,  to  w  konsekwencji 

odwołanie  Comarch  powinno  zostać  odrzucone  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy. 

Niezależnie od powyższego przystępujący wskazał, że odwołanie Comarch zostało wniesione 

po t

erminie określonym w ustawie, w związku z czym odwołanie to powinno zostać odrzucone 

w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy. 

W opinii 

przystępującego istotą oraz faktycznym celem  odwołania Comarch jest odtajnienie 

treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego w dniu 6 kwietnia 2020 

r. (dalej jako: „wyjaśnienia RNC"), które zgodnie z najlepszą wiedzą przystępującego do dnia 

dzis

iejszego nie zostały ujawnione odwołującemu. 

Do  dnia  dzisiejszego  Comarch  nie  zakwestionował  jednak  ewentualnego  zaniechania 

zamawiającego polegającego na nieudostępnieniu Comarch pełnej treści wyjaśnień RNC. Z 

kolei wniesienie takiego odwołania na obecnym etapie lub w przyszłości należałoby uznać za 

spóźnione, ze względu na fakt, że Comarch powziął  informację o skutecznym zastrzeżeniu 

wyjaśnień RNC jako tajemnicy przedsiębiorstwa najpóźniej w dniu 4 sierpnia 2020 r., kiedy to 

otrzymał kopię odwołania BonaSoft, w której Przystępujący BonaSoft poinformował, że: 

„odwołujący wskazuje, że wybrane fragmenty niniejszego odwołania odnoszą się do informacji 

skutecznie  zastrzeżonych  w  wyjaśnieniach  z  dnia  6  kwietnia  2020  r.  jako  zawierających 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkur

encji (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.). W związku z 

tym, 

odwołujący wnosi o wyłączenie jawności postępowania odwoławczego w tym zakresie i 

nieujawnianie zastrzeżonych treści ewentualnym uczestnikom tego postępowania.” 

Treść odwołania BonaSoft jest ściśle związana z wyjaśnieniami RNC, które zostały skutecznie 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Odtajnienie  zastrzeżonych  fragmentów 

odwołania BonaSoft doprowadziłoby więc de facto do odtajnienia wyjaśnień RNC, które nie 

zostały objęte zarzutami odwołania Comarch. 

Reasumując, w opinii przystępującego bezwzględnym warunkiem dla skutecznego wniesienia 

o

dwołania  przez  Comarch,  zmierzającego  do  odtajnienia  fragmentów  odwołania  BonaSoft, 

które dotyczą wyjaśnień RNC zastrzeżonych przez BonaSoft, winno być uprzednie odtajnienie 

samych wyj

aśnień RNC. 

Przy  takim  założeniu,  niedochowanie  przez  Comarch  terminu  na  wniesienie  odwołania  od 

zaniechania  odtajnienia 

wyjaśnień  RNC  musi  pociągać  za  sobą  skutek  w  postaci 

niedochowania  terminu  na  wniesieni

e  odwołania  od  zaniechania  odtajnienia  fragmentów 

odwołania BonaSoft. Z uwagi na powyższe, odwołanie Comarch powinno zostać odrzucone w 

całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy. 

Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.  

Przystępujący Bonasoft wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia.  

Odwołujący Comarch wnosił o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania argumentując, że 

nie  dopuszczalne  jest  pozbawienie  zamawiającego  możliwości  kontroli  skuteczności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  pismach  przekazywanych  innym  wykonawcom, 

może to doprowadzić do praktyki utajniania odwołań, a w konsekwencji do uniemożliwienia 

przystępującym  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Przystępujący  złożył  pisemne 

stanowisko.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. informacji o wniesieniu odwołania z 

dnia 4 sierpnia 2020r.  

W dniu 4 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował, iż w postępowaniu w dniu 3 sierpnia 2020 

r. zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę tj.  

BonaSoft Sp. z o.o. Sp. K. Zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy zamawiający przekazuje kopię 

wniesionego  odwołania,  równocześnie  wzywając  wykonawców  do  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego.  Zamawiający  poinformował,  iż  w  związku  z  zastrzeżeniem 

przez  odwołującego  części  odwołania,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zamawiający 

przekazał kopię odwołania w części jawnej.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185 

ust. 2 ustawy.  

W  odniesieniu  do  odwołania  Konsorcjum  Comarch  wniesionego  w  sprawie  sygn.  akt  KIO 

1936/20, Izba wskazuje, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  1)  w  związku  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Izba  odrzuca 

odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, tj. ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Zaś  według  art.  180  ust.  1  ustawy  -  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest 

zobowiązany na podstawie ustawy. Przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności i zaniechań 

zamawiającego  związanych  z  odrębnym  postępowaniem  odwoławczym  o  sygn.  akt:  KIO 

1838/20,  a  nie  czynności  lub  zaniechań  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. A dokładnie nie przekazania pewnego fragmentu kopii odwołania w wezwaniu do 

zgłoszenia  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  zainicjowanym  odwołaniem  wniesionym 

przez Bonasoft.   

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 w związku 

z  art.  180  ust.  1  ustawy,  gdyż  czynność  przekazania  kopii  odwołania  jest  czynnością 

postępowania  odwoławczego,  a  nie  czynnością  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Niniejsze  odwołanie  o  sygn.  akt:  KIO  1936/20  dotyczy  czynności  poza  postępowaniem  o 

udzielenie zamówienia publicznego, a tylko takiej czynności można zarzucić niezgodność z 

ustawą lub jej zaniechanie, mimo obowiązku ustawowego.  

Podkreślenia  wymaga,  że  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  zachowań  zamawiającego 

(czynności/zaniechań) w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie każdego zachowania 

Zamawiającego. To, że ustawodawca po słowie „lub" nie podał „lub zaniechania czynności  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie 

ustawy"  nie  oznacza,  że  możliwa  jest  wykładania  180  ust.  1  ustawy  w  taki  sposób,  że  jak 

odwołanie jest na czynność, to tylko na czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a 

jak  na  zaniechanie,  to  każde,  nawet  skrajne  zaniechanie  np.  zaniechanie  wyszacowania 
wartości zamówienia, zaniechanie przeprowadzenia dialogu technicznego, czy czegokolwiek 

innego, ale poza postępowaniem o udzielenie zamówienia, to można skutecznie korzystać ze 

środków ochrony prawnej. W ocenie Izby oczywiste jest, że przepis dotyczy zaniechania, tak 

jak  czynności  wyłącznie  tych,  do  których  zamawiający  był  ustawowo  zobowiązany  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Postępowanie  odwoławcze  jest  postępowaniem 

odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  zaniechania  zamawiającego  w 

postępowaniu odwoławczym nie mieszczą się w art. 180 ust. 1 ustawy. W konsekwencji, w 

sprawie zostały stwierdzone przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 

2 pkt 1 ustawy i odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1936/20 należało odrzucić, orzekając w 

formie postanowienia, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy. 

Izba  nie  uwzględniła  drugiej  z  podstaw  odrzucenia  tj.  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy,  gdyż 

odwołanie  dotyczyło  czynności  nieprzekazania  kopii  odwołania  i  w  tym  sensie  zostało 

wniesione w terminie. 

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 3 

ustawy, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz w 

oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia o kosztach. W myśl powołanych 

przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby 

jak  i  Sądów  Okręgowych,  w przypadku  odrzucenia  odwołania  odwołującego  obciąża  się 

całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy. 

Przewodniczący:     …………….………..