KIO 1928/20 WYROK dnia 8 września 2020 r.

Stan prawny na dzień: 03.11.2020

Sygn. akt: KIO 1928/20

WYROK

z dnia 8 września 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Piotr Kur

po ro

zpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2020 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej I

zby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2020 r. przez Garden-

Com

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku w postępowaniu

prowadzonym przez

Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i

Autostrad w Warszawie

– Oddział w Białymstoku

przy udziale wykonawcy A. R. J.,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa –

Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w

Białymstoku – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części II

i III,

odrzucenie oferty złożonej przez A. R. J. w zakresie części II, odrzucenie ofert złożonych

przez A. R. J. oraz M. M. F.

w zakresie części III postępowania, i dokonanie ponownej oceny

ofert,

kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad

w Warszawie Oddział w Białymstoku i

z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),

uiszczoną przez wykonawcę Garden-Com

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku, tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i

Autostrad w Warszawie Oddział w Białymstoku na rzecz wykonawcy Garden-Com Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam

ówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………..

Sygn. akt: KIO 1928/20

Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie Oddział w Białymstoku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publi

cznego, którego przedmiotem są usługi utrzymania estetyki pasów drogowych dróg

krajowych na terenie Oddziału w Białymstoku w podziale na 6 części: Część I Rejon w

Augustowie, Część II Rejon w Białymstoku, Część III Rejon w Bielsku Podlaskim, Część IV

Rejon w Łomży, Część V Rejon w Suwałkach, Część VI Rejon w Zambrowie.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 11 sierpnia 2020 r. wykonawca Garden-

Com Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Białymstoku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności

z

amawiającego z dnia 3 sierpnia 2020 r., w zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez

Wykonawców

a) w zakresie Części II - Przedsiębiorstwo Usługowe MPO-J A. R. J. (dalej także: MPO-J oraz

„przystępujący”)

b) w zakresie Części III:

a.

Przedsiębiorstwo Usługowe MPO-J A. R. J. oraz

b.

M. M. F. BANIOCHA

(dalej także: „BANIOCHA”),

a także oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części II i Części III.

Czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: art. 7 ust. 1 w zw. z art.

90 ust. 2 i 3 i art. 90 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia

ofert wykonawców:

a)

w zakresie Części II - Przedsiębiorstwo Usługowe MPO-J A. R. J.,

b)

w zakresie Części III:

a.

Przedsiębiorstwo Usługowe MPO-J A. R. J. oraz

b.

M. M. F. BANIOCHA,

w sytuacji w której wykonawcy nie obalili domniemania rażąco niskiej ceny oferty lub jej istotnej

części składowej, powstałego na skutek wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.

, względnie dokonali nieuprawnionej manipulacji cenami

częściowymi,

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz

a)

nakazanie z

amawiającemu:

a.

powtórzenia czynności oceny ofert,

b.

odrzucenia oferty w

ykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe MPO-J A. R. J. w zakresie

Części II i Części III,

c.

odrzucenia oferty wykonawcy M. M. F. BANIO

CHA w zakresie Części III,

d.

dokonania wyboru oferty o

dwołującego w zakresie Części II i Części III jako

najkorzystniejszej

b)

zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,

w tym kosztów zastępstwa procesowego - według właściwych przepisów.

Odwołujący wskazał, że jego interes w postępowaniu został naruszony z uwagi na fakt,

że w zakresie Części II i Części III doszło do wyboru oferty, która podlega obligatoryjnemu

odrzuceniu, z uwagi na niezłożenie (merytorycznych i wyczerpujących) wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze fakt, że oferta odwołującego zajmuje odpowiednio

drugie i trzecie miejsce w rankingu ofert złożonych w postępowaniu, interes odwołującego w

mniejszym postępowaniu przejawia się w uzyskaniu zamówienia w konsekwencji

uwzględnienia odwołania i usunięcia naruszeń prawa, do których doszło w toku oceny ofert.

Odwołujący wskazał, że zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. wezwał

wykonawców, w trybie art. 90 ust. 1 oraz 1 a ustawy P.z.p., do złożenia wyjaśnień w zakresie

ceny zaoferowanej za realizację Zamówienia w zakresie Części II oraz Części III. Wezwanie

takie zostało wystosowane również do odwołującego.

Odwołujący stwierdził, że w uzasadnieniu ww. wezwania wyraźnie wskazano, że

podstaw

ę do wystosowania wezwania stanowi fakt, iż cena zaoferowana przez

poszczególnych wykonawców jest zdecydowanie niższa od średniej cen zaoferowanych w

postępowaniu, zatem wezwanie było całkowicie uzasadnione, niezależnie nawet od faktu, że

z

amawiający zawsze ma możliwość zwrócić się o wyjaśnienia, nawet wówczas, gdy różnice

pomiędzy poszczególnym ofertami są mniejsze niż wskazane w art. 90 ust. 1 a ustawy P.z.p.

Co więcej, żaden z wykonawców nie oprotestował wezwania jako nieuzasadnionego, co

szczególnie istotne z uwagi na konsekwencje, jakie rodzi samo wezwanie.

Odwołujący zauważył, że wezwanie zamawiającego dotyczyło ceny za realizację

określonych części, stanowiących przedmiot postępowania. Jakkolwiek zadania te są ze sobą

powiązane funkcjonalnie, wydzielenie poszczególnych zadań oraz konieczność ich

indywidualnej wyceny, wskazuje wyraźnie, że każde z zadań stanowi samodzielne

zamówienie publiczne w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy P.z.p.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż każda pozycja w formularzu ofertowym, która jest

rozliczana w sposób niezależny od pozostałych (nie jest ujęta w wynagrodzeniu ryczałtowym)

powinna być traktowana jako istotna część składowa ceny, o której mowa w art. 90 ust. 1

ustawy P.z.p.,

która może być zarówno przedmiotem zainteresowania zamawiającego w

kontekście rażąco niskiej ceny, jak i podstawą do odrzucenia oferty.

W ocenie odwołującego, zamawiający miał nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek

wnikliwego zbadania, czy cena zaoferowana za realizację Części II i Części III nie jest ceną

rażąco niską, a ocena powyższego musi zakładać scenariusz realizacji poszczególnych

czynności w ramach umowy, w oderwaniu od pozostałych części zamówienia.

Odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której, w ocenie któregokolwiek wykonawcy,

wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. było nieuzasadnione,

właściwym trybem kontestowania tego stanu rzeczy nie jest polemika w treści wyjaśnień, lecz

zaskarżenie czynności wezwania, z uwagi na to, że z wezwaniem takim wiążą się dla

wykonawcy doniosłe skutki prawne.

W ocenie odwołującego, skoro wykonawcy MPO-J oraz BANIOCHA nie zaskarżyli

wezwania z dnia 26 czerwca 2020 r., to niezależnie od subiektywnej oceny jego zasadności,

zobowiązani byli do złożenia wyjaśnień w odpowiednim standardzie - podobnie zresztą jak

zobowiązany był odwołujący. Porównanie wyjaśnień udzielonych przez wszystkich trzech

wykonaw

ców wskazuj e, że jedynie wyjaśnienia złożone przez odwołującego odpowiadały

treści i przedmiotowi wezwania wystosowanego przez zamawiającego. Zatem nie ma

podstaw, aby wyjaśnienia pozostałych wykonawców były traktowane w ten sam sposób, co

wyjaśnienia złożone przez Garden-Com. Działanie takie stanowi bowiem rażące naruszenie

zasady równego traktowania wykonawców.

Odwołujący podkreślił, że sam fakt skierowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

P.z.p.

, rodzi dla każdego z wykonawców, będącego adresatem takiego wezwania doniosłe

skutki prawne -

w postaci powstania domniemania, że oferta zawiera cenę rażąco niską.

Domniemanie takie powstaje, niezależnie od okoliczności, na skutek samego wezwania,

niezależnie od tego, jak wykonawca ocenia jego zasadność. Z tego też powodu, przyjmuje się

w orzecznictwie, że nieuzasadnione wystąpienie o wyjaśnienia ws. rażąco niskiej ceny,

powinno być przedmiotem zaskarżenia .

W ocenie odwołującego, wobec faktu, że wezwanie skierowane do wykonawców w

trybie art. 90 ust. 1 oraz 1a ustawy P.z.p. pozostaje w obrocie prawnym, wywiera ono skutek

w postaci domniemania, że oferty wykonawców MPO-J oraz Baniocha zawierają cenę rażąco

niską i - jako taka - podlegają odrzuceniu. To po stronie wspomnianych wykonawców leży

ciężar obalenia takiego domniemania. Teza ta znajduje potwierdzenie w bogatym

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

O

dwołujący przywołał szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia

22 lipca 2019 r., sygn. KIO 1295/19, wyrok z dnia 23 listopada 2018 r. (KIO 2308/18) i in.

Odwołujący podniósł, że analiza treści złożonych wyjaśnień udzielonych przez

wykon

awcę MPO-J Przedsiębiorstwo Usługowe A. R. J. wskazuje, że mają one w ogromnej

mierze charakter publicystyki. Z niezwykle lakonicznych

i mało obszernych wyjaśnień, około

połowa to ogólnikowe deklaracje na temat samowystarczalności wykonawcy i posiadanych

zezwoleniach, co trudno uznać za dowód w jakichkolwiek kategoriach.

Odwołujący zauważył, że w zakresie wartości kwotowych wykonawca podaje bardzo

ograniczone kalkulacje,

przy czym w żaden sposób nie wykazuje, aby dane przyjęte do tych

kalkulacji

były prawidłowe. Co więcej, nie da się, w oparciu o szczątkowe wyliczenia i

kalkulacje, ocenić rzetelności wyceny, skoro ww. kalkulacje dotyczą jedynie części kosztów

związanych z realizacją zamówienia. Istotne pozycje kosztowe zostały bowiem potraktowane

w wyjaśnieniach lakonicznym stwierdzeniem: „ujęty w ryczałcie”. Po pierwsze, nie wiadomo,

jak właściwie należy takie stwierdzenie rozumieć, aczkolwiek sugeruje ono „przesuwanie”

kosztów poszczególnych usług, rozliczanych za faktycznie wykonane prace, do części prac

objętych wynagrodzeniem ryczałtowym, co byłoby działaniem na szkodę zamawiającego. Po

drugie,

o tym, czy poszczególne koszty są „ujęte w ryczałcie”, wykonawca na skutek

we

zwania, miał dopiero przekonać zamawiającego, przedstawiając odpowiednie dowody. W

złożonych wyjaśnieniach tymczasem brak jakiegokolwiek dowodu, a opisane założenia

finansowe są na tyle niepełne i ogólnikowe, że nie mogą stanowić podstawy do sprawdzenia

przez z

amawiającego, czy cena została ustalona w sposób prawidłowy. Jeżeli zatem

z

amawiający nie otrzymał danych, które pozwoliłyby mu na rozwianie wątpliwości wyrażonych

wezwaniem do złożenia wyjaśnień, to jest to równoznaczne z brakiem odpowiednich

wyjaśnień, a tym samym „utrwaleniem” domniemania, że cena jest rażąco niska.

Od

wołujący podkreślił, że część ogólnikowych oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach

MPO-

J Przedsiębiorstwo Usługowe A. R. J., budzi wątpliwości co do prawdziwości, jak

chociażby kuriozalne stwierdzenie, że jedna brygada wykonuje różne prace w tym samym

czasie. Podobnie nieprawdziwe są założenia wskazane w zakresie kosztochłonności usług,

chociażby w zakresie kosztów koszenia pasa drogowego, ustalonych na poziomie 2 gr/m

Podobnie odwołujący odniósł się do wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę M. M. F.

BANIOCHA. Wyjaśnienia te stanowią w jeszcze większym stopniu zbiór ogólników

dotyczących wykorzystania własnego sprzętu i własnych zasobów. Rzekome oszczędności,

polegające na pracy własnym personelem, dysponowaniu własnym sprzętem czy wreszcie

przemożnym znaczeniu doświadczenia, nie są skonfrontowane z sytuacją innych

wykonawców, jak również nie są w żaden sposób wycenione.

W ocenie odwołującego, również w tym przypadku wydaje się, że uwagi dotyczące

„kompleksowego traktowania” wszystkich prac wchodzących w zakres zamówienia, w istocie

wskazują na stosowanie inżynierii cenowej, tj. przerzucaniu możliwie największej części ceny

do tych pozycji, których zapłata jest gwarantowana. W rezultacie wynagrodzenie za czynności

płatne wyłącznie za rzeczywiste wykonanie są mniejsze, natomiast koszty te zamawiający

ponosi w części nawet wówczas, gdy prace rzeczywiście nie są wykonywane.

Odwołujący zwrócił uwagę, że kwoty podane w wyjaśnieniach ww. wykonawcy,

odbiegają w sposób całkowicie dowolny od tych wskazanych w wyjaśnieniach MPO-J.

Ponieważ żadne z ww. wyjaśnień nie opierają się na danych szczegółowych i nie wiadomo na

jakiej podstawie zostały poczynione, trudno uznać którekolwiek z nich za wiarygodne. W

istocie zatem nie są to dowody ani nawet kalkulacje wykonawców, a jedynie luźne,

bezpodstawne dywagacje (jak chociażby konkluzja, że koszty sprzątania miejscowości

stanowią ok. 40% kosztów sprzątania pasa drogowego, podana bez jakiegokolwiek

uzasadnienia).

Odwołujący stwierdził, że wykonawcy MPO-J i BANIOCHA nie złożyli wyjaśnień (w

znaczeniu materialnym) w odpowiedzi na wezwanie z

amawiającego z dnia 26 czerwca 2020

r., a zatem w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2019 r. (KIO

„Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez

wykonawcę niewystarczających wyjaśnień> w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych,

nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej

ceny”

Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok dnia 2

października 2019 r. (KIO 1822/19), wyrok z dnia 13 czerwca 2019 r. (KIO 990/19).

W ocenie odwołującego, zaszły przesłanki do stwierdzenia, że wykonawcy MPO-J i

BANIOCHA w istocie nie udzielili odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, co w

konsekwencji skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.

Odwołujący wskazał, że pomimo braku wyrażonego wprost zakazu kilkukrotnego

wzywania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., w niniejszej sprawie nie

istnieje możliwość, aby zamawiający na skutek ponownej oceny wyjaśnień z 9 marca 2020 r..

zwrócił się do wykonawców o ich uzupełnienie czy doprecyzowanie. Możliwość powtórnego

wystąpienia o wyjaśnienia dotyczy bowiem wyłącznie dyskusji, polemiki dotyczącej

konkretnych argumentów podniesionych przez wykonawcę w wyjaśnieniach - których po

prostu nie było w wyjaśnieniach wspomnianych wykonawców. O braku możliwości ponowienia

wezwania w takich przypadkach wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, by wspomnieć

tytułem przykładu na wyrok z dnia 2 kwietnia 2019 r. (sygn. KIO 480/19).

W ocenie odwołującego, ze względu na zakres i kształt udzielonych wyjaśnień, w

istocie należy je traktować jako brak odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Odwołujący w

tym zakresie przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 sierpnia 2019 r., sygn. KIO

1418/19, z dnia 22 lipca 2019 r. - KIO 1295/19.

W konkluzji odwołujący stwierdził, że wykonawcy MPO-J i BANIOCHA nie złożyli

wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. W takim przypadku odrzucenie oferty jest

z kolei obligatoryjne. Obowiązek ten istnieje przy tym niezależnie od tego, czy któryś z ww.

wykonawców byłby w stanie udowodnić realność zaoferowanej ceny. Wszelkie dywagacje i

dowody w tym zakresie, mając na uwadze treść odpowiedzi udzielonej na wezwanie

z

amawiającego, są spóźnione i nie mają żadnego wpływu na rozstrzygnięcie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 sierpnia 2020 roku wniósł o

oddalenie odwołania oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami

zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Zamawiający wskazał, że odwołujący żaden sposób nie wykazał zawartego w

odwołaniu zarzutu, że wykonawcy MPO-J i BANIOCHA w swoich wyjaśnieniach nie

przedstawili dowodów dotyczących wyliczenia ceny, o które zamawiający zwrócił się w

wezwaniu z dnia 26 czerwca 2020 r.

W ocenie zamawiającego, odwołujący w treści odwołania posługuje się ogólnymi

stwierdzeniami, nie daje żadnych konkretnych dowodów na potwierdzenie swoich zarzutów,

tylko przedstawia swoją subiektywną interpretację i ocenę wyjaśnień i dowodów złożonych

przez wykonawców MPO-J i BANIOCHA.

Zamawiający stwierdził, że argumentacja zawarta w odwołaniu, niezależnie od jej

merytorycznej niezasadności, zmierza do wykazania, że ceny usług podane w Formularzach

ofertowych i cenowych ww. wykonawców są wartościami zaniżonymi w stosunku do wartości

rynkowych.

Zamawiający podkreślił, że zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, to na

o

dwołującym się spoczywa obowiązek wykazania (udowodnienia), że w toku postępowania

doszło po stronie zamawiającego do naruszenia przepisów: ustawy. Niewystarczającym jest

wskazanie jedynie

, że do takiego naruszenia mogło dojść, podając jako uzasadnienie swoją

interpretacj

ę wyjaśnień złożonych przez wykonawców, która jest odmienna od interpretacji

dokonanej przez

zamawiającego. Przedstawiona przez odwołującego subiektywna

interpretacja i ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawców MPO-J i BANIOCHA - wg oceny

z

amawiającego nie pokrywa się ze stanem faktycznym.

Zamawiający wskazał, że w postępowaniu wpłynęły następujące oferty:

na Cześć II - 4 oferty:

Przedsiębiorstwo Usługowe MPO-J A. R. J. -11 742 062,16zł

2) GARDEN.COM sp. z o.o.

– 14 223 193,56 zł

3) ZABERD SA - 15 492 359,22

zł

Zakład Transportu i Budowy Dróg B. Sp. z o.o. - 50 863 423,46zł

Kwota z

amawiającego przeznaczona na realizację Części II zamówienia wynosi

975,64 zł

Na część III – 4 oferty:

1) Przedsiębiorstwo Usługowe MPO-J A. R. J. - 9 332 385,89 zł

2) M. M. F. BANIOCHA - 10

946713,26 zł

3) GARDEN.COM sp. z o.o.

– 15 878 570,46 zł

Zakład Transportu i Budowy Dróg B. sp. o.o. - 45 373 555,12 zł

Kwota zamawiającego przeznaczona na realizację Części III zamówienia wynosi

389,64 zł.

Zamawiający dokonał wstępnego badania cen ofert złożonych w Części II i III

niniejszego zamówieni, które wykazało, że istnieje konieczność wezwania nw. wykonawców

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.:

1) w części II - MPO-J, ZABERD, GARDEN.COM (Odwołujący),

2) w części III - MPO-J, BANIOCHA,

ponieważ ceny badanych ofert były niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert.

W ocenie zamawiającego, odwołujący niesłusznie sugeruje, że każda pozycja

form

ularza cenowego powinna być obliczana i rozpatrywana oddzielnie, ponieważ wykonawca

może wykorzystywać ten sam sprzęt do różnych umów i nie w każdej umowie musi liczyć np.

te

same koszty amortyzacji (zwłaszcza gdy posiada własny sprzęt).

Zamawiający nadmienił, że podczas badania ofert pod kątem rażąca niskiej ceny nie

można opierać się nas samych wyjaśnieniach wykonawców, lecz analizować wyjaśnienia

łącznie z ich Formularzami cenowymi. Zamawiający przeanalizował wyjaśnienia złożone przez

MPO-J

oraz dokonał szczegółowej analizy Formularzy cenowych, które porównał do badanych

o

fert i stwierdził, że:

a)

w przypadku

Części ll —Rejon Białystok:

W Formularz cenowym cz. II - utrzymanie czy

stości i zieleni, MPO-J wycenił prawie wszystkie

pozycje: dotyczące sprzątania od poz. 1 do poz. 12 na kwoty wyższe niż odwołujący.

Formularz cenowy

składał się z trzech części:

I

utrzymanie

czystości zieleni (36 pozycji kosztorysowych)

II

koszenie (7 pozycji cenowych),

III

utrzymanie

czystości nowych dróg (2 pozycje o wartości zero złotych).

Na cenę oferty składała się de facto suma tylko dwóch części Formularza cenowego (I

i II), ponieważ część III Formularza była wyceniona u wszystkich wykonawców na zero złotych.

Zamawiający wskazał, że z uwagi na fakt, że część I Formularza cenowego zawierała

aż 36 pozycji, dlatego też wartość części I Formularza cenowego kształtowała ostatecznie

cenę oferty, ponieważ 7 pozycji w części II Formularza cenowego dotyczyło tylko usługi

koszenia, która wg OPZ miała odbywać się na zlecenie zamawiającego maksymalnie 4 razy

w roku, a w przypadku lata suchego

— rzadziej. Natomiast prawie wszystkie pozycje z części

I Formularza cenowego m

iały być realizowane cały czas w zapisów w OPZ, w szczególności

sprzątanie pasa drogowego.

Zamawiający zauważył, że w przypadku wyceny pozycji od 1-12 w części I Formularza

cenowego dot. sp

rzątania pasa drogowego, odwołujący wycenił je, na kwoty dużo niższe niż

firma MPO-J.

Odwołujący wycenił, także w Formularzu cenowym całą część I - utrzymanie

czystości i zieleni o ponad 2 miliony mniej od wyceny dokonanej w ofercie MPO-J.

Zamawiający wskazał, że w przypadku Części II — Rejon Białystok i Części III – Rejon

Bielsk Podlaski, MPO-J w Formularzu cenowym na obie cz

ęści zamówienia zaproponował

obecnie za koszenie ceny j

ednostkowe od 0,02 do 0,10 zł/m

. Ceny wyższe tj. 0,10 zł/m

wstawione

zostały w Formularzu cenowym przy usłudze koszenia trawników wykonywanej w

miejscowościach, a ceny niższe (0,02 zł/m

— przy usłudze koszenia wykonywanej poza

miejscowościami - przy koszeniu pasa drogowego. Taki sam sposób wyceny stosowany jest

przez wielu wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Zamawiający poinformował, że w ramach tego samego przetargu w zakresie Części I

- R

ejon Augustów, zamawiający podpisał już umowę z wykonawcą, który złożył

najkorzystniejszą ofertę na tę część, który również w swoim kosztorysie posiadał ceny

koszenia

zbliżone do cen MPO-J czyli od 0,02 do 0,08 zł za m

Zamawiający stwierdził, że w przypadku Części III — Rejon w Bielsku Podlaskim

wykonawca z

łożył ofertę na ogólną kwotę netto 7 587 305,60 zł. Zamawiający dokonał

szczegółowej analizy wszystkich pozycji kosztorysowych tej oferty porównał je do cen

jednostkowych zawartych w dw

óch poprzednich kończących się umowach, tj. na „sprzątanie i

koszenie”, które realizuje ten sam wykonawca MPO-J i na „wycinkę drzew i krzewów”

realizowaną przez inny podmiot. Analiza zawarta w Załączniku nr 1 wykazała, że cena oferty

wykonawcy jest o 0,27% wyższa od kwoty ogólnej netto 7 566 863,68 zł, jaką uzyskało się po

zastosowaniu kosztorysu ofertowego MPO-J cen jednostkowych z poprzednich

dwóch

kończących się umów na które składa się niniejsze zamówienie. W niniejszym postepowaniu

z

amawiający połączył obie usługi tj. „sprzątanie i koszenie” oraz „wycinka drzew i krzewów” w

jedno

postępowanie. Połączenie usług skutkuje realnym obniżeniem niektórych cen

jednostkowych z uwagi na w

ystępowanie podobnych prac na danym odcinku przez tę samą

brygadę i z zaangażowaniem tego samego sprzętu, itp. w związku z powyższym ww.

okoliczności uzasadniają, że cena oferty MPO-J jest ceną wiarygodną i nie jest ceną rażąco

niską.

Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BANIOCHA, zamawiający

stwierdził, że po dokonaniu szczegółowej analizy i oceny wyjaśnień, uznał; że złożone

wyjaśnienia i dowody (oświadczenia) są wystarczająco precyzyjne, spójne i wyczerpujące dla

uznania, że złożone przez wszystkich ww. wykonawców oferty nie zawierają niskiej ceny.

Zamawiający wskazał, że opisując przedmiot zamówienia posiada wiedzę i wie

najlepiej, czego

dotyczy zamówienie, jakie są jego najbardziej newralgiczne punkty, gdzie

n

ależy zabezpieczyć powstające ryzyka, jak należy je wycenić i czego oczekiwać od

wykonawców, ale również w jaki sposób najlepiej sprawdzić, czy dana oferta umożliwia

należyte wykonanie zamówienia (ocena złożonych wyjaśnień i dowodów). Odrzucając ofertę

zam

awiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie za zaoferowaną cenę. W

niniejszym postępowaniu wyjaśnienia złożone przez wszystkich wykonawców były

wystarczające dla zamawiającego, aby upewnić się, że złożone przez nich oferty nie zawierają

rażąco niskiej ceny.

Zamawiający wskazał, że oprócz przedstawionych kosztów przyjętych do kalkulacji,

wykonawcy wskazali

także okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny oferty.

Złożone przez MPO-J wyjaśnienia potwierdziły, że cena została skalkulowana

prawidłowo i w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia. Ponadto w swoim

piśmie powołało się na takie okoliczności, jak:

- wieloletnie

doświadczenie i renoma wykonawcy,

- dysponowanie

sprzętem z bazą materiałowo-sprzętową w zakresie serwisowania naprawy

sprzętu,

- wykwalifikowane brygady robocze (

osoby posiadające przeszkolenie do kierowania ruchem

oraz uprawnienia pilarzy),

W ocenie zamawiającego, okoliczności wpływające na wysokość ceny usługi i

argumenty przedstawione przez MPO -

J zasługiwały na uwzględnienie, ponieważ w sposób

wyczerpujący opisano i wskazano m.in.. na oszczędność związaną z kosztami dojazdu

wyn

ikającą z bliskiej odległości od siedziby wykonawcy, posiadanie odpowiedniego sprzętu do

wykonania zamówienia. Badanie przeprowadzone przez zamawiającego nie wykazało, że

oferta złożona przez MPO-J zawiera rażąco niską cenę.

Przys

tępujący wykonawca, A. R. J., w piśmie procesowym z dnia 2 września 2020 roku

wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący wskazał, że czynność wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień

na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy P.z.p. nie

jest sporna w niniejszej sprawie. Nie można

jednak zgo

dzić się z odwołującym, który przypisuje duże znaczenie okoliczności, iż

p

rzystępujący oraz wykonawca M. M. F. Baniocha nie zakwestionowali czynności wezwania

do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący ponadto podniósł, iż polemizowanie z

wezwaniem nie powinno się odbywać w toku wyjaśniania wysokości ceny, ale jedynie w drodze

korzystania ze środków ochrony prawnej.

Przystępujący zwrócił uwagę, że ani w wyjaśnieniach, ani w jakikolwiek inny sposób

nie kwestionował czynności zamawiającego. W świetle art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy P.z.p.

z

amawiający był zobowiązany do wezwania przystępującego, ponieważ cena ofert w Części

II odbiegała o 49,1% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert i 37,6% od wartości

zamówienia, a w Części III była niższa 0 54,2% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert

i 53,4% od wartości zamówienia. Nie było zatem podstaw do kwestionowania czynności

zamaw

iającego, co nie oznacza jednak wcale, że przystępujący zaproponował rażąco niską

cenę w swoich ofertach.

Przystępujący wskazał, że na ceny jednostkowe poszczególnych pozycji (prac)

składają się koszty, które są właściwe wszystkim pozycjom wymienionym w formularzu

cenowym, takie jak: koszty pracownicze, paliwa, wywozu odpadów, napraw i ubezpieczenia

sprzętu itd. Zatem dla skalkulowania ceny i wykazania jej właściwego poziomu, przystępujący

przedstawił w wyjaśnieniach globalny wymiar kosztów odnoszący się do wszystkich prac. Taki

sposób przedstawienia wysokości kosztów był uzasadniony zatem przyjętym przez

p

rzystępującego sposobem realizacji zamówienia, który polega na zaangażowaniu tych

samych pracowników oraz narzędzi i maszyn do różnych prac wyszczególnionych w pozycjach

formularza cenowego. Jednocześnie wskazał, że sposób ten jest w pełni zgodny z

wymaganiami określonymi w OPZ. Co więcej, z wyjaśnień odwołującego odnośnie rażąco

niskiej ceny wynika, że on również przyjął ten sam model wykonania usługi.

Odnos

ząc się jeszcze do twierdzenia odwołującego, iż w świetle postanowień s.i.w.z.

konieczne jest zbadanie wszystkich pozycji formularza cenowego pod kątem rażącego

zaniżenia ceny, przystępujący zwrócił uwagę, że w znaczącej większości, ceny

zaproponowane przez p

rzystępującego w poszczególnych pozycjach są wyższe niż w ofercie

o

dwołującego.

Przystępujący wskazał, że najbardziej cenotwórczą częścią (największy udział w

całkowitej cenie ofertowej) jest usługa utrzymania czystości i zieleni, na którą składa się

najwięcej prac. Prace w ramach tej usługi wymagają największego zaangażowania

pracowników (wiele czynności wykonywanych jest ręcznie), a ze względu na swoją

różnorodność wymagają poniesienia różnych kosztów (kosztów paliwa, wywozu i utylizacji

śmieci, usuwania padłych zwierząt itp.). Usługa koszenia z kolei jest zdecydowanie mniej

skomplikowana, wymaga w mniejszym stopniu angażowania pracowników i jest zdecydowanie

mniej kosztochłonna. W przypadku usługi utrzymania czystości nowych dróg, zamawiający

sam

określił we wzorze formularza cenowego, że należy dla niej przyjąć jednostkową wartość

0, wskutek czego, cena za te pozycje u wszystkich wykonawców wynosiła 0,00 zł.

Jeżeli chodzi o ceny za poszczególne kategorie usług, to w zakresie utrzymania

czy

stości i zieleni przystępujący stwierdził, że zaoferował cenę w wysokości 9 813 973,20 zł

brutto w zadaniu nr Il oraz 6 952 698,00 zł brutto w zadaniu nr III. Tymczasem odwołujący w

tym samym zakresie zaoferował w zadaniu Il cenę 7 701 153 zł brutto, w zadaniu III 9 262 638

zł brutto. W ocenie przystępującego, przyjmując logikę odwołującego, należałoby przyjąć, że

jego ceny zaproponowane dla usług utrzymania czystości i zieleni są rażąco zaniżone w

porównaniu do cen przystępującego.

W ocenie przystępującego, zamawiający w sposób prawidłowy ocenił wyjaśnienia

złożone przez wykonawców, w szczególności była ona zgodna z zasadą równego traktowania

wykonawców.

Przystępujący wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, jakoby

wezwanie do rażąco niskiej ceny w sposób automatyczny powodowało powstanie

domniemania rażąco niskiej ceny w badanej ofercie. Takie sformułowanie jest w praktyce

używane w odniesieniu do skutków wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jednak jest

to swego rodzaju skrót myślowy, który w rzeczywistości nie wynika z przepisów ustawy P.z.p.

W tym zakresie przystępujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia

2018 r., sygn. akt KIO 503/18.

W ocenie przystępującego odwołujący de facto nie zarzuca zaoferowania przez

p

rzystępującego rażąco niskiej ceny, ponieważ w jego ocenie ta okoliczność nie ma znaczenia

dla stosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. Natomiast o

dwołujący

kon

centruje się na ustaleniu, czy przystępujący dopełnił formalnoprawnych obowiązków

wynikających z wezwania, tj. czy złożył dowody pozwalające na obalenie domniemania w

zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie przystępującego, za stanowiskiem prezentowanym

przez o

dwołującego nie przemawia literalna wykładnia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.

90 ust. 3 ustawy P.z.p. Wbrew twierdzeniom o

dwołującego, w przypadku podniesienia zarzutu

naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy P

.z.p. jak najbardziej bada się, czy

cena danej oferty jest rażąco niska. Zwłaszcza, gdy wykonawca złożył wyjaśnienia w

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W świetle tej interpretacji przepisów oraz stanu

faktycznego sprawy, zarzuty o

dwołującego nie mogą być uznane za skuteczne.

Przystępujący podniósł, że dla prawidłowego skonstruowania zarzutu konieczne jest

konkretne określenie naruszeń, jakich dopuścił się zamawiający w postępowaniu. Przy czym,

nie wystarczy samo przywołanie przepisów prawnych, które w mniemaniu odwołującego

zostały naruszone przez zamawiającego. Jak wynika z przepisów ustawy i rozporządzenia, na

zarzut składa się podstawa prawna i faktyczna, co implikuje obowiązek przywołania

okoliczności faktycznych związanych z nieuprawnionym zaniechaniem bądź działaniem

zamawiającego. Okoliczności faktyczne stanowią zatem istotny element zarzutu

podnoszonego w odwołaniu — wyznaczają bowiem granicę rozpoznania przez Krajową Izbę

Odwoławczą („Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może

wyznaczać ich granic z zastępstwie odwołującego. Niewystarczające jest określenie w

odwołaniu czynności lub zaniechania zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i

zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje

niezgodności z przepisami ustawy” — wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca

2020 r.,

KIO 500/20). Jeżeli zatem sam odwołujący zakreśla granicę odwołania wyłącznie do

zbadania, czy p

rzystępujący dopełnił formalnoprawnych obowiązków w zakresie wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny, bez badania, czy rzeczywiście w ofercie występują rażąco niska cena, czy

też nie, przedmiotowa sprawa powinna zostać rozpoznana jedynie w tych granicach.

Niezależnie od powyższego, przystępujący nie zgodził się z oceną odwołującego,

jakoby wyjaśnienia przystępującego były lakoniczne i ogólnikowe.

Przystępujący podniósł, że lakoniczne lub ogólnikowe wyjaśnienia to takie, które w

ogóle nie odnoszą się do treści wezwania zamawiającego i nie zawierają żadnych konkretnych

danych. Za wyjaśnienia nieodpowiadające wymogom określonym w art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p.

uznaje się np. przedstawienie zamawiającemu informacji dotyczących relacji ceny wykonawcy

do szacunkowej wartości zamówienia bądź cen innych ofert oraz przedkładanie dowodów

potwierdzających brak zaoferowania rażąco niskiej ceny na etapie postępowania

odwoławczego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2017 r., sygn. akt: KIO

wskazanie przez wykonawcę jedynie ogólnych danych finansowych w kalkulacji ceny

(przychód, ogólna kwota kosztów oraz całkowity zysk) uzasadnione niemożliwością ujawnienia

danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

16 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 167/18),

powołanie się wykonawcy na własne doświadczenie

i niewykazanie, w jaki sposób przekłada się ono na rzeczywiste oszczędności przy realizacji

doświadczenia oraz dlaczego jest to okoliczność wyjątkowa w stosunku do tego wykonawcy

(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., KIO 13/18).

Przystępujący wskazał, że złożył wyjaśnienia zdecydowanie bardziej szczegółowe,

odno

szące się do konkretnych pytań zamawiającego i przedstawiając w tym zakresie rzetelną

kalkulację pozwalającą bez jakichkolwiek wątpliwości ustalić wysokość kosztów ponoszonych

przy realizacji z

amówienia. Nadto, podane przez przystępującego informacje bezspornie

wskazują, iż zrealizuje on przedmiotowe zamówienie w sposób zgodny z wymaganiami

z

amawiającego i bez ponoszenia strat finansowych.

Przystępujący wskazał, że w wyjaśnieniach przedstawił kalkulację dotyczącą tych

elementów składowych ceny, które są istotne i cenotwórcze, Aby wyjaśnienia w zakresie

rażąco niskiej ceny uznać za prawidłowe, nie jest konieczne przedstawienie kalkulacji

dotyczącej wszystkich elementów składających się na cenę, ale przede wszystkim tych, które

m

ają wpływ na jej wysokość. Stąd przystępujący przedstawił kalkulację uzasadniającą poziom

tych kosztów, które mają największy wpływ na ostateczną wysokość ceny. Do tych kosztów,

w przypadku niniejszego zamówienia, należą m.in.: koszty pracownicze (ich miesięczną lub

dzienna wysokość wraz z kosztami ubezpieczenia, z podziałem na rodzaj stanowisk), koszty

paliwa,

koszty zagospodarowania odpadów na podstawie ich szacowanej ilości, koszty napraw

i amortyzacji sprzętu, ubezpieczenia działalności i zbierania padłych zwierząt. Kalkulacja

prezentowała wyliczenie kosztów realizacji jednego zadania przez okres jednego miesiąca na

poziomie 82 050,00 zł, a w zakresie koszenia przedstawiała podstawy do wyliczenia

oferowanej najmniejszej ofero

wanej stawki wynoszącej 2 gr/m

Przystępujący podkreślił że jego wyjaśnienia odpowiadały wymaganiom

z

amawiającego, który w wezwaniu wymienił te elementy cenotwórcze, które w jego ocenie są

najistotniejsze: koszty pracownicze, koszty sprzętu, transportu, ubezpieczenia, zbierania

martwych zwierząt, mycia znaków, usuwania roślinności z chodników. Tym samym, jego

wyjaśnienia należało ocenić jako wystarczające, co też zresztą zamawiający uczynił.

Odnosząc się do zarzutu rzekomego przesuwania kosztów, przystępujący wskazał, że

o

dwołujący błędnie odczytuje złożone wyjaśnienia i wywodzi z nich nieprawidłowe wnioski, a

przede wszystkim nie wykazuje,

na czym miałaby polegać szkoda zamawiającego wywołana

kalkulacją przystępującego.

Przystępujący zwrócił uwagę, że przedstawił kalkulację kosztów uzasadniającą

wysokość ryczałtowego wynagrodzenia za usługi utrzymania czystości i zielenie. W ramach

prac sprzątania pasów drogowych, wykonawca będzie zobowiązany do wykonania m.in. mycia

infrastruktury drogowej i usuwania roślinności z chodników. Zatem przedstawiona kalkulacja

kosztów pracowniczych, paliwa, amortyzacji sprzętu itd. odnosi się między innymi do tych prac,

z racji tego, że do ich wykonania zostaną zaangażowani ci sami pracownicy j te same

narzędzia, które będą brały udział w realizacji pozostałych czynności.

Po drugie, wbrew temu co twierdzi o

dwołujący, czynności, których koszty zostały ujęte

w ryczałcie, nie są wcale rozliczane jednostkowo. Mycie infrastruktury drogowej i usuwanie

roślinności z chodników wykonywane w ramach sprzątania pasów drogowych nie jest

rozliczane według jednostkowego ich wykonania, ale miesięcznie, zgodnie z treścią formularza

cenowego. Zatem niezależnie od ilości wykonanych czynności, wykonawca za każdy miesiąc

będzie otrzymywał ryczałt za świadczenie usług sprzątania pasa drogowego, obejmującego

m.in. mycie infrastruktury drogowej i usuwanie roślinności z chodników.

W ocenie przystępującego, nie można zatem uznać, że wskutek tak dokonanej

kalkulacji p

rzystępującego, mogłaby wystąpić jakaś szkoda po stronie zamawiającego.

Przystępujący zaznaczył, że odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji w tym zakresie,

oprócz lakonicznego napomknienia o rzekomej szkodzie.

Odnosząc się do zarzutu braku dowodów, przystępujący zwrócił uwagę, że wykazanie

braku rażąco niskiej ceny nie zawsze musi nastąpić za pomocą dowodów innych niż

kalkulacja.

Podkreślił, że kalkulacja ceny oferty wraz z komentarzem wykonawcy jest

uznawana za wystarcz

ający dowód potwierdzający rzetelność wyliczeń. W tym zakresie

powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO

Przystępujący zwrócił uwagę, że odwołujący, składając wyjaśnienia w zakresie rażąco

niskiej ceny,

również nie przedstawił żadnych dowodów (poza kalkulacją zawartą w treści

wyjaśnień). Zatem odwołujący również prezentuje wyliczenia oraz powołuje się na wartości,

które nie wynikają żadnych dokumentów. W takim ujęciu, odwołujący nie może podnosić, iż

zamawiający naruszył zasadę równego traktowania, gdyż wszyscy wykonawcy, którzy złożyli

wyjaśnienia, oprócz kalkulacji cenowej nie przedstawili innych dowodów. Jednocześnie,

o

dwołujący, podnosząc ten zarzut w żaden sposób nie wskazuje, jakie miałyby być to dowody,

które przystępujący powinien był złożyć wraz z wyjaśnieniami. Ze względu na fakt, że

o

dwołujący również takich dowodów nie złożył, nie można nawet domniemywać jakie dowody

o

dwołujący miał na myśli konstruując ten zarzut.

Odnosząc się do zarzutu, iż kuriozalne jest twierdzenie przystępującego zawarte w

wyjaśnieniach „że jedna brygada wykonuje różne prace w tym samym czasie", przystępujący

stwierdził, że ocena odwołującego wynika prawdopodobnie z niezrozumienia całościowych

wyjaśnień przystępującego lub próby narzucenia swojego sposobu kalkulacji ceny jako

„jedynego właściwego”. Przystępujący wskazał, że przyjął założenie, iż zatrudnia do realizacji

jednego zadania brygadę składające się z 8 pracowników fizycznych oraz 6

kierowców/operatorów. Jest to ilość pracowników wystarczająca do zrealizowania jednego

zadania, skoro zadanie polega na realizowaniu różnych czynności: sprzątaniu pasa

drogowego, nasadzaniu drzew, karczowaniu pni drzew, frezowaniu pni, czy ścinaniu pni.

Część pracowników może wykonywać różne czynności, zwłaszcza, że w zależności od ich

charakteru, w sposób odmienny została określona również częstotliwość i sezonowość ich

wykonania.

Istotne jest również, że zamawiający prawidłowo zrozumiał wyjaśnienia

p

rzystępującego, zgodnie z jego intencją (co potwierdza również treść odpowiedzi na

odwołanie), natomiast jedynie odwołujący dostrzega sprzeczność w twierdzeniu, iż „jedna

brygada wykonuje różne prace w tym samym czasie”

Na

tomiast porównując wyjaśnienia przystępującego do wyjaśnień odwołującego,

przystępujący wskazał, że odwołujący w swojej kalkulacji w zakresie np. zadania polegającego

na sprzątaniu śmieci z powierzchni pasa drogowego (Sprzątanie pasa drogowego poza

miejscowościami drogi dwujezdniowe DK 8 odc. Jeżewo - Białystok - Korycin i DK 19

Obwodnica Wasilkowa oraz Sprzątanie pasa drogowego poza miejscowościami DK 8 odc.

Jeżewo - Białystok i odc. Białystok - Korycin, DK nr 19 odc. Kuźnica — Białystok i odc.

Białystok - Zabłudów oraz DK nr 65 odc. Knyszyn - Białystok i odc. Białystok Bobrowniki)

podał informację, iż zadanie to będą realizować dwie ekipy sprzątające pasy drogowe. Nie

określił jednak, ile ekipy te będą liczyć osób, co również nie pozwala na ustalenie, czy koszty

pracownicze uwzględniają obowiązujące minimalne wynagrodzenie za pracę. Jednocześnie

o

dwołujący wskazał, że te same ekipy będą obsługiwały zarówno sprzątanie śmieci z

powierzchni pasa drogowego poza miejscowościami, jak i w miejscowościach, jak również, że

te same ekipy będą wysyłane do zadań w zakresie usuwania zanieczyszczeń i roślinności przy

krawędzi jezdni oraz oczyszczania zatok autobusowych). Zatem odwołujący, podobnie jak

p

rzystępujący, przyjął podobne założenie, iż brygada pracowników będzie dedykowana do

różnych czynności. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia, aby wyjaśnienia przystępującego

uznać za nieprawidłowe, zaś wyjaśnienia odwołującego ocenić jako wystarczające.

Odnosząc się do zarzutu, że przystępujący w wyjaśnieniach przyjął nieprawdziwe

założenia w zakresie kosztochłonności usług, w tym w zakresie kosztów koszenia pasa

drogowego,

ustalonych na poziomie 2 gr/mkw, przystępujący stwierdził, że odwołujący nie

wskazał, jakie nieprawdziwe założenia rzekomo przyjął przystępujący w złożonych przez

siebie wyjaśnieniach. Odwołujący również nie wskazał, z jakich przyczyn uznał za

nieprawdziwe założenia przyjęte w zakresie kosztów koszenia pasa drogowego.

Przystępujący zauważył, że z powodu lakoniczności uzasadnienia zarzutu, nie może

odnieść się do twierdzeń odwołującego, nie jest bowiem świadom, jakie rzekome,

nieprawdziwe o

dwołujący może mieć na myśli. Odpowiadając jednak za zarzut dotyczący

kosztów koszenia pasa drogowego, który został ustalony na poziomie 2 gr/mkw, przystępujący

wskazał, iż wskazany koszt został szczegółowo skalkulowany w wyjaśnieniach złożonych

z

amawiającemu.

Przystępujący poinformował, że obliczył koszt skoszenia 1 metra kwadratowego na

podstawie dziennej wydajności ciągnika (ustalonej na poziomie 5 ha) i dziennej normy

spalania. Całkowity koszt koszenia 5 ha przez jeden ciągnik została ustalona na poziomie

1000 zł, w ramach których przystępujący będzie ponosić koszt:

paliwa i olejów: 320 zł netto, ustalone na podstawie godzinnego spalania oraz ceny

paliwa i olejów, które są powszechnie znane, amortyzacji noży i głowicy, eksploatacji,

ubezpieczenia: 40,00 zł,

pracownika: 200 zł (obejmującej wszelkie koszty pracownicze), które, biorąc pod

uwagę, że jest to koszt dzienny, odpowiada wymaganiom w zakresie minimalnego

wynagrodzenia za pracę, amortyzacji: 80,00 zł.

Przystępujący wskazał, że łącznie dzienne koszty świadczenia usługi koszenia

wynoszą 640,00 zł, zaś zysk został ustalony na poziomie 360,00 zł. Przy uwzględnieniu tych

kosztów, cena za usługę koszenia traw została ustalona na poziomie 2 gr/mkw, natomiast w

przypadku trawników na terenie miast w wysokości od 8gr/mkw do 10gr/mkw (ze względu na

wyższy poziom skomplikowania zadania). Przystępujący zwrócił uwagę, że cena 2gr/mkw w

samym formularzu cenowym występuje jedynie tylko w trzech na siedem pozycji formularza

cenowego w zakresie zadania Il oraz w trzech na dziewięć pozycji formularza cenowego w

zakresie zadania III. W pozostałych pozycjach przyjęto krotność ceny 2gr/mkw, wynoszącą 4

gr, 8gr i 10gr.

Przystępujący wskazał, że wartości przez niego przyjęte na potrzeby kalkulacji ceny

usługi koszenia 1 mkw trawy zostały uśrednione przy przyjęciu, iż usługa koszenia będzie

odbywać się 4 krotnie w sezonie letnim (zgodnie z założeniami OPZ). Specyfika tej usługi

polega na tym, że im częściej jest świadczona, tym mniejszy jest ponoszony jej globalny koszt.

Wiąże się to również z tym, że najbardziej czaso- i kosztochłonne jest pierwsze koszenie w

sezonie letnim,

każde zaś kolejne wymaga mniejszego nakładu pracy i tym samym mniejszego

kosztu. Zatem do wyliczenia ceny za skoszenie 1 mkw p

rzystępujący przyjął średnie wartości

wydajności ciągnika, spalania paliwa, zużycia oleju, amortyzacji itd., mając na względzie różny

stopień trudności realizacji usługi w związku z jej zakładanym czterokrotnym wykonaniem.

Przystępujący zauważył, że powyższe ceny nie były zatem przedstawione bez żadnego

uzasadnienia. Natomiast p

rzystępujący ich wysokość uzasadnił kalkulacją uwzględniającą

koszty, o których wyjaśnienie zamawiający prosił w wezwaniu. Dodatkową ważną

okolicznością mającą wpływ na wysokość ceny usługi koszenia i końcowej ceny oferty był fakt

(przywołany w wyjaśnieniach), że usługę koszenia będą realizować ci sami pracownicy, którzy

będą zaangażowani do innych prac wymienionych w kosztorysie. To założenie było zaś

uzasadnion

e, biorąc pod uwagę różną częstotliwość realizacji poszczególnych prac przyjętą

przez z

amawiającego.

Jednocześnie przystępujący wskazał, że cena usługi koszenia trawy ustalona na

poziomie 2gr/mkw w przypadku pasa drogowego poza miejscowościami oraz w wysokości 4,

8 lub 10gr/mkw w miastach jest jak najbardziej rynkowa. Za przykład ceny rynkowej może

posłużyć oferta złożona przez samego odwołującego w postępowaniu prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego na l

etnie utrzymanie miasta Białegostoku” (nr referencyjny: DGK-

lV.271.68.2018). W ramach tej oferty o

dwołujący zaproponował za usługę koszenia trawników

na terenie miasta Białegostoku cenę w wysokości 4 gr/mkw, a zatem 2,5 krotnie mniejszą niż

p

rzystępujący.

Odnosząc się do zarzutu stosowania inżynierii cenowej, tj. przerzucania największej

części ceny do tych pozycji, których zapłata jest gwarantowana, przystępujący stwierdził, że

odwołujący nie wskazał na przykłady rzekomego zachowania przystępującego, które miałyby

świadczyć o celowym przerzucaniu kosztów. Ostatecznie, Odwołujący, choć przywołał wyrok

KIO dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji, nie zdecydował się również na podniesienie

zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P

.z.p., co także poniekąd świadczy o

niezasadności jego stanowiska o stosowaniu inżynierii cenowej. Przystępujący zauważył, że

takie twierdzenia wymagają szczegółowego uzasadnienia oraz dowodów, których odwołujący

w żaden sposób ani nie przedstawił, ani nie złożył. Z racji lakoniczności jego tezy,

p

rzystępujący nie jest w stanie nawet odnieść się do tej części zarzutu. Przystępujący może

się jedynie ograniczyć do stwierdzenia, iż odwołujący zdaje się nie rozumieć zjawiska

„inżynierii cenowej", która stosowana jest przez wykonawców w zupełnie innych warunkach

kalkulacj

i i rozliczania kosztów, np. w sytuacji, gdy poszczególne pozycje cenowe są

dodatkowo punktowane w ramach kryteriów oceny ofert.

W związku z powyższym, w ocenie przystępującego, że zarzut odwołującego nie został

należycie skonstruowany oraz udowodniony.

Odnosząc się do zarzutu braku danych szczegółowych przystępujący zauważył, iż

porównując wyjaśnienia przystępującego i odwołującego, należy wskazać, że w swoich

wyjaśnieniach odwołujący powołuje się na wartości, które nie są udowodnione dokumentami

lub nie

są poparte szczegółowymi kalkulacjami, np.

koszt utrzymania ekipy sprzątającej dla zadania w zakresie sprzątania pasa

drogowego poza miejscowościami i w miejscowościach: podana kwota 12 532 zł ma

odzwierciedlać koszt wynagrodzenia pracowników 2 ekip sprzątających. Odwołujący nie podał

jednak żadnej informacji, z jakiej ilości pracowników składa się jedna ekipa sprzątająca,

koszt utrzymania ekipy interwencyjnej dla zadania w zakresie sprzątania pasa

drogowego poza miejscowościami i w miejscowościach: koszt w wysokości 2000 zł odnosi się

do całodobowej dyspozycji ekipy interwencyjnej (nie jest możliwe na podstawie wyjaśnień

ustalenie, czy wynagrodzenie jest zgodne z obowiązującym minimalnym wynagrodzeniem za

pracę lub minimalną stawką godzinową),

koszt wywozu śmieci: odwołujący przywołuje różne kwoty kosztów wywozu i utylizacji

śmieci, które w zależności od zadania wynoszą 1200 zł (np. w przypadku sprzątania śmieci z

pasa drogowego), 1000 zł (np. w przypadku sprzątania w miejscowościach, czy dojazdu do

przejścia granicznego). Podane kwoty w żaden sposób nie zostały jednak uzasadnione

stosownym wyliczeniem, ani przewidywaną ilością odpadów,

- koszty napraw, amortyzacji, ubezpieczenia:

nie zostały ujęte w kalkulacji

o

dwołującego, pomimo, że praktycznie prawie do każdej pracy wyszczególnionej w

kosztorysie zostaną zaangażowane maszyny (ciągniki, zamiatarki, samochody).

Przystępujący wskazał, że odwołujący, podobnie jak przystępujący, w odniesieniu do

wielu kosztów podaje jedynie kwoty (np. koszty zbierania padłych zwierząt, koszty paliwa,

koszty utylizacji śmieci). Z niewiadomych jednak powodów, w ocenie odwołującego, podanie

przez niego kwot poszczególnych kosztów jest działaniem prawidłowym, zaś w odniesieniu do

p

rzystępującego, takie działanie już powinno być uznane za operowanie nieszczegółowymi

danymi, Fakt, iż odwołujący rozbił kwoty (np. za zbieranie padłych zwierząt, paliwa itd.) na

poszczególne czynności (np. sprzątania pasa drogowego w miejscowościach i poza

miejscowościami) nie czyni tych kwot bardziej wiarygodnymi. W związku z powyższym,

działanie przystępującego polegające na przedstawieniu globalnych kosztów miesięcznie w

ramach jednego zadania nie powinno być uznane za kalkulację nierzetelną.

Odnosząc się do zarzutu, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach powołuje się na

„ogólnikowe deklaracje na temat samowystarczalności wykonawcy i posiadanych

zezwoleniach”, które to deklaracje mają stanowić około połowę wyjaśnień (pkt 3.2.

uzasadnienia odwołania), przystępujący przyznał, że w wyjaśnieniach powoływał się na

okoliczność swojej samowystarczalności w zakresie serwisowania i naprawy użytkowanego

sprzętu, zarówno środków transportu jak również maszyn specjalistycznych oraz przedstawił

w wyjaśnieniach dysponowany park maszynowy (liczbowo z podziałem na rodzaje). Wskazał

jednak

, że w przypadku takiego zamówienia jak przedmiotowe, w którym udział narzędzi w

realizacji usługi jest wysoki (maszyny będą wykorzystywane praktycznie przy każdej pracy

wymienionej w kosztorysie), wskazane okoliczności mają istotny wpływ na obniżenie kosztów

wykonania zamówienia. Przywołanie zatem tych faktów w wyjaśnieniach nie było zatem

bezpodstawne, ani nie miało charakteru ogólnikowych deklaracji.

Przystępujący zauważył, że sam odwołujący w swoich wyjaśnieniach, powoływał się

na swoje doświadczenie, posiadany sprzęt, nowoczesne metody pracy, czy hurtowo

dokonywane zakupy paliwa, co ma obniżać całościowo obniżać koszty realizacji usługi.

W ocenie przystępującego, w świetle powyższego, nie można zgodzić się z

twierdzeniem o

dwołującego, że ze względu na lakoniczność wyjaśnień przystępującego, nie

można przyjąć, iż wykazał on brak rażąco niskiej ceny, a w związku z tym, oferta jego powinna

podlegać odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. Ne można uznać, że

wyjaśnienia przystępującego były lakoniczne i ogólnikowe. Co więcej, zamawiający postąpił

zgodnie z zasadą równego traktowania, oceniając tak samo wyjaśnienia przystępującego i

o

dwołującego.

W ocenie przystępującego, odwołujący w żaden sposób nie wykazał zasadności

podnoszonych przez siebie zarzutów. Przede wszystkim, uzasadnienie faktyczne odwołania

jest niezwykle ogólne. Odwołujący w sposób bardzo lakoniczny odnosi się do złożonych przez

p

rzystępującego wyjaśnień, wskazując na rzekomą ich ogólnikowość, brak konkretów,

szczątkowość kalkulacji, czy brak odzwierciedlenia w dowodach. Jednak sam nie wskazuje w

odwołaniu konkretnych pozycji kalkulacji, które budzą jego wątpliwości ani nie próbuje

kwestionować wyliczeń przedstawionych przez przystępującego. To zaś powoduje, że

odnoszenie się do zarzutów odwołującego jest niezwykłe utrudnione, ponieważ nie jest do

końca wiadome, jaką rzekomą nieprawidłowość złożonych wyjaśnień ma on na myśli.

Przystępujący wskazał, że w orzecznictwie wskazuje się, że przepis art, 190 ust. 1a

ustawy P

.z.p. nie modyfikuje w zupełności ciężaru dowodowego uregulowanego w art. 190

ust. 1 ustawy P

,z.p. To oznacza, że nie został wyłączony w całości obowiązek dowodowy

spoczy

wający na odwołującym, który dąży do uznania, iż konkretny wykonawca zaoferował

rażąco niską cenę za realizację zamówienia. W takim przypadku, odwołujący, zgodnie z

klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, powinien wykazać zaistnienie okoliczności, z których

wywodzi dla siebie skutki prawne w postaci odrzucenie oferty konkurenta. Zatem pomimo

pewnych modyfikacji, odwołujący się wykonawca wciąż zobowiązany jest udowodnić

podnoszone przez siebie twierdzenia.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt. 15 s.i.w.z.

„Opis sposobu obliczenia ceny oferty”:

Cena oferty zostanie obliczona przez wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy

właściwy dla danej części zamówienia.

15.2. Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt. 15.1, należy wypełnić ściśle według kolejności

pozycji wyszczególnionych w tym formularzu. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe

netto, wyliczyć wartości netto i wartość podatku VAT oraz następnie wyliczyć cenę brutto –

Ogółem (dla tabeli I, II, III). Następnie uzupełni tabelę – Podsumowanie wpisując wartości

netto, wartości brutto i je zsumuje. Tak obliczoną cenę brutto oferty (Ogółem wartość brutto)

należy przenieść do Formularza Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ.

Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu

Cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza

Ofertowego.

15.3. Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w specyfikacji, powinien

w cenie ofertowej ująć całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również

wszelkie koszty to

warzyszące wykonaniu, o których mowa w SIWZ. Koszty, których nie ujęto

w odrębnych pozycjach w Formularzu Cenowym, wykonawca powinien ująć w cenach

jednostkowych pozycji opisanych w Formularzu Cenowym.

W postępowaniu wpłynęły następujące oferty:

na Cześć II - 4 oferty:

Przedsiębiorstwo Usługowe MPO-J A. R. J. -11 742 062,16zł

2) GARDEN.COM sp. z o.o.

– 14 223 193,56 zł

3) ZABERD SA - 15 492 359,22

zł

Zakład Transportu i Budowy Dróg B. Sp. z o.o. - 50 863 423,46zł

Kwota z

amawiającego przeznaczona na realizację Części II zamówienia wynosi

975,64 zł

Na część III – 4 oferty:

1) Przedsiębiorstwo Usługowe MPO-J A. R. J. - 9 332 385,89 zł

2) M. M. F. BANIOCHA - 10

946713,26 zł

3) GARDEN.COM sp. z o.o.

– 15 878 570,46 zł

Zakład Transportu i Budowy Dróg B. sp. o.o. - 45 373 555,12 zł

Kwota zamawiającego przeznaczona na realizację Części III zamówienia wynosi

389,64 zł.

P

onieważ ceny ofert złożonych w części II przez wykonawców MPO-J, ZABERD i

o

dwołującego, a w części III przez MPO-J i BANIOCHA, były niższe o co najmniej 30% od

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień na

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.

W dniu 26 czerwca 2020 roku zamawiający wystosował do wykonawcy MPO-J pismo

następującej treści:

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku działając w trybie art.

90 ust. 1 i ust. la pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w celu ustalenia czy Państwa oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia

wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, zwraca się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w

tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie:

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 9 listopada 2018 r. (Dz.U.

z 2018 r. poz. 2177) o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Cena oferty na Część II wynosi 11 742 062,16 zł i jest niższa o 49,1% od średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych i 37,6% od wartości zamówienia.

Cena oferty na Część III wynosi 9 332 385,89 zł i jest niższa o 54,2% od średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych i 53,4% od wartości zamówienia.

Część II: Zamawiający prosi o szczegóły sposobu ustalenia wszystkich cen jednostkowych

wyszczególnionych w pozycjach utrzymania zieleni i koszenia pasa drogowego. Czy w cenach

zostały uwzględnione wszystkie koszty: pracownicze, pracy sprzętu, transportu,

ubezpieczenia?

Część III: Zamawiający prosi o szczegóły sposobu ustalenia wszystkich cen jednostkowych

wyszczególnionych w pozycjach utrzymania czystości pasa drogowego w miejscowościach.

Czy w cenach zostały uwzględnione wszystkie koszty a w szczególności: pracownicze, pracy

sprzętu, transportu, ubezpieczenia, zbierania i utylizacji martwych zwierząt, opróżniania koszy,

mycia znaków, usuwania wrastającej roślinności z chodników?

Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie,

Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności oszczędność

metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające

warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena

skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować

zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a

Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego

oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot

zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie

Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia.

Ponadto informujemy, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

spoczywa na Wykonawcy, o czym stanowi art. 90 ust.2 ustawy pzp.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wyjaśnienia należy złożyć na platformie zakupowej https://gddkia.eb2b.com.pl( w

nieprzekraczalnym terminie do dnia 06.07.2020r.

W dniu 26 czerwca 2020 roku zamawiający wystosował do wykonawcy BANIOCHA

pismo nas

tępującej treści: