KIO 1933/20 WYROK dnia 3 września 2020 r.

WYROK 

z dnia 3 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

1  września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

12 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Uslugowe „GROVIS” B. G., Lublin 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu medycznego dla 

Polikliniki w ramach budowy kompleksu Polikliniki 

(nr postępowania 65/2020)  

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  10.  Wojskowy  Szpital  Kliniczny  z  Polikliniką 

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy 

przy  udziale  wykonawcy: 

FORMED sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Żywcu  – zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje w zadaniu 1. – dostawa stołów 

operacyjnych 

unieważnienie wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

FORMED sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Żywcu, a przy powtórnym badaniu i ocenie 

ofert  nakazuje:  po  pierwsze 

–  odrzucenie  tej  oferty  z  uwagi  na  niewykazanie, 

że cena  tej  oferty  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

po drugie 

–  odrzucenie  ofert  złożonych  przez  TMS  MEDICAL  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

z 

siedzibą w Poznaniu oraz KONKRET sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Chełmnie jako 

niespełniających  wymaganego  parametru,  aby  stół  operacyjny  miał  udźwig 

co najmniej 230 

kg w każdej możliwej pozycji bez ograniczeń. 

Oddala  odwołanie  co  do  zarzutu  i  żądania  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia 

oferty 

FORMED  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Żywcu  jako  niespełniającej 

wymaganego  parametru,  aby 

stół  operacyjny  miał  udźwig  co  najmniej  230  kg 

w 

każdej możliwej pozycji bez ograniczeń. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania 

oraz 

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

………………………………

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

10.  Wojskowy  Szpital  Kliniczny  z  Polikliniką  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki 

Zdrowotnej  w  Bydgoszczy  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej 

w  uzasadnieniu 

również:  „ustawa  Pzp”,  „ustawa  pzp”,  „Pzp  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowalne 

pn. 

Dostawa sprzętu medycznego dla Polikliniki w ramach budowy kompleksu Polikliniki (nr 

postępowania 65/2020).  

Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 czerwca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_106 pod poz. 256096.  

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

3  sierpnia  2020 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  wykonawców 

uczestniczących  w  powyższym  postępowaniu  o  jego  rozstrzygnięciu  –  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez FORMED sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Żywcu {dalej 

również w skrócie: „Formed” lub „Przystępujący”}. 

12  sierpnia  2020  r. 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Uslugowe  „GROVIS”  B.  G.  z 

Lublina  {dalej:  „Odwołujący”  lub  „Grovis”}  wniosło  w  stosownej  formie  elektronicznej  do 

Prezesa Krajowej Izby  Odwoławczej odwołanie  (zachowując wymóg przekazania jego kopii 

Zamawiającemu)  od  powyższej  czynności,  a  także  od  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Formedu  oraz  ofert  TMS  MEDICAL  sp.  z  o.o.  sp.  k   

z  siedzibą  w  Poznaniu  {dalej:  „TMS 

Medical”}  i  KONKRET  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Chełmnie  {dalej:  „Konkret”},  

sklasyfikowanych odpowiednio na 2. i 3. miejscu w rankingu ofert. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  7  ust  1  i  3 

–  przez  naruszenie  zasady  dotyczącej  przeprowadzenia  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz 

równe traktowanie wykonawców. 

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Formedu, pomimo że jej treść 

jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również: 

SIWZ}

, a w związku z tym wybór tej oferty jest działaniem sprzecznym z prawem. 

3.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty TMS Medical, pomimo że jej 

treść jest niezgodna z treścią SIWZ. 

4.  Art. 89 ust. 1 pkt. 2 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konkretu, pomimo że jej treść 

jest niezgodna z treścią SIWZ. 

5.   Art. 7 ust 1 i 3  w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze 

zm.

)  {dalej  „uznk”}  –  przez  błędne  przyjęcie,  że  pismo  Formed  mające  stanowić 

uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej ceny, a 

także same wyjaśnienia w całości mogą podlegać utajnieniu, z uwagi na 

fak

t,  że  ani  uzasadnienie,  ani  same  wyjaśnienia  (poza  ewentualnie  szczątkowymi 

danymi  dotyczącymi  kwot)  nie  zawierają  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

6.  Art.  89  ust.  1  pkt  6  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Formedu,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę,  pomimo  tego,  że  złożone  wyjaśnienia  są 

niewystarczające, nie udowadniają i nie potwierdzają, że oferta ta nie jest ofertą z ceną 

rażąco niską. 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Odtajnienia 

i  niezwłocznego  udostepnienia  Odwołującemu  dokumentów  i  informacji 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  Formed  w  zakresie  wyjaśnień 

dotyczących  sposobu  kalkulacji  ceny  stanowiących  odpowiedź  na  wezwanie 

z 10.07.2020 r. 

3.  Odrzucenia oferty Formedu z uwagi na zaoferowanie m

żąco niskiej ceny i niewykazanie, 

ze oferta tego wykonawcy jest realna. 

4.  Dokonania  ponownej  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenia  ofert  Formedu  ,  TMS  Medicalu, 

Konkretu  jako  ofert  nie

spełniających  wymagań  określonych  w  SIWZ  tj.  odrzucenia  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. 

5.  Wyboru ofe

rty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  podanie  następujących  okoliczności 

faktycznych i pra

wnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1.-4. 

listy zarzutów} 

Z  odwołania  wynikają  następujące  okoliczności  faktyczne  dotyczące  treści  SIWZ 

i 

treści ofert.  

23.06.2020  r. 

Zamawiający  na  swojej  stronie zamieścił  wyjaśnienia dot. treści  SIWZ 

(pismo 

nr  4431/20),  w  których  na  pytanie  nr  32:  Prosimy  o  doprecyzowanie  zapisu:  Czy 

Zamawiaj

ący  pod  pojęciem  „Maksymalny  udźwig  stołu  min.  230  kg”  ma  na  myśli 

mak

symalną  wagę  obciążającą  stół  przy  której  możliwe  jest  wykonywanie  wszystkich 

zakresów ruchów blatu oraz pracę w każdy pozycji stołu? – Zamawiający odpowiedział: TAK, 

Zama

wiający to właśnie ma na myśli. 

Zamawiający  przy  opisie  parametrów  technicznych  zastrzegł,  że  stół  musi  mieć 

możliwość  wykonywania  zabiegów  chirurgicznych  z  zakresu  chirurgii  ogólnej,  ginekologii, 

ortopedii. 

Na  etapie  składania  ofert  dla  zadania  nr  1  w  pkt.  8.1.  ppkt  3)  SIWZ  Zamawiający 

wymagał  od  oferentów  złożenia  wraz  z  ofertą  opisu  urządzeń,  instrukcji  obsługi  – 

Przedstawienia folderów, katalogów potwierdzających ofertowane parametry techniczne. 

Wszyscy  wykonawcy 

złożyli  wymagane  dokumenty,  jednakże  poza  Grovisem  ich 

treść nie potwierdza powyższego wymogu albo wręcz wynika z nich jego niespełnienie. 

Formed zaoferował stół marki BenQ Medical Technology model TRI MAX 650NS  

W  treści  załączonej  do  oferty  instrukcji  obsługi  tego  stołu  jego  producent  zamieścił 

następujące informacje: 

- U

waga: Przy równomiernym rozłożeniu obciążenia na obie strony blatu funkcje stołu będą 

obsługiwane gładko i cicho z pacjentami o wadze do 270 tylko przy załączonej blokadzie kół. 

Skontaktuj się z nami przed umieszczeniem na stole większych ładunków (str. 7) 

maksymalne obciążenie podnóżka wynosi 40 kg, a jeśli jest przesunięty na bok 20kg (str. 

W  celu  uniknięcia  uszkodzenia  nie  siadaj  na  podgłówku  lub  podnóżkach.  Maksymalne 

obciążenie  dla  podgłówka  I  każdego  podnóżka  wynosi  40  kg.  Jeżeli  podnóżki  są  rozwarte 

o 

kąt powyżej 45° maksymalne obciążenie zmniejsza się do 20 kg (str. 6) 

Nie  kładź  podpórki  ręki  na  szynach  segmentu  pleców  i  siedziska  podczas  podnoszenia 

oparcia powyżej pozycji poziomej, aby nie spowodować uszkodzenia (str. 6) 

TMS Medical 

zaoferował model stołu Trusystem 3000 producenta Trumpf. 

W  treści  załączonej  do  oferty  instrukcji  obsługi  tego  stołu  jego  producent  zamieścił 

następujące informacje: 

Maksymalna  możliwa  waga  pacjenta  na  stole  operacyjnym  wynosi  270  kg.  W  przypadku 

obciążenia  stołu  operacyjnego  wynoszącego  między  200,  a  270  kg  funkcje  stołu 

opera

cyjnego  są  dostępne  tylko  w  OGRANICZONYM  ZAKRESIE.  Patrz  rozdział  16 

na stronie 56. (str. 25) 

-  [na  str.  56  instrukcji 

określono  wytyczne  oraz  wskazania  co  do  obciążenia  stołu  oraz 

odesłano użytkownika do str. 57. (rozdział 16), przy czym informacje tam zawarte traktowane 

są jako ostrzeżenia bezpieczeństwa] 

Dopuszczalne obciążenie: 

270 kg Dozwolony  j

est  ciężar  pacjenta  wynoszący  do  270  kg  tylko  wówczas,  gdy 

przesunięcie wzdłużne blatu stołu operacyjnego znajduje się w pozycji zerowej. 

250  kg  Ciężar  pacjenta  wynoszący  maksymalnie  250  kg  jest  możliwy  z  ograniczonym 

przesunięciem  podłużnym.  Funkcje  pozycji  Trendelenburga  na  stole  operacyjnym 

są nieograniczone.  Przesunięcie  podłużne  blatu  stołu  operacyjnego  jest  możliwe  tylko 

wówczas, gdy blatu stołu operacyjnego znajduje się w pozycji poziomej. 

200  kg  Ciężar  pacjenta  wynoszący  maksymalnie  200  kg  jest  możliwy  bez  ograniczenia 

funkcji stołu operacyjnego.  

Uwaga, dodatko

we elementy osprzętu zmniejszają dopuszczalny ciężar pacjenta (str. 57) 

Konkret zaoferował model stołu 505325 producenta Medifa. 

W  treści  załączonej  do  oferty  instrukcji  obsługi  tego  stołu  jego  producent  zamieścił 

następujące informacje: 

-  na  str. 

30  znajduje  się  zdjęcie  tabliczki  znamionowej  z  objaśnieniami  symboli 

i 

ostrzeżeniami – widnieje tam informacja o klasie zabezpieczeń i informacja o maksymalnym 

obciążeniu stołu wynoszącym 200 kg; 

-  w  tym samym  miejscu od

esłano użytkownika do rozdziału, w którym podane są dokładne 

wartości  maksymalnego  obciążenia  stołu  –  dla  tego  modelu  stołu  podano  maksymalne 

obciążenie 200 kg. 

Odwołujący zarzucił, że w tych okolicznościach oferty wszystkich trzech wykonawców 

powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. 

W szczególności według Odwołującego: Z powyższych zapisów jasno wynika, że stół 

operacyjny TRI MAX 650NS posiada ograniczenia. Zgodnie z zapisami instrukcji obsługi przy 

zmianie ułożenia stołu i jego segmentów maksymalny udźwig może wynieść tylko 210 kg. 

Odwołujący zauważył, że parametr obciążenia jest jednym z kluczowych parametrów 

stołu,  a  brak  jego  respektowania  narusza  bezpieczeństwo  personelu  i  przede  wszystkim 

pac

jenta,  który  podczas  zabiegu  zwykle  jest  nieprzytomny,  bezwładny,  z  otwartym  polem 

operacyjnym na ciele, więc przewrócenie się stołu bądź złamanie segmentu blatu może mieć 

tragiczne skutki. 

Odwołujący  podniósł,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  stanowi 

obligatoryjną  przesłankę  odrzucenia  oferty  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  gdy 

zawartość  merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu  oferty  nie  odpowiada  pod 

względem  przedmiotu  zamówienia  albo  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

ukształtowanym przez zamawiającego wymaganiom. Tym samym obowiązkiem wykonawcy 

przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty 

zgodnej  z  postanowieniami  SIWZ. 

Zarówno  zamawiający  jak  i  wykonawcy  są  związani 

treścią SIWZ, w tym również wszystkimi odpowiedziami na pytania wykonawców udzielanymi 

w  ramach  wyjaśniania  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Odpowiedzi  ze 

swojej  istoty  często  w  pewien  sposób  zmieniają  specyfikację,  choćby  przez  to,  że 

uszczegóławiają  wymagania  zamawiającego  lub  wskazują  na  ich  interpretację,  co  miało 

mie

jsce w niniejszym postępowaniu. 

{ad pkt 5. listy zarzutów} 

Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  pomimo  wniosku  o  udostępnienie  całości 

dokumentacji  postępowania  nie  przekazał  wyjaśnień  Formedu,  uznając,  że  łączenie 

z 

uzasadnieniem utajnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zarzucił,  że  takie  postępowanie  narusza  zasadę  jawności,  gdyż  jak 

wiadomo, aby jakiekolwiek informacje mogły zostać uznane z tajemnicę zgodnie z art. 8 ust. 

3  pzp 

muszą  zostać  spełnione  następujące  przesłanki:  po  pierwsze  –  muszą  spełniać 

dyspozycję art.  11 ust.  4  uznk,  co  oznacza,  że  muszą mieć  status  informacji technicznych, 

technologicznych, 

organizacyjnych  przedsiębiorstwa  lub  innych  posiadających  wartość 

gospodarcz

ą,  co do których  wykonawca podjął  niezbędne działania  w  celu zachowania  ich 

poufności;  po  drugie  –  wykonawca  musi  wykazać,  uzasadnić,  udowodnić,  że  każda 

konkretna  informacja,  a  więc  pojedyncza  informacja  zastrzeżona  przez  niego  spełnia 

przesłankę tajemnicy w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. 

Odwołujący  podkreślił,  że  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  pzp  wymaga  wykazania, 

że zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa,  a  nie  tylko  napisania 

jakiegokolwiek  uzasadnienia.  Tak  więc  rolą  Zamawiającego  w  toku  badania  jest  ustalenie, 

czy  wyko

nawca  temu  obowiązkowi  sprostał  (tak.  m.in.  Izba  w  wyrokach  o  sygn.  akt:  KIO 

1743/16  z  30.09.2016  r.,  KIO  1538/15,  KIO  1548/15,  KIO1549/15  z  04.08.2015  r.  oraz  KIO 

84/16 z 04.02.2016 r.) 

Ponadto  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Izby, 

tajemnica przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy 

właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy 

źródle  jakiś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych  kosztów  (tak  np. 

w wyroku z 10.05.2018 r. sygn. akt. KIO 783/18). 

Odwołujący  podniósł,  że  zastrzeganie  uzasadnienia  zastrzeżenia  określonych 

informacji jako tajemnicy p

rzedsiębiorstwa jest nieuzasadnione, gdyż każdy inny wykonawca 

ma  prawo  do  kontroli 

działań  konkurenta  w  zakresie  prawidłowości  zastrzeżenia  informacji 

s

kładanych w ramach wyjaśnień dotyczących ceny. 

Według  Odwołującego  również  same  wyjaśnienia  w  całości  nie  mogą  stanowić 

tajemnicy przedsiębiorstwa, a co najwyżej jakieś dane liczbowe, które nie zostały ujawnione 

w  treści  oferty.  Ponieważ  Zamawiający  w  wezwaniu  posłużył  się  standardowymi 

sformułowaniami  zawartymi  w  art.  90  ust.  1  pzp,  zdaniem  Odwołującego  nie  stanowi 

tajemnicy  fakt,  czy  Formed  przestrzega  prz

episów  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

(tajemnicą może być jedynie wysokość zarobków), podobnie jak fakt korzystania czy też nie 

z  pomocy  publicznej, 

czy  korzystania  z  jakichkolwiek  przywilejów  związanych  z  prawem 

ochrony  środowiska,  sposobu  realizacji  zamówienia  z  udziałem  podwykonawców, 

wkalkulowania kosztów gwarancji, zysku itp. 

Zdaniem  Odwołującego  brak  ujawnienia  złożonych  wyjaśnień  pozwala  stwierdzić, 

że dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę Formed nie mogą być uznane za 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

{ad pkt 6. listy zarzutów} 

Zd

aniem  Odwołującego  oferta  Formed  podlega  również  odrzuceniu  również  biorąc 

pod uwagę  brzmienie art. 90 ust. 2 i 3 pzp z uwagi na brak wystarczających dowodów dla 

uwiarygodnienia ceny zawartej w ofercie, a w konsekwencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 

ustawy pzp. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  oszacował  przedmiot  zamówienia  na  kwotę 

ponad  500  tys.  zł,  a  więc  tym  bardziej  powinien  w  sposób  szczególny  zweryfikować,  czy 

przedmiot  oferty  jest  zgodny  z  jego 

wymogami  oraz  czy  nie  została  zastosowana  cena 

rażąco niska. 

Zdaniem  Odwołującego  w  żaden  sposób  nie  udowodniono,  że  stoły  zaoferowane 

przez  Formed

,  których  cena  rynkowa  jest  na  poziomie  powyżej  90  tys.  zł  z  takim  samym 

wyposażeniem,  jak  zaoferowane  w  mniejszym  postępowaniu,  zostały  wycenione  powyżej 

kosztów  wytworzenia.  Bez  wątpienia  w  wyjaśnieniach  nie  wskazano  kosztów  wyposażenia 

stołu,  które  to  elementy,  każdy  z  osobna  jest  wyceniany  i  figuruje  w  cenniku  producenta. 

Nie udowodniono, 

z jakich powodów akurat to postępowanie pozwoliło, jakie są obiektywne 

czynniki,  jakie  są  okoliczności  dostępne  tylko  temu  wykonawcy,  aby  zaoferować  stół  za 

kwotę  65.707,00  zł.  wraz  z  kosztami  gwarancji,  serwisem,  które  to  koszty  bez  wątpienia 

stanowią istotny element ceny, a ponadto pozwoliły uzyskać zysk na tym kontrakcie. 

Odwołujący  ponadto  wywiódł,  że  wezwanie  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  co  do 

zasady  jest  wezwaniem  jednokrotnym

,  a  wezwanie  powtórne  jest  możliwe  tylko  w  celu 

rozwiania wątpliwości powstałych na skutek pierwszych wyjaśnień. 

W  odpowiedzi 

na  odwołanie  datowanej  na  31  sierpnia  2020  r.  (zarejestrowanej 

u 

Zamawiającego  pod  nr  6030/20  1  września  2020  r.)  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania, w szczególności z następujących powodów uznając za niezasadne poszczególne 

zarzuty.  

{ad pkt 1.-

2. listy zarzutów} 

Z  odpowiedzi  na  odwołanie  wynikają  następujące  okoliczności  faktyczne  dotyczące 

treści SIWZ i treści ofert.  

SIWZ  w  pkt  8.1,  tabela  I  lp.  3 

Opis  urządzeń,  instrukcja  obsługi  Przedstawienie 

folderów, katalogów potwierdzających oferowane parametry techniczne – dla zadania nr 1. 

Wszyscy wykonawcy w pkt 10

. formularza ofertowego „maksymalny udźwig stołu min. 

230 kg” zadeklarowali spełnienie tego wymogu, w tym: Formed i TMS Medical „maksymalny 

udźwig  stołu  270  kg”,  Konkret  „maksymalny  udźwig  stołu  250  kg”,  a  Grovis  „Maksymalny 

udźwig  stołu:  270  kg  –  maksymalna  waga  obciążająca  stół  przy  której  możliwe  jest 

wykonywanie wszystkich zakresów ruchów blatu oraz pracę w każdej pozycji”. 

Wszystkie firmy uczestniczące w przedmiotowym postępowaniu przedstawiły powyżej 

zażądane  dokumenty,  w  których  znajduje  się  potwierdzenie  spełnienia  parametru 

maksymalnej nośności stołu min. 230kg: 

1)  Formed 

–  w  folderze  „TriMax”  na  str.  6.  w  kolumnie  parametry  techniczne  oraz 

w folderze  instr

ukcja  obsługi:  str.  29.  –  maksymalne  dopuszczalne  obciążenie  270  kg, 

str. 7 

– możliwość ułożenia pacjenta o wadze 270 kg; 

2)  TMS  Medical 

–  w  folderze  „TS  3000  PL”  na  str.  4  –  możliwość  ułożenia  pacjenta  o 

wadze do 270 kg (595 funtów) oraz na str. 7 w tabeli specyfikacja techniczna w kolumnie 

maksymalny ciężar pacjenta – 270 kg (595 funtów); 

3)  Konkret 

– w folderze MEDIFA 505325 na str. 2 – maksymalny udźwig stołu 250 kg; 

4)  Grovis 

–  w  folderze  „CMAX3”  karta  str.  4  –  maksymalna  waga  obciążająca  stół  przy 

której możliwe jest wykonywanie wszystkich zakresów ruchów blatu oraz pracę w każdej 

pozycji stołu: 270 kg. 

Zamawiający ponadto m.in. wywiódł, że: 

nie określił  w  ramach  specyfikacji  technicznej  w  SIWZ  –  jak  to  określił  –  „szczegółowego 

rodzaju obciążenia”, a obciążenie stołu jako całości; 

w przywołanym powyżej pkt SIWZ nie ma tu mowy o instrukcji obsługi; 

-  w

yjście  poza  dokumenty  określone  w  SIWZ  dla  oceny  technicznej  oferty  jest 

niedopuszczalne i naruszałoby podstawowe zasady postępowania przetargowego; 

-  w  dobrej 

wierze  przyjął  oświadczenia  wykonawców  zawarte  w  formularzu  ofertowym  jako 

zgodne ze stanem faktycznym i uznał je za wiążące w ramach złożonej oferty; 

znalazł  w  złożonych  przez  każdego  wykonawcę  katalogu  lub  folderze  potwierdzenie 

spełnienia parametru maksymalnej nośności stołu min. 230 kg. 

Odnośnie  oceny  oferty  Formedu  Zamawiający  dodał,  że  z  przytoczonego 

w 

odwołaniu  fragmentu  instrukcji  ze  str.  7.  wynika  wniosek  odwrotny  do  wysnutego 

w o

dwołaniu, gdyż nie tylko potwierdzono wymagane, ale dopuszczono  obciążenie do 270 

kg,  a  nawet  większe  po  uzgodnieniu  z  dostawcą.  Natomiast    wskazywana  w  odwołaniu 

wartość 210 kg nigdzie nie występuje w ofercie Formedu.     

Zamawiający  nie  widzi  również  sensu  powoływania  się  na  nośność  poszczególnych 

elementów stołu (np. zagłówka 40 kg, podnóżka 40 kg), gdyż nie było wymagane, aby każdy 

element stołu miał mieć nośność 230 kg. Takie wymaganie nie miałoby też sensu, gdyż np.  

g

łowa  człowieka  waży  przeciętnie  poniżej  5  kg,  a  pacjent  o  masie  nóg  po  40  kg  każda 

musiałby ważyć co najmniej 300 kg. 

Zdaniem  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  całkowitej  nośności  stołu  niczego  nie 

dowodzi również okoliczność, że dopuszczalne obciążenie każdego z podnóżków spada do 

20  kg  po  odwiedzeniu  ich  od 

osi  stołu  o  kąt  większy  niż  45°  każdy.  Zamawiający  zwrócił 

również uwagę, że w przypadku pacjenta bariatrycznego odwiedzenie nóg o kąt większy niż 

90°  (2  x  45°  dla  każdego  podnóżka)  może  doprowadzić  do  poważnego  uszkodzenia  ciała 

pacjenta,  do 

czego  żaden  szanujący  zasadę  primum  non  nocere  lekarz  operator  nigdy  nie 

dopuści 

{ad pkt 5. listy zarzutów} 

Z  odpowiedzi  na  odwołanie  wynikają  następujące  okoliczności  faktyczne  dotyczące 

udostępniania Grovisowi wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez Formed.  

P

o  ogłoszeniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  (wyniki  częściowe  I  z  03.08.2020) 

Grovis 

wystąpił  04.08.2020  o  przekazanie  części  protokołu  z  postępowania  wraz 

z 

dokumentami  Formedu,  które  zostały  przesłane  mu  drogą  elektroniczną  10.08.2020. 

(dokument - akta sprawy). 

.08.2020  Zamawiający  na  wniosek  Grovisu  przesłał  kolejną  informację  drogą 

elektroniczną,  że  Formed  16.07.2020  złożył  wyjaśnienia  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny 

Formed  złożył  16.07.2020,  które  zastrzegł  je  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  i  –  jak  to 

określił  Zamawiający  –  „trwa konsultacja  w  sprawie przekazania uzasadnienia zastrzeżenia 

TP

”. 

12.08.2020  o  godz.  12:42 

Zamawiający  przesłał  ponownie  drogą  elektroniczną 

Grovisowi uzasadnienie 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Formed. 

W  uzasadnieniu  tym  wskazano  m.in. 

że  treść  powołanych  dokumentów  w  ocenie 

Spółki  Formed  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  gdyż  faktycznie  wystąpiły  wszystkie 

prze

słanki  o  których  stanowi  art.  11  ust,  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 

z późn. zm.) a w szczególności 

dotyczące kwestii wartości gospodarczej i informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości 

publicznej,  a  Spółka  Formed  podjęła  również  bardzo  szczególne  kroki  zmierzające 

do 

zachowania ich poufności. Ponadto z całkowitą pewnością wystąpiła również przesłanka 

dotycząca  wartości  handlowej  w  zakresie  treści  dokumentów  a  co  za  tym  idzie  także 

kalkulacji  zastrzeżonych  przez  Spółkę  Formed  co  jest  tylko  i  wyłącznie  dodatkowym 

wypełnieniem powołanego przepisu. Faktem notoryjnym jest, iż wyspecyfikowane ceny przez 

współpracujących  z  nami  producentów  stanowią dla  nas  szczególną  wartość  gospodarczą, 

tajemnicę  handlową,  której  nie  chcemy  udostępniać  konkurencji.  Mamy  do  tego  prawo, 

w 

szczególności  należy  podkreślić,  iż  prawodawca  unijny  w  nowej  dyrektywie  klasycznej 

mocno  akcentuje  rekomendację  w  zakresie  konieczności  uwzględnienia  przez 

zamawiających  tego  rodzaju  potrzeb  przedsiębiorców  i  konieczność  ich  ochrony  w  tym 

zakresie.  Powyższe  z  całkowitą  pewnością  daje  podstawy  faktyczne  i  prawne  Spółce 

do 

dokonanej 

czynności 

zastrzeżenia 

powołanych 

dokumentów 

tym, 

bardziej, 

że szczegółowe  dane  handlowe  (gospodarcze)  jeżeli  zostaną  udostępnione  osobom  innym 

niż uprawnione w konsekwencji mogą powodować naruszenie interesu prawnego a ocena tej 

czy

nności należy do Państwa. 

Zamawiający  wywiódł,  że  w  tych  okolicznościach  nie  ma  uzasadnienia  zarzut 

nieudostępnienia  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień,  gdyż 

odwołanie zostało sporządzone przed otrzymaniem przez Grovis tego uzasadnienia.     

Ponadto 

Zamawiający  oświadczył,  że  po  zapoznaniu  się  zarówno  z  wyjaśnieniami 

Formedu  dotyczącymi  ceny  za  dostawę  stołów  operacyjnych,  jak  i  uzasadnieniem  objęcia 

informacji co do szczegółowej kalkulacji cenowej i wyciągów cenowych z ofert producentów 

uznał,  że  spełniają  one  przesłanki  do  objęcia  ich  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  z  drugiej 

strony Grovis 

nie złożył wniosku o odtajnienie tych dokumentów. 

{ad pkt 6. listy zarzutów} 

Z  odpowiedzi  na  odwołanie  wynikają  następujące  okoliczności  faktyczne  dotyczące 

badania ceny oferty Formedu.  

Zamawiający,  mając  wątpliwości  co  do  ceny  zaoferowanej  przez  Formed, 

na podstawie art. 90 ust. 1 pzp pismem z 10 lipca 2020 

r. nr 4917/20 wezwał go do złożenia 

wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny.  

Pismem  z  16  lipc

a  2020  r.  Formed  udzielił  odpowiedzi  –  przedstawił  merytoryczne 

uzasadnienie  zaoferowanej  ceny  przedstawiając  m.in.  kalkulację  cenową,  opis  czynników 

wpływających na  cenę  oferty,  jak również  oferty producentów  tj.  wyciągi  z  cenników  stołów 

operacyjnych. 

Po 

zapoznaniu się z tymi  wyjaśnieniami Zamawiający uznał, że są one wiarygodne, 

realistyczne,  mają  oparcie  w  obiektywnych  warunkach  dostępnych  Wykonawcy  przy 

realizacji zamówienia i tym samym uzasadniają cenę, która nie jest rażąco niska.  

Zamawiający  zaznaczył,  że  specyfikacja  techniczna  i  wyjaśnienia  treści  SIWZ 

dopuszczały możliwość oferowania co najmniej średniej klasy stołów, a oferta Formedu była 

najniżej  ocenioną  ofertą  w  kryterium  oceny  technicznej,  gdzie  uzyskała  15  pkt,  a  pozostali 

wykonawcy 35 i 45 

pkt (w tym Odwołujący). 

Zamawiający oświadczył, że miał na uwadze wyroki Izby  

-  z  30  lipca  2020r.  sygn.  akt  KIO  1446/20  (LEX  nr  304209): 

W  myśl  przepisów  ustawy 

z 2004 

r. Prawo  zamówień publicznych obowiązek wykazania,  że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny  (lub  kosztu) 

–  także  co  do  jej  istotnych  części  składowych  –  spoczywa 

na 

wykonawcy,  w  stosunku  do  którego  zamawiający  zainicjował  procedurę  wyjaśniania 

rażąco  niskiej  ceny.  Wykonawca  w  ramach  składanych  wyjaśnień  powinien  również 

przedłożyć  dowody  na  ich  poparcie,  w  szczególności  pod  kątem  prawidłowości  dokonanej 

kalkulacji  cenowej,  które  w  jego  ocenie  uzasadniają  przyjętą  wycenę  całości  przedmiotu 

zamówienia. To bowiem wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny 

powinien wskaz

ać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany 

czynnik wpłynął na jej obniżenie. 

- z 14 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 958/20 (LEX nr 3043897): 

O rzetelności i przekonywalności 

wyjaśnień  nie  świadczy  sama  ilość  zapisanych  stron  i  załączników,  lecz  ich  wartość 

merytoryczna. W odniesieniu do kwestii składania wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco 

niskiej ceny istotne jest, aby złożone wyjaśnienia wskazywały obiektywne czynniki dostępne 

danemu  wykonawcy

,  które  mogą  być  realnie  przeliczone  na  kwoty  ponoszonych  przez 

wykonawcę  kosztów,  które  umożliwiają  zarazem  obniżenie  ceny  oferty  w  stosunku 

do 

kosztów przeciętnie kształtujących się na rynku przy realizacji danego rodzaju zamówień, 

Przestawiając  kwoty  określonych  kosztów,  wykonawca  ma  obowiązek  wykazać,  o  ile  te 

koszty  są  niższe  w  dostępnych  jemu  warunkach  oraz  w  jaki  wymierny  sposób  (w  jakim 

stopniu)  przewagi  danego  wykonawcy  wpływają  na  wysokość  ceny  oferty.  Podając 

poszczególne rodzaje kosztów (osobowe, transport, produkcja itp.) na obniżonym poziomie, 

wykonawca  powinien  przestawić  kalkulację,  z  której  będzie  wynikać  jednoznacznie,  że 

wska

zane  kwoty  są  realistyczne  i  mają  oparcie  w  obiektywnych  warunkach  dostępnych 

danemu wykona

wcy przy realizacji zamówienia. 

W piśmie datowanym na 31 sierpnia 2020 r. Przystępujący Formed poparł stanowisko 

Zamawiającego  i  przedstawił  w  odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  jego  oferty 

argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i 

stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu 

naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego 

oraz  dalszych  dwóch  ofert,  czyli  wszystkich  ofert,  które  zostały  wyżej  sklasyfikowane, 

uniemo

żliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby 

w 

przeciwnym razie liczyć. 

Oczywiście  bezzasadne  jest  odmienne  stanowisko  Zamawiającego  wyrażone 

w 

odpowiedzi  na  odwołanie,  który  zdaje  się  nie  dostrzegać  powyższych  okoliczności,  choć 

jednocześnie  zajął  merytoryczne  stanowisko,  w  którym  broni  zgodności  z  treścią  SIWZ 

wszystkich  trzech  ofert  skl

asyfikowanych  przed  Grovisem.  Zamawiający  błędnie  zakłada, 

że legitymację do wniesienia odwołania bada się przez pryzmat zasadności zarzutów, a nie 

na moment wniesienia odwołania. 

Bez  znaczenia  w  kontekście  legitymacji,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.1  pzp, 

są również  zawarte  w  odpowiedzi  na  odwołania  rozważania  co  do  tego,  że  cena  oferty 

Grovisu  jako  jedyna  przekracza  kwotę,  którą  Zamawiający  odczytał  przed  otwarciem  ofert 

jako przeznaczoną na sfinansowanie tego zadania. Jak podał sam Zamawiający, w tej chwili 

nie jest w stanie przewidzieć, czy byłby w stanie zwiększyć tę kwotę do ceny oferty Grovisu. 

Nie  sposób  zatem  odmawiać  Grovisu  legitymacji  do  wniesienia  odwołania  w  tym 

postępowaniu,  wyłącznie na  podstawie antycypowania czynności,  która  nie została jeszcze 

podjęta.  

Odmienna interpretacja prowadziłaby w oczywisty sposób do naruszenia uprawnienia 

Grovisu  jako  wykonawcy  do  złożenia  skutecznego  środka  zaskarżenia,  co  jest 

gwarantowane zarówno w przepisach krajowych, jak i prawie wspólnotowym. 

Na  marginesie 

umknęło  Zamawiającemu  również  aktualne  orzecznictwo  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  z  którego  wynika,  że  legitymacji  wykonawcy  nie  uchybia 

okoliczność, że w wyniku wniesionego przez niego środka zaskarżenia dane postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  zostanie  unieważnione,  gdyż  jego  interes  należy  odnosić  do 

możliwości  uzyskania  zamówienia  na  dany  przedmiot  zamówienia  np.  w  kolejnym 

postępowaniu.     

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 2. 

listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W  przeciwieństwie  do  pozostałych  dwóch  skarżonych  ofert,  w  przypadku  oferty 

Formedu  z  załączonych  do  niej  dokumentów  wynika  wprost  potwierdzenie  spełniania 

zadeklarowanego w formularzu oferty 

na 270 kg maksymalnego obciążenia stołu (przy której 

możliwe  jest  wykonywanie  wszystkich  zakresów  ruchów  blatu  oraz  pracę  w  każdej  pozycji 

stołu) – zarówno z katalogu „Tri-Max 650 NS” (patrz str. 6.), jak i instrukcji obsługi „Elektro-

hydraulicznych stołów operacyjnych z serii TRI MAX 650 NS (patrz str. 7.). Nie ma przy tym 

potrzeby  przytaczania  brzmienia  treści  tych  dokumentów,  gdyż  została  ona  adekwatnie 

zacytowana  lub  opisana  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie,  co  powyżej 

zrelacjonowano. 

Zastrzeżenie,  że do takiego  obciążenia wszystkie funkcje  stołu są  dostępne w  razie  

równomiernego  obciążenia  obu  stron  blatu  i blokady  kół    oczywiście  nie  są  tu  żadnym 

ograniczeniem, a wskazaniem bezpiecznego sposobu użytkowania stołu, który dla każdego 

powinien być oczywisty.  

Z kolei zamieszczone wcześniej w instrukcji (na str. 6) informacje o wynoszącym po 

40  kg  maksymalnym  obciążeniu  zagłówka  i  każdego  z  podnóżków  (w  przypadku  tych 

ostatnich  zmniejszającym  się  o  połowę  w  razie  odchylenia  ich  o  kąt  powyżej  45°),  nie 

prowadzą do wysnutego w odwołaniu wniosku (który bynajmniej nie ma oparcia w prawach 

fizyki),  że  faktyczna  maksymalna  obciążalność  stołu  wynosi  210  kg  (czy  wg  wersji 

z rozprawy 

– 220 kg).   

W  ocenie  Izby  nic  nie  wnosi  do  sprawy 

złożony  na  rozprawie  przez  Odwołującego 

wydruk korespondencji 

mailowej pomiędzy osobą podającą się za lekarza użytkującego stół 

Trimax 660NSB a 

osobą z działu serwisowego producenta BenQ Medical Tech. Abstrahując 

od  wątpliwości  natury  formalnej  (wydruk  nieopatrzony  jakimkolwiek  podpisem,  brak 

możliwości  stwierdzenia,  czy  te  osoby  są  tymi,  za  kogo  się  podają  i  czy  udzielający 

odpowiedzi  jest  uprawniony  do  udzielania  informacji  w  imieniu  producenta),  gdyż  skoro 

pytanie  dotyczyło  pacjenta  o  masie  ciała  220  kg,  takiego  dokładnie  przypadku  dotyczy 

udzielona  odpowiedź.  Innymi  słowy  nie  wynika  z  tej  korespondencji,  że  gdyby  pytano  o 

pacjenta  o  masie  do  270  kg  (- 

ciężar  wyposażenia  stołu),  również  w  tym  przypadku 

odpowiedź nie byłaby pozytywna.  

Podobne  wątpliwości  natury  formalnej  (wydruk  ze  skanem  faksymile  podpisu,  brak 

możliwości stwierdzenia, że jest to podpis tej osoby, a osoba ta jest uprawniona do działania 

w imieniu producenta) budzi oświadczenie załączony do pisma Przystępującego, co jednak 

nie ma znaczenia, skoro jest to oświadczenie zbieżne w treści z tym, co wynika z instrukcji 

obsługi.  

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest bezzasadny. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3  pzp 

(który  z  kolei  nakazuje  zamawiającemu  poprawienie  innych  niż  oczywiste  omyłki 

pisarskie  i  rachunkowe  omyłek  polegających  na  wystąpieniu  takiej  niezgodności,  jeżeli  nie 

powoduje to istotnych zmian w treści oferty). 

Skoro  zaoferowany  przez  Formed  stół  operacyjny  spełnia  wymaganie,  aby 

maksymalne  obciążenie stołu,  przy którym  możliwe jest  wykonywanie wszystkich  zakresów 

ruchów blatu oraz pracę w każdej pozycji stołu wynosiło co najmniej 230 kg, w przypadku tej 

oferty nie zachodzi hipoteza powyżej przywołanego przepisu.    

Jak się słusznie wskazuje w  doktrynie:  Należy  mieć na względzie to,  że odrzucenie 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści 

oferty  z  SIWZ  jest  niewątpliwa.  Mówiąc  inaczej,  nie  można  mówić  o  niezgodności  treści 

oferty  z  treścią  SIWZ,  której  w  rzeczywistości  nie  ma.  Zasadą  bowiem  powinno  być  takie 

interpretowanie  i  ocenianie  ofert  wykonawców,  aby  w  ramach  przepisów  Prawa  zamówień 

publicznych  w  pierwszej  kolejności  dążyć  do  ich  utrzymania  w  postępowaniu,  gdyż 

koresponduje  to  z  naczelnym  celem  ustawy,  jakim  jest  zapewnienie  racjonalnego 

wydatkowania  środków  publicznych  [Stefan  Babiarz,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz, wyd. III, LexisNexis 2013, komentarz do art. 89]. 

{rozpoznanie zarzutów z pkt 3. i 4. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Niesporne  było,  że  w  wyniku  udzielonych  wyjaśnień  odnośnie  parametru  z  pkt  10. 

tabeli  (specyfikacji  technicznej 

–  załącznika  szczegółowego  nr  1  dla  stołu  operacyjnego 

z prz

eznaczeniem  do  zabiegów  chirurgicznych,  ortopedycznych,  neurochirurgicznych, 

ginekologicznych),  aby  maksymalny  udźwig  stołu  wynosił  min.  230  kg,  został  on  uściślony 

w 

ten  sposób,  że  przy  takim  obciążeniu  możliwe  jest  wykonywanie  wszystkich  zakresów 

ruchu b

latu oraz praca w każdej pozycji stołu. 

Nie  sposób  podzielić  zaskakującej  interpretacji  Zamawiającego,  który  z  faktu 

niefortunnie  językowo  sformułowanego  w  pkt  8.1.3.  SIWZ  żądania  dokumentu 

na 

potwierdzenie  spełniania  powyższego  parametru  {Wymagany  dokument  [:]  Opis 

urządzeń,  instrukcja  obsługi  –  Przedstawienie  folderów,  katalogów  potwierdzających 

oferowane  parametry  techniczne 

–  dla  zadania  nr  1},  wywiódł,  że  złożone  wraz  z  ofertami 

przez  wszystkich  wykonawców  instrukcje  obsługi  nie  podlegały  jego  weryfikacji  jako 

dokumenty, których nie żądał. Abstrahując od tego, że gdyby kierować się ściśle znaczeniem 

powyższego  zdania,  wynikałoby  z  niego,  że  jego  autor  [oczywiście  błędnie]  uważa  foldery 

i 

katalogi za rodzaj opisu lub instrukcji obsługi, najwyraźniej nie budziło żadnych wątpliwości 

wykonawców,  czyli  adresatów  tego  oświadczenia  woli,  że  najlepszym  wykonaniem 

tak 

sformułowanego  żądania  będzie  złożenie,  obok  folderu  czy  katalogu,  właśnie  instrukcji 

obsługi.  Dla  profesjonalistów  oczywiste  jest  bowiem,  że  wartość  dowodowa  bardziej 

szczegółowej  instrukcji  obsługi  urządzenia,  która  ma  pozwalać  jego  użytkownikowi  na  jego 

bezpieczną  eksploatację, jest  większa niż  z  istoty  rzeczy  ogólnych folderów  czy  katalogów, 

mających wymiar przede wszystkim marketingowy. 

Zamawi

ający nie jest zresztą konsekwentny, bo w przypadku Formedu w odpowiedzi 

na  odwołanie  powołał  się  również  na  treść  instrukcji  obsługi,  której  rzekomo  miał  nie  brać 

w 

ogóle pod uwagę jako niedopuszczalne i naruszające podstawowe zasady postępowania 

przetargowego. 

Przede wszystkim nawet gdyby owe instrukcje obsługi nie zostały złożone na żądanie 

Zamawiającego,  lecz  z  własnej  inicjatywy  przez  wykonawców,  nie  sposób  pominąć  tych 

dokumentów  przy  badaniu  zgodności  przedmiotu  oferty  z  opisem  przedmiotu  zamówienia, 

w 

szczególności  gdy  wynika  z  nich  stan  rzeczy  odmienny  od  tego  zadeklarowanego 

w 

oświadczeniu woli wykonawcy. Z pewnością w takim przypadku przestaje działać zasada 

traktowania  w  dobrej  wierze  takich  oświadczeń  i  nie  można  już  na  nich  bezkrytycznie 

poleg

ać.  Taki  wzorzec  postępowania  nie  tylko  odpowiada  zdrowemu  rozsądkowi 

i 

racjonalnemu wydatkowaniu środków finansowych, ale nie jest sprzeczny z żadną z zasad 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.  

Zarówno w przypadku wykonawcy  TMS Medical, jak i wykonawcy Konkret załączone 

przez  nich  do  ofert  instrukcje  obsługi  oferowanych  stołów  operacyjnych  nie  potwierdzają 

treści oświadczenia woli co do maksymalnej obciążalności, a w każdym razie jednoznacznie 

wynika z nich

, że żaden z tych stołów operacyjnych nie spełnia minimalnego parametru, aby 

maks

ymalny  udźwig,  przy  którym  możliwe  jest  wykonywanie  wszystkich  zakresów  ruchu 

blatu  oraz  praca  w 

każdej  pozycji  stołu,  wynosił  co  najmniej  230  kg.  O  ile  w  przypadku 

wykonawcy 

TMS  Medical  może  to  wynikać  z  przeoczenia  treści  wyjaśnienia  rozumienia 

parametru  z  pkt  10.  specyfikacji  technicznej  SIWZ  [zaoferowany  stół  Trusystem  3000  co 

prawda  może  być  obciążony  270  kg,  ale  w  takim  przypadku  jego  ruchy  są  ograniczone, 

a dopiero  przy 

200  kg  obciążenia  są  dostępne  wszystkie  jego  funkcje  ruchu],  o  tyle  nie 

wiadomo,  na  jakiej  podstawie  wykonawca  Konkret  zadeklarował  w  formularzu  oferty 

i 

folderze [oba dokumenty zostały podpisane przez tę samą osobę działającą w imieniu tego 

wykonawcy]

, że obciążenie maksymalne oferowanego stołu marki Medifa typ 505325 wynosi 

250  kg  [można  jedynie  przypuszczać,  że  jest  to  tzw.  wielkość  marketingowa],  skoro 

w 

instrukcji obsługi dla tego typu stołu wskazano jedynie 200 kg jako bezpieczną ładowność 

(patrz tabela danych technicznych na str. 37). 

Przede  wszystkim  zauważyć  należy,  że  Zamawiający  ani  nie  zaprzeczał,  ani  nie 

przedstawił  żadnych  dowodów  przeciwnych  do  tego,  co  wynika  z  tych  instrukcji  obsługi, 

na 

które powołał się Odwołujący (a dodatkowo złożył ich wydruk na rozprawie), ograniczając 

się w tym przypadku do oświadczenia, że nie brał treści tych dokumentów pod uwagę przy 

badaniu ofert. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne. 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd 

{wyrażony  również  w  orzeczeniach  przywołanych  w  odwołaniu},  że  zarówno  treść  s.i.w.z., 

jak i 

treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego 

świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego 

–  co  do  zasady  –  porównanie 

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem 

i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o  tym,  czy  treść 

złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(art. 

10a  ust.  5  pzp)  {w  poprzednim  stanie  prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  pr

zyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą 

dla 

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu 

zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać  skonkretyzowania  producenta 

i 

oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty. 

W  konsekwencji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w  szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji.  

W  zakresie  zastosowania  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp 

mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, 

o 

ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, 

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. 

J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck,  Warszawa  2009}. 

Innymi  słowy  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  może  polegać  na  sporządzeniu 

i 

przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z  zaznaczeniem, 

że chodzi  tu  o  wymagania  s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia 

zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania co do jej formy, k

tóre również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie 

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13}. 

W  ramach  wymaganego  od  wykonawcy  sposobu  potwierdzenia  treści  oferty  mieści 

się  również  oparte  na  art.  25  ust.  1  pkt  2  pzp  żądanie  przez  zamawiającego  oświadczeń 

lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  jego  wymagań  (określonych  w  s.i.w.z.)  przez 

oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane.  Niezamknięty  katalog  tych  dokumentów 

został  określony  w  § 6  rozporządzenia  Ministra Rozwoju z  dnia 26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  (Dz.U.  poz.  126)  {dalej:  „rozporządzenie”}.  Dokumenty  te  co  do 

zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego 

świadczenia  z  wymaganym  przez  zamawiającego.  Zadeklarowana  przez  wykonawcę  treść 

oferty  musi  w  takim  przypadku  dodatkowo  znaleźć  potwierdzenie  w  dokumentach 

pochodzących  co  do  zasady  od  niezależnego  od  wykonawcy  podmiotu  zewnętrznego 

(co 

wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2 - 

5  rozporządzenia),  względnie  w  próbkach,  opisach,  fotografiach,  planach,  projektach, 

rysunkach,  modelach,  wzorach,  programach  komputerowych  oraz  innych  podobnych 

materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie 

zamawiającego  (rodzaje  środków  dowodowych  wymienione  w  §  13  ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia). 

W  konsekwencji  brak  takiego  kwalifikowanego  potwierdzenia  również  jest  podstawą 

do  odrzucenia  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  s.i.w.z.,  co  przejawiać  się  może  zarówno 

w aspekcie  formalnym 

–  niezgodności  z  postanowieniem  formułującym  żądanie  złożenia 

takich  dokumentów,  jak  i  przede  wszystkim  materialnym  –  niewykazaniu  zgodności 

of

erowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały 

znaleźć  potwierdzenie  w  tych  dokumentach.  Innymi  słowy  niezłożenie  dokumentu,  który 

będzie potwierdzał treść oferty skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  pzp  jako  nieodpowiadającej  treści  specyfikacji,  co  jednak  musi  być  poprzedzone 

umożliwieniem uzupełnienia dokumentu dotkniętego brakiem w trybie art. 26 ust. 3 pzp. 

Jednakże  tryb  ten  nie  może  służyć  obejściu  braku  sprecyzowania  treści  oferty  ani 

prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zatem  w  sytuacji,  gdy  z dokumentu  takiego 

wynika  jednoznacznie,  że  przedmiot  oferty  nie 

posiada parametrów, o których istnieniu zapewniał wykonawca w swoim oświadczeniu woli, 

co  do  zasady  nie  ma  faktycznych  podstaw  do  jego  uzupełniania,  gdyż  nie  jest  on 

niekompletny, 

nie zawiera błędów ani nie budzi wątpliwości, które to braki są objęte hipotezą 

normy art. 26 ust. 3 pzp. 

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest 

również  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  niezgodność  pomiędzy  ofertą  wykonawcy 

a 

specyfikacją  zamawiającego  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne 

z konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  jednoznacznie  ustalonymi  postanowieniami 

s.i.w.z. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający  może żądać 

od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z 

wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  de  facto 

do 

uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 

1  pkt  2  pzp,  instytucji  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

ze 

specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.  W rezultacie 

odrzuceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z treścią  s.i.w.z. 

w 

sposób  zasadniczy  lub  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie 

w 

złożonej  ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających  istotnego  charakteru.    Poprawienie 

jest  zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi  naruszenia  zasad 

prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców oraz przejrzystości. 

W ustalonych powyżej okolicznościach sprawy nie ma podstaw do zastosowania ani 

art.  26  ust.  3  pzp,  ani  art.  87  ust.1  pzp,  ani  tym  bardziej  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp,  skoro 

z 

instrukcji obsługi dotyczących stołów operacyjnych zaoferowanych przez wykonawcę TMS 

Medical  i  wykonawcę  Konkret  wprost  i  jednoznacznie  wynika,  że  nie  spełniają  jednego  z 

parametrów  technicznych  specyfikacji  technicznej  stanowiącej  opis  przedmiotu  zamówienia 

w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

{rozpoznanie zarzutów z pkt 5. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Co  prawda  w  odpowiedzi  na  odwołanie  adekwatnie  przytoczono  brzmienie 

zasadniczej części uzasadnienia podanego przez Formed, jednak ani z tej, ani z pozostałej 

jego  treści  (sprowadzającej  się  do  przywołania  i  omówienia  przepisów,  zresztą  nie 

w 

aktualnie  obowiązującym  brzmieniu,  a  także  wybranego  orzecznictwa)  nie  wynika 

wykazanie 

wartości  gospodarczej  zawartych  w  nich  informacji.  Formed  nie  był  bowiem 

w 

stanie  sprecyzować,  w  jaki  sposób  odtajnienie  konkretnych  informacji  zawartych  w  tych 

wyjaśnieniach osłabiłaby jego pozycję rynkową względem innych wykonawców. Wykonawca 

nie był wstanie nawet sprecyzować, czy informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter 

handlowy,  gospodarczy  czy  organizacyjny 

lub  też  jeszcze  inny.  Nie  zostało  również 

skonkretyzowane, w jaki sposób ujawnienie poszczególnych lub całości informacji zawartych 

w tym dokumenci

e (oraz w załączonych do niego dokumentach) może wymiernie negatywnie 

wpłynąć na rynkową pozycję Formedu. 

Przytoczona  za  odpowiedzią  na  odwołanie  część  uzasadnienia  nie  tylko  sprowadza 

się do samych zapewnień, że na pewno zostały spełnione przesłanki (błędnie wskazanego) 

art.  11 

ust.  4  uznk,  ale  przede  wszystkim  rozmija  się  z  tym,  co  faktycznie  jest  zawarte 

w 

wyjaśnieniach  lub  do  nich  załączone.  Po  pierwsze  –  nie  ma  tam  żadnych  ofert 

producentów,  są  natomiast  zestawienia  cen  ofert  z  różnych  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na zbliżony przedmiot zamówienia, które z istoty rzeczy są domeną 

informacji publicznie dostępnej, do której nie można ograniczać dostępu. Po drugie –  cennik 

własny na potrzeby dystrybutorów Formedu nie stanowi żadnej szczegółowej kalkulacji, czyli 

wyliczenia, z którego wynikałoby, co ile kosztuje i jak zostało to wyliczone.    

Również  nie  wskazano  żadnych  działań  mających  na  celu  zachowanie  w  poufności 

informacji  zawartych  w 

wyjaśnieniach,  poprzestając  na  zapewnieniu,  że  takowe  zostały 

podjęte,  bez  podania  nawet,  na  czym  one  konkretnie  polegały,  nie  mówiąc  już 

o 

przedstawieniu jakichkolwiek dowodów w tym zakresie.    

Formed nie sprostał także obowiązkowi udowodnienia, że zastrzegane informacje nie 

zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  i  zostały  podjęte  niezbędne  działania  celem 

zachowania 

również  z  tego  względu,  że  nie  załączono  żadnego  dokumentu 

potwierdzającego,  że  adresaci  cennika,  którzy  wg  jego  treści  mogą  udzielać  rabatu 

w 

granicach  w  nim  wskazanych,  zostali  zobowiązani  do  zachowania  tych  informacji 

w 

poufności. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest zasadny. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną 

w  art.  8  ust.  1  pzp,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o 

udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co 

wynika  z  art. 

8  ust.  2  pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie 

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 

pzp,  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w rozumi

eniu  przepisów  o    zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie 

później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje st

anowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to 

zauważono  w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku  1653)  odnośnie  wprowadzenia 

obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (czyli  zmiany 

art.  8  ust.  3  pzp):  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane 

do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

pa

tologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

w

ymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  ne

gatywnego skutku dla przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a 

przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  lub  wniosków 

jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto 

do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej 

aktualnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  419  ze  zm.).  Ponadto  według  art.  8  ust.3  pzp 

wykonawcy  mają  obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków.  W  doktrynie 

i 

orzecznictwie  przyjmuje  się  jednolicie,  że    w  przypadku  informacji  zawartych  w  innych 

dokumentach niż oferta czy wniosek, analogicznie wraz z ich złożeniem i zastrzeżeniem jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać jego zasadność.  

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 

przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  A  następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Wykonaw

ca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  kumulatywne 

spełnienie  przesłanek  wynikających  z  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej 

de  lege  lata  w 

art.  11  ust.  2  uznk,  czyli  że  zastrzegane  informacje:  po  pierwsze  –  mają 

charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający 

wartość gospodarczą, po  drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie  – że uprawniony do korzystania z informacji lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem 

sine  qua  non 

w  ramach  pierwszej  przesłanki  jest  obiektywne  posiadanie  przez  daną 

informację  wartości  gospodarczej.  Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze 

technicznym,  technologicznym,  organizacyjnym  (lub  jeszcze  innym)  dla  przedsiębiorstwa 

może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą 

(jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, 

że pozostanie poufna. 

Natomiast  za  oczywiście  błędne  należy  uznać  stanowisko  Zamawiającego,  jakoby 

sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być 

wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie 

wykonawcy  z  wykazywania  tej  pierwszej  i  podstawowej  przesłanki  wynikającej 

z 

przywołanego  powyżej  przepisu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  wbrew 

brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp. 

Izba  odstąpiła  od  nakazywania  Zamawiającemu  udostępnienia  wyjaśnień  Formedu 

Odwołującemu tylko z tego względu, że nie ma to już znaczenia dla wyniku tej sprawy ani nie 

nie  może  otworzyć  pola  do  stawiania  nowych  zarzutów,  skoro  potwierdził  się  zarzut,  który 

został omówiony poniżej.  

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 6

. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Jak  to  już  napomknięto  na  potrzeby  poprzedniego  zarzutu,  wbrew  odmiennym 

twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, wyjaśnienia nie zawierają ani szczegółowej 

kalkulacji  cenowej,  ani  wyciągów  cenowych  z  ofert  producentów,  w  szczególności  brak 

w 

nich  podstawowej  informacji,  za  jaką  cenę  Formed,  który  nie  jest  przecież  producentem 

oferowanych  stołów,  nabywa  je  od  producenta,  czyli  od  BenQ  Medical  Technology  Corp. 

z 

siedzibą  w  Tajpej  na  Tajwanie.  Jedyny  konkretny  dokument  dotyczący  przedmiotu  oferty  

to 

cennik  sporządzony  przez  Formed  dla  swoich  dystrybutorów.  Innymi  słowy  dla 

uzasadnienia  ceny 

oferty Formed ograniczył się do załączenia sporządzonego przez siebie 

cennika, który nie wiadomo, na czym bazuje, w szczególności jak się mają wskazane w nim 

ceny do kosztów, które ponosi Formed przy zakupie stołów operacyjnych od ich producenta. 

Wbrew  temu,  co  twierdzi  Zamawiający,  nie  otrzymał  w  wyjaśnieniach  żadnych 

konkretnych informacji, które pozwoliłyby na ich pozytywne zweryfikowanie, w tym ustalenie, 

w jaki konkretnie sposób ogólnikowo powoływane czynniki przełożyły się na obniżenie ceny, 

która przecież wzbudziła wątpliwości Zamawiającego.  

W t

ych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest zasadny. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  zasadnie  domaga  się  odrzucenia  oferty  Formedu 

na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 o, gdyż w udzielonych Zamawiającemu 

wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp Wykonawca nie wykazał, że jego oferta 

nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim 

spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. 

Zgodnie z  art.  90  ust.  1  pzp,  jeżeli  cena oferty  wydaje się rażąco  niska w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego 

lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy 

z 

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej 

udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy 

i 

przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane 

jest  zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  za

mawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp n

ie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypr

acowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 

28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

prze

z  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona 

obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w 

Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w 

opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w 

jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  z

miennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W  tej  sprawie  poza  wszelkim  sporem  jest  okoliczność,  że  cena  oferty  Formedu  

odbiega

ła  od  ustalonej  przez  Zamawiającego  z  należytą  starannością  i  ubruttowionej 

wartości zamówienia więcej niż 30%, a jednocześnie Zamawiający nie stwierdził, że wynika 

to  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia,  co czyniło  koniecznym 

wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Formed nakładało 

obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

są obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne,  przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony 

przeciwnej  można  przedstawiać do  zamknięcia rozprawy.  Jednakże zgodnie z  art.  190 ust. 

1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, 

który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  (pkt  1), 

a 

jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej 

przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że  obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na 

etapie  składania  wyjaśnień  zamawiającemu.  Oznacza  to,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  Izba  bada  prawidłowość  dokonanej  przez  zamawiającego  oceny  złożonych 

mu  wyjaśnień  i  dowodów,  a  dodatkowe  okoliczności  i  dowody  zgłoszone  na  ich 

potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. 

Ponadto  skoro  według  z  art.  180  ust.  1  pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie 

od 

czynności  lub  zaniechań  zamawiającego,  dokonując  oceny  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  oferty  przystępującego  po  udzieleniu  przez  niego  wyjaśnień 

elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.  

Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać 

co  

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale 

przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności  zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego 

odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga 

92/12}.  Oczywist

e  jest  zatem,  że  odwołanie  od  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako 

zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może 

odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz 

z dowodami

, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. 

Z powyższych względów Izba nie mogła wziąć pod uwagę znaczącego rozszerzenia 

okoliczności  dotyczących  ceny  oferty  Formedu,  które  Odwołujący  wskazał  dopiero  na 

rozprawie,  co  jednak  w  tym  przypadku  nie  miało  znaczenia  dla  wyniku  sprawy  z  uwagi  na 

trafnie  zaskarżoną  czynność  Zamawiającego  z  uwagi  na  niewystarczającą  treść  złożonych 

mu wyjaśnień, co Odwołującemu udało się trafnie zidentyfikować pomimo braku dostępu do 

ich treści.  

Reasumując,  z  przywołanych  powyżej  przepisów  wynika,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  nie  można  już  uzupełnić  uprzednio  złożonych  wyjaśnień,  w  tym  zgłosić 

dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. 

Należy  podkreślić,  że  nawet  przed  obarczeniem  wykonawcy  wezwanego  w  trybie 

art. 

90  ust.  1  pzp  obowiązkiem  uregulowanym  aktualnie  wprost  w  art.  90  ust.  2  pzp, 

konsekwentnie  wskazywano  w  orzecznictwie,  że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień 

odpowiednio um

otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny 

{por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 

2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku 

Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 

3547/13  (dotyczył  wyroku  Izby  z  7  października  2013  r.  sygn.  akt:  KIO  2216/13,  KIO 

2221/13}. 

Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt 

V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, 

że  dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie.  Jeśli  lektura 

wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia 

za  cenę  wskazaną  w  ofercie  jest  możliwe,  zamawiający  jest  zobowiązany  do  odrzucenia 

oferty.  

Zaznaczenia  przy  tym 

wymaga,  że  przy  badaniu  prawidłowości  dokonanej  przez 

Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało  przyjąć wyłącznie 

treść złożonych mu wyjaśnień., gdyż pierwsze wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 pzp 

wszczęło  procedurę,  w  której  Formed  obciążony  został  ciężarem  wykazania  prawidłowości 

zaoferowanej  ceny,  a  złożenie  wyjaśnień  niepotwierdzających  tej  okoliczności  skutkować 

powinno 

obowiązkiem  odrzucenia  oferty  przez  Zamawiającego,  bez  stwarzania  Formedowi 

kolejnych  możliwości  złożenia  bardziej  szczegółowych  czy  też  lepiej  udokumentowanych 

wyjaśnień.  Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Izby,  skierowanie  powtórnego  wezwania 

do 

złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może 

dotyczyć  wykonawcy,  który  rzetelnie  złożył  pierwsze  wyjaśnienia,  np.  gdy  w  świetle 

złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni 

podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 

2025/14  oraz  w  wyroku  z  28  lipca  2017  r.  sygn.  akt  1431/17

,  że ponowienie wezwania nie 

może  stanowić  próby  ratowania  oferty,  wówczas  gdy  wykonawca  składa  wyjaśnienia  zbyt 

ogólne,  niekonkretne,  nierzeczowe,  niepoparte  faktami,  wykonawca  ma bowiem  obowiązek 

dołożyć  wszelkich  starań,  aby  na  pierwsze  wezwanie  zamawiającego  rzetelnie  wyjaśnić 

okoliczności, które  uzasadniają wysokość  ceny  jego  oferty.  Zamawiający  nie może wzywać 

jednak  wykonawcy  kilkakrotnie  do 

uszczegółowienia  i  skonkretyzowania  ogólnikowych 

twierdzeń  podanych  wcześniej,  prowadziłoby  to  bowiem  do  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  sugerowanie  wykonawcy,  jakie 

wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.  

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów} 

Ponieważ zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 pzp ma charakter wtórny i nie opiera się na 

żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, jest on zasadny skoro potwierdziło się, że 

oferta Formedu powinna zostać odrzucona. 

Natomiast wobec nieprzedstawienia żadnych okoliczności wskazujących, na czym 

miałoby polegać nierówne traktowanie wykonawców i niezachowanie uczciwej konkurencji, 

zarzut naruszenia przez Za

mawiającego art. 7 ust. 1 pzp należało uznać za niezasadny. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3 

ustawy  pzp miało wpływ 

na 

wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego 

–  działając  na  podstawie  przepisów  art.  192  ust.  1,  2  i  ust.  3  pkt  1  tej  ustawy  –  orzekła, 

jak w pkt 1. sentencji. 

Wobec  niepotwierdzenia  się  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.89  ust.  1 

pkt 2 pzp w stosunku do oferty Formedu 

– orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 

1  r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz 

jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  które  uwzględniono, 

w 

wysokości  3600  zł,  na  podstawie  rachunku  złożonego  do  zamknięcia  rozprawy.  Izba 

uznała, że nieuwzględnienie tylko jednego zarzutu jest bez znaczenia, zwłaszcza że łącznie 

zasadność  wszystkich  pozostałych  zarzutów  spowodowała  konieczność  uchylenia 

dotychczasowego  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  otworzyła  drogę  dla 

uzyskania tego zamówienia przez Odwołującego, czyli w tym sensie sprawa zakończyła się 

jego pełnym zwycięstwem.