Sygn. akt: KIO 1934/20
WYROK
z
25 września 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie
24 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę DiaHem
AG Diagnostic Products z siedzibą w Bülach w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego: Sosnowiecki Szpital Miejski Spółka z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
przy udziale wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności z 7 sierpnia 2020 r. polegającej na unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania oferty Odwołującego,
unieważnienie czynności poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego,
przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Sosnowiecki Szpital Miejski Spółka
z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego - DiaHem
AG Diagnostic Products z siedzibą w Bülach tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego - Sosnowiecki Szpital Miejski Spółka z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu na rzecz
Odwołującego - DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą
w Bülach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
…..............................………………………..……………
Sygn. akt KIO 1934/20
U z a s a d n i e n i e
Sosnowiecki Szpital Miejski Spółka z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej Zamawiający)
prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Dostawa odczynników wraz
z dzierżawą analizatora, sprzętu do badań immunohematologicznych wykonywanych
za pomocą metod z użyciem technologii aglutynacji mikrokolumnowej”, numer: ZP-2200-
17/20, zwane dalej
Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych 2 czerwca 2020 r. pod numerem 546338-N-2020.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
12 sierpnia 2020 r. wykonawca
DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą w Bülach (Dalej:
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności
i zaniechania
Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
niezasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera
omyłki, które należy poprawić w trybie ww. przepisu w sytuacji, w której Odwołujący
przygotował ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ);
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przez wyznaczenie
Odwołującemu dwudniowego terminu na wyrażenie zgody na dokonanie innej omyłki
w ofercie Odwołującego, kiedy to ustawa określa trzydniowy termin na złożenie przez
wyko
nawcę oświadczenia w ww. zakresie;
3. art. 87 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
czy w formularzu cenowo
– asortymentowym został uwzględniony koszt związany
z koniecznością zabezpieczenia odpowiedniej ilości wszystkich elementów
niezbędnych do wykonania poszczególnych badań;
4. art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przez
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi
na fakt niewyrażenia zgody na dokonanie poprawy innej omyłki w sytuacji, w której
Odwołujący przygotował ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zatem brak
było podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego zawierała omyłki skutkujące
koniecznością dokonania ich poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
niezasadne unieważnienie postępowania z uwagi
na brak ku temu przesłanek, gdyż z postępowaniu została złożona jedna ważna
oferta niepodlegająca odrzuceniu - oferta Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności z 7 sierpnia 2020 r. polegającej na unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 7 sierpnia 2020 r.;
unieważnienia czynności zawiadomienia o dokonaniu poprawy innej omyłki z 27 lipca
2020 r.;
4. wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy w formularzu cenowo-
asortymentow
ym
uwzględniony
został
koszt
związany
z
koniecznością
zabezpieczenia
odpowiedniej
ilości
wszystkich
elementów
niezbędnych
do wykonania poszczególnych badań;
5. dokonania ponowneg
o badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy zainteresowani udziałem
w postępowaniu dokonali wyceny wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie
formularza asortymentowo-
cenowego (którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SIWZ).
We wzorze ww. dokumentu w tabeli I w kolumnie „Nazwa badania" wyspecyfikował rodzaj
wymaganych badań oraz ilość badań podlegającą wycenie. Z kolei pod tabelą 1,
Z
amawiający opisał istotne z punktu widzenia sprawy „Warunki graniczne dotyczące
metodyki i odczynników". W ust. 10 Zamawiający wskazał w punkcie dotyczącym „Warunków
granicznych dotyczących metodyki i odczynników” zastrzeżenie: „Zabezpieczenie
odpowiedniej
ilości wszystkich elementów niezbędnych do wykonania poszczególnych
badań (zgodnie z danymi podanymi w tabeli, oraz przepisami obowiązującymi w zakresie
wykonywania badań serologicznych) oraz w celu wykonania wewnątrzlaboratoryjnej,
codziennej, kontroli j
akości badań, przez cały okres trwania umowy, a także kontroli
zewnątrzlaboratoryjnej 5 razy w roku kontrola Ihit 4x w roku i kontrola RCKiK 1x w roku)".
W ust. 14 ww. dokumentu
zostało wskazane, że „Odczynniki niezbędne do wykonania
codzienna kontroli jak
ości badań oraz Kontrolę zewnątrzlaboratoryjną należy ująć
w formularzu asortymentowo-cenowym pod
pozycją „Dodatkowe odczynniki i materiały
zużywalne".
Zamawiający w toku udzielania wyjaśnień treści SIWZ, w odpowiedzi na pytania
w
ykonawców dokonał następującego doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia
i sposobu przygotowania oferty w ww. zakresie:
Pytanie nr 21 (z 16 czerwca 2020 r.):
„W związku z Warunkiem granicznym dotyczącym metodyki i odczynników pkt 14 Załącznika
nr 3 do SIWZ
Odczynniki niezbędne do wykonania codziennej kontroli jakości badań
oraz Kontrolę Zewnątrzlaboratoryjną należy ująć w formularzu asortymentowo-cenowym
pod pozycją Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne". Prosimy o potwierdzenie,
że Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie odpowiedniej ilości kart do wykonania
kontroli codziennej w pozycjach 1-7?
”
Odpowiedź na powyższe pytanie była twierdząca.
Pytanie nr 25 (z 16 czerwca 2020 r.):
Czy zamaw
iający wymaga uwzględnienia formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SIWZ)
wszystkich
materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania wyspecyfikowanej przez
Zmawiającego ilości badań, uwzględniając płyny systemowe i inne środki/substancje
potrzebne do pracy analizatorów, w szczególności środków do konserwacji/dezynfekcji
analizatora?
Odpowiedź: Zamawiający wymaga uwzględnienia w formularzu asortymentowo-cenowym
(Załącznik 3 do SIWZ) wszystkich materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania
wyspecyfikowanej przez Zamawiaj
ącego ilości badań. Jednocześnie Zamawiający informuje,
że weryfikację dotyczącą ilości zaoferowanych materiałów będzie dokonywał wyłącznie
dla pozycji 1-7 formularza asortymentowo - cenowego Tabela nr l. Zama
wiający nie ma
możliwości oceny, czy zaoferowana ilość wszystkich pozostałych odczynników, w tym krwinki
wzorcowe, materiał kontrolny, płyny systemowe oraz środki do konserwacji i dezynfekcji
analizatora,
jest wystarczająca na cały okres trwania umowy. Zamawiający nie jest stanie
przewidzieć, jaką ilość płynów systemowych analizator będzie zużywał systemie pracy
rutynowej,
dyżurowej, w trakcie procedury Stand-Bye lub razie awarii.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, w tym Odwołujący.
Zamawiający 27 lipca 2020 r. poinformował Odwołującego o poprawieniu w złożonym przez
niego formularzu cenowo asor
tymentowym innych omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
. Dokonane zmiany oferty przez Zamawiającego polegały na modyfikacji ilości
poszczególnych jednostek (względem tych, które zostały określone przez Zamawiającego
we wzorze ww. formularza), a nast
ępnie ich pomnożeniu przez zaoferowaną przez
Odwołującego cenę jednostkową. Zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie dokonał
ww. wyliczeń. Powyższe działanie spowodowało znaczny wzrost ceny ofertowej
Odwołującego powodując jednocześnie, że oferta Odwołującego stała się ofertą z najwyższą
ceną w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że oczekuje złożenia oświadczenia
o wyrażeniu zgody na ww. poprawę do 29 lipca 2020 r.
W odpowiedzi na ww. informację Odwołujący 29 lipca 2020 r. poinformował, że nie zgadza
s
ię na poprawę omyłki w sposób przyjęty przez Zamawiającego jednocześnie wskazując,
że wypełnił formularz cenowo - asortymentowy w sposób zgodny z literalnym brzmieniem
SIWZ,
mając na względzie:
1. ww.
odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców stanowiące wytyczne w jaki
sposób należało wycenić poszczególne pozycje formularza;
zastrzeżenie poczynione w ust. 10 punktu „Warunki graniczne dotyczycące metodyki
i odczynników" - koszt zapewnienia odpowiedniej ilości elementów niezbędnych
do wykonania poszczeg
ólnych badań powinien zostać wliczony w cenę
poszczególnych pozycji;
fakt, iż uznanie założeń Zamawiającego za prawidłowe skutkowałoby zdublowaniem
w formularzu cenowo -
ofertowym wyceny ww. kosztów.
7 sierpnia 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku postępowania
wraz z
informacją o odrzuceniu jego oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał, że podtrzymuje swoje stanowisko
dotyczące niedoszacowania ilości niezbędnych materiałów. Wystąpiła konieczność
poprawienia
innej omyłki w ofercie Odwołującego. Bez pozycji — w szczególności w zakresie
kart kontroli nie
było możliwe właściwe wykonywanie badań. Ponadto informacja
Odwołującego o uwzględnieniu w cenie niezbędne ilości materiałów była informacją ogólną
i na jej podstawie
Zamawiający nie miał możliwości zamówienia konkretnych ilości
kart/odczynników dla przeprowadzania obligatoryjnych kontroli.
Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego w sposób niezgodny z wytycznymi oraz
zalece
niami określonymi w SIWZ, czym dopuścił się dokonania zmiany treści SIWZ
po terminie składania ofert, co na gruncie prawa zamówień publicznych jest działaniem
niedopuszczalnym.
Zamawiający w informacji o dokonaniu poprawy omyłki Odwołującego z 27 czerwca 2020 r.
narzucił mu ściśle określony sposób interpretacji postanowień SIWZ, który odbiegał
od literalnego, dosłownego brzmienia jej postanowień. Odwołujący dokonał wyceny ilości
pozycji zgodnie z danymi wskazanymi we wzorze dokumentu cenowo-asortymentowego
mając na względzie treść SIWZ oraz udzielonych przez Zamawiającego w toku
postępowania odpowiedzi. Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie wskazał wprost
(czy nawet nie zasugerował), że wykonawcy byli obowiązani do dodania dodatkowych ilości
poszczególnych pozycji. Wręcz przeciwnie, w toku postępowania Zamawiający udzielając
odpowiedzi na pytanie 21 i 25 potwierdził, że koszt związanych z dostawą kart kontrolnych
powinien być wliczony w koszt dostawy w ramach poszczególnych elementów zamawianego
asortymentu.
Zamawiający mając na względzie okoliczności związane z zaniechaniem przez niego, jako
gospodarza postępowania oraz autora dokumentacji przetargowej, określenia jasnych
wymagań w zakresie właściwych ilości do obliczenia poszczególnych pozycji formularza
cenowego, w tym np. przez
odwołanie do konkretnych przepisów prawa lub norm etc., winien
przyjąć, że oferta Odwołującego została przygotowania w sposób prawidłowy. W przypadku
powzięcia wątpliwości czy Odwołujący dokonał prawidłowej kalkulacji (wliczył koszt
kart kontrolnych) Zamawiający miał możliwość skorzystania z instytucji opisanej w art. 87
ust. 1 Pzp.
Uznanie
przez Zamawiającego, w ślad za dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, że oferta
Odwołującego była niezgodna z SIWZ (a zatem winna zostać poprawiona w ramach innej
omyłki) obligowało Zamawiającego do wskazania, które konkretnie postanowienia SIWZ
świadczą o owej niezgodności. W sytuacji braku konkretnych wymagań w SIWZ
w ww. zakresie (co do konieczności doliczania dodatkowych ilości kart katalogowych) - nie
było możliwości przyjęcia, że doszło do niezgodności oferty ze specyfikacją. Brak było
bowiem możliwości zestawienia dostrzeżonego przez Zamawiającego uchybienia
z określonym w SIWZ wymogiem.
Zamawiający w informacji o poprawie innej omyłki z 27 czerwca 2020 r. nie wskazał podstaw
przyjętych przez siebie wyliczeń, w tym w szczególności wymaganej dodatkowej liczby kart
kontrolnych (nie wynika
ły one bowiem ani z treści SIWZ, ani ze wzoru formularza
cenowego).
Zamawiający mając wątpliwości co do oferty Odwołującego, zaniechał zwrócenia
się do niego o udzielenie wyjaśnień dotyczących jej treści na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Nie
było żadnych przeszkód prawnych, by Zamawiający przed odrzuceniem oferty lub przed
poprawieniem w niej
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, żądał od Odwołującego
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
T
wierdzenia Zamawiającego wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
że „Bez pozycji w szczególności, w zakresie kart kontroli nie jest możliwe właściwe
wykonywanie badań" oraz „W przypadku braku ilości (i kwoty) nie jest możliwe złożenie
zamówienia i jego rozliczenie" nie były właściwe i nie znajdowały odzwierciedlenia w treści
SIWZ. W
piśmie przekazanym Zamawiającemu 29 lipca 2020 r. „Odpowiedź wykonawcy
na pismo z
27.07.2020 r. dot. informacji o poprawieniu innej omyłki” bezspornym było,
że Odwołujący uwzględnił w cenie oferty wymagane w SIWZ materiały, w szczególności
karty niezbędne do wykonania wymaganych kontroli. Powyższe potwierdzało złożone
oświadczenie Odwołującego w pkt 10 warunków granicznych: „Uwzględniono w cenie oferty
niezbędne ilości asortymentu do wykonania w/w ilości badań”. W zaistniałej sytuacji brak
było podstaw do wnioskowania, że niewykazanie wprost pewnych materiałów w formularzu
asortymentowo-cenowym
było tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania
przedmiotu zamówienia we wskazanym zakresie.
D
la wystąpienia podstaw do dokonania przez Zamawiającego poprawek w ofercie
Odwołującego z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, konieczne było
stwierdzenie, że:
1. oferta nie odpowiada
ła treści SIWZ, a brak było postanowień SIWZ, które
kształtowałyby wymagania w przedmiocie konieczności wyszczególniania
w formu
larzu kosztów kart kontrolnych,
dostrzeżone niezgodności miały charakter omyłek - jak wynikało z informacji
przekazanych przez Odwołującego załączony do oferty formularz cenowo - ofertowy
został wypełniony zgodnie z wymaganiami z SIWZ i uwzględniał koszty kart
katalogowych, a dokonanie poprawy oferty spowoduje doliczenie po raz kolejny tych
samyc
h kosztów realizacji zamówienia,
3. poprawki nie s
powodują istotnych zmian w treści oferty.
Przesłanki powyższe nie zostały wypełnione.
22 września 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał m. in.:
Zamawiający zgodnie z postanowieniem zał. nr 3 do SIWZ „Warunki graniczne dotyczące
metodyki i odczynników" określił w jaki sposób należy przygotować ofertę. W punktach
10, 14 oraz 15 Zamawiający wskazał:
„10. Zabezpieczenie odpowiedniej ilości wszystkich elementów niezbędnych do wykonania
poszczególnych badań (zgodnie z danymi podanymi w tabeli, oraz przepisami w zakresie
wykonywania badań serologicznych) oraz w celu wykonania wewnątrzlaboratoryjnej,
codzi
ennej, kontroli jakości badań, przez cały okres trwania umowy, a także kontroli
zewnątrzlaboratoryjnej 5 razy w roku”.
„14. Odczynniki niezbędne do wykonania codziennej kontroli jakości badań oraz Kontrolę
Zewnątrzlaboratoryjną należy ująć w formularzu asortymentowo-cenowym pod pozycją
Dodatkowe
odczynniki i materiały zużywalne”.
„15. Wewnątrzlaboratoryjna kontrola jakości badań wykonywana będzie codziennie
dla wszystkich badań wymienionych w tabeli (dotyczy „wszystkich rodzajów zaoferowanych
mikrokart). Z
amawiający dopuszcza, aby pochodziła od tego samego producenta
co odczynniki”.
Zamawiający twierdząco odpowiedział na przytoczone wyżej pytanie nr 21 z 16 czerwca
2020 r.
Tym samym wskazał wprost dwa możliwe warianty miejsc w tabeli formularza
asortymentowo-cenowego gdzie m
ogły zostać ujęte mikrokarty służące do wykonania
kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej i zewnątrzlaboratoryjnej tj. w pozycji 1-7 lub w pozycji
„Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne”.
W związku z tym, że Zamawiający nie stwierdził u Odwołującego pod pozycją „Dodatkowe
odczynniki i materiały zużywalne" mikrokart do wykonania wewnątrzlaboratoryjnej
i zewnątrzlaboratoryjnej kontroli jakości, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ (pkt 14)
i zgodnie z udzielo
ną odpowiedzią na pytanie nr 21, doliczył brakujący asortyment
w zakresie punktów 1-7. Stwierdzony brak Zamawiający potraktował jako oczywistą omyłkę
Odwołującego, tym samym działając na jego korzyść.
O
dwołujący nie miał problemu z interpretacją punktu 14 „Warunki graniczne dotyczące
metodyki
i
odczynników
w
zakresie
d
otyczącym
zaoferowania
Kontroli
Zewnątrzlaboratoryjnej, która została zaoferowana zgodnie z postanowieniem w/w punktu
w pozycji 3 tabeli Dodatkowe o
dczynniki i materiały zużywalne.
Dla Zamawiającego oczywistym było, że Odwołujący zaoferował za małą ilość mikrokart
przeznaczonych do kontroli, którą to ilość należało skorygować w zgodzie z zasadami
dotyczącymi wykonywania i kontroli badań laboratoryjnych tym zakresie.
Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnień czy w formularzu asortymentowo -
cenowym uwzględnił koszt związanych z koniecznością zabezpieczenia odpowiedniej ilości
wszystkich elementów niezbędnych do wykonania poszczególnych badań, ponieważ
Zamawiający - jako specjalista - miał wystarczającą informację do zastosowania procedury
poprawienia innej omyłki i stwierdzenia jej "oczywistości". Zwracanie się do Odwołującego
w tym zakresie nie było zasadne.
Wymagana ilość mikrokart była łatwa do oszacowania, ponieważ Zamawiający ma wiedzę
doty
czącą ich zastosowania i użycia. Zamawiający posłużył się także informacjami
znajdującymi się w załączonych do oferty ulotkach odczynnikowych Odwołującego
i przepisów prawa w tym zakresie.
Zamawiający dokonując poprawienia innej omyłki, dokładnie wykazał w przesłanych
wyliczeniach do czego
mają służyć poszczególne ilości brakujących mikrokart. Podstawy
takiego działania czyli wykonywanie kontroli, określają odrębne przepisy, na które powołał
się Zamawiający w zał. nr 3 do SIWZ „Warunki graniczne dotyczące metodyki i odczynników"
w punkcie 10, a w punkcie 14 Zamawiający wskazał w którym miejscu w tabeli odczynniki
(w tym mikrokarty do kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej i zewnątrzlaboratoryjnej) powinny się
znaleźć. Poprawa której dokonał Zamawiający nie spowodowała ponownego doliczenia
wartości odczynników do oferty, a jedynie jego uzupełnienie o brakujący asortyment.
Natomiast sposób przygotowania formularza asortymentowo - cenowego dawał możliwość
dopisywania kolejnych elementów w pozycji tabeli „Dodatkowe odczynniki i materiały
z
używalne”.
W związku z brakiem Odwołującego na poprawę omyłek, w oparciu o obowiązujące przepisy
Pzp
Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, tj. zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp
przez wyznaczenie Odwołującemu dwudniowego terminu
na wyrażenie zgody na dokonanie innej omyłki w ofercie Odwołującego, kiedy to ustawa
określa trzydniowy termin na złożenie przez wykonawcę oświadczenia w ww. zakresie.
Zgodnie z art. 180 ust. Pzp j
eżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności:
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę;
określenia warunków udziału w postępowaniu;
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
odrzucenia oferty odwołującego;
opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zarzut
nr 2 odwołania nie mieścił się w wyżej wymienionym, zamkniętym katalogu czynności
wobec których dopuszczalne jest wniesienie odwołania w postępowaniu prowadzonym
w
tzw. „procedurze krajowej”. By zarzut dotyczący zbyt krótkiego terminu na wyrażenie
zgody n
a dokonanie innej omyłki w ofercie mógł być przedmiotem rozpoznania Odwołujący
musiałby uprawdopodobnić, że działanie Zamawiającego prowadziło do odrzucenia oferty
Odwołującego. W związku z faktem, iż Odwołujący nie podniósł zarzutu, że skrócenie
terminu z
gody na dokonanie innej omyłki w ofercie skutkowało odrzuceniem jego oferty
brak było podstaw do uznania, że przedmiotowy zarzut mieścił się w dyspozycji art. 180
ust. 2 pkt 6 Pzp.
Z powyższych przyczyn Izba odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2,
o czym orzekła w sentencji.
W pozostałym zakresie Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Zgodnie z częścią II SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników wraz
z dzierżawą analizatora, oraz sprzętu do badań immunohematologicznych wykonywanych
za pomocą metod z użyciem technologii aglutynacji mikrokolumnowej. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 3 do SIWZ – formularzu cenowo-
asortymentowym.
Podstawową jego częścią są dwie tabele, przy czym dla rozstrzygnięcia
odwołania znaczenie ma pierwsza z nich.
Przedmiotowa tabela została podzielona na dwie części:
A.
Odczynniki do badań serologicznych wykonywanych z wykorzystaniem technologii
aglutynacji kolumnowej na okres 3 lat dla Laboratorium Analitycznego I
ul. Zegadłowicza 3). Ta część tabeli zawierała następujące pozycje:
Badanie grupy krwi u dorosłych ABO/Rh wraz z oznaczeniem występowania
regularnych aglutynin (tzw. Revers
: 18000 grup krwi (18000 pacjentów),
2. Przegl
ądowe badanie na obecność przeciwciał w teście AHG ( 18000 grup krwi
+ 3800 biorców): 21800 badań (21800 pacjentów),
Właściwa próba zgodności w teście AHG: 8600 dawców (8600 oznaczeń),
Weryfikacja grupy krwi w układzie ABO i RhD biorcy : 6000 biorców,
5. Wer
yfikacja grupy krwi w układzie ABO i RhD dawcy : 10800 dawców,
Oznaczenie grupy krwi w układzie ABO i RhD u noworodka wraz z oznaczeniem
BTA : 1600 grup krwi,
Kontrola grupy krwi noworodka w układzie ABO i RhD: 800 grup krwi.
B. Dodatkowe odczynniki i materia
ły zużywalne – tabela przeznaczona do w pełni
samodzielnego uzupełnienia przez wykonawcę, nie zawierała żadnych, gotowych
wpisów.
Formularz cenowo-
asortymentowy zawierał również zestawienie dodatkowych warunków
dotyczących sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał m. in.:
„10. Zabezpieczenie odpowiedniej ilości wszystkich elementów niezbędnych
do wykonania poszczególnych badań (zgodnie z danymi podanymi w tabeli, oraz
przepisami obowiązującymi w zakresie wykonywania badań serologicznych) oraz
w celu wykonania wewnątrzlaboratoryjnej, codziennej, kontroli jakości badań,
przez cały okres trwania umowy, a także kontroli zewnątrzlaboratoryjnej 5 razy
w roku ( kontrola Ihit 4x w roku i kontrola RCKiK 1x w roku)
”.
„14. Odczynniki niezbędne do wykonania codziennej kontroli jakości badań oraz
Kontrolę Zewnątrzlaboratoryjną należy ująć w formularzu asortymentowo-
cenowym pod pozycją Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne”.
Tym samym Zamawiający, oprócz wymienionych we wskazanej w punkcie A. powyżej tabeli
odczynników do badań, oczekiwał dostawy dodatkowej, odpowiedniej ilości odczynników,
które miały służyć m. in. do kontroli prawidłowego funkcjonowania sprzętu
wykorzystywanego do badań. Te dodatkowe odczynniki miały zostać wymienione
i wyceni
one w tabeli „Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne” (punkt B. powyżej).
Wymóg ten został zmieniony w wyniku udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi
na pytanie nr 21 z 16 czerwca 2020 r.:
„Pytanie nr 21
W związku z Warunkiem granicznym dotyczącym metodyki i odczynników pkt 14
Załącznika nr 3 do SIWZ odczynniki niezbędne do wykonania codziennej kontroli jakości
badań oraz Kontrolę Zewnątrzlaboratoryjną należy ująć w formularzu asortymentowo-
cenowym pod pozycją „Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne". Prosimy
o potwierdzenie, że Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie odpowiedniej ilości kart
do wykonania kontroli codziennej w pozycjach 1-7.
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę/dopuszcza na zaoferowanie odpowiedniej
ilości kart do wykonania kontroli codziennej oraz kontroli zewnątrzlaboratoryjnej
w pozycjach 1
– 7”.
Powyższe wyjaśnienie wprowadziło możliwość ujęcia dodatkowych odczynników do kontroli
w części tabeli wskazanej w punkcie A. powyżej, w ramach pozycji od 1 do 7.
W konsekwencji, wykonawcy mieli prawo
ująć dodatkowe odczynniki do badań w obu
częściach tabeli nr 1. Zwrócić przy tym należy jednak uwagę na fakt, że Zamawiający nie
określił konkretnej ilości dodatkowych odczynników. Zamawiający wskazał jedynie, że ilość
ta ma być „odpowiednia”.
W wyniku przeprowadzonej oceny oferty Odwołującego Zamawiający doszedł
do przekonania, że w ofercie tej nie zostały uwzględnione ww. dodatkowe odczynniki.
W efekcie, 27 lipca 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego Informację o poprawie
innej
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W informacji tej Zamawiający wskazał
m. in. (zachowano oryginaln
ą pisownię):
„Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprawiono w Państwa ofercie w formularzu asortymentowo-cenowym inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, tj.:
Stwierdzono niedoszacowanie w zakresie następujących pozycji:
Pozycja „Badanie grupy krwi u dorosłych ABO/Rh wraz z oznaczeniem występowania
regularnych aglutynin (tzw. Revers): 18 000 grup krwi (18 000 pacjentów) 1 karta = 1 pacjent
wymagane: 18 000 pacjentów (18 000 kart) + 2 190 kontrola wewnętrzna (2 190 kart ) + 45
kontrola zewnętrzna (45 kart) = 20 235 badań (20 235 kart)
Zaoferowano: 25 op (60 x 12 kart) = 18 000 kart
20 235 kart wymaganych
– 18 000 kart zaoferowanych = 2 235 kart brakujących
tj. 4 opakowania
4 op x 5 040,00
zł netto = 20 160,00 zł netto + 8% = 21 772,80 zł brutto
Wartość netto: 146 160,00 zł wartość brutto: 157 852,80 zł
Pozycja 2. Przeglądowe badanie na obecność przeciwciał teście AHG (18 000 grup krwi, 3
800 biorców): 21 800 badań (21 800 pacjentów) 1 karta = 2 pacjentów
oraz
P
ozycja 3. Właściwa próba zgodności w teście AHG: 8 600 dawców (8 600 oznaczeń)
(te same karty niezbędne do wykonania badania) 1 karta = 6 oznaczeń
Wymagane: 18 000 grup krwi (9 000 kart) + 3 800 biorców (1 900 kart) + 8 600 właściwa
próba zgodności (1 434 karty) + 2 190 kontrola wewnętrzna (1 095 kart) + 45 kontrola
zewnętrzna (45 kart) = 13 474 karty
Zaoferowano: 9 op (112 x 12 kart) + 1 op (24x12 kart) = 12 384 kart
13 474 kart wymaganych
– 12 384 karty zaoferowane = 1 090 kart brakujących tj. 4 op
(24x12 kart)
4 op x 3 168 zł netto = 12 672,00 zł netto +8% = 13 685,76 zł brutto
Wartość netto: 15 840,00 zł wartość brutto: 17 107,20 zł
Pozycja 4. Weryfikacja grupy krwi w układzie ABO i RhD biorcy: 6 000 biorców 1 karta = 2
pacjentów
oraz
Pozycja 7. Kontrola grupy krwi noworodka w układzie ABO i RhD: 800 grup krwi
(te same karty nie
zbędne do wykonania badania)
Wymagane: 6 000 biorców (3 000 kart) + 2 190 kontrola wewnętrzna (1 095 kart) + 22 karty
kontrola zewnętrzna + 800 grup krwi (400 kart) = 4 517 kart
Zaoferowano: 12 op (24 x 12 kart) = 3 456 kart
4517 kart wymaganych
– 3 456 kart zaoferowanych = 1 061 kart brakujących, tj. 4 op
4 op x 2 016,00 zł netto = 8 064,00 zł netto + 8% = 8 709,12 zł brutto
Wartość netto: 32 256,00 zł wartość brutto: 34 836,48 zł
Pozycja 5. Weryfikacja grupy krwi w układzie ABO i RhD dawcy: 10 800 dawców 1 karta = 2
pacjentów Wymagane: 10 800 dawców (5 400 kart) + 2 190 kontrola wewnętrzna (1 095 kart)
+ 22 karty kontrola zewnętrzna = 6 517 kart
Zaoferowano: 7 op (60 x 12 kart) + 2 op (24 x 12 kart) = 5 616 kart
6 517 kart wymaganych
– 5 616 kart zaoferowanych = 901 kart brakujących tj. 1 op (60 x 12
kart) i 1 op (24 x 12 kart)
1 op (60 x 12 kart) x 4 680 zł netto i 1 op (24 x 12 kart) x 1 872,00 zł netto = 6 552,00 zł netto
+ 8% = 7 076,16 zł brutto
Pozycja 6. Oznaczenie grupy krwi w układzie ABO i RhD u noworodka wraz z oznaczeniem
BTA: 1 600 grup krwi 1 karta 1 pacjent
Wymagane: 1 600 grup krwi (1 600 kart) + 2 190 kontrola wewnętrzna (2 190 kart) = 3 790
kart
Zaoferowano: 5 op (24 x 12 kart) + 2 op (4 x 12 kart) = 1 536 kart
3 790 kart wymaganych
– 1 536 kart zaoferowanych = 2 254 kart brakujących tj. 47 op (4 x
12 kart)
47 op x 336,00 zł netto = 5 792,00 zł netto + 8% i = 17 055,36 zł brutto
4 x 12 wartość netto: 16 464,00 zł wartość brutto: 17 781,12 zł
Łączna wartość oferty:
500 750,00 zł netto i 544 940,20 zł brutto”.
Zamawiający wyznaczył przy tym Odwołującemu termin do 29 lipca 2020 r. na wyrażenie
zgody na poprawę omyłek.
Między stronami bezsporne było, że elementy przedmiotu zamówienia, które Zamawiający
uznał za brakujące, nie zostały ujęte w tabeli „Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne".
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący oświadczył m. in.: „Niniejszym
informujemy, że przedstawiony przez Zamawiającego w piśmie z dnia 27.07.2020 r. sposób
poprawienia rzekomej innej omyłki nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym,
a „stwierdzone niedoszacowanie” nie występuję w ofercie Wykonawcy DiaHem
AG Diagnostic Products
”. Odwołujący tym samym odmówił wyrażenia zgody na dokonanie
w jego ofercie zaproponowanych przez
Zamawiającego zmian.
W konsekwencji Zamawiający 5 sierpnia 2020 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp
odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania. Ze względu na fakt, iż na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
odrzucona z postępowania została również oferta Przystępującego,
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W ocenie Izby opisane wyżej czynności Zamawiającego, które doprowadziły
do unieważnienia postepowania były nieprawidłowe.
Zamawiający bezpodstawnie dookreślił liczbę dodatkowych odczynników do badań
po upływie terminu składania ofert. W załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający jednoznacznie
określił, że ich ilość ma być „odpowiednia”, ale nawet w przybliżonym stopniu nie określił
minimalnych wymogów w tym względzie. Tym samym uznać należy, że faktyczne
doprecyzowanie
przedmiotu
zamówienia
Zamawiający
powierzył
wykonawcom.
W tej sytuacji uznanie, że oferta Odwołującego nie zawiera konkretnej liczby dodatkowych
odczynników nie miało oparcia w treści SIWZ oraz szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia.
P
owinnością Zamawiającego w sytuacji podejrzenia, że oferta Odwołującego
nie
odpowiadała treści SIWZ, było przeprowadzenie odpowiedniego postępowania
wyjaśniającego. Jest to o tyle istotne, że skutkiem takiego postępowania mogło być
m. in
. uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ i jej odrzucenie
z postępowania. Zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty
w warunkach przedmiotowego postępowania zapoczątkowało ciąg błędnych czynności
Zamawiającego skutkujących bezpodstawnym unieważnieniem postępowania. Nie budzi
wątpliwości, że z formularza cenowo-asortymentowego załączonego do oferty Odwołującego
nie sposób było odczytać gdzie (i czy) Odwołujący zaoferował Zamawiającemu dostawę
również dodatkowych odczynników do badań. Jednoznaczne ustalenie, że ta część
przedmiotu zamówienia nie została zaoferowana, skutkować powinno odrzuceniem oferty
Odwołującego. Zamawiający nie podjął jednak próby wyjaśnienia tej – podstawowej
dla oceny oferty
Odwołującego – okoliczności. Zamiast tego Zamawiający uznał, że w ofercie
Odwołującego doszło do innej omyłki możliwej do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z dyspozycją tego przepisu zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Podstawowym zatem warunkiem umożliwiającym
zastosowanie tego przepisu jest stwierdzenie, że dokonanie poprawy nie spowoduje
istotnych zmian treści oferty. W ocenie Izby warunek ten nie został spełniony. W sytuacji
nieujęcia przez wykonawcę określonego, istotnego elementu przedmiotu zamówienia nie
może zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – byłoby to całkowicie niezgodne
z podstawowymi zasad
ami postępowań wyrażonymi w art. 7 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji
Izba uznała, że czynności, które nastąpiły po próbie poprawy oferty
Odwołującego również były wadliwe.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odw
ołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…..............................………………………..……………